L’apparente consolidamento della nozione di legittimate expectation elaborata dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo offre un’occasione per qualche breve riflessione, senza pretese di esaustività, in punto di legalità e tutela dell’affidamento correlato all’esercizio del potere pubblico, che l’art. 1 del Protocollo n. 1 allegato alla CEDU riconosce e protegge quale substantial human right.
Lo spunto contingente è stato offerto da una recente pronuncia della Corte di Strasburgo, che si va a descrivere sommariamente, dal momento che la vicenda, tutt’altro che singolare[1], presenta una serie di elementi utili al ragionamento che si esporrà di seguito.
Una Società esercente attività di piscicoltura entro una cosiddetta valle da pesca sita nella laguna veneziana viene intimata a rilasciare il complesso immobiliare e produttivo, sede dell’attività di impresa, in ragione della sua asserita appartenenza al demanio necessario marittimo. La ragione sostanziale posta alla base del provvedimento di sgombero[2] dell’area occupata già da alcuni decenni è condivisa dai giudici civili, interpellati fino in ultimo grado dalla Società per l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sul bene[3], a suo tempo acquistato con atto notarile iscritto nel registro immobiliare: il bene appartiene al demanio necessario per le sue caratteristiche morfologiche e funzionali e, in assenza di apposita procedura di sdemanializzazione, qualsiasi atto privatistico di trasferimento di tali beni risulta nullo “per impossibilità giuridica dell’oggetto degli atti stessi come pure eventuali comportamenti concludenti posti in essere dalla pubblica amministrazione […] in quanto illeciti perché ovviamente contra legem” (così Corte Cass., Sez. un., 18 febbraio 2011, n. 3937, che ha conseguentemente ritenuto altresì fondata la pretesa di pagamento dell’indennità da indebita occupazione correlata all’ordine di rilascio).
La Società, esauriti i mezzi di ricorso interni, ha adito la Corte europea dei diritti dell’uomo, invocando la protezione del diritto al rispetto dei beni sancito dall’art. 1 del Prot. n. 1 allegato alla CEDU, affinché, in via principale, fosse accertato il suo diritto di proprietà sulla valle da pesca e così l’infondatezza delle pretese indennitarie dell’amministrazione e, in via subordinata, affinché le fosse riconosciuto un adeguato risarcimento per il danno materiale e morale causato dalla violazione predetta.
Con la sentenza della seconda sezione, pronunciata il 23 settembre 2014, la Corte di Strasburgo ha dichiarato l’illegittimità dell’azione delle autorità italiane per le ragioni che si elencano qui in estrema sintesi:
1) la situazione soggettiva di cui si chiede tutela consiste in una legittima aspettativa, che ricade nella nozione di “beni” di cui all’art. 1 del Prot. n. 1 allegato alla CEDU;
2) in ragione di tale natura, al titolare della legittima aspettativa sono assicurate le garanzie (sostanziali e procedurali) sottese ovvero espressamente prescritte a tutela dei predetti beni affinché ne sia assicurato il pacifico godimento;
3) per valutare la conformità di eventuali interventi delle autorità pubbliche che interferiscano in modo più o meno incisivo su tale diritto occorre sottoporli al vaglio di legittimità, ovvero al giudizio di compatibilità delle misure adottate dai pubblici poteri con il principio di legalità elaborato dalla Corte di Strasburgo;
4) nella specie, l’ordine di rilascio impartito, al pari della correlata pretesa indennitaria, si rivela illegittimo perché sproporzionato, essendo carente della contestuale previsione di una forma di ristoro adeguata al sacrificio della legittima aspettativa di poter godere della valle da pesca.

La legittima aspettativa come diritto fondamentale CEDU.

La nozione di legittima aspettativa che viene in rilievo nella giurisprudenza della Corte EDU costituisce l’ultima evoluzione dell’interpretazione del termine “beni” contenuta nell’art. 1 del Protocollo n. 1 allegato alla CEDU, ovvero il prodotto delle negoziazioni delle Parti contraenti in punto di tutela del diritto di proprietà quale diritto fondamentale[4].
La disposizione citata così stabilisce:
“1. Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale.
2. Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende”.
Notoriamente, la Corte ha riconosciuto fin da tempi risalenti che l’art. 1 cit. reca in sé tre norme distinte[5]: “la prima, di ordine generale, enuncia il principio del rispetto della proprietà; essa è espressa nella prima frase del primo paragrafo. La seconda prevede la privazione della proprietà e la subordina a talune condizioni; essa figura nella seconda frase del medesimo paragrafo; quanto alla terza, essa riconosce il potere degli Stati, tra l’altro, di disciplinare l’utilizzo dei beni conformemente all’interesse generale e mantenendo in vigore le leggi che ritengano necessarie a tale fine; essa risulta dal secondo paragrafo”.
Nella giurisprudenza sempre più cospicua sull’interpretazione delle disposizioni citate, necessariamente formulate in termini piuttosto generali, la Corte EDU ha mostrato via via che la chiave di lettura impiegata per decifrare le singole espressioni della norma convenzionale avrebbe condotto all’autonomia della nozione di proprietà cui l’art. 1 cit. si riferisce[6]. In particolare, la disposizione è stata invocata ed applicata dalla Corte in casi estremamente eterogenei, spaziando da istanze di tutela di beni oggetto di un diritto di proprietà seppur latamente inteso a istanze di protezione dell’insieme degli interessi derivanti da rapporti economici[7].
Inoltre, per un verso, la Corte ha riconosciuto come requisito fisiologico della nozione di “bene” la caratteristica dell’attualità dell’utilità nel patrimonio del suo titolare[8], ma al contempo l’ha resa decisamente elastica (recte: ampia), riconducendo alla nozione di bene finanche l’esistenza di una “aspettativa legittima di ottenere il godimento effettivo di un diritto di proprietà“[9] (nell’accezione CEDU).
A questo proposito, la Corte EDU, secondo una giurisprudenza costante ribadita fino al caso da cui si sono prese le mosse, asserisce la necessità che l’aspettativa a conservare ovvero conseguire il godimento del bene abbia una “base sufficiente nel diritto interno” e, pertanto, poiché prevista dalla legge[10], possa ritenersi in tal senso legittima.
Tuttavia, il vaglio di copertura normativa che segue immediatamente la constatazione dell’esistenza di un’aspettativa vantata dal ricorrente è condotto dalla Corte EDU sulla base del contenuto del principio di legalità CEDU, e non anche alla luce di ciò che per il diritto interno possa intendersi come previsto e/o coperto dalla legge.
Benché susciti più d’una perplessità, si tratta della mera constatazione dell’impostazione “sostanzialistica” dichiaratamente assunta dalla Corte EDU laddove si tratti di interpretare il termine “legge”[11].
Per tale ragione, nell’esemplificare le fonti utili al riconoscimento di un’aspettativa come legittima ai sensi CEDU, la Corte richiama anzitutto l’eventuale esistenza a monte di una “giurisprudenza ben consolidata” oltre che una “disposizione legislativa” od un “atto giuridico [legal act] riguardante l’interesse patrimoniale in questione”[12].
Ma v’è di più: l’approccio interpretativo “sostanzialistico” prescelto dalla Corte EDU ha pressoché contestualmente consentito di annoverare tra le fonti della legittima aspettativa tutelabile ex art. 1 Prot. 1 CEDU anche il mero contegno[13] tenuto dalle autorità nazionali di fronte all’affidamento riposto dal singolo in una data situazione di fatto.
La Corte EDU, cioè, mostra da tempo di ritenere meritevole di tutela, in quanto “bene” ai sensi dell’art. 1 cit., la situazione di aspettativa vantata dal singolo, laddove la situazione di fatto e/o di diritto precedente all’atto che gli ha imposto un sacrificio fosse tale da alimentare nell’asserito titolare della pretesa una “espérance légitime”, “sufficientemente importante per costituire un interesse sostanziale tutelato dalla Convenzione”[14].
L’apprezzamento delle “circostanze globalmente considerate”[15], quindi, ha consentito alla Corte, in diversi casi, di ravvisare una situazione giuridica soggettiva qualificabile (al pari dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi) come bene tutelato dalla Convenzione, secondo una lettura interpretativa che non solo prescinde in toto dalle qualificazioni di diritto interno per definire il contenuto del diritto fondamentale protetto (e delle potenziali violazioni ad esso riferibili), ma che – già alla luce di poche ma essenziali implicazioni che si accenneranno -evidentemente richiama le teorizzazioni nazionali sulla tutela dell’affidamento e offre spunti di riflessione.
Tornando al caso Valle Pierimpiè Società agricola S.p.A. c. Italia da cui si è partiti, è a questo punto abbastanza agevole considerare le ragioni che hanno condotto all’accertamento della esistenza di un’aspettativa legittima in capo alla Società intimata di rilasciare il bene demaniale occupato e di corrispondere l’indennità per il tempo trascorso sine titulo sull’area.
La Corte difatti considera a tal proposito determinanti a) l’esistenza di un titolo formale di acquisto della proprietà[16], b) l’esistenza di una prassi risalente “che consiste nel riconoscere ai privati dei titoli di proprietà sulle valli da pesca”[17] nonché “nel tollerare da parte loro un possesso e un utilizzo continui di questi beni”, c) il pagamento delle imposte fondiarie gravanti sulla valle ed il fatto che la Società la occupasse, comportandosi come proprietario, cosa che “non aveva mai suscitato reazioni da parte delle autorità” e, infine d) l’esercizio sulla valle dell’attività di impresa della ricorrente, fonte primaria del suo reddito.
Alla luce di questi elementi, la Corte ritiene che la Società poteva “legittimamente pensare di trovarsi in una situazione di certezza del diritto per quanto riguarda la validità del titolo di proprietà” poiché “le circostanze sopra elencate, considerate nel loro insieme hanno reso la ricorrente titolare di un interesse sostanziale tutelato dall’art. 1” cit.

Il giudizio di legittimità della Corte EDU.

L’accertamento dell’esistenza di una posizione giuridicamente rilevante per l’ordinamento CEDU costituisce la premessa essenziale per vagliare la fondatezza della domanda, ovvero anzitutto dell’asserita violazione dell’art. 1 Prot. 1 CEDU: nella specie, la ricorrente lamentava l’avvenuta illegittima[18] privazione del bene di sua proprietà e conseguentemente chiedeva l’accertamento del diritto ovvero, in via sussidiaria, il risarcimento del danno, morale e materiale.
Il giudizio dinanzi alla Corte EDU si rivolge nei confronti di atti, comportamenti od omissioni che costituiscono espressione dei poteri dello Stato convenuto e si articola in tre momenti:
1) verifica del rispetto del principio di legalità formale[19] e del principio di legalità sostanziale al fine di evitare applicazioni arbitrarie e imprevedibili delle regole;
2) verifica dell’esistenza di un interesse generale sotteso alla misura che causa il sacrificio del bene protetto;
3) infine, la Corte è chiamata a verificare se le misure statali di ingerenza nel diritto di proprietà realizzino, in virtù dell’art. 1, par. 1, prima frase, “un “giusto equilibrio” tra le esigenze dell’interesse generale e gli imperativi di salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”[20].
In particolare tale ultimo tassello del giudizio di legittimità della Corte EDU è preordinato ad accertare l’esistenza di “un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito da ogni misura applicata dallo Stato, ivi comprese le misure che privano una persona della sua proprietà”[21].
Nella specie la Corte EDU ha sciolto positivamente il proprio giudizio sui punti sub 1) e sub 2). Il giudizio sub 1), in particolare, esige preliminarmente l’accertamento di una base legale nel diritto interno che fondi il potere di ingerenza esercitato nella fattispecie (legalità formale) e, di seguito, la verifica che la disposizione nazionale soddisfi certi “quality requirements” descritti nella costante giurisprudenza della Corte, ovvero l’accessibilità e la prevedibilità.
Di fronte all’azione dell’autorità pubblica, che si tratti di norme o di provvedimenti amministrativi, il cittadino deve essere posto adeguatamente in condizione di conoscere i contenuti (accessibilità) e le conseguenze che la disposizione correla a determinate azioni o presupposti (prevedibilità)[22]. Nella specie, la decisione delle Sezioni unite sulla natura demaniale della valle da pesca ha, ad avviso della Corte, adeguatamente giustificato che l’intimazione al rilascio di un bene qualificabile come tale aveva “una base legale sufficiente [id est: accessibile e prevedibile] nel diritto italiano”, e tale accertamento non è posto in discussione anzitutto in ragione della natura del giudizio che si svolge dinanzi alla Corte EDU. Discettare a Strasburgo della natura demaniale del bene, significherebbe cioè riesaminare la decisione del giudice nazionale al fine di vagliare l’esistenza di errori di fatto o diritto, ciò che in assenza di una manifesta arbitrarietà non compete alla Corte EDU[23].
La Corte, inoltre, dà riscontro positivo anche alla verifica sub 2), limitandosi a considerare che i giudici della Cassazione avevano indicato che l’inclusione della valle da pesca nel demanio marittimo si prefiggeva di preservare l’ambiente e l’ecosistema lagunare, nonché assicurarne la sua effettiva destinazione all’uso pubblico, e che a suo avviso “si tratta senza dubbio di uno scopo legittimo di interesse generale”.
Al contrario, però, l’azione delle autorità nazionali non ha superato il vaglio di proporzionalità sub 3). La Corte, difatti, una volta constatata la legittimità (sub 1 e 2) dell’interferenza col diritto di proprietà CEDU, qualificata come “privazione” ai sensi della seconda frase del comma 1 dell’art. 1 cit., procede sindacando come sproporzionato l’onere imposto alla ricorrente, ovvero la indennità da occupazione, in assenza di un contestuale indennizzo per il sacrificio subito.
La previsione di un indennizzo[24], una compensation, per il sacrificio patito è ritenuta dalla Corte EDU come implicitamente contenuta nella seconda frase del primo comma dell’art. 1 Prot. 1 ed è uno strumento che solo in casi eccezionali la Corte ha ritenuto che potesse non essere corrisposto: in linea di principio, una pur legittima interferenza nel diritto di proprietà implica un obbligo indennitario da quantificarsi volta per volta secondo l’elastica formula della “somma ragionevolmente rapportata al valore del bene” e, senza tale versamento, il sacrificio imposto (si ribadisce, pure conformemente alle norme applicabili) “costituisce normalmente un pregiudizio eccessivo”[25].
E tant’è nel caso di specie: l’ingerenza del potere pubblico nel diritto della ricorrente soddisfa la condizione di legalità/legittimità e di non arbitrarietà, ma non il principio di proporzionalità poiché non solo non è stato offerto alcun indennizzo, ma si è imposto alla ricorrente di corrispondere un’indennità da occupazione il cui ammontare avrà un impatto che, tenuto conto dell’assenza di obiettivi di riforma economica sottesi all’intervento e della perdita probabilmente definitiva della sede dell’impresa, l’autorità pubblica avrebbe dovuto quantomeno ridurre[26]. Così l’ingerenza senza indennizzo, con la contestuale imposizione all’operatore economico di oneri supplementari che ne comporterebbero il fallimento, fonda il giudizio negativo della proporzionalità dell’intervento rispetto allo scopo legittimo perseguito.

La Corte EDU contraddice sé stessa?

I contenuti essenziali della sentenza da cui si è partiti paiono evidenziare, a chi scrive, due aspetti cruciali dell’attività interpretativa, che emerge dalla lettura della giurisprudenza CEDU in punto di tutela delle legittime aspettative ex art. 1 Prot. 1, che si pongono in contraddizione con gli stessi enunciati fondamentali della Corte EDU.
Un primo ordine di considerazioni è volto a rilevare che la nozione di legittima aspettativa come posizione giuridicamente protetta dalla CEDU confligge con il parametro della prevedibilità della legge applicabile in senso CEDU.
Un secondo ordine di considerazioni vuol mostrare che il contenuto imprevedibile della nozione di legittima aspettativa determina di conseguenza l’imprevedibilità dello stesso parametro normativo impiegato per vagliare la legittimità degli atti nazionali.
Quanto al primo profilo, si è detto che la Corte EDU pone al centro del proprio giudizio la legittimità dell’atto autoritativo, esaminata alla stregua della nozione di legalità che la medesima ha delineato nel tempo e che, come ci si è limitati a sintetizzare, consta di più momenti, volti nel loro insieme ad assicurare una visuale a tutto campo in modo da scongiurare qualsiasi forma di arbitrio, che sacrifichi illegittimamente i beni protetti dalla Convenzione. Il giudizio, quindi, si avvale di sotto-parametri flessibili (la legalità in senso sostanziale, il giudizio del giusto equilibrio) e si articola, anzitutto, nella verifica dell’esistenza di certi requisiti qualitativi tra i quali di gran lunga il principale è quello della prevedibilità delle conseguenze di (altrettanto ben) determinati atti o presupposti, i quali trovano fondamento nella legge in senso CEDU.
Tale requisito, è stato detto[27], costituisce diretta promanazione del rule of law concept e l’uso che la Corte EDU ne ha fatto nel tempo consente senz’altro di confermarne la decisività nel contesto dell’attività interpretativa a tutela dei diritti fondamentali convenzionali[28].
Se così è, non pare errato considerare la teorizzazione della nozione di legittima aspettativa come in contraddizione con la prevedibilità della norma giuridica declamata dalla Corte EDU, dovendosi tale parametro riferire anzitutto alla fonte normativa della situazione protetta.
Si intende, cioè, dire che, anzitutto per ravvisare una situazione giuridicamente tutelata dalla Convenzione, occorre che la sua fonte normativa soddisfi i quality requirements definiti dalla Corte EDU, e solo dopo potrà sottoporsi al medesimo vaglio la fonte da cui discende la sua asserita lesione[29].
La nozione di legittima aspettativa mostra una tendenza della Corte EDU a tutelare l’affidamento 1) riposto dal ricorrente in un contegno[30] contra legem[31] 2) pur in presenza di un atto amministrativo dichiarato legittimo dai giudici nazionali di ultima istanza siccome doveroso ai fini della tutela dell’interesse pubblico.
Sembra pertanto di poter solo constatare l’inidoneità di una situazione di fatto contra legem, perché tal è sia l’occupazione sine titulo sia l’inerzia dell’amministrazione protrattasi per lungo tempo, a soddisfare adeguatamente il requisito della prevedibilità, poiché fisiologicamente imprecisa e sprovvista della necessaria “base sufficiente nel diritto interno”.
Si comprendono le ragioni della Corte EDU, vocata alla massimizzazione della tutela dei diritti fondamentali, ma non a costo di rendere impalpabile uno dei fondamenti della legalità e della certezza del diritto di cui i medesimi giudici fanno strumento per sindacare la legittimità dell’operato delle Parti contraenti.
Dall’esame dell’iter giudiziale nazionale emerge che i giudici di legittimità hanno accertato la natura demaniale della valle da pesca, così dichiarando la nullità di tutti gli atti di trasferimento della proprietà posti in essere nell’esteso arco temporale precedente l’intimazione.
Così, solo prendendo atto dell’inidoneità dei negozi giuridici a produrre alcun effetto sin dall’origine, i giudici nazionali hanno risposto secondo diritto alla domanda di tutela del ricorrente e tale giudizio è stato ritenuto adeguato dalla Corte EDU, proprio nel senso di avere assicurato la prima fondamentale ed insindacabile tutela di quei valori sottesi alla legalità CEDU[32].
Di fronte alla Corte EDU, a meno di voler riesaminare il giudizio dei giudici nazionali di ultima istanza, l’avvenuta stipula e registrazione dell’acquisto della proprietà da parte della ricorrente avrebbe dovuto valere come mero fatto contra legem al pari dell’inerzia negligente dell’amministrazione demaniale, protrattasi per alcuni decenni.
Se si ha ragione di qualificare in tal modo le circostanze che hanno fondato, a dire della Corte EDU, la legittima aspettativa di trovarsi in una situazione di certezza del diritto, protetta come bene ex art. 1 Prot. 1 cit., pare inevitabile concludere che i giudici di Strasburgo ammettono, per un verso, che la prevedibilità sia in realtà un requisito qualitativo sacrificabile quando occorra individuare una posizione giuridica da proteggere e, per altro verso, che a discrezione della Corte tali posizioni giuridiche intrinsecamente sfuggenti ed imprevedibili entrino nel parametro di giudizio di legittimità dell’azione delle autorità nazionali.
Tale ultima conclusione è elemento di un secondo ordine di considerazioni che si va a svolgere e che pare debba muovere dalla constatazione del fatto che, nel caso di specie, il provvedimento amministrativo, passato indenne al vaglio dei giudici nazionali perché vincolato ai presupposti ivi accertati, è stato dichiarato illegittimo perché sproporzionato, per aver imposto un sacrificio eccessivo ad una situazione di occupazione sine titulo negligentemente permessa dall’inerzia delle autorità amministrative preposte alla cura dell’interesse pubblico rilevante.
Dalla ricostruzione compiuta dalla Corte EDU si evince che, sul presupposto di essere titolare della proprietà, la Società riteneva che illegittimamente l’amministrazione avesse esercitato il potere di intimazione di cui all’art. 54 del Codice della navigazione (così dichiarando la demanialità del bene), anziché avviare apposito procedimento espropriativo: è nel contesto di tale domanda che il ricorrente lamenta, in via subordinata, il difetto di proporzionalità CEDU dell’azione amministrativa, poiché dichiarando l’appartenenza della valle al demanio marittimo avrebbe “rotto il giusto equilibrio che deve essere mantenuto tra la tutela del diritto al rispetto dei beni dei privati e il perseguimento dell’interesse pubblico”.
Ma delle due l’una: o non sussistevano i presupposti per l’esercizio del potere di intimazione al rilascio del bene demaniale e quindi il provvedimento è illegittimo per essere stato esercitato in carenza dei presupposti di legge, oppure i presupposti esistevano e in tal caso non potrà essere considerato sproporzionato il provvedimento che si palesa come vincolato per l’amministrazione che ne è titolare.
Sembra, cioè, ravvisabile un corto circuito nella decisione della Corte EDU, laddove accettando l’esito del sindacato dei giudici nazionali (che hanno attestato l’esistenza del presupposto di esercizio del potere), ha trascurato, e da qui il riscontrato difetto di proporzionalità, l’assenza prevedibile nel diritto nazionale di legittime alternative al provvedimento di rilascio ed al connesso obbligo indennitario a carico dell’occupante, a beneficio di una situazione giuridica fondata unicamente su circostanze fattuali collaterali all’esercizio del potere medesimo.
Così sarebbe illegittimo l’esercizio invero legittimo del potere amministrativo, in quanto fondato su una norma tanto prevedibile nei contenuti quanto nelle conseguenze ed assistita, peraltro, dal conforto interpretativo di ben tre giudici nazionali.
In definitiva, sembra che a voler riconoscere tutela (di legittimità) all’affidamento incolpevole su una situazione di fatto contra legem[33], qualificando la posizione ad esso sottesa come legittima aspettativa, importi confusione su quanto, a livello nazionale ed almeno sotto profili teorici, appare più chiaro[34], ovvero la distinzione necessaria tra il giudizio di legittimità cui devono essere sottoposti gli atti espressione di poteri autoritativi ed il giudizio di liceità cui sono sottoposti i comportamenti dell’amministrazione come dei privati.
In estrema sintesi, il primo è un sindacato che si svolge unicamente alla luce di parametri di diritto pubblico, e solo di quelli tiene conto quando sia da verificare la conformità a diritto di un atto autoritativo in ipotesi restrittivo o afflittivo di una posizione giuridicamente protetta; il secondo è un giudizio condotto alla stregua di un parametro inevitabilmente di diritto comune, proiezione del principio di buona fede oggettiva come principio generale dell’ordinamento, di cui la tutela dell’affidamento costituisce solo una delle possibili implicazioni. Pertanto, i comportamenti così come le circostanze fattuali che connotano un determinato contegno, sul quale l’interessato riponga un affidamento, non devono rilevare sotto il profilo della legittimità del provvedimento amministrativo, a meno che – e solo in tal caso – non ricadano espressamente tra gli elementi che il legislatore ha annoverato tra quelli rilevanti ai fini dell’esercizio del potere[35]. Diversamente, è proprio la prevedibilità delle norme giuridiche a farne le spese, in nome di esigenze di giustizia sostanziale che invero, si ritiene, troverebbero una tutela più “giusta” se condotta entro gli argini della certezza del diritto.
Pare, dunque, che l’ordinamento nazionale avesse assicurato massima prevedibilità delle conseguenze (intimazione al rilascio del bene e obbligo di indennità di occupazione) dell’accertamento, avallato dai giudici di legittimità, di un determinato presupposto (la demanialità del bene) e che, al contrario, la Corte EDU, ammettendo la tutela di circostanze di fatto, imprevedibili e nella specie contra legem, finisca per alterare pure la prevedibilità del giudizio di legittimità, che per essere sufficientemente preciso dovrebbe invero fondarsi unicamente sui parametri normativi rilevanti per l’esercizio del potere, ovvero i parametri di diritto pubblico[36].
Ragionando in questi termini, va precisato, non si intende affatto negare dignità alla tutela dell’affidamento riposto nel contegno delle autorità pubbliche o delle circostanze ad esso collaterali, ma solo 1) riconoscere la tutela solo ove l’aspettativa ingenerata da tali elementi fattuali si riveli conforme a diritto e 2) destinando al giudice della liceità, e non della legittimità, il ristoro del pregiudizio subito.
Non è questa la sede per esaminare neppure per cenni le conseguenze di tale declaratoria di illegittimità, considerato anche che la vicenda è tuttora pendente quanto ai profili che ineriscono la tutela di cui all’art. 41 CEDU[37], ma pare che l’occasione della pronuncia faccia emergere nella giurisprudenza della Corte EDU profili di criticità insiti nello stesso ordinamento convenzionale, prima che in quello nazionale tenuto alla conformazione a quelle decisioni ex art. 46 CEDU, che aprono la strada a ben più ampie riflessioni di ordine sistematico.

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[1] Cfr. a titolo esemplificativo su analoga vicenda che ha interessato altra valle da pesca della laguna, Corte d’appello di Venezia, 10 giugno 2008, n. 821, confermata da Corte di Cassazione, Sez. un., 14 febbraio 2011, n. 3665.
La tematica della demanialità delle valli da pesca della laguna veneziana ha costituito in tempi risalenti così come recenti oggetto di attento interesse di parte della dottrina. Per una efficace ricostruzione dei più discussi profili di indagine a riguardo pare di poter rinviare a M. Olivi, La condizione giuridica delle valli salse da pesca a sessant’anni dal codice della navigazione, in Dialoghi del diritto dell’avvocatura della giurisdizione, 2004, n. 4, 245 ss., anche in ragione della pertinenza del commento ivi contenuto ai percorsi argomentativi (in favore della demanialità del bene) spesi dal Tribunale di Venezia, 24 maggio 2004, n. 992, ovvero il giudice di primo grado chiamato ad accertare l’esistenza del diritto di proprietà della Società di cui nel testo (Valle Pierimpié Società agricola S.p.A.), che ha successivamente invocato la tutela della Corte europea dei diritti dell’uomo.
[2] Così testualmente l’art. 54 (“Occupazioni e innovazioni abusive”) del R.d. 30 marzo 1942, n. 327, recante approvazione del testo definitivo del Codice della navigazione: “qualora siano abusivamente occupate zone del demanio marittimo o vi siano eseguite innovazioni non autorizzate, il capo del compartimento ingiunge al contravventore di rimettere le cose in pristino entro il termine a tal fine stabilito e, in caso di mancata esecuzione dell’ordine, provvede d’ufficio, a spese dell’interessato”.
[3] Nonché per l’accertamento incidentale della invalidità dell’intimazione dell’amministrazione e per la sua condanna al risarcimento ex art. 2043 c.c.
Giusto per fornire qualche dettaglio cronologico: il giudizio di primo grado è stato instaurato nel 1994 ed è giunto a decisione nel 2004, il successivo giudizio di appello si è concluso con sentenza 10 giugno 2008, mentre le Sezioni unite si sono pronunciate con sentenza del 18 febbraio 2011, n. 3937.
[4] Nella nota sentenza della Corte e.d.u., 13 giugno 1979, Marckx c. Belgio, spec. paragrafo 63, si è data ampia conferma mediante il riferimento ai lavori preparatori della disposizione che “art. 1 is in substance guaranteeing the right of property. This is the clear impression left by the words “possessions” and “use of property” (in French: “biens”, “propriété”, “usage des biens”); the “travaux préparatoires”, for their part, confirm this unequivocally: the drafters continually spoke of “right of property” or “right to property” to describe the subject-matter of the successive drafts which were the forerunners of the present Article 1 (P1-1)”.
Cfr. inoltre M.L. PADELLETTI, Art. 1 del Protocollo n. 1, in S. BARTOLE – B. CONFORTI – G. RAIMONDI, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, Padova, 2012, 791.
[5] Così testualmente la nota Corte e.d.u., plen., 23 settembre 1982, ric. 7151/1975 e 7152/1975, Sporrong e Lönnroth c. Svezia, punto 61 della motivazione, ma pure la giurisprudenza più recente è costante nel medesimo solco.
[6] Cfr. in particolare L. Sermet, The European convention of human rights and property right, Council of Europe publishing, ed. 1999, specialmente pag. 27-28, laddove si descrive esattamente l’enucleazione pretoria della regola generale contenuta nel primo alinea del primo comma dell’art. 1, che letteralmente si limiterebbe ad enunciare solo un diritto al pacifico godimento dei beni (cui si riferirebbero le successive due ipotesi di sacrificio contemplate dalla norma), ma dal quale la Corte avrebbe dedotto e così tipizzato una terza ipotesi di violazione del diritto medesimo, del tutto indeterminata e definita come “interference with the substance of ownership” (il caso in cui sarebbe stato inaugurato questo indirizzo è indicato nella sentenza Sporrong e Lönnroth c. Svezia citata nella nota precedente, dove si legge che: “La circostanza che non rilevino né la seconda frase del primo paragrafo, né il secondo paragrafo non comporta che l’ingerenza nel suddetto diritto non violi la norma enunciata dalla prima frase del primo paragrafo. A tal fine, la Corte deve accertare se un giusto equilibrio è stato mantenuto tra le esigenze dell’interesse generale della collettività e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo. Inerente al sistema della Convenzione, la cura di assicurare un tale equilibrio si riflette anche nella struttura dell’art. 1 del Protocollo n. 1”).
Questo deciso e al contempo indefinito ampliamento in via interpretativa del contenuto dispositivo della norma, oltre che criticabile perché non necessario alla luce degli ampi margini offerti dalle due norme successive ed espresse, si palesa a chi scrive quale incipit di una deviazione della giurisprudenza CEDU in merito all’art. 1 cit. verso l’elaborazione di una nozione (di legittima aspettativa) che, come si cercherà di mostrare meglio nel testo, sfugge ai parametri di prevedibilità ed accessibilità sottesi al cruciale principio della preminenza del diritto nell’ordinamento CEDU.
Cfr. inoltre S. Bonatti, La protezione della proprietà nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. ital. Dir. pubbl. com., 1999, spec. 834-836 laddove rammenta come inizialmente all’espressione “rispetto dei beni” non era neppure riconosciuto un valore autonomo, ma piuttosto il significato di “<> rilevante solo in concomitanza con una delle ipotesi indicate nei successivi paragrafi dello stesso art. 1 (privazione formale della proprietà per causa di pubblica utilità o regolamentazione del suo uso)” e pertanto “incapace di produrre effetti autonomi”. Solo successivamente, sulla base dell’esigenza di garantire l’effettività delle garanzie convenzionali nei confronti del diritto di proprietà, al fine di non vederle limitate ad una “tutela formale”, la Corte ha esaltato anzitutto come autonomo il più generale diritto al godimento dei beni da parte del loro titolare.
[7] Per una disamina di una cospicua serie di esempi tratti dalla giurisprudenza CEDU, cfr. R. Conti, Diritto di proprietà e CEDU, Exeo, 2012, spec. p. 20 ss. ove, tra le altre, sono riportate le decisioni che hanno ricondotto nell’alveo della tutela di cui all’art. 1 i diritti relativi alla successione, diritti di disposizione a titolo ereditario, diritto alla conservazione della clientela, l’avviamento di uno studio professionale (Iatridis c. Italia), i crediti di natura risarcitoria accertati con sentenza e molte altre fattispecie.
[8] Perché dal diritto al rispetto dei beni non discende alcuna obbligazione per lo Stato di garantire il diritto di acquisire la proprietà di un bene. Conseguentemente la Corte EDU escluse che si trattasse di bene nel senso di cui all’art. 1 cit. ad esempio nel caso deciso il 13 dicembre 1979, Federal Republic of Germany, asserendo che “the expectation of professional fees to be paid in the future was not a property right”. Come pure nel caso deciso il 7 settembre 1999, Rudzinca v. Polony, in tema di depositi bancari per i quali il Governo aveva promesso una determinata rivalutazione ovvero nel caso del 2 luglio 2002, Gayduck v. Ucraina, sempre in ordine a depositi bancari.
Ma l’orientamento è tuttora costantemente ribadito, anche a fronte dell’ampliamento della nozione di bene protetto di cui subito nel testo. Si legge infatti nella recente sentenza 7 giugno 2012, Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia, par. 172 che “l’articolo 1 del Protocollo n. 1 vale solo per i beni attuali. Un reddito futuro può dunque essere considerato un <> solo se è già stato guadagnato o se è oggetto di un credito certo” diversamente non può essere considerato tale ad esempio “un credito condizionato che si estingue a causa della mancata realizzazione della condizione (Gratzinger e Gratzingerova c. Repubblica ceca 2002)”.
[9] Così Corte e.d.u., 23 settembre 2014, Valle Pierimpiè Società agricola S.p.A. c. Italia; ma la definizione citata è presente nella giurisprudenza della Corte sin dalla sentenza del 29 novembre 1991, Pine Valley Developments Ltd v. Ireland (caso di revoca di un permesso di costruire associato ad un terreno acquistato dalla società ricorrente) così come in numerosissime altre pronunce, tra cui solo a titolo esemplificativo: 20 novembre 1995, Pressos Compania Naviera v. Belgium (legge retroattiva di esonero da responsabilità dello Stato a fronte di danni non ancora accertati e liquidati); più recentemente anche la decisione 7 giugno 2012, Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia cit. (titolare di concessione per la radiodiffusione televisiva a livello nazionale cui era stata successivamente negata per lungo tempo l’assegnazione di radiofrequenze).
Cfr. le notazioni critiche di L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 13-18; ma anche P. Popelier, Legitimate expectations and the law marker in the case law of the European Court of Human Rights, in European Human rights law review, 2006, parag. 2; S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento nel diritto nazionale e legitimate expectations nel Regno Unito: le rappresentazioni dell’amministrazione e il principio di coerenza dell’azione amministrativa, in Riv. it. Dir. pubb. Com., 2010, 1267-1269 e 1278-1281; G. Mandò, La tutela della proprietà nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in www.duitbase.it, 6/2014, spec. par. 5.
[10] La Corte EDU usa in genere l’espressione “sufficient basis for the interest in national law”, rinviando quindi al concetto di legge/diritto nazionale.
[11] Così a mero titolo di esempio si legge nella decisione del 10 novembre 2005, Leyla Þahin c. Turchia: “as regards the words “in accordance with the law” and “prescribed by law” […]the Court observes that it has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal” one; it has included both “written law”, encompassing enactments of lower ranking statutes and regulatory measures taken by professional regulatory bodies under independent rule-making powers delegated to them by Parliament (see Barthold v. Germany, judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, pp. 21-22, § 46), and unwritten law” e quindi “Law” must be understood to include both statutory law and judge-made “law” . In una precedente controversia di cui parte era lo Stato francese (24 aprile 1990, Kruslin c. Francia), la Corte ha avuto occasione di argomentare più diffusamente tale presa di posizione con riguardo agli Stati europei “continentali”, asserendo che l’affermazione pure contenuta nei “The Sunday Times, Dudgeon and Chappell judgments admittedly concerned the United Kingdom, but it would be wrong to exaggerate the distinction between common-law countries and Continental countries, as the Government rightly pointed out. Statute law is, of course, also of importance in common-law countries. Conversely, case-law has traditionally played a major role in Continental countries, to such an extent that whole branches of positive law are largely the outcome of decisions by the courts”, per poi ulteriormente precisare che “were it to overlook case-law, the Court would undermine the legal system of the Continental States almost as much as the Sunday Times judgment of 26 April 1979 would have “struck at the very roots” of the United Kingdom’s legal system if it had excluded the common law from the concept of “law” (Series A no. 30, p. 30, § 47). In a sphere covered by the written law, the “law” is the enactment in force as the competent courts have interpreted it in the light, if necessary, of any new practical developments”.
Per l’esame critico della problematica qui appena accennata si legga G. Lautenbach, The concept of the rule of law and the European Court of Human Rights, Oxford University press, 2013, spec. 82-83.
[12] Così testualmente nella pronuncia del caso Valle Pierimpié Società agricola S.p.A. c. Italia cit., par. 38. Ma così in altre pronunce, tra cui al paragrafo 173 della decisione Centro Europa 7 srl e Di Stefano c. Italia cit., dove si legge che la legittima aspettativa “must be of a nature more concrete than a mere hope and be based on a legal provision or a legal act such as a judicial decision”.
[13] L’affermazione, che riguardata in sé appare provocatoria, riflette in realtà la ratio decidendi di alcune pronunce, nelle quali la Corte finisce per dare importanza dirimente, appunto, al solo comportamento tenuto dall’amministrazione. Ciò pare accadere quando gli atti giuridici, che unitamente alla condotta dell’amministrazione avevano fondato l’aspettativa, vengono giudicati nulli dalla giurisprudenza nazionale chiamata a sindacarli. Così, come si vedrà a breve nel testo, nel caso Valle Pierimpié S.p.A. c. Italia cit.
[14] Così solo da ultimo in Valle Pierimpié Società agricola c. Italia cit., par. 46.
[15] Tra le quali acquista senz’altro un peso, talvolta determinante (ad. es. 5 gennaio 2000, Beyeler c. Italia), la condotta inerte delle Autorità pubbliche che abbiano mostrato di tollerare una situazione di fatto, autorizzata o meno, ma contra legem.
A questo proposito si rinvia alla casistica citata da P. Popelier, Legitimate expectations, cit. par. 2 nonché quella esaminata da S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit. 1278-1280.
Una recente ed esaustiva disamina di giurisprudenza sulla legittima aspettativa si ritrova in B. Rainey – E. Whicks – C. Ovey, Jacobs, White & Ovey The European Convention of Human Rights, 6 ed., 2014, 500 – 503.
[16] Constatando allo stesso tempo (par. 48) l’irrilevanza dell’assenza di una contestuale iscrizione ad hoc del bene siccome demaniale, che – se si intende bene – quand’anche vi fosse stata non avrebbe privato la Società della primaria giustificazione del suo affidamento (nella validità del titolo di proprietà).
Tale passaggio motivazionale si correla alla successiva affermazione dell’inesistenza di indici fattuali che avrebbero fondato dubbi sulla buona fede del ricorrente. A tal proposito, pare che la Corte EDU consideri generalmente rilevante la buona fede (in senso soggettivo) del titolare del bene sacrificato, ai fini dell’ammissibilità alle tutele di cui all’art. 1 Prot. 1. Così ad esempio nella nota decisione del 29 marzo 2010, Depalle c. Francia, viene considerato bene ex art. 1 cit., l’acquisto in buona fede di una casa sita su una particella appartenente al demanio marittimo, circostanza nota al proprietario dell’abitazione che otteneva regolari concessioni di occupazione – tutte temporanee e soggette ad espressa condizione di revocabilità in ogni momento con conseguente obbligo di ripristino dello stato dei luoghi. Laddove, per un ravvedimento nelle prassi di gestione dei beni del demanio marittimo, l’amministrazione ha disposto la revoca della concessione/diniego di rinnovo della precedente, la Corte, che pure aveva ravvisato un bene protetto, ha riscontrato la legittimità dell’azione dell’autorità pubblica, in quanto talmente prevedibile da non potersi ritenere – nonostante i suoi effetti – sproporzionata.
Per altre decisioni da cui si evincerebbe che la buona fede soggettiva costituisce presupposto per accedere alla tutela di cui all’art. 1 Prot. 1 CEDU, cfr. S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit., 1278-1279 spec. note 73 e 74.
[17] Tale circostanza è in tutto smentita dal Governo (par. 30), che denuncia la novità di tale argomento, non dedotto dinanzi alla Corte di cassazione, nella cui sentenza – invero – non se ne trova traccia.
[18] Illegittima perché, così si intende il riepilogo della Corte (par. 56) a) trattasi di espropriazione e pertanto sarebbe dovuta avvenire secondo l’apposita procedura ovvero perché b) la declaratoria di demanialità (contenuta nell’ordine di rilascio, adottato in luogo della corretta procedura di esproprio) si palesa come sproporzionato perché avrebbe “rotto il giusto equilibrio che deve essere mantenuto tra la tutela del diritto al rispetto dei beni dei privati e il perseguimento dell’interesse pubblico”.
[19] Ex art. 1, par. 1, seconda parte: “nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.
[20] Così la Corte in Valle Pierimpié c. Italia, cit., par. 69.
[21] Ancora in Valle Pierimpié c. Italia, cit., par. 69. Ma la definizione del giudizio di legittimità nei termini elencati ai punti nel testo, era già contenuta nella ben più risalente decisione Sporrong e Lönnroth c. Svezia cit., par. 69 con la sola precisazione che la verifica sub 2) è specificamente correlata alla previsione di un diritto convenzionale affiancato da una cosiddetta limitation clause, in virtù della quale è la medesima norma che prevede certe condizioni in presenza delle quali il sacrificio del diritto può essere giustificato. Così chiaramente in G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 71-73.
Ci si limita solo ad accennare che un bene oggetto del diritto di proprietà nel senso CEDU non è unicamente protetto dall’art.1 Prot. 1, ben potendo coesistere tale tutela con quella offerta da altre disposizioni, in particolare quelle contenute nell’art. 6, comma 1, CEDU che riconosce le garanzie del giusto processo nei confronti di tutti i diritti civili, tra cui la Corte EDU riconduce senz’altro il diritto di proprietà. Le garanzie offerte da questo, che è annoverato tra i substantive rights, coesistono cioè quelle offerte dai procedural rights garantiti ad esempio anche dall’art. 7. Chiaramente la Corte EDU nella decisione Sporrong and Lönnroth ove ha statuito che “the applicants’ right of property is without doubt a ‘civil right’”. Così pure pacificamente per L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 9.
[22] G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 87-89 e 121.
[23] Così ai paragrafi 44 e 45 alla luce della domanda formulata dal ricorrente, che verteva (par. 43) “sulla questione di stabilire se la dichiarazione dell’appartenenza della Valle Pierimpié” al demanio “fosse basata su una corretta interpretazione dei testi pertinenti”.
Il concetto pare efficacemente espresso da G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 122: “legality in the context of the Convention is not concerned with the substantive content of domestic law. It does not determine the substantive content that laws should or should not have”. Immediatamente dopo l’Autrice precisa che “Legality is a semi-autonomous term that gives normative weight to national law and imposes upon national law a Convention standard of the quality of the law” e questo, per un verso, significa che “legality thus incorporates national legal norms” ma che “at the same time, the Court attempt to maintain a certain distance by looking at the effects and the quality of national law” e ciò si evidenzia in particular modo laddove la Corte EDU “pays deference to the primary responsibility of national courts to interpret and apply national law”. Pertanto, per un verso, questo distacco dai contenuti sostanziali delle norme nazionali applicabili è adeguato al “subsidiary role” della Corte EDU, e per altro verso, evidenzia una minor efficacia da un punto di vista sostanziale delle garanzie che ivi si possono assicurare, rimanendo gli Stati contraenti “primarily responsible for protecting human rights”.
[24] La previsione dell’indennizzo si inserisce in questi termini nel quadro della tutela offerta dalla CEDU alla proprietà sacrificata: laddove la lesione sia legittima e proporzionata, l’indennizzo è l’unica forma di ristoro economico riconosciuto dalla Convenzione; laddove invece l’ingerenza sia in definitiva giudicata illegittima si somma all’indennizzo la previsione che onera l’autorità nazionale al pieno ristoro del bene, affermando la predilezione per una tutela restitutoria in integrum laddove possibile. Altrimenti il Governo è tenuto a motivare l’impossibilità e a corrispondere la c.d. just satisfaction quantificata dalla Corte EDU in un nuovo “segmento” di giudizio. Cfr. L. Sermet, The European convention of human rights, cit. 38-40.
Così l’art. 41 CEDU; “Se la Corte dichiara che vi è stata violazione della Convenzione o dei suoi Protocolli e se il diritto interno dell’Alta Parte contraente non permette se non in modo imperfetto di rimuovere le conseguenze di tale violazione, la Corte accorda, se del caso, un’equa soddisfazione alla parte lesa”.
La norma sembra dover essere letta alla luce del successivo art. 46 CEDU, che al primo comma riconosce che “Le Alte Parti contraenti si impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte sulle controversie nelle quali sono parti” e che l’esecuzione avviene sotto il controllo del Comitato dei ministri”.
[25] Pertanto, se si intende bene, se l’indennizzo è corrisposto, l’esame della Corte in merito orbita unicamente attorno alla congruità del suo ammontare rispetto al valore del bene e da solo non è elemento idoneo a fondare un giudizio di deficit di proporzionalità; altrimenti, se non è corrisposto alcun indennizzo, questo solo fatto è ritenuto da solo sufficiente ad integrare un simile giudizio.
[26] La Corte non manca di notare come l’ammontare tanto elevato sia dovuto alla permanenza della ricorrente sull’area ben oltre il momento della ricezione dell’intimazione al rilascio e che non è escluso che la Società ottenga un’autorizzazione utile alla prosecuzione dell’attività produttiva, ma non vi dà peso ai fini delle conclusioni cui giunge poche righe dopo (par. 76).
[27] Cit. G. Lautenbach, The concept of the rule of law, cit. 121.
[28] Si pensi solo alle vicende italiane relative alle disposizioni giurisprudenziali come legislative in punto di espropriazione indiretta o di indennità di espropriazione.
[29] Peraltro, sembra che la Corte EDU ragioni in questi termini di fronte all’art. 7 CEDU, interpretando la nozione di law rilevante in quel contesto: infatti, dopo aver affermato che “When speaking of “law” Article 7 alludes to the very same concept as that to which the Convention refers elsewhere when using that term”, la Corte prosegue attesta che “these qualitative requirements must be satisfied as regards both the definition of an offence and the penalty that the offence in question carries”.
[30] Dove per contegno si intende anzitutto qualunque comportamento, attivo od omissivo, tenuto da qualsiasi esponente dell’autorità pubblica in contatto con il destinatario del procedimento che mostri, lasci intendere o addirittura espliciti l’eventualità che si verifichi la situazione, anelata dal destinatario, tuttavia contra legem. Ma egualmente contra legem è pure il comportamento dell’occupante sine titulo, la cui illecita permanenza sul suolo demaniale sia stata riscontrata dalla stessa amministrazione che aveva dato adito a confidare in una certa continuità di quella situazione.
[31] Tale tendenza era stata pure rilevata da S. Valaguzza, Tutela dell’affidamento, cit. 1268 e 1269 e 1278-1281.
[32] Perché, si rammenta, “per principio spetta ai giudici nazionali valutare i fatti e interpretare e applicare il diritto interno”. Cfr. inoltre la decisione 20 dicembre 2012, Pacifico c. Italia.
[33] Le considerazioni che si sono formulate in ordine alla valenza di fatti contra legem come fonti sufficientemente qualificate per la Corte EDU di posizioni giuridiche soggettive, valgono pure laddove tali contegni risultino secundum legis. Ciò in quanto è da ritenere che tutti i fatti che esorbitano dalla prescrizione normativa sull’esercizio del potere debbano essere altresì esclusi dal giudizio di legittimità dell’atto autoritativo condotto alla stregua di quella prescrizione di diritto pubblico. Quei medesimi fatti potrebbero invece rilevare nel contesto del giudizio di liceità del contegno dell’amministrazione, condotto alla stregua del parametro di diritto comune che promana dal principio di buona fede.
[34] Preziosa in tal senso è la riflessione sulla rilevanza dell’affidamento alla luce dei concetti di legittimità e liceità dell’azione amministrativa di L. Bertonazzi, La tutela dell’affidamento nelle procedure selettive, in Dir. proc. amm., 2010, 1, spec. 64-75 e 78-84 dove, tra l’altro, emerge chiaramente come la genuinità dell’autonomia reciproca dei due concetti di legittimità e liceità non possa che implicare una rigorosa enucleazione dei differenti parametri che ne governano i rispettivi giudizi.
[35] Com’è nell’ipotesi prevista dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990.
Questo, peraltro, par essere il pensiero sottostante l’affermazione delle Sezioni unite n. 3937/2011 cit. di irrilevanza, ai fini del giudizio de quo, di “eventuali comportamenti concludenti posti in essere dalla pubblica amministrazione mediante suoi funzionari, in quanto illeciti perché ovviamente contra legem”.
[36] La vicenda, peraltro, non sembra poi così diversa da quella esaminata dalla Corte EDU nella decisione Depalle c. Francia cit., ove si è negato che vi fosse stata violazione dell’art. 1 cit. proprio in ragione dell’adeguatezza in punto di prevedibilità delle norme applicabili ed effettivamente applicate nella specie (e perciò solo passate indenni al vaglio della proporzionalità).
In quell’ipotesi, un cittadino francese era divenuto proprietario di una casa in una zona di villeggiatura sita su una particella appartenente al demanio marittimo. Il proprietario era consapevole della natura demaniale del bene, considerato che beneficiava regolarmente di autorizzazioni ad occupare (con la propria casa) l’area in questione. Emerge che nei vari provvedimenti (temporanei) di autorizzazione all’occupazione era sempre contenuta una clausola, meramente riproduttiva di conseguenze normative altrove previste, che preannunciava l’eventualità che l’amministrazione revocasse/non rinnovasse l’autorizzazione medesima ed, in tal caso, prescrivesse la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi all’occupante. Proprio in ragione di tali elementi, la Corte EDU ha ritenuto legittimo (perché prevedibile e pertanto non sproporzionato) il sacrificio del diritto di proprietà (in senso stretto) del ricorrente, perché adeguatamente messo in grado di conoscere fin dall’atto di acquisto delle possibili conseguenze di diritto pubblico della sua condizione di proprietario.
[37] La Corte EDU ha ritenuto non sufficientemente istruita la questione inerente al danno materiale ed alla riparazione delle conseguenze della violazione e, nella potenziale riuscita di un accordo tra le parti, ha rinviato ad un secondo momento la pronuncia sul punto.

(pubblicato il 5.2.2015)

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L'articolo Le legittime aspettative CEDU: una contraddizione della legalità? proviene da Giustamm.

Il fenomeno delle aggregazioni tra imprese finalizzate alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture si radica nell’ordinamento europeo ed è noto già da lungo tempo e nei suoi multiformi aspetti anche al diritto nazionale come enunciato nel decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (cd. Codice dei contratti pubblici).
Sul piano sovranazionale, il diritto europeo[1] riconosce piena dignità al fenomeno ma, al tempo stesso, assume un atteggiamento indifferente rispetto alle forme, modalità e prescrizioni puntuali nelle quali si traduca a livello nazionale l’apertura delle commesse pubbliche alle varie possibili aggregazioni tra operatori economici. L’assenza di obiezioni alla partecipazione di operatori in forma riunita si ricollega direttamente all’esigenza di massima apertura del mercato degli appalti, che sia tale da consentire la realizzazione delle libertà fondamentali sancite dal Trattato. Quanto, invece, alla neutralità per il modus operandi, occorre rammentare che nessuna delle modalità di aggregazione pure contemplate dal diritto nazionale trova espressamente riconoscimento e compiuta disciplina nel diritto europeo medesimo, a dimostrare che la flessibilità del modello aggregativo ha ragione di essere imbrigliata unicamente dalle scelte positive dei singoli Stati membri sulla base di valutazioni altamente discrezionali.
Le disposizioni normative che in tal senso vengono in rilievo quando si consideri la formula aggregativa del contratto di rete si collocano nel Codice dei contratti pubblici, a partire dall’art. 2, comma 1 bis[2] cit., recante l’indicazione dei principi generali dell’evidenza pubblica cui le stazioni appaltanti devono attenersi e tra i quali figura espressamente il fine “di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese” agli appalti pubblici nei modi e con gli accorgimenti su cui si tornerà a breve[3]. Ciò che qui interessa notare è la codificazione di un principio generale ulteriore rispetto a quelli enunciati dalle direttive europee che con il Codice predetto si è inteso recepire: trattasi di una scelta puntuale del legislatore nazionale non imposta né evidentemente confliggente con le prescrizioni sovranazionali, volte unicamente a riconoscere pari dignità di accesso alle gare a qualunque operatore economico[4], con la conseguenza che le misure promozionali dell’ingresso nell’evidenza pubblica delle PMI potranno pure tradursi in corsie preferenziali, ma sempre nei limiti stringenti delle disposizioni europee sulla concorrenza e sugli aiuti di Stato.
Il riferimento normativo immediatamente successivo nell’ordine sistematico del Codice è l’art. 34, recante il novero dei “Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici”[5], tra i quali – accanto agli operatori singolarmente considerati (comma 1, lett. a) – figurano tutte le forme aggregative di imprese recepite dal diritto nazionale oramai note oltreché ampiamente collaudate.
La disposizione viene, pertanto, qui in rilievo non solo a scopo riepilogativo quanto nella sua veste integrata dall’art. 36, comma 5 bis, lett. a) del d.l. 18 ottobre 2012 n. 179, come modificato dalla legge di conversione 17 dicembre 2012, n. 221, che ha annoverato tra i soggetti ammessi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici “le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell’articolo 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33; si applicano le disposizioni dell’articolo 37” (art. 34, comma 1, lett. e-bis). Una nuova forma di aggregazione tra imprese si aggiunge, quindi, a quelle già esistenti, ovvero 1) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e s.m.i., e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 44; 2) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro; 3) i raggruppamenti temporanei di concorrenti individuali ovvero di quelli sub 1) e 2); 4) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all’articolo 2602 del codice civile, costituiti tra concorrenti individuali ovvero tra quelli sub 1) e 2), anche in forma di società consortile ex art. 2615 ter codice civile.
La nuova figura aggregativa abilitata alla partecipazione alle gare rinviene poi la sua disciplina sostanziale nell’art. 3, comma 4 ter e seguenti del d.l. 10 febbraio 2009, n. 5 come ripetutamente modificato sino all’ultimo intervento legislativo effettuato con la citata legge 17 dicembre 2012, n. 221. Occorre dare conto brevemente del quadro normativo attualmente in vigore sul punto al fine di rendere qualche considerazione, auspicabilmente utile, sui profili che dalla disciplina sostanziale dell’istituto discendono quando le imprese in tal modo aggregate partecipano alle gare predette.
In particolare, allo stato attuale risulta che, nel rispetto degli adempimenti costitutivi di cui alle disposizioni citate, il contratto di rete si caratterizza per essere un negozio associativo con comunione di scopo in grado di dar vita ad un autonomo soggetto di diritto. In particolare è nella facoltà delle imprese retiste scegliere di dotare o meno il prodotto del loro accordo di soggettività giuridica, ovvero della capacità della rete creata di essere autonomo centro di imputazione di diritti ed obblighi[6].
A tal fine, in particolare, occorre necessariamente istituire un fondo patrimoniale comune regolato secondo le disposizioni del codice civile proprie dei consorzi con attività esterna ed effettuare apposita iscrizione nel registro delle imprese[7]. In via sempre facoltativa, gli aderenti al contratto potranno anche individuare la figura di un organo comune dotato dei poteri di rappresentanza definiti dal programma di rete, ma 1) l’opzione di nomina dell’organo è percorribile anche laddove la rete non intenda munirsi di soggettività giuridica e 2) salva espressa disposizione contraria, all’organo è riconosciuto dalla legge un potere di rappresentanza della rete (quando abbia soggettività) o dei singoli imprenditori (quando la rete sia priva di soggettività) nell’ambito delle procedure di programmazione negoziata[8] con le pubbliche amministrazioni che sono, val la pena di rammentare, cosa diversa rispetto alle procedure di gara in esame. Da ciò deriva un’importante precisazione, ovvero che il potere di rappresentanza – salve alcune considerazioni che seguiranno – non avendo fonte legale, presuppone un espresso conferimento mediante un atto negoziale[9].
Quale che sia, ancora, la scelta in merito all’acquisizione della soggettività giuridica, la normativa in esame estende alle reti di imprese aggregate le disposizioni contenute nell’art. 1, comma 368, lett. b) della legge finanziaria per il 2006, il quale riconosce alle le imprese retiste la possibilità di avvalersi dell’organo munito di rappresentanza affinché, in via generale, gestisca nell’interesse delle imprese “le domande, richieste, istanze ovvero qualunque altro atto idoneo ad avviare ed eseguire il rapporto ovvero il procedimento amministrativo, ivi incluse, relativamente a quest’ultimo, le fasi partecipative”, i quali atti si riferiranno così direttamente alle imprese rappresentate. Più specificamente, poi, la norma aggiunge che alle medesime condizioni, qualora l’organo dichiari “di avere verificato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l’avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto formale ovvero con effetto finale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti”[10].
Il quadro di riferimento così sintetizzato ci consente di muovere oltre nell’ambito del Codice degli appalti e di chiudere la breve ricostruzione normativa con il richiamo all’art. 37[11], comma 15 bis, introdotto dalle riforme di fine anno, ai sensi del quale “le disposizioni di cui al presente articolo trovano applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, di cui all’articolo 34, comma 1, lettera e-bis)”. Quindi, le imprese retiste, a prescindere dall’avere acquisito o meno soggettività giuridica, hanno titolo di accedere alle gare d’appalto e la disciplina della loro partecipazione è, salvo il limite della compatibilità, la medesima applicabile ai raggruppamenti temporanei di imprese ovvero ai consorzi ordinari.
Una premessa può subito essere fatta: mentre la disposizione pare agevolmente riferibile alle reti di imprese qualora siano sprovviste di soggettività[12], maggiori perplessità affiorano quando, invece, il vincolo sia reso più saldo e si costituisca un’organizzazione autonoma.
Difatti, come noto, la disciplina di cui all’art. 37 cit. si riferisce complessivamente a raggruppamenti occasionali di partecipanti alle procedure di gara, i quali nella forma del raggruppamento (RTI) ovvero del consorzio ex art. 2602 c.c. sono formati da singoli operatori che conservano intatta la propria individualità e che, neppure ai fini dell’unica procedura di gara cui partecipano in quella composizione, vengono a formare un centro unico di imputazione soggettiva[13]: le conseguenze della partecipazione in forma riunita si manifestano pressoché unicamente con riguardo al computo dei requisiti speciali di partecipazione e alla responsabilità degli operatori aggregati nei confronti dell’amministrazione aggiudicatrice[14].
Al contrario, il soggetto giuridico che può (facoltativamente[15]) scaturire dall’adesione ad un contratto di rete costituisce, come accennato, un centro autonomo e tendenzialmente stabile di imputazione, affatto somigliante ai RTI o ai consorzi ordinari quanto, piuttosto, a consorzi stabili ex art. 34, comma 1 , lett. c) ovvero ai consorzi di società cooperative di cui alla lettera b) del medesimo articolo, entrambi dotati di personalità giuridica[16] e di un’organizzazione destinata a perdurare nel tempo.
Tuttavia, e benché sia auspicabile in tal senso un intervento normativo dirimente, occorre oggi fare i conti con una disposizione che riferisce ad entrambe le configurazioni della rete la disciplina predetta: nelle more di eventuali e future modifiche legislative, quindi, potranno venire in aiuto all’interprete, da un lato, la clausola di compatibilità opportunamente prevista dal comma 15 bis, cit. e, dall’altro, l’elaborazione giurisprudenziale laddove abbia maturato linee di pensiero dotate di una certa stabilità.
Una prima questione da affrontare attiene alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di selezione.
Anzitutto occorre individuare il soggetto abilitato alla rappresentanza di tutte o, ove possibile, solo di talune imprese della rete. È possibile, infatti, che il programma di rete abbia già indicato un soggetto come rappresentante e che tra i suoi poteri figuri quello di curare la partecipazione delle imprese rappresentate a tutte le procedure di gara ovvero solo a talune tipologie. Ove si verifichi la prima delle due ipotesi, e benché il tenore della norma indichi al comma 14 che “gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, detto mandatario”, si può ragionevolmente ritenere che l’atto costitutivo del consorzio/contratto di rete insieme alla presentazione del relativo statuto/programma da parte di chi sia indicato in quella sede come soggetto munito di rappresentanza sia in tutto sufficiente a garantire il rispetto della norma citata[17]. Qualora invece l’organo manchi del potere di rappresentanza[18] necessario per la partecipazione alla gara avviata allora occorrerà il conferimento di apposito incarico, trovando così applicazione i commi 14-17 della disposizione citata.
Ma quali imprese dovranno sottoscrivere il mandato? Ebbene, è noto che con riguardo ai Rti ed ai consorzi ordinari la giurisprudenza, sulla base del dettato normativo, riconosca la necessità che tutte le singole imprese firmino il mandato, dal momento che le medesime si riuniscono in quell’unica occasione per la partecipazione alla gara. Ciò risponde non solo alla ratio della partecipazione di operatori riuniti limitata all’occasione della gara in oggetto, ma anche alla necessità di conoscere sin da subito l’identità dei potenziali esecutori onde valutare – come si vedrà – il soddisfacimento di determinate condizioni ulteriori[19]. Diversa è la conclusione quando si tratti di soggetti muniti di organizzazione stabile e personalità giuridica poiché, difatti e per espressa norma di legge, entrambe le tipologie di consorzio[20] sopracitate presentano la propria domanda di partecipazione indicando puntualmente i soggetti consorziati nell’interesse dei quali il consorzio concorre. In quest’ultimo caso, quindi, la stabilità dell’organizzazione giustifica una sua partecipazione in composizione ridotta e variabile in relazione alle diverse gare, al contrario di quanto ragionevolmente si ritiene per Rti e consorzi ordinari. A fronte della presenza in gara di una rete di imprese munita di soggettività, che necessiti di conferire apposito mandato speciale all’organo designato, la riferibilità alla medesima delle conclusioni valevoli per consorzi ordinari e Rti, secondo il disposto del comma 15 bis, pare tanto inevitabile quanto foriera di non lievi perplessità[21].
Da una simile premessa, che si radica altresì nell’esigenza ineliminabile che ciascun componente del raggruppamento svolga anche un ruolo operativo nell’esecuzione dell’appalto, discende la necessità che la costituzione della rete (con o senza soggettività) tenga conto di simili obblighi di legge onde evitare di vedersi precluso l’accesso al mercato delle commesse pubbliche. È pacifico, difatti, che l’esigenza di sottoscrizione individuale del mandato sia uno degli obblighi prescritti a pena di esclusione dalla gara volto ad assicurare l’effettività dell’aggregazione tra le imprese offerenti, con la conseguenza di dover valutare adeguatamente ex ante la composizione della rete affinché siano osservate queste prescrizioni[22].
Va poi incidentalmente considerato che l’art. 37, comma 8, riconosce la possibilità che le aggregazioni ivi contemplate presentino la propria offerta/domanda quando ancora non siano costituite, impegnandosi nella medesima composizione ad ultimare la costituzione del consorzio o Rti (o rete di imprese) in caso di aggiudicazione della gara: questa eventualità, certamente riferibile pure alle aggregazioni di imprese in oggetto, non sembra spostare i termini delle problematiche appena esposte; nel senso che si tratterà, pur sempre a pena di esclusione, di onere di sottoscrizione congiunta dell’offerta anziché del mandato[23].
Quanto al profilo morfologico della rete, la partecipazione è di certo ipotizzabile sia nel modello verticale che quello orizzontale, al pari di quanto prescritto dai commi 1 e 2 dell’art. 37 in tema di Rti e consorzi: è del tutto possibile che le imprese della rete svolgano tra loro attività eterogenee e che, anzi, questa sia una delle ragioni di convenienza del ricorso a questa formula aggregativa, pertanto non pare affatto incompatibile il riferimento pure a questi soggetti dei commi predetti. Simili considerazioni non confliggono nemmeno con quanto riferito poco sopra e, anzi, confermano la necessaria operatività di ciascun partecipante alla rete, che si tratti di prestazioni omogenee o meno.
Quanto detto implica, poi, che anzitutto a) per il tipo verticale, il mandatario/organo munito di rappresentanza realizzi i lavori della categoria prevalente ovvero esegua i servizi o le forniture indicati come principali e che b) di conseguenza, i mandanti/imprese della rete realizzino i lavori scorporabili ovvero servizi e forniture secondarie secondo le prescrizioni del bando[24].
A questo profilo, che si riflette più propriamente sull’esecuzione dell’appalto oramai aggiudicato, se ne ricollega altro, invece, ancora attinente ai contenuti formali e sostanziali della domanda di partecipazione alla procedura di affidamento. È principio pacificamente acquisito che per essere legittimamente ammessi alla gara, i singoli offerenti/partecipanti all’aggregazione debbano a) dichiarare e b) essere in effettivo possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale ai sensi dell’art. 38 del Codice[25]: si tratta in entrambi i casi di obblighi prescritti dalla legge a pena di esclusione[26].
Per quel che attiene, invece, ai requisiti di idoneità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria in materia di raggruppamenti è altrettanto salda la certezza che le imprese li possano cumulare[27] tra loro e che, di conseguenza, l’ammontare totale dei requisiti medesimi sia verificato e computato al raggruppamento in senso complessivo: in ciò può dirsi risiedere il proprium di qualunque tipologia di raggruppamento, che consente a soggetti isolatamente privi delle necessarie capacità per partecipare ad affidamenti di particolare valore e complessità. Tuttavia, il principio del cumulo dei requisiti di capacità tecnica ed economica va raccordato con altro principio inderogabile, ovvero quello di necessaria corrispondenza tra quota di (requisiti posseduti ai fini della) qualificazione – quota di lavori, servizi, forniture che si eseguiranno – quota di partecipazione al raggruppamento. La giurisprudenza[28], pur con alcune oscillazioni, correttamente va assestandosi nel convincimento che la conoscenza della misura dell’impegno assunto in sede di raggruppamento sia elemento essenziale da conoscere ai fini della valutazione di attendibilità della proposta formulata: la quale valutazione non potrebbe difatti risolversi positivamente laddove l’impegno in sede di offerta fosse superiore rispetto a quello riversato in sede di aggregazione con riferimento alla partecipazione a quella commessa pubblica. L’alterazione in oggetto, oltre a dimostrare la scarsa attendibilità delle dichiarazioni, esporrebbe la procedura a facili manovre elusive con riguardo all’ulteriore necessaria corrispondenza tra possesso dei requisiti di partecipazione e quote di esecuzione dell’appalto: colui che abbia dichiarato di concorrere per il 20% dei requisiti e dell’appalto da eseguire, potrebbe – in virtù di una partecipazione al raggruppamento pari al 10% – lasciare che ad eseguire il restante 10% dei lavori/servizi a lui riferibili sia un’impresa aggregata che, tuttavia, abbia dichiarato di concorrere unicamente per il 5% dell’appalto. Appare quanto mai evidente che il rischio di esecuzione di quote d’appalto da parte di un operatore privo della corrispondente qualificazione, con esposizione a pericolo dell’interesse pubblico alla corretta realizzazione della commessa.
Può a questo punto precisarsi che il principio ora esposto è pacificamente riconducibile alle gare per lavori pubblici in virtù di un loro espresso richiamo da parte dell’art. 37, comma 13, cit.[29]. Quanto ai servizi e alle forniture, invece, l’estensione della regola predetta si fonda su esigenze inderogabili di effettività ed attendibilità delle offerte presentate alla stazione appaltante[30]: in entrambi i casi, nulla osta alla piena riferibilità di queste conclusioni alla rete di imprese già costituita o meno[31].
Pertanto, fermo restando l’obbligo di corrispondenza predetto, per quanto attiene ai lavori pubblici, è necessario che nella domanda siano indicate compiutamente non solo le misure percentuali delle prestazioni che ciascun operatore eseguirà[32], quanto anche il possesso di corrispondenti percentuali di qualificazione e di partecipazione al raggruppamento.
Per quel che attiene, invece, alle forniture e servizi, l’art. 37, comma 4 in raccordo con il comma 13, impone di specificare fin dalla domanda anche le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dagli operatori singoli[33], cui devono sommarsi le medesime dichiarazioni prescritte per gli appalti di lavori (corrispondente percentuale di qualificazione e di partecipazione al raggruppamento). Gli elementi predetti devono necessariamente intendersi come obbligatori per il tenore delle norme che li prescrivono, le quali se disattese obbligano l’amministrazione aggiudicatrice a procedere all’esclusione dell’offerta e degli offerenti riuniti.
La composizione dell’aggregazione di imprese nei termini appena visti deve poi risultare dalla domanda di partecipazione pure ad altro fine, ovvero quello di verificare di non essere incorsi nel divieto di cui all’art. 37, comma 7, che preclude la possibilità agli operatori economici di concorrere alla medesima gara individualmente e allo stesso tempo in qualche forma aggregativa. Il divieto si spiega agevolmente, considerando che una simile eventualità sarebbe in grado di frustrare il principio di segretezza dell’offerta oltre che costituire una chiara ipotesi tipica di unicità del centro decisionale da cui promanano le offerte presentate alla pubblica amministrazione[34].
Passando ora agli effetti della regolare presentazione dell’offerta, l’art. 37, comma 5, certamente compatibile con il contratto di rete, determina l’insorgere di una responsabilità solidale in capo a ciascun operatore economico nei confronti dell’amministrazione, del subappaltatore e dei fornitori, quando il raggruppamento/consorzio ordinario sia di tipo orizzontale; quando invece si sia ricorso al modello verticale, la mandataria/organo rappresentante risponderà per se stessa ed in solido con i singoli mandanti/retiste, la responsabilità dei quali è tuttavia limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza.
Altro contenuto di rilievo consiste nel divieto di modifiche soggettive dei raggruppamenti. Successivamente alla presentazione dell’offerta, la disposizione dell’art. 37, comma 9, è chiara nell’enunciazione del principio di immodificabilità della composizione del raggruppamento, per di più corredato, nel successivo comma 10, della sanzione dell’esclusione delle imprese partecipanti che l’abbiano violato ovvero della nullità del contratto medio tempore stipulato[35]. Si tratta di disposizioni certamente riferibili anche alle reti di imprese che qui si considerano e che, tuttavia e più di altre, confliggono con la disciplina sostanziale che regola il modello contrattuale: ivi, infatti, emerge con chiarezza la piena disponibilità, in astratto, della composizione soggettiva della rete, la quale può pressoché liberamente[36] variare al mutare delle circostanze che legano gli operatori. La flessibilità sul piano negoziale, però, non trova alcuna corrispondenza sul piano della partecipazione a gare di appalti pubblici, laddove l’inosservanza del divieto predetto configura la violazione di norma imperativa da cui discendono le risolutive conseguenze menzionate. Tuttavia va dato conto di un primo orientamento[37] certamente consolidato che ha ammesso la possibilità di variare il novero degli offerenti raggruppati, benché solo laddove si operi una riduzione della compagine e gli operatori residui conservino i requisiti richiesti dal bando di gara o dal regolamento di attuazione del codice. Il fondamento di questo filone giurisprudenziale risiederebbe nella ininfluenza di una situazione del genere sul successivo operato dell’amministrazione aggiudicatrice, chiamata solo a ripercorrere brevemente valutazioni già espletate al fine di verificare unicamente la permanenza dei requisiti predetti in capo ai componenti superstiti del raggruppamento.
Successivamente, sulla scorta di logiche perplessità avanzate da più parti, si è ulteriormente circoscritta la derogabilità al divieto nel senso che, oltre alle condizioni predette, occorre che la riduzione non si traduca in un’indebita elusione delle norme di legge che, in caso di permanenza dell’operatore volutamente estromesso, determinerebbero l’esclusione dell’intero raggruppamento. Difatti, l’altra faccia della medaglia del principio del cumulo dei requisiti implica la trasmissibilità delle cause di esclusione, che pur riguardando il singolo si propagano all’aggregazione segnandone l’esclusione.
La possibilità di apportare modifiche in riduzione della compagine, evidentemente, si presta ad occasionare estromissioni pretestuose ed inaccettabili e, pertanto, vietate pur quando, nonostante l’operazione elusiva, residuino in capo al raggruppamento sufficienti requisiti di qualificazione/partecipazione[38].
Meritano un cenno, a questo punto, i principali dubbi che si sono sviluppati attorno all’art. 37, comma 12, ai sensi del quale “in caso di procedure ristrette o negoziate, ovvero di dialogo competitivo, l’operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti”. La disposizione, riferibile pure alle nuove forme aggregative, presuppone la possibilità che nell’ambito di queste peculiari procedure ad evidenza pubblica il candidato, una volta prequalificato, sia invitato a concorrere alla gara ma, poiché è solo in questo secondo momento che gli sono resi noti per intero i termini della selezione, si ritiene legittimato non solo a rinunciare alla partecipazione ma anche a reputare maggiormente conveniente il ricorso ad una delle formule aggregative di cui all’art. 37 cit.. La questione, va subito precisato, non attiene al diverso problema appena visto della modificabilità della composizione del raggruppamento in corso di gara, poiché sia nell’ambito della procedura aperta che in quelle considerate dal comma 12 in esame il principio predetto opera unicamente a partire dalla presentazione dell’offerta. Fino a quel momento gli operatori sono liberi di compiere le proprie scelte e di decidere se partecipare singolarmente o quali operatori riuniti e di scegliere, quindi, pure la modalità concretamente preferibile. La giurisprudenza sul punto è salda, tuttavia, nel senso di ritenere che l’operatore prequalificato possa aggregarsi successivamente sia ad operatori a loro volta prequalificati che ad operatori in tutto estranei alla prima parte della selezione. Ciononostante, e già prestando attenzione unicamente al dato letterale della norma[39], non pare possa evincersi una regola di questo tenore, dal momento che in quella sede si fa menzione in modo chiaro delle due uniche vesti che il candidato singolo prequalificato è legittimato ad assumere, ovvero quella di partecipante in via individuale oppure quella di mandatario. Se, di conseguenza, non è previsto che l’operatore invitato possa accedere alla gara in veste di mandante, ad essere rigorosi – ma va ribadito che la giurisprudenza si orienta in tutt’altra direzione – dovrebbe ritenersi che in queste particolari procedure l’operatore prequalificato che intenda aggregarsi ad altri debba necessariamente ricorrere a soggetti estranei alla fase di prequalificazione, gli unici a poter assumere le vesti del mandante.
Da ultimo sembra di dover spendere un cenno riguardo alle statuizioni giurisprudenziali sulla regolare costituzione e presentazione della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del Codice dei contratti. La disposizione si riferisce a ciascun partecipante alla procedura ad evidenza pubblica e, pertanto[40], anche alle reti di imprese qui considerate e presenta, inoltre, evidenti punti di contatto con il principio di immodificabilità della compagine cui si è fatto cenno.
A tal riguardo si rammenta che alla predetta polizza si riconduce, da un lato, una finalità di tipo indennitario destinata ad operare di fronte alla mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario; da altro lato, il medesimo obbligo di legge rivestirebbe una funzione latu sensu sanzionatoria qualora, in presenza dei presupposti di cui all’art. 48 del Codice medesimo, si possa procedere alla sua escussione quale conseguenza della presentazione di dichiarazioni mendaci in ordine ai requisiti c.d. speciali[41]. Entrambe le finalità dell’istituto esigono, preliminarmente, che si abbia contezza della identità degli obbligati garantiti e, a tal proposito e nella sola ipotesi in cui il raggruppamento non sia ancora istituito, che la cauzione sia stata intestata a tutte le imprese associande[42]. La disposizione, certamente riferibile anche al modello della rete di imprese, implica quindi un ulteriore adempimento obbligatorio in grado di renderla non più modificabile sotto il profilo soggettivo, e ciò non solo in considerazione delle conseguenze di cui al citato comma 10, ma anche delle negatività derivanti dalla perdita patrimoniale che segue l’incameramento della polizza nelle ipotesi accennate. Tutto quanto detto sembra, pertanto, sostenere una lettura critica del quadro normativo delineato che pare difficilmente in grado di realizzare l’apprezzabile intento di incentivare l’impiego di un modello di aggregazione[43] tra operatori economici flessibile ed al tempo stesso stabile e che il legislatore, si ritiene, potrebbe valorizzare con un nuovo intervento che riconduca le reti di imprese nell’alveo della disciplina della partecipazione agli affidamenti di commesse pubbliche applicabile ai consorzi di cui all’art. 34, lett. b) e c).

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[1] Cfr. art. 4, spec. par. 2, direttiva 2004/18/CE; ma anche art. 1, par. 8 che definisce l’imprenditore, il fornitore o il prestatore di servizi quale soggetto singolo o in raggruppamento con altri. Cfr., a titolo esemplificativo nel senso che per il diritto europeo è operatore economico l’offerente singolo come pure quello che partecipa in forma associata Corte di Giustizia, 18 dicembre 2007, C-357/06 Frigerio come pure Corte di Giustizia, sez. IV, 23 dicembre 2009, C-305/08 Conisma. Per l’assetto normativo europeo antecedente, cfr. art. 21 direttiva 93/37/CE che, riproducendo sostanzialmente l’art. 21 della direttiva 71/305/CE dalla medesima sostituito, disponeva che “i raggruppamenti di imprenditori sono autorizzati a presentare offerte […]”. Ma nello stesso senso, art. 26 direttiva 92/50/CE. Cfr., gia nel vigore della direttiva 93/37/CE, Corte di Giustizia, sez. VI, 23 gennaio 2003, C-57/01, Makedoniko Metro, punto 61 in motivazione la quale riconosce che, nel silenzio della direttiva, le regole per la composizione dei raggruppamenti di operatori economici ammessi alle gare d’appalto sono rimesse alla competenza degli Stati membri.
[2] Comma aggiunto dal comma 7 dell’art. 44, D.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito con modifiche dall’art. 1, comma 1, legge 22 dicembre 2011, n. 214, e poi così modificato dal comma 2, art. 1, D.l. 6 luglio 2012, n. 95, come sostituito dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
[3] Va detto che l’inserimento del comma 1 bis, cit., è stato preceduto dalle statuizioni contenute nell’art. 13 della legge 11 novembre 2011, n. 180 (Statuto delle imprese), rubricato “disciplina degli appalti pubblici”, norma tuttora in vigore. Pure l’art. 13, per quanto rileva in questa sede, enuncia l’immanenza di un principio generale di favor partecipationis delle piccole e medie imprese nonché alcune conseguenti previsioni – per lo più di principio – da attuarsi da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Qui basti osservare che la disposizione successivamente introdotta prevale sulla norma precedente – anche laddove le prescrizioni, come nella specie, coincidano – per l’ordinario criterio di successione delle leggi nel tempo.
[4] Cfr. la nota sentenza della Corte di Giustizia, 18 dicembre 2007, C-357/06 Frigerio, cit.
[5] Riferibile a tutte le tipologie di appalto pubblico, sopra o sotto soglia, sia nei settori ordinari che in quelli speciali.
[6] Cfr. ex multis Sacrestano A., Reti di impresa: dalla semplificazione della procedura di costituzione all’attribuzione della soggettività, in Corr. trib., 2012, 3288 ss.; Di Lizia A., (Contratto di) rete di imprese. Rassegna e clausole contrattuali, in Notariato, 2012, 277 ss.; Santagata R., Il “contratto di rete” fra (comunione di) impresa e società (consortile), in Riv. dir. civ., 2011, 323 ss.; Villa G., Reti di imprese e contratto plurilaterale, in Giur. Comm., 2010, 6, 944 ss.
[7] In aggiunta agli adempimenti pubblicitari da osservarsi da parte dei singoli – e dalla cui completezza discende l’efficacia dell’iscrizione della rete – occorre infatti procedere all’iscrizione del nuovo soggetto giuridico nell’apposito registro delle imprese del luogo della sua sede legale.
[8] In estrema sintesi, i primi interventi normativi in materia risalgono alla legge 1 marzo 1986 n. 64 (Disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno) abrogata solo dalla legge 19 dicembre 1992, n. 488; successivamente l’accordo di programma ivi contemplato viene considerato strumento di programmazione economica dalla legge 8 giugno 1990, n. 142 (oggi art. 34 TUEL) e, successivamente lo stesso concetto di programmazione negoziata è definito puntualmente dalla legge 7 aprile 1995, n. 104 dove pure ne sono di seguito elencati gli strumenti attuativi (in precedenza, la materia assumeva la denominazione di “Contrattazione Programmata”, un istituto introdotto dalla Delibera CIPI (Comitato Interministeriale per il coordinamento della Politica Industriale) del 16 luglio 1986 concernente le direttive per la concessione delle agevolazioni finanziarie previste dalla legge n. 64 del 1 marzo 1986, emessa in attuazione dell’articolo 1 del Testo Unico approvato con D.P.R. n. 218 del 6 marzo 1978, con finalità di riequilibrio socio-economico e sviluppo del territorio attraverso interventi organici, straordinari e aggiuntivi). Il concetto così definito è stato successivamente ripreso ed esteso dalla legge 23 dicembre 1996, n. 662, (legge finanziaria per il 2007) art. 2, commi 203 (le cui lettere e) ed f) sono stata abrogate con d.l. 83/2012), 204-207, 209 e 214. Ex multis cfr. Scoca F.G., Accordi e semplificazione, in Nuove autom., 2008, 557 ss; Cassetti L., La programmazione negoziata come strumento di politica economica e tutela della concorrenza, in Giur. cost., 2005, 1127 ss.; Sticchi Damiani E., Alfredo Contieri, La programmazione negoziata. La consensualità per lo sviluppo. I principi, Editoriale Scientifica, Napoli, 2000, pp. 216, in Riv. trim. dir. pubb., 2002, 233 ss.
[9] Potere di rappresentanza che, secondo le regole ordinarie desumibili dal codice civile (non espressamente derogate dalla disciplina speciale), la rete potrebbe anche riconoscere ad un soggetto estraneo alla rete medesima, ma si tratterebbe dell’attribuzione di un potere inutile ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, poiché nel Codice si richiede che il rappresentante dell’aggregazione dinanzi alla pubblica amministrazione sia parte del raggruppamento (ed assuma, pertanto, il ruolo partecipativo/esecutivo corrispondente), quindi nell’ipotesi della rete di imprese, sia parte del contratto associativo.
[10] La disposizione così riprodotta tornerà utile quando si formuleranno alcune considerazioni sulla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare .
[11] Cui già rimanda, invero, l’art. 34 cit.
[12] Difatti, in questa ipotesi la rete si caratterizza per l’esistenza di un legame tra i suoi partecipanti decisamente più flessibile e, benché queste non fossero le intenzioni del legislatore istitutivo, idoneo ad esaurirsi in un’unica occasione di collaborazione tra le imprese.
[13] Il comma 17, difatti, specifica che “il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ognuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali”.
In giurisprudenza cfr. per tutte Consiglio di Stato, Ad. Pl., 13 giugno 2012, n. 22, annotata da Cicchese R., Ati orizzontale e obbligo di specificare le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori, in Corr. mer., 2012, 969; Carbone L. – Vicario R., Associazioni temporanee di imprese e indicazioni delle parti di servizio da eseguire, in Giorn. dir. amm., 2012, 990; Usai S., Raggruppamenti orizzontali e obbligo di specificare le “parti” della prestazione da eseguire, in Urb. app., 2012, 1030; Carbone L.-D’Adamo M., A.t.i. orizzontali e verticali ed appalto di servizi, in Corr. giur., 2012, 1021; Ferrari G.-Tarantino L., Sull’obbligo per le ati orizzontali di indicare le parti del servizio che dovranno eseguire, in Urb. app., 2012, 954.
[14] Profili sui quali si tornerà in seguito nel testo.
[15] Cfr. testualmente art. 3, comma 4 ter, D.l. 5/2009 s.m.i. cit. “il contratto può anche prevedere l’istituzione di un fondo patrimoniale comune e la nomina di un organo comune incaricato di gestire, in nome e per conto dei partecipanti, l’esecuzione del contratto [di rete] o di singole parti o fasi dello stesso” ma, anche laddove la volontà negoziale si orienti in tal senso, “il contratto di rete […] non è dotato di soggettività giuridica”, salvo che si eseguano gli adempimenti pubblicitari di cui all’ultima parte del successivo comma 4 quater.
[16] È pur vero che, ai sensi dell’art. 3, comma 4 quater cit., e fermi restando taluni preventivi obblighi pubblicitari a carico dei singoli retisti, “con l’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sua sede, la rete acquista soggettività giuridica” e non anche personalità giuridica, tuttavia già il riconoscimento legale di un nuovo centro di imputazione giuridica sembra avvalorare l’accostamento prospettato nel testo. Va osservato, inoltre, che ai fini predetti è obbligatoria altresì l’istituzione di un fondo patrimoniale comune, mentre si tratta di adempimento facoltativo quando, invece, la rete non intenda acquisire soggettività giuridica. In entrambi i casi, tuttavia, una volta istituito (per obbligo o volontà), si applicano in quanto compatibili le disposizioni di cui agli artt. 2614 e 2615 c.c., ovvero le norme che regolano la costituzione ed il regime della responsabilità patrimoniale del consorzio munito di fondo consortile che svolge attività esterna (e che è munito di soggettività giuridica). L’applicazione delle disposizioni citate anche alla rete che non intenda acquisire piena soggettività giuridica avvicina notevolmente la disciplina sostanziale di quel contratto al consorzio con attività esterna. Concludendo, quindi, solo nell’ipotesi di una rete di imprese non munita di apposito fondo patrimoniale ci si allontana in modo deciso dai modelli di consorzio menzionati nel testo e, di conseguenza (e comunque solo di fronte a questa fattispecie), si potrebbe contestare l’opportunità di accogliere il suggerimento – pure espresso – di riferirgli, ai fini della partecipazione alle gare, la disciplina applicabile a questi soggetti aggregati. Pare tuttavia che venga in soccorso in tal senso la norma già citata che, introducendo il contratto di rete, ne enuncia lo scopo, ovvero quello di “accrescere, individualmente o collettivamente, la propria capacità innovativa e la propria competitività sul mercato[…]” e che, a tale fine, gli imprenditori “si obbligano, sulla base di un programma comune di rete, a collaborare in forme ed ambiti predeterminati […] ovvero a scambiarsi informazioni o prestazioni […] ovvero ancora ad esercitare in comune una o più attività […]”: sembra evidente che l’estrema flessibilità dello strumento negoziale sia concepita, almeno nella lettera della legge, per consentire una forma di cooperazione tra le imprese che implica necessariamente una dose variabile di continuità dei rapporti e tale da richiedere che, ai fini che qui interessano, non si pongano norme che ostacolino la piena realizzazione dello scopo ultimo del contratto.
[17] Così già esplicitamente argomentava Consiglio di Stato, sez. V, 24 ottobre 2000, n. 5679, “il presupposto interpretativo secondo cui la norma richiederebbe anche per i consorzi il mandato collettivo speciale con rappresentanza confligge con la natura dei consorzi[…]. Qui, dunque, è il contratto costitutivo del consorzio che, in luogo del mandato, costituisce un vincolo – anzi, un’organizzazione comune – tra le imprese”, richiamato dalla deliberazione dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici 13 dicembre 2006, n. 114. Ma adeguata conferma di questa lettura parrebbe comunque sostenibile alla luce 1) delle disposizioni generali in tema di rappresentanza che ammettono un suo conferimento ex lege ovvero da parte dell’interessato ex art. 1387 c.c.; 2) dell’art. 2608 c.c. il quale dispone che la responsabilità verso i consorziati degli organi preposti al consorzio è regolata dalle norme sul mandato e 3) della determinazione AVCP 11/2004 ove si legge che “la rappresentanza dell’aggregazione nei confronti della stazione appaltante e’ diversa nei consorzi occasionali rispetto alle associazioni temporanee tipiche: nel caso dell’associazione temporanea d’imprese, essa spetta a quella specificamente designata quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio la rappresentanza spetta agli organi consortili cui e’ statutariamente attribuita”.
[18] Ma la situazione sembra la stessa qualora l’organo disponga dei poteri, ma non anche dei requisiti necessari per acquisire di fronte all’amministrazione il ruolo di mandatario della rete.
[19] Ci si riferisce alla dichiarazione e verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, in quest’ultimo caso, nella misura corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento nonché alla misura percentuale di lavori o parti del servizio che l’operatore singolarmente si impegna ad eseguire.
[20] Art. 37, comma 7 per i consorzi di cui all’art. 34, lett. b) ed art. 36, comma 5, per i consorzi stabili. Va anticipato che la specificazione in oggetto risponde altresì ad un’ulteriore finalità, ovvero quella di individuare gli operatori cui si riferiscono i requisiti di cui all’art. 35.
Così di conseguenza la giurisprudenza, cfr. ad esempio Consiglio di Stato, sez. V, 20 gennaio 2004, n. 156; Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 13 febbraio 2003, n. 97.
[21] La situazione quanto ai poteri di rappresentanza, inoltre, non muta quando la rete sia priva di soggettività e, di conseguenza, per la sua potenzialmente ridotta stabilità si ponga più agevolmente in linea con la disciplina applicabile al consorzio ordinario; di fronte a questa osservazione, trovano spazio le perplessità prospettate nel testo e specialmente nella nota 16 circa la rispondenza tra la disciplina applicabile quando operatori in tal modo riuniti scelgano di partecipare a gare d’appalto e la ratio sottesa all’introduzione della rete come strumento di aggregazione flessibile ma tendenzialmente stabile nel tempo.
[22] Difatti, la versatilità dello strumento della rete (cfr. art. 3, comma 4 quater D.l. 5/2009 cit.) ben si presterebbe, in astratto ad includervi soggetti che non siano, successivamente, in grado di svolgere alcun ruolo operativo in sede di esecuzione dello specifico contratto affidato e che, di conseguenza, non sarebbero logicamente interessati in primis alla sottoscrizione dell’apposito mandato – laddove evidentemente non già contenuto nell’atto costitutivo – finalizzato alla partecipazione a quella procedura di gara: ma quando, oramai, siano divenute parte della rete, la mancata sottoscrizione del mandato anche solo di una delle retiste è in grado di segnare l’esclusione di tutto il raggruppamento, proprio come avviene per i Rti o i consorzi ordinari.
Così, sotto diverso versante, Tar Lazio, Roma, sez. III, 23 novembre 2009, n. 11482, legittima l’esclusione di un consorzio stabile che non abbia indicato i consorziati in rappresentanza dei quali è presentata la domanda: la possibilità – al contrario della situazione ora esaminata – prevista per legge di accedere all’evidenza pubblica in composizione ridotta, obbliga comunque e a pena di esclusione a dare conto di volta in volta della compagine in rappresentanza della quale il consorzio agisce (e che dovrà essere considerata ai fini del computo dei requisiti e della esecuzione del contratto affidato).
[23] Così testualmente l’art. 37, comma 8, cit.: “È consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti”.
[24] Incombe sulla stazione appaltante, infatti, l’obbligo di indicare quali siano le prestazioni prevalenti/principali e quali le secondarie/scorporabili.
[25] Così chiaramente Consiglio di Stato, Ad. Pl., 7 giugno 2012, n. 21 che qualifica il mancato adempimento dell’obbligo sub a), enunciato dall’art. 38, comma 2, Codice quale autonoma causa di esclusione dell’offerta. Già in precedenza, Consiglio di Stato, sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471; Consiglio di Stato, sez. V, 20 aprile 2012, n. 2319 secondo il quale l’art. 38, comma 2, cit. “trova fonte in norma inderogabile dell’ordinamento, con la conseguenza che, qualora la dichiarazione sia omessa o sia incompleta, è del tutto legittima l’esclusione dalla gara del soggetto che non ha reso le dovute dichiarazioni (per tutte, cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2068; sez. V, 21 novembre 2011, n. 6136; 21 ottobre 2011, n. 5638; 24 marzo 2011, n. 1782; 25 gennaio 2011, n. 513)”. Ma cfr. anche le determinazioni dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, 12 gennaio 2010, n. 1; 16 maggio 2012, n. 1; 10 ottobre 2012, n. 4.
[26] A questo proposito diviene interessante la prescrizione sopracitata e contenuta nell’art. 1, comma 368, legge finanziaria per il 2006, ai sensi del quale, qualora l’organo munito di rappresentanza dichiari “di avere verificato, nei riguardi delle imprese aderenti, la sussistenza dei presupposti ovvero dei requisiti, anche di legittimazione, necessari, sulla base delle leggi vigenti, per l’avvio del procedimento amministrativo e per la partecipazione allo stesso, nonché per la sua conclusione con atto formale ovvero con effetto finale favorevole alle imprese aderenti, le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici provvedono senza altro accertamento nei riguardi delle imprese aderenti”: sembra che la disposizione si possa ragionevolmente riferire al solo obbligo di presentazione della dichiarazione sub a), rimesso ex lege esclusivamente in capo all’organo munito di rappresentanza che dichiara per sé e per le imprese retiste. Non si ritiene, invece, che la prescrizione legittimi ad esonerare il raggruppamento dalla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati: cfr. in tal senso art. 11, comma 8, Codice come pure il successivo art. 48 in ordine alla cd. verifica a campione sulla cui specialità rispetto a disposizioni generali di semplificazione dei rapporti tra amministrazione e amministrati (cfr. D.p.r. 445/2000) vedi determinazione Autorità di Vigilanza 4/2012 cit..
[27] Ex multis Tar Lazio, Roma, sez. II quater, 15 gennaio 2013, n. 338, Tar Lombardia, Milano, sez. VI, 11 dicembre 2012, n. 3006 come pure Ad. Pl. 13 giugno 2012, n. 22 cit. e deliberazione AVCP, 26 luglio 2007, n. 265.
[28] Consiglio di Stato, sez. III, 8 ottobre 2012, n. 5238; Consiglio di Stato, sez. III, 16 novembre 2011, n. 6048; sez. III, e 15 luglio 2011 n. 4323; sez. III, 11 maggio 2011, n. 2805; sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804; sez. IV, 27 gennaio 2011, n. 606; sez. V, 8 novembre 2011, n. 5892; sez. V, 19 settembre 2011, n. 5279 ; sez. V, 12 febbraio 2010, n. 744.
[29] Ivi introdotto di recente con l’art. 1, comma 2 bis, lettera a) D.L. 6 luglio 2012, n. 95, come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 135.
[30] Ex multis cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 1 agosto 2012, n. 4406, laddove si legge che “la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che il comma 13 dell’art. 37, applicabile anche agli appalti di servizi, stabilisce che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento, il che comporta che deve sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori (o, nel caso di forniture o servizi, parti del servizio o della fornitura) eseguita dal singolo operatore economico e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, essendovi peraltro la necessità che sia l’una che l’altra siano specificate dai componenti del raggruppamento all’atto della partecipazione alla gara. (Cons. St., sez. III, 11 maggio 2011 n. 2805; in senso conforme, Cons. St., sez. IV, 27 gennaio 2011 n. 606)”.
[31] Si osserva che a fronte degli obblighi predetti si intensifica l’onere dei sottoscrittori originari del contratto di rete di preventivare i possibili sbocchi dell’aggregazione, non essendo sufficiente l’inclusione di soggetti astrattamente capaci (anche in termini di requisiti di partecipazione) di eseguire un eventuale contratto d’appalto, richiedendosi altresì in quella sede la determinazione delle quote di partecipazione alla rete.
[32] E che devono soddisfare i parametri fissati dall’art. 92 del regolamento di attuazione del Codice.
[33] E ciò indipendentemente dalla formazione orizzontale o verticale del raggruppamento. Per l’affermazione dell’obbligo in questione con riguardo alle ati o consorzi orizzontali la questione è stata recentemente risolta dal Consiglio di Stato, Ad. Pl., 13 giugno 2012, n. 22 e dal Consiglio di Stato, Ad. Pl., 5 luglio 2012, n. 26 a cui si rinvia. Qui basti precisare che, secondo le statuizioni di queste pronunce, l’obbligo di specificazione di cui all’art. 37, comma 4 cit. si considera assolto sia in termini percentuali che in termini descrittivi e, pertanto ed in tal ultimo caso, pare lecito interrogarsi sulla compatibilità con il predetto principio di corrispondenza di cui all’art. 37 comma 13.
[34] A titolo esemplificativo Consiglio di Stato, sez. V, 4 dicembre 2012, n. 6176.
[35] Nonché costituisce presupposto in grado di legittimare l’esercizio del potere di annullamento di ufficio dell’aggiudicazione con contestuale esclusione dell’offerente.
[36] L’art. 3, difatti e in ossequio alle disposizioni generali che regolano l’adesione ai contratti plurilaterali (cfr. art. 1332 c.c.), dà in più punti per scontato che il contratto possa mutare nella sua composizione soggettiva: in particolare cfr. comma 4 ter lett. d), ma specialmente comma 4 quater laddove, senza altre prescrizioni, pone soltanto un obbligo pubblicitario in capo all’impresa indicata nell’atto modificativo affinché iscriva la notizia presso il registro delle imprese di appartenenza, a sua volta ex lege incaricato di comunicare l’avvenuto adempimento a tutti gli altri uffici del registro delle imprese presso cui sono iscritte le altre partecipanti.
[37] Inaugurato da Consiglio di Stato, sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101; mentre la posizione espressa dalla giurisprudenza antecedente era in senso radicalmente negativo come sintetizzato da Consiglio di Stato, sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903.
[38] Da ultimo quest’orientamento è sostenuto da Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8, secondo il quale “il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti”. Val la pena osservare che la statuizione è preceduta dall’esplicita ammissione di legittimità della operazione riduttiva del raggruppamento, pur se con le cautele predette.
[39] Le argomentazioni sistematiche più convincenti si rinvengono nella sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1267 e pare utile in questa sede sintetizzarle brevemente: 1) data l’unitarietà della procedura a evidenza pubblica che prende avvio con la pubblicazione del bando, la fase della preselezione e quella della valutazione delle offerte sono legate da un nesso funzionale che non consente di ritenere che la qualifica di concorrente venga assunta solo all’atto della presentazione dell’offerta a valle della fase della prequalifica e della successiva diramazione delle lettere di invito; 2) la chiusura della fase preselettiva, poi, cristallizza altresì il numero delle offerte ammissibili allo scopo di evitare che si crei “uno iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti[…]che incide in modo irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati”; 3) consentire il raggruppamento di soggetti già prequalificati pregiudicherebbe, inoltre, l’interesse “ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem delle offerte”, oltre a snaturare lo strumento del RTI, volto ad offrire occasioni di partecipazione e non anche a “strangolare o evitare la concorrenza”; 4) diversamente, si darebbe altresì adito alla violazione del divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese sostanzialmente collegate poiché, una volte prequalificatesi ed avendone l’astratta possibilità, ben potrebbero tentare di raggiungere un accordo il quale, ipotizzando un esito negativo della contrattazione, avrebbe però determinato lo scambio di informazioni sulle future offerte.
[40] E benché non esplicitamente richiamato dall’art. 37 cit.
[41] Ma cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 maggio 2012, n. 8 che legittima l’incameramento della cauzione anche a fronte del difetto dei requisiti di ordine generale.
[42] Così già Consiglio di Stato, Ad. Pl., 4 ottobre 2005, n. 8.
[43] Risultando a tal fine indifferente che la rete abbia soggettività giuridica o meno.

(pubblicato il 10.5.2013)

Note

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