1.Premessa di contesto. La musica dal vivo costituisce uno dei più rilevanti settori delle attività intellettuali nella misura in cui occupa un posto decisivo nella creazione e nella diffusione di arte e cultura.
In questo settore, la Società TicketOne opera nell’ambito della fornitura di servizi e sistemi per la gestione della biglietteria per spettacoli e nel settore della prenotazione e vendita per conto terzi di biglietti di eventi attraverso una piattaforma on line alla quale può accedere ogni consumatore.
Sulla scorta “dell’Accordo Panischi”, concluso nel 2002 con i maggiori organizzatori di eventi, la TicketOne, come noto, presta la propria attività nella fornitura di servizi per la gestione, in Italia, delle vendite online di biglietti per i principali concerti italiani[1].
A partire dall’anno 2012 iniziava a delinearsi un particolare fenomeno: accadeva che i rispettivi biglietti, dei principali concerti italiani, in vendita sul mercato primario, si esaurivano in maniera repentina.
Moltissimi consumatori non riuscivano a comprare i biglietti sui canali di vendita del mercato primario pur iniziando il processo di acquisto nell’esatto istante dell’apertura delle vendite.
Negli ultimi anni, alcuni attori, esterni alla filiera della musica live, si sono inseriti in questo mercato con lo scopo di sfruttare una parte dei possibili profitti che gli operatori primari non sono in grado di attrarre.
A causa di ciò, i biglietti non più presenti sui canali di vendita del mercato primario si trovavano in vendita sul mercato secondario ad un prezzo di gran lunga maggiorato incrementando così il fenomeno del “bagarinaggio online”, che, negli ultimi anni, ha assunto una portata mai raggiunta prima nel gestire la rivendita secondaria dei biglietti sfociando nell’aumento del valore economico dei biglietti, arrecando, così, un pregiudizio ai consumatori.
Tale situazione ha spinto numerosi utenti a rivolgersi all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato lamentando le difficoltà riscontrate nell’acquisto dei biglietti per i c.d. Hot Events ossia i maggiori concerti italiani.
A seguito di tali rimostranze, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ha deciso di disporre accertamenti ispettivi presso la sede della TicketOne S.p.A. che hanno evidenziato quanto segue: – TicketOne vendeva sui propri canali online circa l’ottanta per cento dei biglietti degli eventi; – l’Accordo Panischi prevedeva particolari obblighi anti – bagarinaggio in capo alla TicketOne al fine di predisporre misure idonee a garantire la regolare vendita dei biglietti online, limitando il numero dei biglietti venduti per ciascun acquirente; – l’Accordo Panischi citava clausole quali la previsione che “il titolo di ingresso non può dal Cliente essere ceduto a titolo oneroso né può essere oggetto di intermediazione&”[2]. Dalle risultanze del procedimento ispettivo, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contestava a TicketOne S.p.A. la violazione dell’art. 20 del Codice del Consumo e dell’art. 2 della Direttiva 2005/29/CE nella misura in cui avrebbe omesso l’adozione di misure e procedure, secondo la diligenza richiesta da un professionista del settore, per contrastare l’acquisto multiplo e la rivendita di biglietti dai propri canali, causando così un danno ai consumatori che si dirigevano verso il mercato secondario pagando prezzi superiori rispetto alle tariffe del mercato primario.
Veniva, quindi, disposta dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato una sanzione amministrativa pari ad un milione di euro nei confronti della TicketOne[3] che decide di ricorrere al Tar del Lazio sostenendo, nelle proprie argomentazioni difensive, che non sarebbe configurabile la violazione dell’art. 20, comma 2, del Codice del Consumo perché non rientrerebbe nella previsione l’obbligo, in capo al professionista diligente, di predisporre misure interdittive di comportamenti di terzi o di contrastare acquisti plurimi di biglietti da parte dei consumatori non essendo nemmeno indicato dall’Autorità il numero di biglietti lecito acquistabile dal singolo consumatore.

2. La Sentenza del Tar del Lazio n. 2330/2018 del 02 Marzo 2018:
Il Tar del Lazio ha annullato la sanzione amministrativa da un milione di euro inflitta dall’Antitrust a TicketOne non ritenendo attribuibili a quest’ultima fatti o negligenze atte a favorire il fenomeno del mercato secondario considerato un fenomeno totalmente separato e indipendente. La sentenza è della prima sezione del Tribunale Amministrativo.
La pratica commerciale contestata dall’AGCM all’operatore consisteva nell’omessa adozione di misure e procedure ex ante e di misure di controllo ex post atte a contrastare l’acquisto multiplo, da parte solo di alcuni soggetti, di un numero considerevole di biglietti per i principali eventi sui propri canali di vendita, con la conseguente incisione sulla libertà di comportamento economico del consumatore medio, costretto o a rinunciare ad assistere all’evento o a rivolgersi al mercato secondario a costi più onerosi[4].
Da questo punto di vista, il Tar del Lazio ha ritenuto condivisibile la ricostruzione operata da TicketOne poiché l’effettiva attività che danneggia i consumatori non si riscontra nel rapporto diretto tra la TicketOne e l’acquirente multiplo ma nel rapporto tra quest’ultimo e il consumatore che si rivolge al mercato secondario accettando di pagare un prezzo maggiorato.
Si tratta di una pratica commerciale scorretta? Il Giudice Amministrativo, dando per presupposto che esiste un mercato secondario maggiorato, ritiene che non vi siano le premesse per la contestazione di una pratica commerciale scorretta in capo alla TicketOne.
Dalla lettura della sentenza del Tar si evince che l’art. 20 comma 2 d.lgs. n. 206/2005 (Codice del Consumo) introduce una nozione di “pratica commerciale” molto ampia che può riguardare anche fasi successive all’acquisto o alla fornitura del bene o del servizio.
Pertanto, in tali circostanze, il Tribunale Amministrativo, condividendo la linea difensiva della TicketOne, ritiene che l’intervento sanzionatorio dell’AGCM è consentito nei confronti di chi, pur realizzando una pratica commerciale scorretta, ne tragga uno specifico e diretto vantaggio economico o commerciale[5]. Sotto questo profilo, quindi, l’AGCM avrebbe dovuto agire nei confronti del mercato secondario e non nei confronti di TicketOne.
Inoltre, il Giudice Amministrativo, sostiene che i provvedimenti adottati dall’AGCM ed impugnati dalla TicketOne, non individuano né chiariscono in cosa sia, in realtà, consistito l’effettivo vantaggio economico tratto dalla ricorrente. L’AGCM, sempre secondo il Tar Lazio, fa, soltanto, un mero accenno all’interesse che la TicketOne potrebbe vantare dalla vendita del maggior numero di biglietti nel minor tempo in quanto gli acquisti si concluderebbero nel margine di poche ore anche qualora fossero venduti con modalità “one to one”.
Quindi, quello che non è stato chiarito dall’AGCM, secondo l’Autorità giudiziaria, è quale vantaggio economico avrebbe percepito la TicketOne dalla conclusione delle operazioni in un tempo “brevissimo” e non “breve”[6].
Quello che emerge, altresì, dalla recente sentenza del Tar Lazio è che il pregiudizio effettivo sofferto dai consumatori è dato dall’esistenza stessa di un mercato secondario e non già da un rapporto diretto con il venditore sul mercato primario.
Sotto questo profilo, il Tar Lazio, ritiene che tale condotta non può, pertanto, in alcun modo, essere addebitata alla TicketOne, in quanto l’effettiva attività che danneggia i consumatori non si riscontra nel rapporto diretto tra il professionista e l’acquirente multiplo, quanto piuttosto nel rapporto tra quest’ultimo ed il consumatore finale che accetta di pagare un prezzo maggiore, con un evidente plus valore, non a beneficio della TicketOne, ma del venditore secondario che a sua volta compromette il comportamento economico del consumatore – utente indotto a prendere decisioni commerciali che non avrebbe altrimenti preso[7].
In sostanza, sempre secondo il Giudice amministrativo, l’AGCM non ha chiarito come la mancata diligenza contestata alla TicketOne sia stata in grado di influenzare le decisioni di natura commerciale  del “consumatore utente” che si affida al mercato secondario.

3.La tutela del consumatore/mercato e Autorità Antitrust.
La legge che ha introdotto per la prima volta nel linguaggio legislativo il termine “consumatore” è stata la legge n. 287/1990 (c.d. Antitrust). Solo in tempi relativamente recenti il legislatore italiano ha dedicato una specifica attenzione al tema della protezione del consumatore che, solo apparentemente, non risulta citato all’interno della Costituzione Italiana.
Da un attento esame del modello costituzionale emerge che la categoria dei consumatori coincide, in buona sostanza, con quello dei cittadini, senza ulteriori descrizioni e specificazioni, in ossequio all’art. 3, comma 1, Cost. che non permette distinzioni di sorta.
Ciò consente di sciogliere il nodo del problema definitorio: i soggetti destinatari della tutela giuridica sono i cittadini tutti, nella loro qualità di consumatori.
Questo è il significato profondo del principio di eguaglianza di cui all’art. 3, comma 2, Cost. che rappresenta un principio fondamentale del disegno costituzionale. Collegata al principio di eguaglianza e la valenza delle norme costituzionali che compongono la cosiddetta Costituzione economica dell’art. 41 Cost. che funzionalizza i cittadini, nella loro qualità di consumatori operanti come soggetti passivi sul mercato dei beni e dei servizi[8].
Il vero e proprio consolidamento della politica volta alla protezione dei consumatori si ebbe soltanto con l’approvazione dell’Atto Unico Europeo e del Trattato sull’Unione Europea (c.d. Trattato Maastricht), del 07 Febbraio 1992, che indicò la protezione del consumatore come uno degli obiettivi primari da perseguire[9].
Il consumatore, come è stato efficacemente indicato, è “chiunque entri a far parte di o istituisca un rapporto giuridico relativo al consumo”[10].
Negli ultimi anni la tutela del consumatore ha conquistato una sicura rilevanza costituzionale, mentre quella della concorrenza, che già era implicitamente contemplata dall’art. 41 della Costituzione, ha acquistato nuova forza ed una centralità che non aveva prima della riforma del Titolo V[11].
Un forte impulso è giunto dal legislatore europeo il quale ha iniziato a creare una serie di riforme rivolte alla promozione degli interessi dei cittadini – consumatori, soggetti consapevoli e razionali in grado di collaborare al corretto funzionamento del mercato, ma allo stesso tempo svantaggiati dalle problematiche relative all’asimmetria informativa (debolezza del consumatore) idonee a limitare la libertà di scelta.
In termini del tutto generali, il buon funzionamento del mercato è strettamente dipendente dalla rapidità e dalla trasparenza della circolazione di informazioni, poiché da ciò dipende la sicurezza e l’efficienza degli scambi e quindi la fiducia che i consumatori ripongono sul mercato in quanto vi possono compiere scelte consapevoli e razionali elevando anche gli indici di tutela della sicurezza e di “lealtà” commerciale degli operatori[12].
Si avverte l’esigenza, tra la fine degli anni 80 e l’inizio degli anni 90, di creare degli organismi ad hoc cui affidare la cura di uno specifico settore con poteri di enforcement tesi a contrastare lo sviluppo di fenomeni anticoncorrenziali costituenti i c.d. fallimenti del mercato.
In tale contesto iniziano a svilupparsi le politiche di protezione per il cittadino che va ad assumere la qualifica di consumatore, parte debole di un rapporto giuridico mediato da un’Autorità pubblica dotata di potestà autoritativa, fondata con la legge n. 287 del 1990, con il compito di curare l’enforcement della pratiche commerciali scorrette e di creare un sistema di controllo del mercato nazionale e dei comportamenti delle imprese capaci di mettere a rischio la struttura ed il funzionamento del mercato stesso.
All’interno di tale contesto si inserisce la Direttiva 2005/29/CE, recepita con i decreti legislativi 02 Agosto 2007 nn. 145 e 146, concernente gli affari scorretti delle pratiche commerciali dei consumatori nel mercato interno chiarendo diritti ed obblighi che le parti sono tenute a rispettare e dettando regole a tutela del consumatore medio[13].
Alla stregua di tale contesto, l’AGCM associa gli obiettivi di tutela concorrenziale a quelli di tutela del consumatore. E’ diffusa, sebbene non incontestata, la convinzione che la protezione dei consumatori costituisca l’obiettivo principale del diritto antitrust.
L’interpretazione comune vede tale protezione come il riflesso del rispetto di alcune regole di condotta volte a contenere forme specifiche di potere di mercato. Gli effetti per il consumatore, quando considerati, sono il parametro per selezionare le condotte effettivamente lesive del bene tutelato.
L’Autorità si riferisce ad un modello di tutela che trova il suo oggetto immediato nel consumatore, come portatore di interessi particolari.
Tale modello risponde a due logiche distinguibili, in parte si tratta di regole che tutelano la “libertà di scelta del consumatore” come processo di formazione consapevole ed informato. In altra parte si tratta di regole e norme volte ad assicurare equilibri particolari nei rapporti economici (disciplina della riservatezza,decreti di liberalizzazione ecc.).
Tali norme formano un quadro di regole sul buon funzionamento dei mercati e delle regole generali di concorrenza[14].
L’obiettivo della politica di tutela del consumatore, inteso come “attore passivo del mercato” (homo economicus passivus di matrice kantiana), è garantire la libertà di scelta e di decisione del consumatore (ad es. regolamentazione della pubblicità), proteggere la sua sicurezza, tutelare le sue aspettative rispetto alla qualità dei prodotti e servizi, garantirgli adeguate forme di tutela.
Nel corso del tempo i contenuti di questa politica sono mutati, anche in funzione delle importanti modifiche che sono avvenute nel quadro giuridico della Comunità/Unione Europea e che hanno avuto conseguenze in materia di tutela dei consumatori.
Il mercato interno è definito come “uno spazio senza frontiere interne nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali” garantito da un apparato di norme collegate al funzionamento del mercato e della concorrenza.
La disciplina del mercato interno enfatizza la centralità degli aspetti economici quale motore dell’integrazione europea e dello sviluppo.
Ciò significa che la protezione dei consumatori è un obiettivo di natura derivata che si è progressivamente imposto al fine di garantire il corretto funzionamento e sviluppo del mercato, principio questo, sancito dall’art. 129A del Trattato CE, che fonda la tutela del consumatore sul mercato interno.
Emerge, pertanto, un legame biunivoco tutela consumatore/mercato che rimane un dato stabile, quello che è cambiato nel tempo è l’enfasi sull’una o l’altra componente dell’endiadi: mentre in una prima fase l’attenzione è stata dedicata alla creazione di meccanismi giuridici finalizzati alla tutela di un soggetto ritenuto strutturalmente debole, da circa un decennio a questa parte il pendolo si è spostato verso la centralità del corretto funzionamento del mercato, di cui la tutela dei consumatori è solo una componente fra altre e le cui caratteristiche vanno adeguate alle esigenze di mercato.
Tuttavia, tale assetto apre la questione cruciale del bilanciamento fra le esigenze di mercato e quelle di tutela all’interno di pratiche commerciali dirette agli utenti che riguardano tanto la tutela dei consumatori stessi quanto il funzionamento del mercato[15].
Il legislatore italiano ha imposto ai professionisti di settore il divieto di pratiche commerciali scorrette e sleali  tra imprese e consumatori nel mercato interno traducibili in “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, vendita o fornitura di un prodotto dei consumatori” contraria alla diligenza professionale la quale sia “falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio in relazione al prodotto” attraverso il rispetto di obblighi di completezza e non ingannevolezza nelle informazioni fornite ad un consumatore o utente[16].
La finalità della legge antitrust era di creare un sistema di controllo del mercato e dei comportamenti delle imprese capaci di mettere a rischio la struttura ed il funzionamento del mercato stesso.
Una prassi è sleale se, oltre ad essere contraria alla diligenza professionale, è tale da alterare in misura rilevante il comportamento economico di un consumatore medio[17].
Da tale assetto normativo emerge con chiarezza che il danneggiato dalla pratica antitrust non è solo l’imprenditore escluso dal mercato o limitato nel suo agire da contesti caratterizzati da posizioni dominanti abusate, intese restrittive e pratiche concordate, ma è anche la clientela acquirente finale del prodotto o del servizio, che ultimo anello della catena distributiva, vede alla fine ripercuotersi su di sé l’aumento del prezzo come nel caso della TicketOne oggetto di tale esegesi[18].
Il consumatore deve essere considerato un soggetto di mercato al pari dell’imprenditore commerciale ed entrambi hanno interesse al rispetto della struttura competitiva del mercato contro le pratiche commerciali illecite e i comportamenti anticoncorrenziali.
Proprio per questo il legislatore ha introdotto regole che mirano a reprimere gli abusi di posizioni dominanti al fine di tutelare chi si trova in una posizione debole di squilibrio sia informativo che economico.
La dottrina[19] inserisce queste regole nel “diritto privato regolatorio” in quanto capaci di prevenire e reprimere tutti quei comportamenti considerati anticoncorrenziali ed allo stesso tempo capaci di assicurare una tutela adeguata al contraente debole finalizzata anche a garantire al consumatore la trasparenza delle pratiche commerciali.
E’ evidente, quindi, che la tutela della concorrenza incide sia a livello macroeconomico sia microeconomico mediante la repressione di uno specifico abuso incidendo così anche sul mercato nella sua totalità e giungendo anche a tutelare il cittadino che non deve essere ingannato dal mercato[20].
Il paradigma unificante, quindi, diviene il rapporto di consumo e la regolamentazione delle pratiche commerciali sarebbe caratterizzata dalla trasversalità in quanto applicabile a chiunque si interfacci con un professionista, prescindendo dalle diverse Authorities deputate a vigilare sulla correttezza e sulla lealtà[21].
In questo ambito, quindi, entrano in gioco le regole di diritto pubblico e di diritto privato, le prime prevedono la nullità di intese idonee a falsare ed alterare il gioco della concorrenza all’interno del mercato al fine di tutelare la categoria degli imprenditori.
In secondo luogo vengono in rilievo le regole in materia di pratiche commerciali scorrette ossia contrarie alla diligenza professionale e idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore.
Emerge, pertanto, palesemente, un quadro complessivo in cui il consumatore ha un ruolo centrale sia nello stimolare i poteri di indagine dell’AGCM, sia come parametro in relazione al quale valutare l’effettiva portata anticoncorrenziale di una condotta come nel caso della TicketOne che occupa una posizione di monopolio nel mercato delle vendite online di biglietti per i principali concerti italiani[22].

4.Riflessioni conclusive.
Il dibattito in materia non si è sopito nemmeno a seguito della recente Sentenza del Tar Lazio, Sez. I, n. 2330/2018.
Il concetto di tutela del corretto meccanismo del gioco della concorrenza e del mercato in genere e conseguentemente di tutti i soggetti giuridici che agiscono al suo interno presuppone la presenza di operatori concorrenti.
La legge antitrust vieta i comportamenti considerati pericolosi per una effettiva sussistenza di una situazione di concorrenza al fine di evitare condizioni di monopolio o quasi monopolio e quello di abuso del monopolio stesso, che consente di trarre, ai danni dei consumatori, profitti ulteriori rispetto a quelli che si conseguirebbero in una situazione di concorrenza.
Secondo l’AGCM, la TicketOne aveva violato l’art. 20 del Codice del Consumo destinato alla tutela del consumatore che deve essere considerato un soggetto di mercato al pari dell’imprenditore/professionista poiché entrambi hanno interesse al rispetto della sua struttura competitiva.
Il Tar del Lazio, però, nella recente pronuncia, non ha ritenuto la condotta della TicketOne contraria alla diligenza professionale e, quindi, idonea a limitare considerevolmente o addirittura escludere la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al servizio offerto.
Non è dato sapere se l’AGCM ricorrerà al Consiglio di Stato, impugnando la sentenza del Tar Lazio.
A tal riguardo sembra utile richiamare l’orientamento espresso dal Consiglio di Stato, (Cons. Stato, n. 38/2016), laddove ha statuito che “l’obbligo di diligenza richiede che, in presenza di vantaggi economici derivanti dalla pratica commerciale, il soggetto che consegue comunque un vantaggio, si attivi concretamente e ponga in essere le misure idonee per comprendere appieno le modalità ed il contenuto delle operazioni proposte ai consumatori, solo in presenza delle quali la responsabilità può essere esclusa essendosi l’operatore economico diligentemente attivato”[23].
Sotto questo profilo, un elemento di criticità è dato dal fatto che i provvedimenti dell’AGCM, in materia di pratiche commerciali scorrette, sono soggetti ad un sindacato “di tipo debole” da parte del giudice amministrativo.
In questa prospettiva il controllo del Tar (sempre secondo le parole del Consiglio di Stato) è volto esclusivamente a verificare la veridicità dei fatti posti alla base del provvedimento impugnato, la logicità della “contestualizzazione” dei “concetti giuridici indeterminati” previsti dalle norme, e la correttezza logica del confronto tra i fatti accertati e le norme come “contestualizzate” dall’Autorità.
Esiste un limite invalicabile al sindacato giudiziario: “il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella dell’Autorità garante, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del proprio potere debba essere ritenuta corretta”[24].
Da ultimo, la TicketOne sembrerebbe di nuovo nel mirino dell’Antitrust per presunta violazione di posizione dominante.
L’Autorità garante ha aperto un’altra istruttoria per accertare l’esistenza di un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ostacolando la presenza sul mercato degli operatori concorrenti e limitando la possibilità di scelta dei consumatori tra i diversi fornitori di servizi di ticketing[25].
Consentire al consumatore di poter scegliere è alla base di un sistema di concorrenza leale e vantaggiosa anche per il mercato.
Come contrastare il fenomeno del mercato secondario con tutte le sue conseguenze?
Al consumatore che voglia acquistare sul mercato secondario sarebbe il caso di fornire la possibilità di scambiare i biglietti a prezzo facciale in modo da evitare di affrontare spese eccessive.
Negli ultimi anni si è cercato di sviluppare nuove strategie per combattere lo sfruttamento del mercato musicale cercando di far arrivare i biglietti direttamente nelle mani dei loro veri fan.
Una delle idee più interessanti, proposta dal gruppo inglese dei Mumford & Sons per un loro tour nord americano, è stato un nuovo metodo di vendita, ovvero l’assegnazione dei biglietti tramite lotteria dopo la registrazione dei fan interessati sul sito ufficiale che hanno avuto la possibilità di completare l’acquisto a prezzo facciale.
In questo modo la presenza su siti di secondary ticketing è stata eliminata quasi completamente e non si consentirebbe a terze parti di utilizzare in modo ulteriore il mercato del secondary ticketing in danno dei consumatori – utenti[26].