1. La disciplina introdotta dal Codice dei contratti pubblici
1.1. Il d.lgs. n. 50/2016 (anche il “Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, rispetto alla previgente disciplina, le modalità con cui i servizi legali possono essere affidati.
È previsto, infatti, un doppio regime che, a sua volta, si suddivide in distinti sotto-regimi.
Il primo regime è individuato dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 che ricomprende i servizi legali cd. “esclusi” dall’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ma soggetti esclusivamente al rispetto dei principi di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 di cui si dirà meglio di seguito.
L’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016 è infatti rubricato “Esclusioni specifiche per i contratti di appalto e concessione di servizi” ed elenca una serie di servizi del tutto esclusi dall’applicazione delle norme codicistiche, tra i quali:

• rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un Paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;
1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

• consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1.1) – dunque precontenziosa -, o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato;
• servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;
• altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri.

A tutte le prestazioni di cui sopra si applicano i principi dettati dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che “l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte, dall’ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica”[1].

Dalla lettura del dato normativo, può pertanto concludersi che i servizi di patrocinio legale giurisdizionale (e, con essi, la consulenza precontenziosa) sono espressamente esclusi dall’applicazione del vigente Codice dei contratti pubblici. Pertanto, l’Amministrazione sarà libera nell’attribuire incarichi di patrocinio legale, senza alcun obbligo di evidenza pubblica, col solo invalicabile limite del rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell’ambiente ed efficienza energetica, nonché anche nel rispetto del principio di concorrenza, che, benché non menzionato esplicitamente, è richiamato dall’ANAC, dalla disciplina comunitaria in conformità alle previsioni della direttiva 2014/24/UE così come già previste nella Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici, C 179, 1.8.2006[2].
Tale regola subisce già una deroga qualora si tratti di affidare singoli mandati a fronte di una puntuale esigenza.
Dottrina e giurisprudenza sono ancora concordi nel ritenere che il carattere fiduciario del singolo incarico, posto che l’intuitus personae è il tratto che permea l’incarico professionale di patrocinio in giudizio, consente di derogare anche al dettato imposto dall’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016.
Infatti, l’espletamento del singolo incarico di patrocinio legale è occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’amministrazione, rispetto all’attività di assistenza generalizzata, che invece, è caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata.
Tali elementi di differenziazione consentono, infatti, di concludere che, diversamente dall’incarico di assistenza a contenuto complesso, inserito in un quadro articolato di attività professionali organizzate sulla base dei bisogni dell’Amministrazione, il conferimento del singolo incarico episodico, legato alla necessità contingente, non costituisce appalto di servizi legali ma integra un contatto d’opera intellettuale che esula dalla disciplina codicistica in materia di procedure di evidenza pubblica[3].

1.2. Al di fuori da queste ipotesi, tutti gli altri servizi legali non indicati all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, e riferibili sostanzialmente alle prestazioni di un avvocato non connesse al contenzioso (rectius stragiudiziali), vengono invece ricompresi nei servizi di cui all’allegato IX, per i quali è previsto l’affidamento con l’applicazione del Codice dei contratti pubblici.
L’allegato IX annovera, tra gli altri, i seguenti servizi: servizi giuridici, servizi di consulenza giuridica, servizi di rappresentanza legale, servizi di consulenza e informazione giuridica, servizi amministrativi connessi ai tribunali.
A tutti questi servizi sarà applicabile, dunque, il d.lgs. n. 50/2016 con modalità differenti a seconda delle soglie comunitarie: l’applicazione del Codice dei contratti pubblici varia, infatti, a seconda della soglia di rilevanza comunitaria di cui agli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, l’art. 35, comma 1, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 prevede che le disposizioni del Codice dei contratti pubblici si applicano ai contratti il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, sia pari o superiore alle soglie seguenti: “euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX”.
Tale norma deve essere letta in combinato disposto con l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici secondo cui “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30, comma 1, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Da ciò discende che le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di servizi legali di cui all’allegato IX secondo le seguenti modalità:
a) per i servizi di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato e nel rispetto dei principi di cui all’art. 30 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016[4];
b) per i servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 750.000 mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti e dei principi di cui all’art. 30 cit.;
c) per i servizi di importo pari o superiore a 750.000 mediante ricorso alle procedure ordinarie.

Da ultimo si evidenzia che, a differenza dei contratti totalmente esclusi di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016, gli affidamenti di servizi legali sotto soglia comunque soggetti all’applicazione del Codice dei contratti pubblici devono avvenire nel rispetto di differenti principi: si menziona infatti l’art. 30, comma 1 anziché l’art. 4 del d.ls. n. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 30 cit., infatti: “L’affidamento e l’esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza. Nell’affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice. Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute, dell’ambiente, del patrimonio culturale e alla promozione dello sviluppo sostenibile, anche dal punto di vista energetico”. Si fa, inoltre, espressamente riferimento al criterio di rotazione[5], (cfr. art. 36 cit.) invece assente per l’affidamento di servizi di cui all’art. 17 del d.lgs. n. 50/2016.

Conclusioni
Il Codice dei contratti pubblici ha sviluppato un quadro articolato che prevede un’applicazione differenziata a seconda che si tratti di incarichi di servizi legali giudiziali o stragiudiziali, nonché a seconda delle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016.

Note

L'articolo I servizi legali nel nuovo Codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.