Ringraziamo l’Avv. Elisa Scotti per avere segnalato l’ordinanza in rassegna. Alla ordinanza era anche acclusa una nota di commento che riteniamo utile riprodurre qui di seguito:

“La questione affrontata dal TAR Lazio appare interessante poichè sancisce a normativa vigente (e nonostante la mancata approvazione del d.d.l. di riforma dei servizi pubblici locali) il principio secondo cui comuni, provincie ed altri enti territoriali non possono affidare concessioni di pubblici servizi ad imprese private o pubbliche (che non siano società a prevalente partecipazione dell’ente locale o aziende speciali dallo stesso costituite) in via diretta, senza cioè rispettare l’obbligo di indire gare.

Nel caso di specie si trattava del servizio di pubblica illuminazione affidato dal Comune di Isola del Liri (Fr) alla SOLE s.p.a., società controllata dall’ENEL che già presso altri Comuni d’Italia si è assicurata (e si sta assicurando) il diritto di svolgere il servizio in questione senza confrontarsi con altri operatori.

A fronte di un simile modus agendi il Tar Lazio, sez. II bis, Pres. e Rel. Bianchi, adito dall’impresa di Pietro Mancini ha dichiarato l’illegittimità dell’affidamento elettivo, costringendo già in sede cautelare il Comune ad annullare l’incarico alla Sole e a bandire una gara per l’affidamento della concessione di illuminazione pubblica.

Si noti che il Comune e la Sole avevano già stipulato e posto in esecuzione il contratto (accessivo alla concessione): ciononostante il Tar ha comunque accolto l’istanza cautelare offrendo una tutela effettiva all’interesse dell’impresa ad essere valutata quale potenziale contraente.

Si sono così superate, con riguardo ad un’ipotesi concessoria, le resistenze provenienti dai consolidati (ma forse ormai da rivisitare) orientamenti formatisi in materia contrattuale secondo cui a stipulazione avvenuta l’unico rimedio per l’aspirante pretermesso sarebbe il risarcimento del danno e non anche la possibilità di domandare l’annullamento del contratto che rimarrebbe, sia pur viziato, in piedi (il vizio del contratto, secondo la giurisprudenza prevalente, sarebbe un’annullabilità suscettibile di essere fatta valere solo dalla Pubblica Amministrazione, portatrice dell’interesse pubblico leso dal vizio della procedure).

Si noti altresì che Sole, quale società controllata dall’Enel è a pieno titolo qualificabile come impresa pubblica, che la stessa è gestore di pubblici servizi e che pertanto avrebbe potuto ritenersi organismo di diritto pubblico e possibile affidataria diretta ai sensi dell’art. art. 8, co.2, lett.a), d.lgs.158/95. Anche da questo punto di vista l’ordinanza del Tar è di estremo interesse in quanto, nel sancire l’obbligo di gara, parifica alle imprese private l’impresa pubblica che gestisce pubblici servizi allorchè si candidi a svolgere attività eccedente il proprio ambito istituzionale di azione (la questione presenta forti analogie con il caso dell’attività extra-moenia di aziende speciali e società miste locali).

Pur nella sua laconicità, la pronuncia in esame prende posizione su un altro importantissimo e dibattutissimo tema: essa infatti implicitamente sancisce la non diretta applicabilità della disciplina in materia di appalti pubblici di servizi e di quella in materia di settori esclusi alle concessioni di servizi. Ciò non consente tuttavia scelte insindacabili dell’amministrazione circa il modo di scegliere il concessionario e non apre la strada dell’individuazione elettiva dei concessionari poiché, come ribadito a chiare lettere dal giudice amministrativo, l’affidamento diretto “viola il principio di concorsualità applicabile, in ogni caso, con modalità congrue rispetto al principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa e elude altresì, la libera concorrenza tra gli operatori del settore”.

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V. TAR LAZIO, SEZ. II BIS – Ordinanza 11 gennaio 2001 n. 179

Note

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