Elena Caianiello Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/autore/elena-caianiello/ Tue, 26 May 2026 19:24:32 +0000 it-IT hourly 1 https://wordpress.org/?v=7.0 https://www.giustamm.it/wp-content/uploads/2021/04/cropped-giustamm-32x32.png Elena Caianiello Archivi - Giustamm https://www.giustamm.it/autore/elena-caianiello/ 32 32 Motivazione e modello procedurale di accertamento nell’azione amministrativa: il ruolo dell’art. 21-octies tra forma e sostanza https://www.giustamm.it/dottrinan/motivazione-e-modello-procedurale-di-accertamento-nellazione-amministrativa-il-ruolo-dellart-21-octies-tra-forma-e-sostanza/ Tue, 26 May 2026 19:19:33 +0000 https://www.giustamm.it/?post_type=cpt_3881&p=90609 Motivazione e modello procedurale di accertamento nell’azione amministrativa: il ruolo dell’art. 21-octies tra forma e sostanza

Elena Caianiello Sommario: 1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo. – 2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa. – 3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione. – 3.1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990: brevi cenni e premesse. –

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Elena Caianiello

Sommario: 1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo. – 2. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa. – 3. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione. – 3.1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, legge n. 241/1990: brevi cenni e premesse. – 3.2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione. – 3.3. Segue: la motivazione in chiave procedurale.

 

Abstract

Il presente contributo analizza il ruolo della motivazione nel provvedimento amministrativo alla luce della ricostruzione della funzione amministrativa quale processo di accertamento. Muovendo dall’evoluzione dell’interesse legittimo e dalla sua dimensione procedimentale, si esamina la configurazione delle pretese del privato all’interno del procedimento, evidenziando il nesso tra partecipazione, decisione e controllo giurisdizionale. In tale prospettiva, la motivazione viene a qualificarsi quale momento di sintesi e di emersione del processo decisionale e, dunque, quale parte della struttura procedurale della funzione. L’analisi si concentra, quindi, sull’impatto dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, mettendo in luce come il principio di non annullabilità operi sul piano della rilevanza dei vizi procedurali in relazione alla loro incidenza sull’accertamento posto a fondamento della decisione, senza comportare una dequotazione del requisito motivazionale.

 

  1. L’interesse legittimo nella dinamica del potere amministrativo

 

Nel diritto amministrativo contemporaneo, l’analisi dell’obbligo di motivazione impone una preliminare ricostruzione dell’interesse legittimo, quale istituto cardine del sistema giuspubblicistico e presidio della legalità nell’esercizio della funzione amministrativa. Tale ricostruzione, tuttavia, non può essere condotta in termini meramente descrittivi, ma richiede di dar conto dell’evoluzione teorica dell’istituto, al fine di individuarne l’attuale configurazione e il suo rapporto con la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa.

Come è noto, la genesi del suo formale riconoscimento avvenne all’indomani della caduta della Destra storica[1] e, ancor più significativamente, durante il fervido dibattito[2] che accompagnò il disegno di legge Crispi del 1887, il quale condusse successivamente alla istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato. Nondimeno, a tale formalizzazione, non fece seguito una compiuta definizione sostanziale dell’istituto, che rimase a lungo avvolta nell’ambiguità[3] e oggetto di varie elaborazioni dottrinali[4], lasciando di fatto il privato in una condizione di tutela[5] solo indiretta e occasionale[6].

Il definitivo consolidamento dell’istituto si ebbe, pertanto, alla promulgazione della Costituzione[7], e segnatamente attraverso gli artt. 24, 103 e 113 Cost., che ne sanciscono, con elevata pregnanza sistematica, la piena equiparazione tra diritti soggettivi e interessi legittimi sul piano della tutela giurisdizionale, conferendo a questi ultimi pari dignità. Fu proprio sotto l’egida dei precetti costituzionali, nel periodo intercorrente tra gli anni ’60 e ’90 del XX secolo, che dottrina e giurisprudenza superarono la concezione meramente riflessa[8] della tutela, giungendo a configurare l’interesse legittimo, secondo la nota definizione di Nigro, quale posizione di vantaggio correlata a un bene della vita e consistente nell’attribuzione al privato di poteri idonei a incidere sul corretto esercizio del potere amministrativo[9].

Muovendo da tali premesse, il problema centrale attiene oggi alla individuazione del contenuto e della struttura dell’interesse legittimo, con particolare riguardo al rapporto tra potere amministrativo e oggetto del giudizio, questione tutt’altro che meramente formale, ma idonea a incidere in modo sostanziale sull’effettività della tutela accordata al ricorrente. Una prima impostazione[10], definita in qualche modo classica[11], individua l’oggetto della situazione giuridica nell’interesse materiale[12] del soggetto, il quale non riceve sicura soddisfazione, nemmeno qualora l’atto amministrativo sia legittimo.  In particolare, Scoca, guardando all’oggetto dell’interesse legittimo, concentra l’attenzione sull’unico aspetto che la relativa situazione giuridica è in grado di assicurare con certezza, vale a dire la legalità dell’azione amministrativa. Tale elemento, tuttavia, non può essere confuso con il contenuto sostanziale dell’interesse legittimo, dovendo piuttosto intendersi quale limite esterno e condizionante alla sua soddisfazione[13]. L’interesse legittimo, pertanto, si collocherebbe nella fase dinamica dell’esercizio del potere, esplicandosi attraverso strumenti di partecipazione e interlocuzione che consentono al privato di incidere[14] sulla formazione della decisione amministrativa, instaurando una relazione “dialogica” con il potere[15] medesimo. L’oggetto dell’interesse legittimo, in tale prospettiva, è quindi il provvedimento stesso, il quale può o meno realizzare il bene della vita[16], e al privato spetta influenzare la sua formazione; pertanto, l’utilità specifica verso cui la situazione si indirizza è il comportamento dell’amministrazione.

Si verrebbe così a creare una struttura differente da quella della pretesa di natura creditizia[17], caratterizzata fondamentalmente per una “doppia strumentalità strutturale[18]” o “strumentalità indiretta” rispetto al proprio oggetto, in quanto, non solo è necessario l’esercizio o il non esercizio del potere affinché l’interesse venga soddisfatto ma l’esercizio del potere, nel senso delineato, non è necessariamente dovuto[19]. Tale impostazione, pur segnando un indubbio avanzamento, non appare tuttavia risolutiva, poiché non consente di individuare un contenuto autonomo della situazione giuridica, determinando una persistente oscillazione tra dimensione sostanziale e dimensione procedimentale[20].

La doppia strumentalità strutturale, si è così spostata dal piano strutturale a quello contenutistico, configurando una pretesa del privato al corretto esercizio della discrezionalità. Più nello specifico, secondo tale filone dottrinale[21], l’interesse legittimo viene concepito quale situazione a struttura creditizia, e dunque, quale pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole il cui fatto costitutivo sarebbe rappresentato dalla sussistenza degli elementi vincolati della fattispecie normativa del potere a cui si fa riferimento[22]. Ne consegue che, allorché il potere amministrativo si presenti in forma vincolata, e pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa corrisponda a certezza, l’interesse legittimo si configura quale pretesa rivolta all’utilità finale[23], trovando concreta soddisfazione nell’adozione dell’atto corrispondente; diversamente, qualora il potere si atteggi in termini discrezionali, e, pertanto, qualora il contenuto della possibilità normativa si esprima in termini di chance, l’interesse legittimo non può che ancorarsi agli elementi vincolati della fattispecie, rimanendo la valutazione discrezionale[24] estranea tanto alla sua struttura quanto all’oggetto del giudizio. Tale ricostruzione, pur consentendo di individuare la posizione del privato quale possibile oggetto del giudizio[25], presenta rilevanti criticità, in quanto non supera la distanza strutturale tra potere e obbligo[26] e finisce per ricondurre l’interesse legittimo a una dimensione meramente riflessa[27] della legalità dell’azione amministrativa, con conseguente attenuazione del suo rilievo sostanziale, rivelando una prospettiva normativistica[28] in cui l’interesse è tutelato solo se espressamente previsto dalla norma[29].

Le difficoltà ricostruttive[30]  impongono, pertanto, di spostare l’attenzione dalla mera tensione verso il bene della vita alla struttura del potere amministrativo. In tale prospettiva, il rapporto tra cittadino e amministrazione viene ricostruito alla luce della funzione amministrativa, intesa non in senso meramente teleologico, bensì quale struttura normativa che si esplica nel procedimento di formazione della decisione. Il potere, anche nelle sue manifestazioni discrezionali, è così ricondotto a una situazione giuridica il cui esercizio è normativamente strutturato e orientato, sicché la discrezionalità non si pone come ambito estraneo alla posizione del privato, ma ne costituisce oggetto, quale pretesa[31] al corretto esercizio del potere in funzione della realizzazione dell’utilità finale.

Il procedimento si atteggia così quale modello processuale fondato sull’accertamento delle condizioni per l’esercizio del potere e per la produzione della relativa situazione effettuale. Tale modello, pur non esaurendo la complessità della decisione nelle ipotesi di discrezionalità, consente di ricondurre anche la ponderazione degli interessi entro una struttura procedurale dotata di valore normativo, configurando il procedimento come un processo di accertamento nel quale la stessa ponderazione si svolge. Pertanto, la discrezionalità[32] non si configura come mero spazio libero, ma come attività vincolata a principi e valori dell’ordinamento, cui il cittadino concorre attraverso la partecipazione procedimentale[33].

Ne consegue che al privato è riconosciuta una pretesa all’utilità finale[34], compatibile con la discrezionalità amministrativa, la quale rileva come elemento interno alla struttura normativa del potere nell’ambito del modello di accertamento. Tale pretesa si collega al valore assiologico del bene della vita e trova espressione nella disciplina procedimentale dell’azione amministrativa[35]. Le situazioni giuridiche del privato[36], pertanto, si inseriscono nel momento dinamico della funzione e si concretano in pretese e facoltà dirette a incidere sul corretto svolgimento dell’accertamento e sulla rappresentazione della decisione.

In questo quadro, l’obbligo di motivazione si configura come elemento strutturale del modello procedimentale, in quanto rappresenta il momento in cui il percorso logico-giuridico della decisione emerge e si rende verificabile.

 

  1. Le pretese del privato e la dimensione procedimentale dell’azione amministrativa

 

Prima di procedere all’analisi dell’obbligo di motivazione, si rende tuttavia necessario soffermarsi su un ulteriore profilo, strettamente connesso alla struttura procedimentale della funzione amministrativa, concernente la configurazione delle pretese che compongono il contenuto dinamico delle situazioni giuridiche del privato. Proprio muovendo da tale impostazione, che radica l’interesse legittimo nella struttura procedimentale della funzione, si impone di esplicitare il passaggio attraverso cui la riflessione si sposta dalla configurazione della situazione giuridica alla individuazione delle pretese che ne costituiscono il contenuto dinamico.

In questa prospettiva, il potere[37]  non è inteso come mera libertà di scelta, bensì quale situazione giuridica intrinsecamente funzionalizzata, ossia quale modalità deontica orientata alla produzione di una determinata situazione effettuale conforme al precetto normativo. Esso viene a collocarsi, pertanto, all’interno della funzione amministrativa, la quale, lungi dall’esaurirsi nel suo profilo teleologico di perseguimento dell’interesse pubblico, si identifica, sul piano strutturale, quale processo di formazione della decisione[38]. Tale processo[39], assume i caratteri di una attività di accertamento giuridicamente organizzata, in cui la decisione emerge come esito della verifica della congruenza tra la fattispecie concreta e l’astratta previsione normativa, attraverso una sequenza ordinata di operazioni valutative e ricognitive[40].

Sotto questo profilo, è nel procedimento amministrativo che la formazione della scelta acquista rilevanza giuridica. Esso rappresenta il modello strutturale attraverso cui il processo decisionale si articola e si rende giuridicamente significativo, ponendo in relazione l’esercizio del potere con l’assetto organizzativo dell’amministrazione e con i contributi provenienti dai soggetti portatori di interessi coinvolti. Il procedimento non può, pertanto, essere ridotto a mera sequenza formale, ma deve essere inteso quale sede in cui si manifesta la dimensione sostanziale e dinamica della funzione, quale processo di accertamento, da cui consegue la decisione. Ciò trova conferma nella disciplina positiva e, in particolare, nella legge n. 241 del 1990, la quale esprime il modello generale dell’azione amministrativa come modello procedurale collaborativo-garantistico, nel quale il contraddittorio[41] assume un ruolo centrale nella formazione della decisione, pur senza dar luogo a una struttura di codecisione o a una piena pariteticità tra amministrazione e privato, permanendo, in tal modo, la titolarità unitaria del potere in capo all’amministrazione.

La presenza di una procedura strutturata in contraddittorio consente, dunque, di qualificare la posizione del privato come quella di parte in senso tecnico[42] all’interno di un processo. In questa prospettiva, il concetto di processo viene assunto non in senso teleologico, ma in senso strutturale, configurandosi ogniqualvolta vi siano soggetti portatori di interessi contrapposti che possano far valere le proprie ragioni all’interno di una procedura organizzata secondo il contraddittorio. L’azione amministrativa si configura, pertanto, quale processo avente ad oggetto la decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere, ma caratterizzato da una struttura peculiare, in quanto segnata dall’assenza o dall’incompleta separazione tra l’organo decidente e le parti del contraddittorio. È in questa prospettiva che deve essere ridimensionato il cosiddetto modello dialogico dell’interesse legittimo, giacché la possibilità per il privato di incidere sul procedimento non si traduce in una compartecipazione alla decisione, ma si esprime nelle facoltà e nelle pretese che attengono allo svolgimento del procedimento stesso, senza alterare la natura del rapporto sostanziale tra individuo e potere.

Coerentemente con tale impostazione, anche le situazioni giuridiche soggettive del privato assumono una configurazione che riflette la struttura processuale dell’azione amministrativa. Esse si collocano, invero, all’interno del procedimento, inteso quale modello procedurale volto alla formazione della decisione, articolandosi in diverse tipologie[43].

In primo luogo, si configurano situazioni procedurali “concrete”[44],  le quali si riferiscono alla posizione sostanziale del privato rispetto al potere, cioè all’utilità finale cui egli aspira. Esse si radicano nella fattispecie normativa che disciplina il potere stesso e trovano fondamento nella sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto richiesti per l’adozione del provvedimento, configurandosi, pertanto, quali pretese rivolte all’esercizio del potere nei termini stabiliti dall’ordinamento[45]. Ne deriva che anche tali situazioni sostanziali assumono una dimensione procedurale e ciò, in quanto l’utilità finale non è mai direttamente garantita al privato, ma dipende necessariamente dall’esito del processo decisionale attraverso cui il potere si esercita. Invero, il privato non si rapporta al potere come titolare di un diritto immediato al bene della vita, né come soggetto che partecipa alla decisione su un piano paritario, ma come soggetto che vanta una pretesa affinché il potere sia esercitato correttamente, così da rendere possibile, ma non certa, la realizzazione dell’utilità finale. In secondo luogo, emergono situazioni di carattere procedurale “astratto” o “relativamente astratto”[46], le quali riguardano il corretto svolgimento del procedimento in quanto non ancora collegate a uno specifico esito sostanziale, ma al modo in cui la decisione deve essere formata[47].

Alla luce di tale ricostruzione, emerge come la configurazione delle situazioni giuridiche del privato sia indissolubilmente legata alla dimensione procedimentale dell’esercizio del potere[48]. Esse non si presentano né come posizioni di mera soggezione, né come forme di compartecipazione decisionale, ma come situazioni relazionali che si articolano in una pluralità di pretese, tanto procedurali quanto sostanziali, tutte accomunate dall’essere mediate dal corretto svolgimento del processo decisionale. È proprio in questa trama di pretese, che trovano nel procedimento il loro necessario ambito di emersione e verifica, nel quale si inserisce e acquista significato l’obbligo di motivazione, in quanto momento di sintesi e di manifestazione del percorso attraverso cui il potere si è concretamente esercitato.

 

  1. La motivazione del provvedimento amministrativo nella struttura della funzione

 

La ricostruzione della decisione[49] quale oggetto proprio della funzione amministrativa trova un riscontro particolarmente significativo sul piano normativo nella legge generale sul procedimento, la quale, lungi dal limitarsi a disciplinare una sequenza formale di atti, esprime un vero e proprio modello strutturale dell’esercizio del potere. L’impianto della legge n. 241/1990, infatti, si colloca coerentemente entro una concezione della funzione amministrativa quale processo di formazione della decisione, nel quale il procedimento assume la valenza di modello procedurale di accertamento, idoneo a conferire rilevanza giuridica al “farsi” della scelta amministrativa. In tale prospettiva, il procedimento non si configura come un mero contenitore esterno dell’azione amministrativa, ma come la struttura attraverso cui si sviluppa e si articola la dinamica decisionale, ponendo in correlazione il potere, l’organizzazione amministrativa e le posizioni dei soggetti coinvolti.

Tale impostazione trova una puntuale espressione nell’art. 3 della legge n. 241/1990, il quale, nel prevedere l’obbligo di motivazione[50] degli atti amministrativi[51], rende giuridicamente percepibile il modo in cui si è svolta l’attività di accertamento all’interno del procedimento. Se il potere si configura come situazione giuridica funzionalizzata alla produzione di una determinata situazione effettuale e, se la funzione ne rappresenta il momento dinamico, è nella motivazione che tale dinamica trova la propria emersione esterna, attraverso la rappresentazione del processo di accertamento che conduce alla determinazione della decisione contenuta nell’atto.

In questa prospettiva, la motivazione non si esaurisce in un requisito meramente formale, pur dovendo sussistere in quanto tale quale elemento dell’atto, ma si configura come il momento in cui il processo di accertamento diviene conoscibile e controllabile, esplicitando il criterio di preferenza che ha guidato la determinazione della decisione e il modo in cui sono stati considerati gli elementi rilevanti ai fini dell’esercizio del potere. La motivazione si atteggia, pertanto, quale momento di “staticizzazione” del processo decisionale, nel quale l’attività di accertamento, sviluppatasi lungo il procedimento, viene a tradursi nel contenuto precettivo dell’atto. In particolare, essa costituisce il punto di emersione della funzione amministrativa intesa come processo, consentendo di ricondurre a unità i diversi momenti dell’istruttoria, della valutazione e della scelta, e di verificare la conformità dell’esercizio del potere al modello normativo che ne disciplina la struttura. Non si tratta, dunque, soltanto di rendere conoscibili le ragioni della decisione, ma di rendere controllabile il modo in cui la decisione si è formata, in quanto espressione di un procedimento che assume rilevanza giuridica proprio quale modello di accertamento.

Tale funzione si pone in diretto collegamento con la struttura procedurale dell’interesse legittimo. Come emerge dall’impostazione accolta nei paragrafi precedenti, la posizione del privato non si esaurisce in una mera aspettativa al bene della vita, né si traduce in una partecipazione paritaria alla decisione amministrativa, ma si configura quale pretesa al corretto esercizio del potere all’interno del procedimento, in funzione della possibile realizzazione dell’utilità finale. In questo quadro, la motivazione rappresenta lo strumento attraverso cui tale pretesa può essere resa effettiva, consentendo al privato di comprendere le ragioni della decisione, di verificare se le proprie osservazioni siano state considerate e, se del caso, di contestarne la legittimità.

Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. 241/1990, nel prevedere la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali qualora risulti che il contenuto della decisione non avrebbe potuto essere diverso, ha sollevato interrogativi di primaria rilevanza, i quali hanno portato a delineare la motivazione attraverso due differenti scenari: da un lato, la considerazione sostanziale della motivazione, tende a ridurre il suo carattere di “discorso giustificativo”, da cui consegue una dequotazione[52] della medesima; dall’altro, anche il riconoscimento formale della motivazione, condurrebbe comunque ad una sua dequotazione, derivante dal disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 214/1990, che impone di considerare l’influenza del vizio rispetto alla decisione. In entrambi gli scenari delineati, dunque, prevale la logica sostanzialistica, che conduce a non annullare l’atto qualora tali vizi non abbiano inciso sulla decisione[53].

L’analisi proseguirà, pertanto, nella ricerca di una ricostruzione della motivazione che ne preservi la funzione propria all’interno della struttura procedurale, evitando sia una riduzione meramente formale, sia un completo assorbimento nella logica sostanzialistica[54].

 

  1. 1. Focus sull’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990: brevi cenni e premesse

 

In particolare, ai fini di una più organica comprensione dell’impatto prodotto dall’art. 21 octies, co. 2, l. 241/1990, appare necessario premettere alcune considerazioni introduttive circa la ratio della disposizione, nonché della sua collocazione nel sistema del procedimento amministrativo.

Innanzitutto, la ratio dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990[55] trova il proprio fondamento in quanto espressione del modello generale proprio dell’azione amministrativa[56], delineato dalla stessa l. n. 241/1990, ossia, quello procedurale collaborativo-garantistico[57]. In particolare, la disposizione rappresenta tale modello in relazione al profilo patologico della sua violazione e, dunque, nella conseguente configurazione che, per tale via, contraddistingue le situazioni procedurali[58] oggetto del giudizio amministrativo. Il modello considerato attribuisce all’incidenza del vizio sulla decisione il valore che, sul piano normativo, esprime l’orientamento teleologico dell’ordinamento nella valutazione delle conseguenze derivanti dalla non conformità del comportamento procedurale alle disposizioni della normativa formale sulla produzione dell’atto amministrativo. Pertanto, la rilevanza giuridica del vizio non è parametrata alla violazione in sé considerata, bensì, all’idoneità causale del vizio medesimo ad incidere sul risultato finale del procedimento, ossia la decisione.

Appare ora opportuno procedere ad una distinzione in relazione al disposto normativo. Innanzitutto, è necessario precisare che, in presenza di situazioni giuridiche a rilievo sostanziale[59], la mera violazione di una norma formale, non incide sulla tutela di quest’ultima, collegandosi, invece, direttamente alla situazione di potere, di cui l’atto rappresenta l’esercizio. Ne consegue che, qualora la situazione giuridica sostanziale del privato non esista, non vi è alcuna reazione possibile per opporsi all’atto amministrativo, neppure laddove sia stato adottato in violazione di disposizioni procedurali o formali. In tale circostanza, l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non interviene direttamente sulla sostanza della posizione giuridica del privato, poiché il non-annullamento dell’atto deriva dalla mancanza della situazione sostanziale, e, dalla conseguente impossibilità di subire una lesione[60].

La norma in questione si rivolge, allora, al profilo delle situazioni prettamente procedurali[61], in particolare, e con diverso impatto, a due diverse declinazioni di situazioni procedurali, derivanti, a loro volta, da due diverse categorie di norme procedurali. Invero, la prima parte della disposizione, si rivolge alle norme formali e procedurali in generale[62], stabilendo che la mancata incidenza del vizio sul contenuto dispositivo della decisione esclude l’annullabilità dell’atto. Compete al giudice, dunque, nel rispetto dei limiti della propria cognizione, accertare se tale vizio procedurale abbia inciso in concreto sul contenuto dispositivo della decisione.

La seconda parte della disposizione è, invece, espressamente riferita alla omessa comunicazione di avvio del procedimento; quest’ultima, secondo un orientamento ormai consolidato, tende a ricomprenderete le violazioni inerenti al contraddittorio[63]. In tale ipotesi, la norma non si limita al dispositivo dell’atto, ma prevede un accertamento più penetrante, riferita alla complessiva formazione della decisione, e quindi, in relazione a tutti gli elementi ulteriori, ivi compresa la motivazione.

Dunque, nell’ipotesi di violazione del contraddittorio, occorre osservare come l’incidenza del vizio resta rigorosamente circoscritta alla sfera specifica della sua manifestazione concreta, non risultando possibile, in tale circostanza, estendere la motivazione dell’atto in giudizio[64]. L’annullamento del provvedimento è, dunque, escluso laddove emerga che l’apporto del destinatario, seppur mancato, non avrebbe potuto aggiungere elementi ulteriori a quelli già considerati dall’amministrazione. La tutela giurisdizionale, dunque, si concentra sulla potenzialità effettiva della partecipazione, nel senso che la lesione del diritto del contraddittorio giustifica l’annullamento solo qualora la mancata partecipazione avrebbe potuto, concretamente, influire sul contenuto finale del provvedimento[65].

In questo quadro, emerge con chiarezza, come sia la stessa struttura della funzione amministrativa a connotare la regola procedurale in esame. La rilevanza della violazione di una norma procedurale, infatti, si radica nel valore teleologico che la partecipazione riveste all’interno del modello procedimentale di riferimento. È in questa dimensione che la regola del disposto normativo trova il proprio fondamento: l’invalidità[66] del provvedimento, invero, non discende meccanicamente dall’inosservanza formale, ma si correla al mancato conseguimento, in concreto, dello scopo partecipativo che la norma procedurale è destinata a realizzare. Tale scopo, coincidente con il momento teleologico[67] della funzione, si manifesta allora, con riferimento al modello collaborativo-garantistico[68], nella potenziale[69] influenza che la partecipazione è idonea a esercitare sul contenuto della decisione[70].

In definitiva, può concludersi evidenziando come l’art.21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, si configura quale fulcro normativo di un sistema procedimentale che mira a coniugare efficienza amministrativa e tutela partecipativa, incardinando pienamente il modello collaborativo garantistico[71] che sottende l’azione amministrativa.

 

  1. 2. Le considerazioni sul rilievo sostanziale della motivazione

 

Appare, a questo punto, possibile procedere all’analisi delle differenti impostazioni che hanno attribuito rilievo autonomo alla motivazione, così da sottrarre quest’ultima a una visione esclusivamente formale, pur evitando le criticità proprie di un approccio rigidamente sostanziale.

Da un primo punto di vista, l’attenzione si è concentrata sulla particolare valenza che l’elemento motivazionale assume, in molteplici declinazioni, nella struttura dell’atto amministrativo. Invero, alcune impostazioni teoriche ne esaltano il carattere imprescindibile, riconoscendogli la dignità di elemento essenziale dell’atto[72] e, dunque, tale da escludere la riconducibilità all’ambito di applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. In particolare, in tali concezioni, la motivazione rappresenterebbe una garanzia sostanziale dell’azione amministrativa[73] e, come tale, non può essere sanata[74] attraverso la sua integrazione nel corso del giudizio[75].

Tuttavia, occorre rilevare come, neanche tale prospettiva, consenta di superare del tutto la dimensione formale e procedurale dell’istituto, la quale rimane, sul piano del diritto positivo, il profilo normativamente rilevante ai fini dell’applicazione o meno dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990. L’esclusione di tale disposizione, infatti, sarebbe possibile solo qualora la motivazione fosse effettivamente ricondotta alla categoria degli elementi essenziali dell’atto, con conseguente richiamo al regime della nullità, che per definizione si pone al di fuori del meccanismo del “non annullamento”[76]. Dunque, per affermarsi ciò, non è sufficiente una mera valutazione teorica e astratta, ma è necessario ricercare un fondamento normativo e funzionale, coerente con l’impianto della legge, incluso lo stesso art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990.

Secondo un diverso profilo interpretativo, tuttavia, non del tutto distante con la prospettiva sopra delineata[77], la motivazione viene a qualificarsi quale elemento costitutivo della decisione, costituendo parte integrante e inscindibile del suo oggetto. Si riconosce così, in tale visione, la valenza sostanziale di tale elemento, dalla quale discende, come conseguenza naturale, l’impossibilità di procedere ad una sua dequotazione[78], atteso proprio il ruolo strutturale, imprescindibile, che essa riveste nella decisione medesima.

Un ulteriore e differente profilo, invece, effettua una netta distinzione tra attività vincolata dell’amministrazione, nella quale non residua alcun margine di apprezzamento, e attività discrezionale, in cui, al contrario, sussiste uno spazio di valutazione e scelta da parte dell’autorità. In quest’ultima ipotesi, la motivazione diviene la manifestazione dello svolgimento della scelta discrezionale e, come tale non ascrivibile a mero elemento formale del discorso giustificativo[79] e, dunque, insuscettibile di essere sottoposta, così, al regime previsto dall’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

Le impostazioni richiamate, pur valorizzando il rilievo sostanziale della motivazione, non appaiono tuttavia idonee a superare la logica sottesa all’art. 21 octies, co. 2, che continua a subordinare la rilevanza del vizio alla sua incidenza sul contenuto della decisione.

 

  1. 3. Segue: la motivazione in chiave procedurale

 

Un ulteriore ricostruzione, invece, affronta la questione muovendo da una prospettiva differente[80]. La motivazione viene qui definita quale espressione necessaria dell’esercizio della situazione di potere, che si correla, in quanto tale, nell’ambito delle c.d. norme formali sulla produzione[81], e dunque, assumendo rilievo nell’ambito della fattispecie dell’effetto normativo, laddove il potere astrattamente conferito si traduce in atto giuridico concreto. In particolare, siffatta considerazione, trova coerenza nel rilievo per cui la motivazione viene innestata all’interno di un modello procedurale di tipo accertativo[82], invero, quale elemento costitutivo di quest’ultimo. In esso l’esercizio del potere si sostanzia in una attività di accertamento della congruenza fattuale e giuridica tra la concreta realtà sottoposta ad esame e l’astratta previsione normativa. Il discorso motivazionale, così inteso, non si limita ad una mera narrazione postuma dell’esito decisionale, ma costituisce la giustificazione razionale del risultato del processo decisionale. Tuttavia, la giustificazione in questione, non può essere intesa quale avulsa del iter decisorio che l’ha preceduta, anzi, essa conserva un collegamento funzionale con quest’ultimo, riflettendone la razionalità interna. In questo senso, la motivazione è idonea a rappresentare un luogo di sintesi tra il momento procedimentale e quello decisionale, costituendo la manifestazione esterna del potere giuridico, nonché la garanzia della sua legittimità, nella misura in cui consente di ricostruire il nesso tra norma, fatto e decisione.

Le risultanze di tale ricostruzione troverebbero riscontro nello stesso dettato normativo dell’art. 3, l. n. 241/1990, il quale ricollega le indicazioni dei presupposti di fatto e delle ragioni di diritto che hanno determinato la decisione alle risultanze dell’istruttoria procedimentale[83].

In tal senso, dunque, la motivazione assume una duplice rilevanza. Da un lato si collega alla decisione, e quindi con ciò che ne costituisce l’oggetto, ossia la situazione giuridica di potere, definita nel suo rapporto relazione con la situazione giuridica di pretesa[84], riconosciuta al destinatario degli effetti dell’esercizio del potere medesimo, e quindi, dell’atto. Dall’altro, la motivazione risulta essere rappresentativa anche del processo decisionale compiuto, ovverosia, rappresentativa del processo logico-giuridico, svolto all’interno del procedimento, che ha condotto a quel determinato risultato[85]. Il processo decisionale diviene, infatti, espressione della struttura normativa della funzione, assumendo, altresì, rilevanza normativa attraverso il disposto dell’art. 3, l. n. 241/1990[86]. Tale norma, invero, ancora la decisione, quale esito dell’attività di accertamento, ad un contesto di giustificazione fondato sui presupposti fattuali e ragioni giuridici che ne sorreggono la fondatezza, collegando tali elementi alle risultanze dell’istruttoria, dando così riscontro anche dell’esplicazione del contraddittorio tra le parti.

La motivazione si configura, dunque, quale elemento di raccordo essenziale tra l’accertamento[87] inteso come attività e l’accertamento inteso come contenuto della decisione. Nel primo caso, essa si riferisce alla dimensione procedimentale dell’agire amministrativo, vale a dire al complesso delle operazioni istruttorie, valutative e conoscitive attraverso il quale l’amministrazione previene alla ricostruzione dei presupposti di fatto e di diritto rilevante ai fini dell’esercizio del potere. Nel secondo caso, invece, l’accertamento si traduce nel contenuto formale della decisione, ossia nell’esito giuridicamente tipizzato e produttivo di effetti che conclude il procedimento, rendendo vincolante la valutazione compiuta. In tale prospettiva, la motivazione assurge ad elemento di sintesi tra queste due dimensioni: essa dà conto del percorso logico giuridico seguito dall’amministrazione, rendendo trasparente il passaggio dall’attività istruttoria alla decisione finale e, consente di verificare la coerenza del contenuto dell’atto rispetto ai presupposti emersi nel procedimento. Attraverso di essa si realizza, dunque, quella continuità tra accertamento come attività e accertamento come contenuto, quale fulcro del modello procedurale di accertamento[88].

La conclusione a cui si perviene, in base a tale ricostruzione, è, dunque nel senso di definire la motivazione quale elemento formale dell’atto, che deve sussistere in quanto tale, a prescindere dall’esistenza in concreto di cause giustificative di fatto e di diritto[89]. Essa, tuttavia, non si esaurisce in una mera componente strutturale, ma si qualifica in termini funzionali, proiettandosi sul piano procedurale, per come idonea a dare rappresentazione delle considerazioni degli elementi sostanziali che concernono la situazione giuridica oggetto del provvedimento, che concernono, cioè, l’accertamento come contenuto della decisione[90]. La motivazione assurge così ad elemento essenziale, nei limiti della sua idoneità ad esprimere il collegamento tra procedimento e decisioni, ossia tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione medesima[91].

Ora, siffatta ricostruzione, prosegue approfondendo il ruolo della motivazione quale elemento correlato alla decisione. In tal senso, ciò che viene in rilievo è, invero, l’oggetto[92] della decisione, ossia l’oggetto dell’accertamento quale contenuto dell’atto. Rispetto ad esso, è necessario specificare che la risoluzione sulle questioni preliminari di merito, ossia la statuizione sugli elementi sostanziali della fattispecie, hanno una rilevanza meramente interna e procedurale rispetto alla definizione dell’oggetto della decisione[93] e, in quanto tali, quindi, non costituiscono oggetto dell’accertamento[94]. Ne deriva che la motivazione, quale discorso giustificativo della decisione, fornisce la rappresentazione della valutazione compiuta degli elementi sostanziali, così come riferibili alla situazione giuridica di potere, il cui accertamento è oggetto della decisione medesima.

Tuttavia, tale ricostruzione, in grado di valorizza il collegamento della motivazione con gli elementi sostanziali, non risulta altrettanto in grado di limitare a quest’ultima la cognizione del giudice in sede di impugnazione dell’atto. Invero, la sussistenza degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere, oggetto del suddetto accertamento, può essere, altresì, essere rilevata, in sede giudiziale, da ulteriori allegazioni effettuate in giudizio. Nell’ambito del processo amministrativo, la portata della cognizione del giudice, infatti, non dipende dal ruolo della motivazione in sé, ma dall’oggetto dell’accertamento giudiziale, alla luce del regime processuale applicabile. Risulta così possibile delineare due possibili scenari. Qualora la cognizione del giudice risulti circoscritta ai vizi desumibili dall’atto, e dunque, qualora a tali vizi si correli l’oggetto dell’accertamento, l’erronea rappresentazione di un elemento della fattispecie della situazione di potere, vale a dire un errore insito nella motivazione, assurge a vizio, di per sé rilevante, in ordine alla situazione sostanziale oggetto della decisione[95]. Invero, la rappresentazione, nella motivazione, della valutazione degli elementi sostanziali della situazione giuridica di potere si configura quale strumento privilegiato ai fini della valutazione, da parte del giudice, della correttezza dell’atto. È in tale prospettiva che l’erronea rappresentazione di uno di detti elementi è idonea a tradursi in un vizio incidente sul rilievo sostanziale della decisione, in quanto in grado di incidere direttamente sull’oggetto dell’accertamento, salvo il caso in cui, nella motivazione stessa, non sia presente un ulteriore motivo idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione[96]. Ad ogni modo, la motivazione, in tale ipotesi, assume, un ruolo preminente in relazione alla cognizione del giudice e, in particolare, in relazione all’oggetto dell’accertamento.

Diversamente, qualora la cognizione del giudice non sia limitata a quanto desumibile dall’atto e, quindi, sia estesa anche alla valutazione di elementi ulteriori, un eventuale erronea rappresentazione di un elemento della situazione giuridica di potere può risultare ininfluente ai fini della correttezza sostanziale della decisione laddove, però, sussista un elemento alternativo idoneo a preservare tale fondatezza.

Ora, in ordine ad un giudizio dinanzi al giudice amministrativo, avente ad oggetto la situazione giuridica di pretesa del privato per come rapportata alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione, non vi è nessuna limitazione nel senso sopra descritto. Invero, la possibilità di addurre elementi ulteriori in giudizio, rispetto a quelli presenti nell’atto, risulta essere espressione del garantito potere di allegazione riconosciuto alle parti, non presentando alcun tipo di integrazione postuma[97] della motivazione in senso proprio.

Dunque, in base a siffatta ricostruzione, la motivazione assume un ruolo centrale nel rapporto tra amministrazione, privato e giudice, e dunque, in relazione all’accertamento giudiziale, il cui oggetto può estendersi[98] compiutamente fino alla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Tuttavia, appare necessario precisare, che qualora la situazione di pretesa sia assente, non può configurarsi una lesione effettiva dell’interesse sostanziale del privato tale da giustificare una reazione dell’ordinamento nella forma dell’annullamento dell’atto. Anche nel caso in cui l’impugnazione abbia ad oggetto un elemento sostanziale, afferente alla situazione giuridica di potere dell’amministrazione (cd. questioni preliminari di merito), l’eventuale fondatezza di quest’ultima, invero, non incide sulla situazione del privato, che potrebbe essere parimenti dichiarata insussistente[99]. In tale evenienza, la decisione del giudice può assumere rilievo solo in relazione ai limiti entro cui, in futuro, tale accertamento potrà essere superato e, qualora vi sia in presenza di sopravvenienze rilevanti. Ciò dipende dal contenuto della motivazione, poiché è attraverso di essa che vengono determinati i confini dell’accertamento compiuto.

Ad ogni modo, la tutela giuridica dell’interesse sostanziale del privato, non comporta necessariamente la caducazione dell’atto, il quale continua a produrre i propri effetti, essendo conforme alla situazione giuridica, per come accertata al momento della sua adozione. L’intervento del giudice, pertanto, può incidere soltanto sull’efficacia degli accertamenti compiuti dall’amministrazione, cioè, sui termini entro cui l’effetto dichiarativo dell’atto può essere superato a seguito di mutamenti successivi, ma non sull’efficacia generale del provvedimento stesso. L’eventuale effetto costitutivo dell’atto resta integro, mentre l’effetto di accertamento, prodotto dall’amministrazione, viene sostituito nella sua operatività da quello proprio del giudicato, il quale consolida, in via definitiva, la ricostruzione giuridica accertata dal giudice, subentrando così alla funzione dichiarativa originariamente svolta all’atto amministrativo. Dunque, in base a tali premesse, l’atto non può essere annullato qualora non via una lesione di tipo sostanziale.

Ebbene, occorre ora domandarci se l’atto possa, comunque, essere annullato in presenza di violazioni procedurale tali da non incidere sul contenuto sostanziale. In questo contesto assume rilievo la motivazione, per come collegata all’accertamento, ossia quale discorso giustificativo idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento inteso come attività e, accertamento inteso quale contenuto della decisione. Essa, pertanto, riferendosi al piano dell’accertamento, andrà ad incidere, cioè, sul piano procedurale astratto, e quindi, su quello delle relative situazioni giuridiche procedurali.

Invero, l’erronea rappresentazione di un elemento afferente alla situazione giuridica di potere, può assumere diversa rilevanza rispetto a due piani distinti. Sotto il profilo sostanziale, tale incide per come riferito all’accertamento della situazione giuridica di pretesa alla produzione/non produzione dell’effetto oggetto del processo amministrativo, e quindi, qualora comprometta la corretta valutazione di quest’ultima[100]. Diversamente, sul piano procedurale, il medesimo errore, può assumere rilievo, in sé considerato, anche a prescindere dalla considerazione in ordine alla sussistenza o meno della situazione giuridica oggetto della decisione in quanto è in tale prospettiva che emerge la sua consistenza formale/procedurale. Tale circostanza trova fondamento nel rilievo secondo cui la motivazione non attiene agli elementi sostanziali in quanto tali, bensì alla loro rappresentazione, finalizzata all’elaborazione del discorso giustificativo della decisione[101].

Dunque, nel momento in cui l’oggetto del giudizio coincida con la situazione giuridica che si rapporta con il potere, l’erronea rappresentazione di un elemento sostanziale, contenuta nella motivazione, produrrà effetti direttamente con riguardo alla decisione, ed in particolare, sulla correttezza di quest’ultima, sotto il profilo sostanziale, qualora l’accertamento posto in essere, in relazione alla situazione medesima, risulti difettoso. Diversamente, qualora l’accertamento sia stato correttamente effettuato, l’erroneità della rappresentazione, di uno di detti elementi, potrà assumere esclusivo rilievo in relazione al profilo del vizio di motivazione[102]. Ne deriva che un’erronea rappresentazione nella motivazione può comportare l’annullamento dell’atto ove risulti idoneo a incidere sul contenuto della decisione e, purché non sia presente un alternativo motivo idoneo a preservare la fondatezza.

Tuttavia, tale affermazione, deve confrontarsi, a seguito della legge n. 15/2005, con il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha inciso notevolmente sulla rilevanza, nonché consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali. Di fatto, il già menzionato articolo ha disposto la non annullabilità dell’atto per vizi formali o procedurali, laddove tali vizi non abbiano inciso sull’esito decisionale e, pertanto, qualora la decisione non avrebbe potuto assumere altro contenuto.

Il principio della non annullabilità può dar luogo a due distinte ipotesi.

Sotto un profilo generale, il vizio di motivazione, intesa quale discorso giustificativo, si configura come un vizio formale/procedurale e, come tale, la sua rilevanza in ordine all’influenza o meno sulla decisione dipende dall’ambito di cognizione riconosciuta al giudice, che a sua volta, deriva dall’estensione dell’oggetto del giudizio medesimo. Di conseguenza, nell’ipotesi di un giudizio di annullamento[103], l’accertamento di tale influenza è desumibile nei limiti di quanto presente dall’atto; altresì, qualora l’oggetto del giudizio si estenda alla situazione giuridica a rilievo sostanziale, come in un giudizio di condanna ad un facere[104], la cognizione del giudice risulta essere di maggiore estensione, potendo coinvolgere, in generale, qualsiasi aspetto della relativa situazione giuridica[105].

Tuttavia, la motivazione assume anche uno specifico rilievo in riferimento al carattere non paritetico del procedimento amministrativo, ossia quale modello processuale ove non vi è piena separazione[106] tra autorità decidente e parte amministrativa del procedimento, in quanto idonea ad esprimere le considerazioni degli apporti partecipativi[107] delle altre parti e, quindi, del conseguente rispetto del principio del contraddittorio[108]. Invero, il mancato riscontro[109] dell’apporto partecipativo presentato dalle parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990, è, in tale ricostruzione, idoneo a rappresentare un vizio del contraddittorio[110].

In questo senso, la mancata influenza del vizio si deve necessariamente ricavare da quanto già desumibile all’interno della motivazione. Ne discende che il non annullamento dell’atto e, quindi, la possibilità di fare applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990[111], risulta consentita unicamente laddove sia possibile dimostrare che l’apporto partecipativo della parte, quand’anche fosse stato effettivamente consentito, non avrebbe potuto aggiungere profili ulteriori rispetto a quanto già considerato dall’amministrazione[112].

Dunque, il vizio del contraddittorio può ritenersi privo di incidenza solo qualora emerga, in modo inequivocabile, che il contributo partecipativo del destinatario dell’azione amministrativa non avrebbe potuto, neppure in via potenziale, influenzare l’esito della determinazione finale e, quindi, della decisione. Pertanto, l’invocazione della clausola di non annullabilità, prevista dal menzionato art. 21 octies, co.2, postula una verifica tale escludere ogni ragionevole possibilità che la considerazione della partecipazione del soggetto[113] avrebbe potuto condurre ad una differente definizione dell’ipotesi controversa. Solo in presenza di siffatta evenienza, già desumibile ex se dalla motivazione, potrà ritenersi legittimo il mantenimento dell’atto, nonostante la violazione delle garanzie partecipative. Ne deriva l’impossibilità, ai fini della valutazione sull’omesso riscontro degli apporti partecipativi delle parti, di fare riferimento ad allegazioni ulteriori rispetto a quanto già ricavabile dalla decisione assunta nell’ordine procedurale amministrativo.

Vi è, poi, un’ulteriore ipotesi in cui è possibile una diversa considerazione del profilo motivazionale, rispetto al quadro sinora delineato. Essa si realizza quando la motivazione non risulti semplicemente viziata, ma del tutto assente. In tale evenienza, infatti, non risulterebbe garantito, nella manifestazione della decisione contenuta nel provvedimento, il rilievo della struttura normativa della funzione.

L’assenza della motivazione si configura allorché manchi del tutto l’enunciato destinato ad esprimerla, ovvero, qualora tale enunciato, pur formalmente presente, si riduca a una mera formula di stile[114], priva di qualsivoglia contenuto idoneo a rivelare i presupposti di fatto e le ragioni di diritto posti a fondamento della decisione[115]. In tale evenienza, verrebbe meno il necessario termine di collegamento con il percorso decisionale effettivamente compiuto, di cui la motivazione risulta rappresentativa. Non si sarebbe, pertanto, al cospetto di un mero vizio nello svolgimento dell’attività o di verificazione, idoneo a tradursi in una carenza del discorso giustificativo, né di una inesatta o omessa esecuzione di un adempimento procedurale, né, ancora, in un’erronea indicazione in ordine alla sussistenza o meno di un elemento della situazione di potere oggetto del procedimento. Parrebbe difettare, piuttosto, lo stesso presupposto che consente di individuare il nesso funzionale tra l’accertamento inteso come opera di verificazione e, l’accertamento inteso quale contenuto dell’atto amministrativo.

Dunque, nell’ipotesi di assenza della motivazione, è la stessa funzione[116], sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nel provvedimento, con la conseguenza che deve ritenersi mancante uno degli elementi essenziali dello stesso, afferente al suo profilo formale. La mancanza di un elemento essenziale, invero, comporta conseguenze in ordine alla validità del provvedimento relativo, ossia, ai sensi dell’art 21 septies, legge n. 241/1990[117], la nullità dell’atto.

In tale evenienza, infatti, non si è in presenza di un mero vizio procedurale o di una carenza nel discorso giustificativo, ma dell’essenza stessa di quella componente strutturale che consente di riconoscere nel provvedimento l’espressione della funzione esercitata[118]. Ne deriva che non può farsi applicazione dell’art. 21 octies, co. 2, della medesima legge, in quanto l’invalidità derivante dalla mancanza di motivazione è tale da non consentire la non annullabilità dell’atto. Quest’ultimo, dunque, deve considerarsi nullo con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano della tutela giurisdizionale[119].

In particolare, va rilevato come, sotto questo profilo, il vizio derivante dalla mancanza di motivazione, al pari di quanto accade in caso di violazione della pretesa al contraddittorio procedimentale, non concerne la corretta esplicazione della funzione, bensì la stessa riconoscibilità di quest’ultima, quale modello processuale di accertamento. In assenza di motivazione, infatti, il provvedimento non consente di identificare il percorso logico e giuridico che ha condotto alla decisione, con la conseguenza che si producono effetti analoghi a quelli derivanti da un contraddittorio viziato, in ordine al rapporto tra funzione amministrativa e funzione giurisdizionale. In entrambi i casi deve, dunque, risultare possibile la rimessione all’ordine procedurale amministrativo a seguito della constatazione della relativa violazione, pena l’obliterazione del valore normativo della funzione[120]. Tuttavia, con specifico riferimento alla mancanza di motivazione, fermo restando il rilievo della nullità dell’atto ai sensi del 21 septies della legge n. 241/1990, l’accertamento della sussistenza o insussistenza della situazione a rilievo sostanziale può essere richiesto esclusivamente dalla parte che abbia subito l’effettiva lesione, non essendo riconosciuta analoga legittimazione alle altre parti del procedimento.

In definitiva, nei termini descritti si ha, dunque, la considerazione della ricostruzione proposta in relazione al ruolo procedurale svolto dalla motivazione.

Invero, si potrebbe concludere che, in ordine al piano procedurale astratto, la pretesa alla motivazione, in quanto espressione della più ampia una pretesa alla correttezza procedurale, trovi il proprio riscontro diretto nell’ordine procedurale giurisdizionale, ossia attraverso il giudizio dinanzi al giudice amministrativo avente ad oggetto la situazione giuridica di potere, a sua volta oggetto della decisione amministrativa impugnata[121]. Tuttavia, qualora il vizio motivazionale si correli all’applicazione del contraddittorio procedimentale e, quindi, alla violazione di quest’ultimo, tale vizio incide, non in quanto in sé e per sé rilevante, bensì, in quanto idoneo a provocare una frustrazione della stessa partecipazione procedimentale; in tal caso, pertanto, la censura comporterà, essendo ricondotta, appunto, alla violazione del contraddittorio, all’annullamento dell’atto con conseguente rinvio all’ordine procedurale amministrativo. Infine, nell’ipotesi di totale assenza dell’enunciato motivante o, in presenza di una motivazione unicamente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, la relativa pretesa assume rilievo autonomo e specifico, potendo la sua assoluta carenza integrare un vizio di nullità, in quanto incidente su un elemento essenziale del provvedimento, nel senso sopra precisato e, dunque, suscettibile a formare oggetto di un’azione diretta a farne valere la radicale invalidità (in ossequio all’art. 21 septies della l. n.241/1990).

In base a siffatta ricostruzione può concludersi che l’art. 21 octies, c. 2, della legge n. 241/1990 si configura quale espressione normativa della funzione amministrativa[122], intesa quale modello processuale di accertamento basato su un contraddittorio collaborativo garantistico[123].

Tuttavia, si deve escludere che l’impostazione sin qui delineata possa condurre ad un depotenziamento del requisito motivazionale o, ad una prassi di atti sostanzialmente privi di giustificazione esplicita. Le ragioni in precedenza esposte inducono, anzi, a ritenere che l’ordinamento predisponga un sistema di reazioni differenziate e coerenti, idonee a garantire che simili evenienze non si producano. Tali reazioni, diversamente modulate a seconda della natura della situazione giuridica coinvolta, assicurano infatti, che, pur senza incidere sulla spettanza dell’utilità sostanziale, sia comunque preservato il nucleo garantistico della funzione amministrativa, e quindi della motivazione.

 

Rilievi conclusivi

 

Dall’analisi condotta emerge con chiarezza come la motivazione del provvedimento amministrativo continui a rappresentare un nodo centrale nel sistema delineato dalla legge n. 241/1990, pur avendo subito una profonda evoluzione, tanto sul piano teorico quanto su quello applicativo.  L’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, ha senza dubbio modificato gli equilibri tradizionali, spostando l’attenzione dalla mera osservanza formale delle regole procedurali al loro effettivo peso causale sull’esito della decisione.

Ciò nondimeno, la portata di tale intervento non si traduce in una riduzione del ruolo della motivazione, la quale permane come elemento formale dell’atto, inteso quale discorso giustificativo della decisione. In questa prospettiva, la motivazione non attiene al contenuto sostanziale[124] in quanto tale, ma al modo in cui esso si è formato, rendendo percepibile e verificabile il processo di accertamento sotteso all’esercizio del potere.

Invero, la funzione amministrativa, ove intesa quale processo di formazione della decisione e di accertamento della concreta sussistenza della situazione giuridica di potere, trova nella motivazione il momento nel quale il procedimento si esteriorizza come esercizio giuridicamente controllabile della funzione stessa. La motivazione, infatti, rende percepibile il percorso istruttorio e valutativo attraverso cui l’amministrazione verifica i presupposti di fatto e di diritto e perviene alla determinazione finale, rappresentando così il luogo di emersione del nesso tra accertamento procedimentale e decisione amministrativa.
In tale quadro, l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 non può essere inteso quale clausola generale di conservazione dell’atto, idonea a neutralizzare qualsivoglia difetto motivazionale, ma deve essere applicata in coerenza con la struttura della funzione amministrativa, limitandone l’operatività ai soli casi in cui il vizio non incida sulla funzione propria della motivazione, ossia quale elemento di collegamento tra accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione. Essa, dunque, non autorizza a ritenere irrilevante la motivazione, né consente di conservare provvedimenti nei quali il difetto motivazionale impedisca di ricostruire il collegamento tra procedimento e decisione.

Occorre, infatti, distinguere tra le ipotesi di mera scorrettezza formale nell’esercizio della funzione amministrativa, nelle quali il percorso decisionale rimane comunque percepibile e ricostruibile, dalle ipotesi in cui il vizio motivazionale si traduca in una vera e propria obliterazione della funzione stessa. In quest’ultima prospettiva, si è rilevato come l’alterazione del modello procedurale di accertamento possa assumere una duplice declinazione, venendo in rilievo tanto sotto il profilo soggettivo, quanto sotto quello oggettivo della funzione.

Sotto il primo versante, l’obliterazione della funzione si realizza allorché risulti compromessa l’effettiva esplicazione del contraddittorio procedimentale, con la conseguenza che il soggetto inciso dall’esercizio del potere viene sostanzialmente estromesso dal processo di formazione dell’accertamento amministrativo. In tale evenienza, il vizio non si esaurisce nella mera violazione di una garanzia partecipativa formalmente considerata, ma investe il rilievo strutturale della funzione nella sua dimensione collaborativo-garantistica, impedendo che il procedimento possa ancora configurarsi quale sede di emersione, confronto e composizione degli interessi coinvolti nell’esercizio del potere. Con riferimento alla motivazione, ciò si realizza quando manchi il riscontro della valutazione degli apporti partecipativi delle altri parti, in violazione del relativo obbligo di cui all’art. 10, l. n. 241/1990.

Sotto il profilo oggettivo, invece, l’obliterazione si manifesta nei casi di totale assenza della motivazione, ovvero di motivazione meramente apparente, cioè priva di qualsiasi presupposto di fatto o ragione di diritto idonea a rappresentare la decisione amministrativa, tale da impedire la ricostruzione del percorso logico-giuridico sotteso alla decisione amministrativa. In tali ipotesi, ciò che viene meno non è soltanto la corretta esteriorizzazione del provvedimento, ma il medesimo collegamento tra accertamento come attività procedimentale e accertamento come contenuto dell’atto, con la conseguenza che il provvedimento non risulta più riconoscibile quale manifestazione giuridicamente controllabile dell’esercizio della funzione amministrativa.

In entrambe le ipotesi, il vizio trascende il piano della mera irregolarità formale dell’azione amministrativa, incidendo direttamente sul nucleo strutturale della funzione e compromettendone la riconoscibilità quale modello processuale di accertamento. Ne consegue che, rispetto a siffatte evenienze, la motivazione assolve una funzione di garanzia eminentemente procedurale, poiché costituisce lo strumento attraverso cui l’ordinamento rende verificabile l’effettivo svolgimento dell’attività di accertamento propria della funzione amministrativa. Essa consente, infatti, di controllare se l’amministrazione abbia realmente considerato gli interessi coinvolti, valutato gli elementi istruttori acquisiti e applicato i parametri normativi pertinenti al caso concreto, rendendo conoscibile e sindacabile il percorso di formazione della decisione[125].

Dunque, al di là delle differenti ricostruzioni teoriche, ciò che emerge quale dato sistematicamente acquisito è l’impossibilità di relegare la motivazione ad una funzione meramente marginale o accessoria. Essa permane quale elemento formale del provvedimento amministrativo; tuttavia, è proprio attraverso tale rilevo che si evita qualsiasi svalutazione della stessa, giacché tale dimensione formale assume un imprescindibile carattere procedurale all’interno della struttura normativa della funzione amministrativa, in quanto strumento attraverso cui si rendono conoscibili e verificabili il concreto svolgimento dell’attività di accertamento e le modalità di esercizio del potere. Ne consegue che un’eccessiva compressione del valore della motivazione finirebbe inevitabilmente per incidere sull’equilibrio stesso del modello procedimentale delineato dalla legge n. 241/1990, compromettendo la possibilità di ricostruire il nesso tra istruttoria, valutazione e decisione.

Solo una ricostruzione che valorizzi la struttura normativa della funzione amministrativa e il carattere relazionale delle situazioni giuridiche coinvolte consente, infatti, di preservare il corretto equilibrio interno al modello procedimentale delineato dalla legge sul procedimento, evitando che le esigenze di semplificazione e conservazione dell’atto si traducano in una compressione delle garanzie procedimentali connesse all’esercizio del potere. È proprio in tale prospettiva che la motivazione continua a rappresentare il presupposto essenziale della conoscibilità, controllabilità e sindacabilità della decisione amministrativa, rendendo percepibile il percorso di accertamento attraverso cui la funzione si concretizza nel provvedimento finale.

 

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[1] Invero, il dibattito dottrinale assunse particolare intensità a seguito della caduta della Destra Storica nel 1876, quando si fece pressante la richiesta di riconoscere al privato strumento di tutela dinanzi all’Amministrazione, e quindi al potere esecutivo dello Stato. Contestualmente, si manifestarono i primi segnali di cedimento delle consolidate logiche dello Stato monoclasse ottocentesco, segnando l’avvio di una fase di progressivo ripensamento delle relazioni tra potere pubblico e cittadino. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Situazioni giuridiche soggettive

e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, 2020, p. 5. L’A. nota come tale forma di cedimento presti il fianco ad una più ampia considerazione della soggettività dello Stato nel momento in cui viene meno la possibile contrapposizione fra Stato e Parlamento. Le fonti richiamate dall’autore: P. COSTA, Lo stato immaginario. Metafore e paradigmi della cultura giuridica italiana fra Ottocento e Novecento, Giuffrè, Milano, 1986, pp. 9 ss.; M. FIORAVANTI, Giuristi e costituzione politica nell’ottocentesco tedesco, Giuffrè, Milano, 1979, pp. 3 ss. Si veda inoltre, per la ricostruzione della dottrina istituzionalistica, SANTI ROMANO, nell’edizione aggiornata de L’ordinamento giuridico, 1948 nella pubblicazione a cura di M. CROCE, L’ordinamento giuridico, I ed., Quodlibet, Macerata, 2018.

[2] In tale contesto si elaborò la distinzione tra i “diritti civili e politici perfetti” aventi per oggetto la proprietà o la personale libertà e riconosciuti per legge e, i c.d. “diritti minori” aventi per oggetto meri interessi subordinati, per indole loro, all’interesse pubblico e sottoposti, pertanto, dalla legge e dai regolamenti all’azione del potere amministrativo, cui spetta fissarne limiti e moderarne l’efficienza. Relazione Costa, in F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Giuffrè, Milano, 1990.

[3] F.G. SCOCA, L’interesse legittimo: Storia e teoria, G. Giappichelli Editore, 2017.

[4] Emersero, in tal senso, diverse interpretazioni, tra cui quella di Mortara, che incluse la posizione dell’interesse legittimo all’interno della nozione di diritto soggettivo (Cfr. L. MORTARA, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, vol. I, Teoria e sistema della giurisdizione civile, Dottor Francesco Vallardi, Milano), a cui, invece, si contrappose il pensiero di Meucci e Ranelletti i quali qualificarono gli interessi legittimi quali interessi non direttamente e intenzionalmente protetti dalla legge, ma solo occasionalmente e accidentalmente protetti da quest’ultima, e quindi occasionalmente violati dall’atto illegittimo (Cfr. L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo in ordine alle leggi recenti, in Giust. Amm., 1891, IV; ID., Instituzioni di diritto amministrativo, III, Torino, 1892., e O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV Sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892; ID., Principii di diritto amministrativo, I, Napoli, 1912).

[5] “L’interesse del privato (…) poteva essere considerato (come la nostra Costituzione impone ora di considerarlo) quale scopo della tutela giurisdizionale amministrativa, ma ciò non necessariamente comporta la sua qualità di oggetto a cui è diretto l’accertamento giurisdizionale richiesto dal ricorrente”, così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, Torino, Giappichelli, 2020, p. 12

[6] L’interesse legittimo si configurava quale risultato di una relazione non paritaria tra interesse pubblico e interesse privato, nella quale quest’ultimo risulta funzionalizzato alla realizzazione del primo. Tale funzionalizzazione, espressione del carattere teleologico della funzione amministrativa, veniva assunta quale elemento strutturale dell’interesse legittimo, che trovava così rilievo esclusivamente nelle c.d. norme di azione, volte a disciplinare l’esercizio del potere. Ne derivava l’assenza di un vero rapporto giuridico in senso diritto/obbligo e la configurazione di una tutela meramente riflessa, con conseguente caratterizzazione degli strumenti giurisdizionali in termini di controllo della legalità dell’azione amministrativa.

[7] “In Assemblea Costituente prevalse l’idea che il sistema di tutela in vigore anteriormente dovesse essere confermato nei suoi caratteri fondamentali: duplicità della giurisdizione, criterio di riparto ancora fondato sulla distinzione tra diritti ed interessi, conferma della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “in particolari materie” (art. 103 Cost.), conferma della natura del Consiglio di Stato come organo di vertice della giurisdizione amministrativa (art. 100 Cost.)”,

  1. CERULLI IRELLI, A. CARBONE, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2023, pp. 29 e 30.

[8] Invero, in una prima fase, l’interesse legittimo venne concepito intimamente connesso, in vario modo, all’interesse alla legalità, o, secondo le diverse tesi, come potere di annullamento. Tuttavia, accanto a tale correlazione, si precisava altresì la rilevanza dell’interesse materiale del singolo, la cui tutela, pur non essendo autonoma, assumeva la forma di protezione strumentale, mediata dall’esercizio del potere amministrativo. Si veda E. CANNADA BARTOLI, Il diritto soggettivo come presupposto dell’interesse legittimo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1953, pp. 348 ss., secondo cui “L’interesse legittimo ha natura esclusivamente formale, siccome concernente la legittimità degli atti amministrativi (…) esso ha come presupposto di qualificazione una situazione di diritto soggettivo”. In maniera differente, E. CASETTA, Diritto soggettivo e interesse legittimo: problemi della loro tutela giurisdizionale, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pp. 619 e 620, affermava che vi era “[u]n interesse materiale (di fatto) di un soggetto, il quale, in seguito alla sua lesione da parte di un atto amministrativo illegittimo acquista rilevanza giuridica per il solo motivo che, per ottenerne la tutela, il suo titolare ha pure necessariamente un interesse strumentale e giuridico alla legittimità dell’atto amministrativo. Segue che tale interesse, finale rispetto a quest’ultimo, si può a sua volta chiamare protetto fino a quando a quest’ultimo si accompagni”: l’interesse legittimo (p. 623) “è quindi una situazione soggettiva (…) di vantaggio, costituita dalla protezione giuridica di interessi (materiali), che si attua non direttamente ed autonomamente, ma attraverso la protezione indissolubile ed immediata di un altro interesse meramente strumentale del soggetto alla legittimità dell’atto amministrativo”.

[9] Definizione dell’interesse legittimo secondo M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 94 ss.

[10] Il retaggio storico dell’istituto ha profondamente influito su questa problematica. In origine, infatti, si negava persino l’esistenza dell’interesse legittimo, perplessità accentuate dal confronto con il diritto soggettivo: di fronte a una situazione giuridica perfetta e completa quale il diritto soggettivo, la posizione emergente dell’interesse legittimo appariva incompleta e, sotto certi aspetti, destinata a soccombere. Invero, la dottrina ha dapprima ricondotto l’interesse legittimo ad una posizione “occasionalmente” ed “accidentalmente” protetta rispetto all’interesse pubblico, con la conseguente configurazione di un giudizio incentrato esclusivamente sulla verifica della legittimità dell’atto impugnato (si veda la ricostruzione proposta da O. RANELLETTI, in Principii di diritto amministrativo, Vol. I – Introduzione e nozioni fondamentali, Luigi Pierro, 1912); in seguito, la teoria della degradazione ne ha offerto una lettura in termini di diritto soggettivo che, nel rapporto con il potere pubblico, si affievolisce, degradando a situazione giuridica suscettibile di tutela soltanto mediata, attraverso i motivi di ricorso e l’annullamento dell’atto lesivo (in realtà tra la tesi della degradazione e i c.d. “diritti affievoliti” vi è una profonda differenza. A tal riguardo si veda F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, I, Luiss Roma. Studi giuridici, Milano, Giuffrè, 1990, p. 8). In entrambe le ipotesi, tuttavia, l’interesse legittimo non perveniva mai ad una consistenza autonoma, mantenendosi costantemente in una posizione strumentale ed eventuale. Pertanto, le esigenze di effettività della tutela e la crescente complessità del rapporto tra amministrazione e cittadino hanno rivelato l’inadeguatezza di tali ricostruzioni, orientando il dibattito verso la necessità di riconsiderare il ruolo dell’interesse legittimo nel giudizio, nel tentativo di superare la concezione meramente impugnatoria e accessoria, che a lungo ne aveva contraddistinto il sistema.

[11] Più correttamente si fa riferimento alla versione moderna della classica declinazione dell’interesse legittimo, in quanto, in quest’ultima è presente, quale elemento dirimente, l’ablazione di qualsivoglia nesso con la legalità dell’azione amministrativa; invero, la posizione giuridica del privato conserva pur sempre una valenza strumentale, priva di certezza nella soddisfazione dell’interesse, ma al contempo risulta disancorata dall’agire amministrativo. Si veda, in tal senso, A. CARBONE, Potere, I, cit., p. 188 ss.

[12] Per tale tesi si vedano: L. BIGLIAZZI GERI, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Milano, Giuffrè, 1967, pp. 15 ss.; M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1983, pp. 96 ss.

[13] In questa prospettiva, la legalità non costituisce un fine in sé, né il contenuto immediato della posizione giuridica del privato ma si configura quale parametro che vincola l’esercizio del potere pubblico e, contemporaneamente, ne definisce i confini entro cui il cittadino può effettivamente conseguire la tutela del proprio interesse. A sostegno della propria tesi, Scoca richiama l’esempio dei controinteressati nel procedimento amministrativo. Se, infatti, si ritenesse che l’interesse legittimo avesse come unico contenuto la mera legittimità dell’azione amministrativa, bisognerebbe logicamente presumere che tutti i soggetti coinvolti nel procedimento vantino una medesima posizione giuridica, identica nel contenuto e coincidente con il rispetto della legalità. Un simile approdo, tuttavia, si rivelerebbe contraddittorio e scarsamente realistico: i controinteressati, infatti, non mirano affatto a garantire in astratto la conformità dell’azione amministrativa alla legge, ma piuttosto a tutelare il proprio interesse concreto e differenziato, che si oppone a quello fatto valere dal ricorrente.

[14] Si deve, pertanto, considerare che l’interesse legittimo si colloca nella fase operativa dell’esercizio del potere amministrativo e si conclude con il provvedimento o la sua assenza. In particolar modo, esso si manifesta attraverso la possibilità di influire sull’azione amministrativa nel corso del procedimento, evidenziando così, qualora si voglia configurare l’interesse legittimo quale posizione giuridica sostanziale, la sua rilevanza nella fase antecedente all’adozione del provvedimento. Tale possibilità di intervento, tuttavia, non si traduce in un potere di determinare il contenuto del provvedimento e proprio tale mancanza di poteri di disposizione del privato ha portato alcuni autori a negare la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo. In tal senso, si veda E. FAZZALARI, Istituzioni di diritto processuale, CEDAM, Padova, 1986, pp. 247 ss. Secondo Fazzalari, l’interesse legittimo è “soltanto un concetto da impiegare, nella sistematica del processo amministrativo di annullamento, come “metro” di legittimazione”. L’autore sottolinea quindi il carattere strumentale dell’interesse legittimo, evidenziandone il ruolo funzionale nel processo di tutela giurisdizionale degli atti della pubblica amministrazione, più che una protezione autonoma dei diritti soggettivi del cittadino.

[15] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25; ID., L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017, pp. 232 ss., 245 ss. e 453 ss.

[16] In termini analoghi, Nigro individua nell’interesse legittimo una posizione di vantaggio relativa a un bene della vita oggetto di potere amministrativo, che si concreta nell’attribuzione di facoltà idonee a influire sul corretto esercizio di tale potere, al fine di rendere possibile, pur senza garantirla, la realizzazione dell’utilità finale, restando comunque assicurata la tutela giurisdizionale in caso di lesione. Più nello specifico, riprendendo le parole di Nigro l’interesse legittimo deve essere inteso quale “situazione racchiudente più dimensioni di sviluppo e di tutela” tantoché nel rilievo del ruolo del privato risulta centrale “la possibilità di influire sull’esercizio del potere cooperando alla sua esplicazione”. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Il Mulino, Bologna, 1983.

[17] Raffrontando ad una situazione così delineata il diritto di credito, Scoca sottolinea che equivale a considerare quale oggetto del diritto di credito il bene derivante dalla prestazione del debitore anziché la prestazione stessa (si fa riferimento ad una delle due tesi che riguardano l’oggetto del diritto di credito: la tesi patrimoniale prevede quale oggetto del diritto di credito il comportamento idoneo a soddisfare l’interesse del creditore, descrivendosi così una relazione mediata fra creditore e bene; la tesi personale pone ad oggetto la prestazione, conseguimento del bene). Pertanto, prosegue che la sola affinità riscontrabile tra diritto di credito e interesse legittimo risiede nel fatto che, in entrambe le ipotesi, la soddisfazione dell’interesse finale dipende dall’azione di un soggetto terzo. Tuttavia, l’interesse non può essere ricondotto ad un diritto di credito, in quanto l’azione dell’amministrazione non è mai vincolata a un risultato certo e, nei casi di esercizio discrezionale del potere, ancor meno. Al contrario, nel diritto di credito la prestazione dovuta è resa necessaria e garantita dall’ordinamento, assicurando al creditore il soddisfacimento della propria pretesa.

[18] Il carattere di strumentalità è termine suscettibile di assumere una pluralità di significati, potendo esso riferirsi sia alla struttura della situazione, sia anche al contenuto dell’interesse. A tal riguardo è fondamentale quanto scrive A. CARBONE, op. ult. cit., pp. 369 ss.

[19] Da tale conclusione si rileva che l’interesse legittimo non ha come oggetto il bene della vita, ma piuttosto la situazione strumentale attraverso cui tale bene può, in potenza, realizzarsi, e dunque la strumentalità rappresenta una caratteristica intrinseca non solo alla struttura, ma anche al contenuto della situazione giuridica. L’incongruenza in questione è stata rilevata dallo stesso autore della teoria, F.G. SCOCA, Le situazioni giuridiche nel pensiero di Antonio Romano Tassone, in Studi in memoria di Antonio Romano Tassone, vol. III, Napoli, 2017. L’Autore, esaminando le impostazioni che qualificano l’interesse legittimo in termini di situazione strumentale — elaborate al fine di superare l’impasse derivante dalla mancata garanzia di soddisfazione dell’interesse finale — rileva come il passaggio a una diversa ricostruzione implicherebbe necessariamente la rottura del nesso di strumentalità rispetto a tale interesse. Ne consegue che la distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo deve essere individuata non già sul piano strutturale, bensì in relazione al diverso tipo di tutela che l’ordinamento riconosce al privato.

[20] Invero, in base a tale ricostruzione si possono delineare due esiti. Il primo nega la sostanzialità dell’interesse legittimo per relegarlo al piano processuale; tuttavia, tale visione fatica a definire l’oggetto della tutela, poiché non è logicamente ipotizzabile la lesione di una situazione che non abbia una propria consistenza sostanziale. Il secondo esito, invece, configura l’interesse come una pretesa sostanziale a un’utilità strumentale. Sebbene quest’ultima via si scontri con alcune premesse teoriche di partenza, essa ha il pregio di offrire un fondamento più solido, tanto da aver rappresentato il punto di avvio per i successivi sviluppi dottrinali.

[21]È questa la tesi sostenuta dalla Scuola fiorentina, e in particolare da L. FERRARA, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm., 2013, p. 617 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003.

[22] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, pp.232 ss. Il riferimento è a L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 105 ss.; ID., L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl., 2010, p. 643 ss.; ID., Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in riv. Dir. Proc. Amm., 2013, p. 636 ss.; ID., Individuo e potere. In un giuoco di specchi, in Dir. Pubbl, p. 53 ss.; ID., Le ragioni teoriche del mantenimento della distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo e quelle del suo superamento, in Dir.pubbl., 2019, p. 723 ss.

[23] Secondo la tesi in esame, quindi, sussiste un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole (sussiste, cioè, un interesse legittimo) laddove si ravvisino in concreto i presupposti sostanziali, di natura vincolata, dell’esercizio del potere (il fatto costitutivo dell’interesse legittimo); in mancanza, non vi è un diritto a tale possibilità (non vi è un interesse legittimo). L’attuazione della possibilità normativa, a sua volta, corrisponde all’attribuzione dell’utilità finale, ovvero al corretto esercizio della discrezionalità, a seconda dell’attività che viene in questione: così A. CARBONE, in Potere, cit. p. 235 ss.

[24] L. FERRARA, Domanda giudiziale, cit., p. 645, secondo cui “il fatto costitutivo dell’interesse legittimo in presenza di attività (integralmente) vincolata e il fatto costitutivo dell’interesse legittimo ove vi è il potere discrezionale non possono che coincidere (nei loro termini astratti, s’intende): il fatto costitutivo deve dar vita sempre a qualcosa che spetta (…). Il fatto costitutivo dell’interesse legittimo deve ricavarsi, pertanto, dalle regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa (…) (nulla hanno invece a che fare con il fatto costitutivo le regole procedimentali, dal momento che esse attribuiscono piuttosto delle facoltà, le quali integrano la situazione soggettiva sul versante dinamico)”. A tale proposito osserva A. CARBONE in Potere e situazioni giuridiche soggettive nel diritto amministrativo, I situazioni giuridiche e modello procedurale di accertamento, Giappichelli, Torino, p.233, che sussistendo tutti gli elementi del fatto costitutivo, sussiste l’interesse legittimo, inteso come diritto di credito alla prestazione.

[25] La pretesa, e di conseguenza, la posizione giuridica del privato, in tal senso, ben può atteggiarsi ad oggetto del giudizio e, segnatamente in un accertamento attraverso un’azione di condanna ad un facere, nei casi di attività discrezionale, giacché, la discrezionalità, intesa in senso proprio, si pone al di fuori del rapporto a struttura creditizia quale configurato nella presente impostazione; mentre, nei casi di attività vincolata risulterebbe necessaria, com’è noto, un’azione costitutiva. Cfr. L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffrè, Milano, p. 208 ss.; ID., Domanda Giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna ad un facere, in Dir. proc. amm, 2013, pp. 659-660 ss., con riguardo all’azione di adempimento, oggetto di un lungo dibattito dottrinale circa la sua ammissibilità nel sistema codicistico. Sul punto è intervenuto il secondo correttivo al Codice del processo amministrativo (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), che ha posto fine alla controversia: cfr. A. CARBONE, L’azione di adempimento è nel Codice. Alcune riflessioni sul D.lgs. 14 settembre 2012 n. 160, in Giustamm.it: «l’innovazione ha l’effetto di dare contenuto tipico all’azione generica di condanna».

[26] La critica mossa da A. CARBONE, Potere, cit., si incentra sulla nozione di situazione giuridica di potere, da considerarsi sia sul piano contenutistico-strutturale, quale attitudine ad attuare un precetto, sia sul piano relazionale, quale modalità deontica ad esso correlata. Se il potere viene definito come possibilità di disposizione degli interessi entro i limiti fissati dalla disciplina sostanziale, l’interesse legittimo–obbligo si inserisce all’interno della medesima dinamica.

[27] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020, pp.260ss.

[28] Così sottolineato da A. CARBONE in Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, riv. Dir. Proc. Amm, 2022, p.256. In particolare, l’Autore sostiene che non può condividersi la definizione del rapporto attraverso la distinzione strutturale tra potere e obbligo, l’uno rapportabile ad una situazione di soggezione, l’altro contrapposto all’interesse legittimo inteso come diritto di credito, secondo l’impostazione che si ritrova in L. FERRARA (in particolare, cfr. Dal giudizio, cit., 168 ss.). La duplicità di rapporti interesse legittimo-obbligo e potere-soggezione deve invece ritenersi riprodurre i due piani (relazionale e strutturale) di un unico rapporto: sul punto cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., 238 ss.

[29] Tale concezione riprende il pensiero di H. KELSEN in Lineamenti di dottrina pura del diritto, Torino, 2000, secondo cui il diritto esiste esclusivamente in quanto sistema di norme giuridiche formalmente valide. In tale prospettiva, non può darsi diritto al di fuori della norma e dunque nessuna situazione soggettiva può dirsi giuridicamente tutelata se non in virtù di una norma positiva che la riconosca e la disciplini.

[30] Come osservato da A. CARBONE in Potere, cit., un simile inquadramento rischia di astrarre la posizione soggettiva del privato dal suo effettivo interesse materiale, relegando la tutela a un piano meramente potenziale e non sostanziale. Se, infatti, si sostiene che la pretesa sia rivolta esclusivamente al corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, nella sostanza non ci si discosterebbe dalla configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa alla legittimità dell’atto. La discrezionalità, in questa prospettiva, verrebbe a incidere non sulla titolarità della situazione giuridica soggettiva, bensì soltanto sulla sua attuazione concreta, restando pertanto esclusa dall’ambito dell’accertamento giudiziale.

[31] Tale pretesa, invero, troverebbe contenuto e limite nella disciplina sostanziale dell’azione amministrativa, che vincola il potere anche nelle sue manifestazioni discrezionali, consentendo di valorizzare il profilo assiologico del procedimento e di riconoscere una pretesa al rispetto delle regole procedurali.

[32] La discrezionalità si integrerebbe così nella relazione tra fatto e norma che caratterizza il potere amministrativo come funzione regolata e giuridicamente strutturata. Cosi A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, II-2 La situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020,pp.203ss. come è stato osservato, “La fattispecie del potere processuale, si è allora spiegato, deve essere strutturata nel senso che la definizione del valore provenga dal soggetto cui l’ordinamento conferisce il relativo margine di valutazione nella determinazione del criterio di preferenza, espletandosi nel rispetto delle particolari modalità sostanziali che risultino a ciò strumentali. La ricostruzione effettuata si giustifica, si è detto, in quanto, da un lato, si fa riferimento a una situazione giuridica rispetto alla quale la discrezionalità non spesa è normativamente considerata come limite di carattere cognitorio all’accertamento; e, dall’altro, l’Amministrazione è inserita, all’interno del processo ove detto accertamento è effettuato, nella qualità di parte: tali aspetti legittimano, infatti, la determinazione del valore per come considerata non all’interno di un procedimento volto a pervenire a una decisione in ordine all’attuazione del valore stesso, in senso dichiarativo e/o costitutivo, attraverso l’esercizio del potere sostanziale, ma quale attività che viene in considerazione, all’interno della realtà giudiziale, quale direttamente e strutturalmente strumentale all’accertamento giurisdizionale, senza che venga in questione, in tal senso, la produzione di un effetto sostanziale di attuazione del valore. In tale prospettiva, il rilievo dell’atto è quello processuale (dell’esercizio di un potere processuale), quale produttivo di un effetto processuale, mentre il rispetto di particolari modalità sostanziali risulta strumentale al rispetto della provenienza della definizione del valore (la dimensione sostanziale afferente alla medesima situazione di potere è presente, secondo quanto detto, nella fattispecie costitutiva del potere processuale e in quella del suo esercizio, rispetto al quale l’atto assume rilevanza); non comporta, invece, che l’atto rilevi in questo senso come provvedimento di esercizio del potere sostanziale (originario o di secondo grado), o che debba rispettare gli ulteriori presupposti ad esso afferenti. Nell’ipotesi in questione, dunque, la parte di fattispecie sostanziale rileva in quanto contenuta all’interno di quella del potere processuale e del suo esercizio, volta, quindi, a produrre il relativo effetto processuale; il contraddittorio può anche usufruire delle forme processuali corrispondenti; la determinazione discrezionale deve essere, a tal fine, depositata in giudizio, e non vi è onere di impugnazione, venendo in considerazione la determinazione della P.A., come detto, quale integrazione di un’allegazione.”

[33] A. CARBONE, Potere e situazioni giuridiche nel diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2020: “Più nello specifico, può dirsi che, nel momento in cui l’ordinamento riconosce al soggetto la partecipazione non soltanto all’attuazione del valore, ma anche alla determinazione del valore da attuare, si deve considerare il modo in cui detta partecipazione assuma rilievo per l’ordinamento stesso. In tale prospettiva, infatti, perché l’elaborazione del criterio di preferenza afferente alla scelta discrezionale possa assumere rilievo in via autonoma e diretta, possa, cioè, rilevare in quanto tale, in sé e per sé, non è sufficiente che l’ordinamento riconosca la giuridica rilevanza del margine di scelta sotto il profilo teleologico, ma è altresì necessario che vi sia una specifica considerazione del processo formativo della decisione. Se questo manca, non vi sarebbe, in questo senso, una decisione rilevante giuridicamente come tale; né potrebbero esservi, conseguentemente, spazi per dare rilevanza, in via diretta, alla determinazione di un criterio di preferenza che ad essa risulti sotteso: la compiuta definizione del profilo teleologico da parte dell’operatore potrebbe assumere, conseguentemente, un rilievo soltanto esterno, estraneo alla funzionalizzazione, nel senso che la determinazione della regola dell’agire attiene a un profilo di autonomia o libertà di scelta, e il rilievo ad essa attribuito sarebbe solo quello indiretto, che deriva (esplicitamente) dalla norma che pone un vincolo sul fine o (implicitamente) da quelle che comunque hanno ad oggetto clausole generali. In quest’ultimo senso, si rientrerebbe quindi nella prospettiva, appunto prettamente sostanziale, della pretesa al corretto esercizio della discrezionalità. L’obiezione che a questa impostazione deve muoversi è, dunque, come già detto, quella per cui, opinandosi nel senso appena descritto nonostante il rilievo che l’ordinamento riconosce al processo formativo della decisione, si svaluterebbe il rilievo strutturale che al potere amministrativo viene invece attribuito dallo stesso ordinamento, insieme con la declinazione del profilo teleologico che all’interno dello stesso modello troverebbe riscontro”.

[34] In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[35] Ne deriva che l’oggetto del giudizio si estende al rapporto dinamico tra privato e amministrazione, entro il quale l’interesse legittimo si evolve, all’interno del procedimento, fino a configurarsi quale pretesa all’ottenimento o al mancato ottenimento del provvedimento finale. In questo modo, sarebbe possibile la configurazione dell’interesse legittimo quale pretesa all’utilità finale, il quale potrebbe assurgere ad oggetto del giudizio attraverso un’azione di condanna ad un facere. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 281 ss. L’Autore ritiene che il superamento della discrezionalità in sede giurisdizionale possa avvenire mediante strumenti processuali idonei a incidere sul limite cognitivo senza alterare l’attribuzione sostanziale del potere. A tal fine, è necessaria la previa determinazione della regola di preferenza; in difetto, il giudice può comunque avvalersi di tecniche processuali volte a condurre a esaurimento la discrezionalità, ferma la sua qualificazione quale limite intrinseco all’accertamento. In mancanza di tale esaurimento, l’esito resta confinato a una condanna parziale.

[36] In tale quadro, a fronte del potere-dovere dell’amministrazione, il privato è titolare di una posizione composita, in quanto è portatore sia di una pretesa sia di una soggezione, pur mantenendo unitarietà di struttura. G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto, Giuffrè, Milano, 1980; ivi si può ammettere tale unitarietà del fenomeno, non cercando di smembrarlo come nell’impostazione di L. FERRARA. Così A. CARBONE, Potere, cit., riflettendo sulla possibile condivisibilità di tale tesi, assurge a condizione che la duplicità di posizioni all’interno della situazione si rinvenga come parallelo alla duplicità dei piani, relazionale e strutturale, propria della situazione che si sta considerando nella seguente trattazione.

[37] Tale definizione prende le mosse da un’ampia ricostruzione della nozione di potere. Anzitutto, conformemente alla teoria generale del diritto, il potere viene delineato quale situazione giuridica soggettiva che, per effetto di una previsione normativa, conferisce ad un individuo la facoltà di porre in essere atti precettivi idonei a produrre effetti nella sfera giuridica altrui (con riferimento alla dottrina classica sul potere amministrativo e sulle situazioni giuridiche soggettive, cfr. A ROMANO, Corso di diritto amministrativo, Torino, 1927; ID., I soggetti e le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo, in Diritto amministrativo, a cura di AA.VV., Bologna, 2001, p. 289; L. FERRAJOLI, Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007, p. 588; F.G. SCOCA, Contributo sul tema della fattispecie precettiva, Giuffrè, pp.88). Stando a tale definizione, è possibile delineare due distinte accezioni del concetto di potere, ciascuna recante una propria valenza teorico-dogmatica. In una visione statica, di derivazione kelseniana, il potere si atteggia quale posizione giuridica astratta riconosciuta ad un soggetto, cui è conferito, per effetto di una norma, la competenza a realizzare determinati atti. Tale ricostruzione conduce a qualificare il potere in termini di situazione giuridica soggettiva, concernente la mera titolarità di una facoltà normativamente riconosciuta (si veda H. KELSEN, Lineamenti di dottrina pura del diritto, cit.). Tuttavia, fu proprio l’indole astratta di tale concezione ad aver suscitato le maggiori critiche; difatti lo stesso Romano Tassone ne denunciò l’eccessiva astrattezza e teoricità, osservando come il considerare il potere unicamente quale condizione preliminare, disgiunta dalla dimensione concreta, finisca per separare la realtà e impedisca di cogliere il reale funzionamento del diritto (Cfr. A. ROMANO TASSONE, Note sul concetto di potere giuridico, in Amm. Fac. Econ. e Comm, Università di Messina,1981, pp.206 ss.).  Per converso, in una visione dinamica, il potere, inteso come categoria giuridica, non implica necessariamente un processo di soggettivazione. Esso si configura piuttosto come uno strumento operativo dell’ordinamento stesso, funzionale alla produzione normativa e alla regolazione degli effetti giuridici, secondo una logica sistematica che prescinde dall’imputazione personale. All’interno di siffatta impostazione, si delineano differenti filoni: una prima lo qualifica come “energia giuridica”, ossia forza impersonale attivata dal procedimento; una seconda lo interpreta quale fattispecie normativa di comportamento, valorizzando la struttura oggettiva della norma attributiva del potere; una terza, infine, ne propone una scomposizione in una fase oggettiva e una soggettiva.

Dunque, considerati i limiti intrinseci della ricostruzione dinamica, si è giunti a definire il potere quale situazione giuridica soggettiva che definisce il rapporto tra soggetto e norma in termini deontici[37], ossia secondo le facoltà, gli obblighi e i limiti stabiliti dall’ordinamento. Esso si atteggia, pertanto, quale modalità deontica attiva, suscettibile di manifestarsi tanto nella forma della facoltà, ove al destinatario non è riconosciuta alcuna pretesa, quanto in quella dell’obbligo, allorché sorga una correlata pretesa all’adozione di un atto precettivo idoneo a produrre effetti giuridici vincolanti nella sfera altrui.

(per una più completa ricostruzione si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Giappichelli, 2020, pp. 57 ss.).

[38] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, in Il diritto amministrativo degli anni ‘80, Milano, 1987, ora in Scritti giuridici, II, Milano, 2006, p. 264 ss. Cfr. anche D. SORACE, Promemoria per una nuova ‘voce’ “atto amministrativo”, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano 1986, p. 756 ss.

[39] “L’impostazione descritta fa leva sugli studi che hanno valorizzato il profilo di razionalità proprio del processo decisionale, nella loro applicazione all’attività amministrativa. Questi hanno considerato come il processo di decisione si caratterizza per l’elaborazione e il confronto di alternative che, a fronte una determinata scala di valori – fissata nel corso dell’attività decisoria ovvero già altrimenti predeterminata – consente di superare l’indeterminatezza iniziale e addivenire ad una soluzione del problema amministrativo che concretamente si è venuto a porre nella realtà materiale. Emerge, in tal modo, il substrato contenutistico dell’azione amministrativa, sia con riferimento alla tipologia di attività da porre in essere, sia in relazione al risultato che detta attività deve raggiungere”. Così A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., pp. 392ss.

Cfr. in particolare F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo cit., p. 242 ss.; ID., L’attività amministrativa, cit., p. 264 ss.; M. BOMBARDELLI, Decisioni e pubblica amministrazione. La determinazione procedimentale dell’interesse pubblico, Torino, 1996, p. 131 ss.; A. POLICE, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, Napoli, 1997, p. 77 ss.; ID., Trasparenza e formazione graduale delle decisioni amministrative, in Dir. amm., 1996, p. 276 ss.; A. ROMEO, L’impugnabilità degli atti amministrativi, Napoli, 2008, p. 221 ss.; da ultimo, nell’ottica della generale ricostruzione del concetto di comportamento amministrativo, E. ZAMPETTI, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012, p. 215 ss.

[40] F. LEDDA, La concezione dell’atto amministrativo e dei suoi caratteri, in U. ALLEGRETTI, A. ORSI BATTAGLINI, D. SORACE (a cura di), Diritto amministrativo e giustizia nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, II, Rimini, 1987, ora in Scritti giuridici, cit., p. 242 ss; ID., L’attività amministrativa (relazione tenuta al XXX Convegno di studi di scienze dell’amministrazione, Varenna, 1984), ora in ID., Scritti giuridici, Padova, CEDAM, 2002, p. 263.

[41] In particolare, si ritiene che di contraddittorio possa parlarsi anche in relazione al procedimento amministrativo, ma esso andrebbe comunque correlato alla circostanza che l’Amministrazione è in una posizione di supremazia nella fase di adozione della decisione: cfr., F. FIGORILLI, Il contraddittorio nel procedimento amministrativo (dal processo al procedimento con pluralità di parti), Napoli, 1996, p. 248 ss.; in senso non dissimile, ancorché in un’ottica maggiormente improntata alla collaborazione, L. MIGLIORINI, La giurisdizionalizzazione del procedimento amministrativo, in B. CAVALLO (a cura di), Procedimento amministrativo e diritto di accesso (legge 7 agosto 1990, n. 241), Napoli, 1993, p. 89.

[42]A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, I, cit., pp. 405 ss. In particolare, secondo l’A.  “non si può quindi negare la presenza di un contraddittorio in senso tecnico sulla base della circostanza che l’autorità decidente sia al tempo stesso appunto soggetto che decide e contraddittore, sia, cioè, parte in senso sostanziale, la quale, ancorché imparziale, cura direttamente interessi pubblici coincidenti o in conflitto con quelli dei privati attraverso lo svolgimento dell’azione amministrativa, mentre perché vi sia pariteticità effettiva l’autorità decidente dovrebbe necessariamente essere terza rispetto alle parti: così invece S. CASSESE, Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, pp. 311-313; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.

[43] “A seconda che l’interesse del privato si rivolga nei confronti dello svolgimento del procedimento in sé considerato, ovvero dello svolgimento del procedimento considerato in rapporto con una particolare situazione giuridica di potere, ovvero ancora della situazione giuridica di potere che nell’ambito del procedimento si esplica, si sarà al cospetto di situazioni di carattere astratto e indeterminato, di carattere relativamente astratto ovvero di carattere concreto”: così A. CARBONE in Potere e Situazioni, I, cit. p.527.

[44] Si riprende, in tal senso, la terminologia e la distinzione proposta da A. CARBONE, Potere e Situazioni, op. ult. Cit.

[45] Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[46] Ivi si fa riferimento alla distinzione prospetta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V.

[47] La loro concreta declinazione dipende dal modello procedurale corrispondente, per cui, come detto, è al modello che si è visto essere proprio della funzione amministrativa che si deve fare riferimento. Per un approfondimento si veda A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016. In tale sede l’A. sostiene come il nostro assetto ordinamentale delinei un modello procedurale generale dell’azione amministrativa che si ricava dal rilievo teleologico della partecipazione che trova espressione sotto il profilo strutturale; in particolare, tale modello risulterebbe strutturato su un contraddittorio misto collaborativo-garantistico.

[48] In base alla ricostruzione delle situazioni giuridiche che si pongono in relazione all’esercizio del potere amministrativo, è possibile offrire un inquadramento più puntuale della pretesa risarcitoria, cogliendone la specificità tanto sul piano strutturale quanto su quello funzionale. Sebbene la questione della natura della responsabilità della pubblica amministrazione rimanga controversa – oscillando tra modelli riconducibili alla responsabilità contrattuale, extracontrattuale o a figure intermedie – sul piano processuale risulta ormai acquisita l’autonomia dell’azione risarcitoria, a seguito del definitivo superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa operato dagli artt. 30, co. 1, e 34, co. 2, c.p.a. In tale contesto, la configurazione del rapporto tra amministrazione e privato come rapporto che si svolge primariamente sul piano procedurale, quale espressione della struttura normativa della funzione, consente di chiarire come le situazioni giuridiche coinvolte nell’esercizio del potere assumano carattere eminentemente procedurale, anche quando risultino strumentali alla tutela di un interesse sostanziale. Proprio tale connotazione impedisce, tuttavia, di ricondurre entro il medesimo piano strutturale anche la situazione risarcitoria, la quale, pur traendo origine dalla lesione di interessi che trovano manifestazione nel procedimento, si colloca su un piano distinto, di natura prettamente sostanziale. L’interesse risarcitorio, infatti, non attiene alle modalità di esercizio del potere né alla correttezza del procedimento, ma si riferisce alla reintegrazione del pregiudizio derivante dalla mancata o inesatta soddisfazione dell’utilità finale cui il privato aspira. Ne consegue che tra situazioni procedurali e situazione risarcitoria non può ravvisarsi un rapporto di inclusione strutturale, bensì un collegamento meramente funzionale: la seconda si pone come reazione dell’ordinamento alla lesione delle prime, senza tuttavia identificarsi con esse, né condividerne il medesimo statuto.

In questa prospettiva, l’obbligo risarcitorio si configura come situazione autonoma, avente contenuto e funzione propri, il cui oggetto è rappresentato dalla riparazione del danno, e non dalla conformazione dell’esercizio del potere. Ciò si riflette anche sul piano processuale, ove l’azione risarcitoria ha ad oggetto direttamente l’accertamento dell’obbligazione risarcitoria, mentre la situazione giuridica incisa dall’azione amministrativa rileva unicamente quale elemento del fatto costitutivo della pretesa, suscettibile di accertamento incidentale nel caso di proposizione autonoma dell’azione. In tale evenienza, il provvedimento amministrativo resta fermo nei suoi effetti, e il giudice è chiamato a verificare non già la sua legittimità in via principale, bensì la sussistenza della lesione e del danno, nonché del nesso causale che li collega. La particolare collocazione della responsabilità amministrativa, derivante dalla sua origine nell’ambito di una funzione strutturalmente procedurale, impedisce, inoltre, una sua piena riconduzione ai modelli tradizionali di responsabilità, evidenziandone i tratti peculiari e giustificando, tra l’altro, soluzioni normative specifiche, quali la riduzione del danno in caso di mancato esperimento degli strumenti di tutela in forma specifica. Ne deriva, in definitiva, un sistema nel quale la tutela risarcitoria si configura come autonoma rispetto alla dinamica procedimentale, pur rimanendo ad essa funzionalmente connessa, operando su un piano distinto volto alla reintegrazione dell’interesse leso, senza incidere direttamente sulla validità e sull’efficacia dell’atto amministrativo. Cfr. in tal senso Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, Parte II-2. Le situazioni giuridiche (prettamente) procedurali, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 221 ss.

[49] La decisione è ivi intesa quale esito di processo di accertamento e scelta in ordine alla produzione della situazione effettuale prevista dall’ordinamento.

[50] In dottrina, il tentativo più compiuto di “riedificare” l’istituto della motivazione, dopo la “decostruzione” di fine anni ’70, si deve a Romano Tassone, il quale dedicò un’ampia monografia al fenomeno. Egli elaborò il proprio pensiero muovendo da una riflessione critica alle precedenti ricostruzioni, evidenziandone limiti e contraddizioni, e cercando di superare le persistenti problematiche connesse ad esse. In particolare, mise in evidenza come, le teorie di impronta “formalistica”, pur connotate da un rigoroso impianto logico e da una elevata coerenza sistematica, riducevano la motivazione ad una mera esternazione dei motivi, qualificandola quale elemento formale dell’atto, e, pertanto, risultando inadeguate a cogliere la complessità del giudizio amministrativo, segnato da una progressiva trasformazione da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto sottostante, ossia intercorrente tra amministrazione destinatario. Allo stesso modo, le teorie sostanzialistiche, seppur incentrate ad una più attenta osservazione della funzione effettiva del provvedimento e, quindi, alle ragioni sostanziali poste a fondamento di quest’ultimo, finivano per ridurre eccessivamente lo spessore problematico della motivazione, ponendo esclusivo rilievo al ruolo dell’istituto nell’ambito del sindacato del giudice, oltre, infine, a rilevarsi intrinsecamente incoerenti. L’Autore, pertanto, nel tentativo di collegare le esigenze del profilo formale attraverso un’ottica sostanzialistica, giunse a definire la motivazione quale discorso giustificativo, redatto dal titolare del potere autoritativo, a corredo di una decisione da esso adottata. Tale enunciato linguistico ha, all’interno della ricostruzione proposta, una funzione precettiva ben precisa, oltre quindi a fornire le ragioni, o giustificazioni, sottese alla decisione, è volta ad influire anche sul comportamento dei vari soggetti destinatari dell’atto. La ricostruzione dell’istituto veniva, dunque, effettuata in relazione alla varietà dei destinatari, giacché, lo stesso enunciato motivante, veniva a costituire un elemento centrale all’interno delle dinamiche relazioni intercorrenti tra amministrazione e quest’ultimi. A tali destinatari, la legge riconosceva la facoltà o l’obbligo di interpretare l’atto, nonché di esercitare su di esso un sindacato, di legittimità o di opportunità. Non a caso, l’autore, ricollegava il concetto di giustificazione di un determinato precetto, proprio in rapporto al tipo di sindacato cui l’atto veniva sottoposto, e quindi in relazione alla specifica posizione strumentale cui la motivazione assumeva nei vari giudizi. In particolare, l’A. mirò a delineare un’indagine più attenta e approfondita delle dinamiche attraverso cui l’enunciato motivante risultava in grado di incidere sull’orientamento complessivo delle condotte tenute da tutti i potenziali destinatari. Il rilievo della motivazione variava, dunque, in relazione al soggetto preso in riferimento, e quindi in ordine a tre possibili, e non alternative, figure di destinatario, ossia: il soggetto inciso dal provvedimento, quale potenziale ricorrente; la collettività organizzata, dalla quale scaturisce il potere estrinsecatosi nell’atto d’autorità; infine, il giudice amministrativo, ed in generale gli organi cui compete sindacare la legittimità del provvedimento. Nel complesso, possiamo quindi giungere ad affermare che, nell’impostazione di Romano Tassone, la motivazione si configura quale discorso giustificativo redatto dal titolare del potere autoritativo a corredo di una decisione da esso adottato, ai fini della giustificabilità della decisione medesima, per come rivolta a differenti tipologie di destinatari, in ragione del loro ruolo rispetto alle valutazioni rilevanti su di essa, in relazione all’affermazione di una responsabilità a carico dell’agente o al sindacato predisposto dall’ordinamento positivo sulla validità degli atti amministrativa. Per una compiuta ricostruzione si veda A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffrè, Milano, 1987.

La motivazione verrebbe, quindi, a collocarsi all’interno del c.d. contesto di giustificazione della decisione, quale contrapposto al contesto di scoperta. In particolare, la distinzione tra questi due contesti nasce in ambito epistemologico, in cui si distingue tra: context of discovery, ossia il processo interno, talora psicologico ed euristico, mediante il quale il decisore perviene all’individuazione della propria scelta; context of justification, ossia il momento in cui tale decisione, una volta adotta, vieni esposta, argomentate e giustificata in modo razionale. In ambito giuridico, la distinzione implica che il ragionamento decisionale e il ragionamento giustificativo siano logiche diverse, anche se interconnesse. Nello specifico è possibile evidenziare due orientamenti principali su questo rapporto. Il primo, secondo cui tra il procedimento decisionale e il discorso motivazionale sussiste una eterogeneità strutturale irriducibile. Il primo, infatti, costituisce l’esito di un processo euristico nel quale si intrecciano elementi razionali, intuitivi e persino psicologici; il secondo invece si configura quale costruzione logica-argomentativa ex post, destinata a giustificare la decisione assunta, presentandola come coerente, legittima e fondata. In tale prospettiva, ne discende che la motivazione non riproduce il percorso interiore del decisore, ma ne offre la legittimazione pubblica, secondo parametri di razionalità e coerenza. In questo senso R.A. WASSERSTROM, The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, London, 1961, p. 14 ss.; N. MACCORMICK, Ragionamento giuridico e teoria del diritto, Torino, 2001 (op. orig. 1978), p. 30 ss.; M. TARUFFO, La motivazione della sentenza civile, Padova, 1975, pp. 118 ss., 207 ss. e 265 ss. Il secondo orientamento ha negato, invece, la possibilità di una censura radicale tra i due momenti, sostenendo che il giudice, o l’amministrazione, non possa decidere per ragioni diverse da quelle esposte nella motivazione. In tal modo la motivazione non è più una giustificazione, ma il riflesso fedele del ragionamento decisorio che ha condotto alla determinazione finale: cfr. in particolare F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in Cassazione, Milano, 1997, p. 57 ss.; G. UBERTIS, Fatto e valore nel sistema probatorio penale, Milano, 1979, p. 54 ss.

Tuttavia, secondo A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, il riferimento della motivazione al contesto di giustificazione non comporta una totale assenza di funzione della medesima nel collegare il contesto in cui si giustifica la decisione, con il contesto in cui la decisione è stata effettivamente maturata. Nondimeno, l A. osserva come, anche alcuni autori del primo orientamento, hanno inteso ricomporre la dicotomia, sostenendo che tale distinzione deve essere intesa in senso funzionale non come frattura; invero le due logiche restano sì irriducibili, ossia non assimilabili, ma comunque connesse. In tal senso, la motivazione pur essendo un discorso giustificativo, elaborato, dunque, dopo la decisione, conserva necessariamente un legame con il processo attraverso cui la decisione è stata maturata. Ciò si rivede nel pensiero di M. TARUFFO in Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile o riproducibile all’interno della motivazione della sentenza, in quanto esito di percorsi interiori della mente del giudice, dovrebbe comunque presentare una struttura logica tale rendere valida l’argomentazione posta a base della decisione; cosicché la motivazione possa esplicitare le scelte operative e criteri applicati dal decisore. Dunque, la corrispondenza tra processo interno e motivazione è parziale, ma sufficiente a garantire trasparenza ragionevolezza e controllo giuridico. Anche E. AMODIO in Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., Agg., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss, nega una netta separazione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, in quanto ritiene che la motivazione dei provvedimenti del giudice sia razionale, poiché segue schemi argomentativi normativamente previsti. La motivazione, così concepita, deve poggiare sulle prove assunte nel processo e avere come finalità il fatto contestato, garantendo la coerenza tra accertamento dei fatti, ragionamento giuridico e decisione.

Lo stesso A. CARBONE, in Potere e situazioni giuridiche, cit., in nota 189 p.130, sostiene come nella prospettiva descritta, l’approccio ricostruttivo adottato nei confronti della motivazione non espungerebbe quindi completamente da essa il collegamento funzionale con l’iter decisorio.

[51] In relazione al requisito, previsto dalla suddetta norma, è necessario compiere specifiche precisazioni. Invero, tale prerogativa, non è ravvisabile per gli atti normativi e per quelli a contenuto generale; ciò si giustifica in quanto, le relative fattispecie, non presuppongono un rapporto diretto tra una realtà fattuale concreta e la fattispecie giuridica cui essa è destinata a conformarsi, ai fini dell’integrazione degli elementi richiesti dalle norme sostanziali che disciplinano l’adozione dei provvedimenti amministrativi. Gli atti normativi e quelli generali, muovendosi su un piano di astrattezza generalità, non comportano, dunque, un’attività valutativa o accertativa in senso proprio, tale da richiedere una specifica esternazione delle ragioni giuridiche e di fatto sottese alla loro adozione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo, cit., p. 458, specie n. 146.

Con riguardo alle ipotesi di silenzio significativo, nelle sue varianti del silenzio-assenso e del silenzio- diniego, ivi, è pur sempre configurabile un procedimento, in linea di principio, destinato a concludersi mediante un provvedimento espresso, in mancanza del quale non può ritenersi che si abbia un comportamento avente valore decisorio. Piuttosto, nella ipotesi prevista, ciò che accade è che si è in presenza di un meccanismo giuridico in virtù del quale determinati effetti vengono normativamente ricollegati ad un fatto, il silenzio appunto. Invero, è nella prospettiva di A.M. SANDULLI, in Il giudizio davanti al Consiglio di Stato, Napoli, 1983, pp. 78 e 79, e di F.G. SCOCA, in Il silenzio della pubblica amministrazione, Giuffrè, 1971, p. 194 ss., che si colloca il riferimento del silenzio significativo alle teorie dele dichiarazioni con valore legale tipico. Quest’ultima, in base alla ricostruzione di A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., per poter essere accolta necessita di un chiarimento: essa, infatti, non comporta l’attribuzione di efficacia decisoria al comportamento silente, in sé considerato (cfr. del resto gli stessi A.M. SANDULLI, op. loc. ult. cit.; ID., Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Dir. soc., 1982, ora in Scritti giuridici, V, cit., p. 710; F.G. SCOCA, op. ult. cit., pp. 208-209). Deve, dunque, ritenersi che, il silenzio significativo, non rappresenta, infatti, un atto o una manifestazione di volontà della pubblica amministrazione, bensì costituisce una condotta non significativa, cui però l’ordinamento giuridico ricollega effetti tipici, analoghi a quelli di un provvedimento. In tal senso, A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985, p. 92 ss., qualifica il silenzio assenso come una valutazione legale tipica, escludendo che esso possa essere ricondotto ad una dichiarazione avente natura negoziale. Pertanto, il silenzio significativo non costituisce, di per sé, un comportamento recante il contenuto di una decisione, né una forma di manifestazione della medesima, bensì un comportamento cui la previsione normativa ricollega determinati effetti. Ne consegue che il modello procedurale della decisione amministrativa permane inalterato, come conferma, invero, l’obbligo delle amministrazioni di provvedere con atto espresso. Suddetto obbligo non può essere degradato a mero onere, nel senso che l’amministrazione debba pronunciarsi solo se intende rigettare la domanda del privato, come invece ritenuto da F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, cit., pp. 192- 193, ed ivi n. 198. A tale conclusione non può ritenersi ostativa neanche la disposizione dell’art. 21, co. 2 ter, l. n. 241/1990, a quale esclude la responsabilità del funzionario inerte soltanto nell’ipotesi in cui l’istanza del privato risulti conforme all’ordinamento vigente: tale previsione, infatti, attiene al profilo della responsabilità, non alla natura dell’obbligo di provvedere. Dunque, alla luce di quanto precede, gli effetti tipici che scaturiscono dal silenzio significativo risultano quelli normativamente predeterminati e, pertanto, possono non coincidere integralmente con quelli di un provvedimento espresso. Parimenti, nessuna difficoltà si prospetta, in linea generale, con riferimento all’ipotesi di SCIA o DIA, le quali non presentano natura provvedimentali: in tali casi, la vicenda giuridica che viene in rilievo concerne esclusivamente i poteri che l’amministrazione è abilitata ad esercitare successivamente alla presentazione delle segnalazioni.

[52] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134. Secondo l’A. “L’equivalenza motivazione-motivi comporta, infatti, il riferimento alla loro sussistenza sul piano sostanziale, a prescindere dalla loro enucleazione formale nella motivazione”

[53] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 134

[54] A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[55] Art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Quanto stabilito dalla suddetta disposizione era stato, nella sostanza, postulata già dalla precedente giurisprudenza (si veda ad es., con riferimento alla comunicazione di avvio del procedimento Cons. St., sez. IV, n. 836 del 18 maggio 1998; sez. IV, n. 3556 del 22 giugno 2000; sez. IV, n. 2984 del 29 maggio 2002). Nonché, dalla stessa dottrina che, seppur con differenti declinazioni, sosteneva, a seguito dell’introduzione della legge del procedimento amministrativo, di dover evitare una “procesualizzazione” formale in grado di trasformare ogni vizio formale in causa automatica di annullamento.

A tale circostanza, si è affiancata una proposta di modifica legislativa, che nell’ambito di una più ampia modifica della l. n. 241/1990 in ordine al regime dell’atto amministrativo, inseriva anche la prescrizione della non annullabilità dell’atto per violazioni formali e procedurale. Il primo tentativo si ebbe con il d.d.l. A.C. n. 6844 della XIII legislatura 2000, approvato dalla Camera dei deputati ma poi decaduto per la fine della legislatura. A tale fatto fece seguito il d.d.l. A.S. n. 1218 della XIV legislatura 2002, il quale fu definitivamente approvato. La regola prevista dall’art. 21 octies, co. 2 ha così trovato riscontro nel diritto positivo ad opera della l. n. 15/2005.

Il legislatore italiano risulta evidentemente essersi ispirato ad una disposizione similare prevista nell’ordinamento tedesco al §46 Verwaltungsverfahrebsgesetz (VwVfG) la quale stabilisce che: “l’annullamento di un altro amministrativo, che non sia nullo ai sensi del §44, non può essere preteso per il solo fatto che esso sia venuto in essere in violazione di disposizione sul procedimento, sulla forma o sulla competenza territoriale, ove risulti in maniera palese che la violazione non abbia influito sul contenuto della decisione”. Tale disposizione rappresenta il risultato della modifica apportata dalla legge di accelerazione dei procedimenti di autorizzazione del 12 settembre 1996 (Genehmigungsverfahrensbeschleunigungsgesetz, GenBeschlG) con il quale si è estesa la non annullabilità anche ai provvedimenti amministrativi di natura discrezionale. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 107; ID., Il contraddittorio procedimentale, ordinamento nazionale e diritto europeo- convenzionale, Giappichelli, Torino, 2016, pp. 174 ss.

[56] Invero la progressiva procedimentalizzazione dell’azione amministrativa, consistente nella strutturazione dell’attività dell’amministrazione entro una sequenza normativamente ordinata di atti e operazioni finalizzate all’adozione di un provvedimento finale, culminata con l’adozione della l. n.241/1990, ha determinato, altresì, una generale processualizzazione della stessa attività amministrativa, in virtù del quale la funzione, sotto il profilo strutturale, si modella entro uno schema processuale. L’estensione del contraddittorio procedimentale, quale forma di partecipazione e di confronto dialettico tra amministrazione e interessati ha, infatti, reso possibile configurare la funzione come processo volto all’adozione di una decisione motivata, espressione di una scelta ponderata tra le diverse alternative emerse nel corso dell’istruttoria: Cfr: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 32.

Tuttavia, il riferimento alla decisione, è stata critica da parte della dottrina, secondo la quale, l’utilizzo di tale termine risulterebbe ambiguo. Invero, secondo tale impostazione, si può parlare propriamente di decisioni amministrativa solamente qualora essa sia finalizzata ad una funzione giustiziale, ossia qualora si sia in presenza di una controversia e di un procedimento contenzioso in senso stretto, e non, invece, in relazione ad un generico conflitto di interessi: cfr. A. TRAVI, Decisione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, p. 524 ss.; A. PAJNO, L’esercizio di attività in forme contenziose, in S. CASSESE, C. FRANCHINI (a cura di), I garanti delle regole. Le autorità indipendenti, Bologna, 1996, p. 121 ss.; ID., Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p.7. Invero, in tali casi, la decisione non esprime più l’esercizio di un potere amministrativo, ma una funzione di giustizia, caratterizzata dalla neutralità e dall’indipendenza dell’organo che la adotta, ed è volta unicamente ad assicurare una soluzione equa della lite. Tradizionalmente si riteneva che fossero esempio di esercizio di funzione giustiziale della P.A: cfr. A. TRAVI, op. ult. cit., p. 527 ss.; ID., Ricorsi amministrativi, in Dig. disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, p. 383 ss.; F. MERUSI, G. TOSCANO, Decisioni amministrative, in Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 1 ss. Tuttavia, successivamente ci si è resi conto che non era sempre possibile parlare di funzione giustiziale nemmeno con riferimento ai ricorsi amministrativi in quanto in quest’ultimi, l’autorità decidente, non è neutrale, e anzi, spesso appartiene alla stessa amministrazione che ha emanato l’atto virgola. Dunque, con l’introduzione delle Autorità indipendenti, le quali svolgono anche funzioni di tipo contenzioso, la dottrina ha cercato di ridefinire la funzione giustiziale, riprendendo, nonché, la nozione di funzioni pubbliche neutrali elaborate da di A.M. SANDULLI, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione, in Riv. dir. proc., 1964, ora in Scritti giuridici, II, Napoli, 1990, p. 261 ss.). Invero, vi si è al cospetto di una funzione giustiziale in senso proprio, qualora siano presenti due elementi: uno funzionale, consistente nel fatto che l’attività è esclusivamente volta solo ad assicurare giustizia e non a perseguire fini amministrativi; e uno strutturale, il quale richiede la neutralità e l’incidenza dell’organo decidente rispetto all’amministrazione e ai soggetti che lo nominano. In questa ricostruzione, tali elementi, funzionale e strutturale, risultano strettamente connessi tra loro, rendendo possibile l’assorbimento della considerazione teleologica del processo al carattere strutturale di quest’ultimo: in tanto, infatti, l’attività è qualificabile come contenziosa in senso proprio, cioè diretta unicamente ad assicurare giustizia, in quanto l’autorità procedente sia connotata dal carattere della neutralità; ché, se così non fosse, se cioè non si fosse al cospetto di un’autorità ‘neutrale’, l’attività di questa sarebbe necessariamente volta alla cura di un interesse ulteriore rispetto a quello meramente giustiziale (A. CARBONE, Potere e Situazioni, cit., pp. 34 e 35, nota n.56). cfr., nelle differenti declinazioni, A. PAJNO, Amministrazione giustiziale, in Enc. giur., II, Roma, 2000, p. 9 ss.; ID., L’esercizio di attività in forme contenziose, cit., p. 124 ss.; M. GIOVANNINI, Amministrazioni pubbliche e risoluzione alternativa delle controversie, Bologna, 2007, p. 98 ss.; M. CALABRÒ, La funzione giustiziale nella pubblica amministrazione, Milano, 2012, p. 33 ss.; sul punto, si veda anche M.R. SPASIANO, La funzione giustiziale nell’amministrazione pubblica, in M.R. SPASIANO, D. CORLETTO, D.U. GALETTA, A. POLICE, C. CACCIAVILLANI (a cura di), La pubblica amministrazione e il suo diritto, Bologna, 2012, p. 394 ss.; nonché, ancora A. CARBONE, Il contraddittorio, cit., p. 184 ss.

[57] Ivi si fa riferimento alla terminologia utilizzata A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 110. Secondo l’A. la differente struttura del modello processuale si determinata dal rilievo teleologico, desumibile dal dato strutturale espresso normativamente, in ordine al ruolo che le parti assumono nell’ambito dell’applicazione del contraddittorio procedimentale ai fini dello svolgimento della funzione. Si ritiene, dunque, che il canone generale dell’azione amministrativa, per come espresso dalla l. n. 241/1990, sia il modello processuale collaborativo-garantistico. “Il modello in questione risulta essere, infatti, quello di un processo il cui oggetto si rivolge alla decisione in ordine alla verificazione della sussistenza della situazione giuridica di potere, e la cui struttura è quella propria di un contraddittorio fondato sulla mancanza o sull’ incompleta separazione tra l’organo decidente e i contraddittori”; così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. “In particolare, nel modello collaborativo-garantistico, il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva come tale (non è espressione o conseguenza di un ruolo che può definirsi collaborativo), ma deve esplicarsi non in senso astratto, bensì in concreto ed in tal senso l’assetto strutturale del procedimento si viene a confermare alla duplicità funzionale che lo caratterizza”; così in nota n.45 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28. Sul punto cfr. anche ID. Prime considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in Pers. amm., 2019, ora modificato e con il titolo Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione. A margine della rilevanza dell’art. 6 CEDU, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici. Scritti per Vincenzo Cerulli Irelli, I, Torino, Giappichelli, 2021, p. 338 ss.

[58] Per “situazioni procedurali” si fa qui riferimento a quelle posizioni soggettive riconosciute ai privati nell’ambito del procedimento amministrativo, le quali trovano fondamento nella struttura normativa della funzione amministrativa. Tali situazioni concernono le pretese e facoltà dei soggetti rispetto allo svolgimento e alla regolarità della procedura, senza tuttavia investire il contenuto sostanziale della decisione finale. Esse si determinano in ragione dal rapporto strutturale tra la situazione giuridica di potere e le norme procedurali che regolano l’esercizio di tale potere. In tale contesto, l’aspetto teologico non agisce direttamente sulla funzione, ma si riflette sul piano strutturale del procedimento; il legislatore, dunque, individua un modello normativo e procedurale specifico, volto a garantire che la decisione concernente la situazione effettiva si realizzi secondo determinati criteri strutturali regolati dal diritto medesimo. La terminologia utilizzata in tale contesto è ripresa dalla concezione proposta da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[59] Con tali si fa riferimento a quelle situazioni giuridiche soggettive che si pongono in relazione con la situazione di potere dell’amministrazione, e aventi natura di pretese rivolte alla produzione o alla non produzione dell’effetto precettivo, la cui sussistenza dipende dal verificarsi degli elementi della relativa fattispecie di potere. Per un approfondimento in tal senso si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, parte I, cit., cap. V; per una sintesi generale, ID., Riflessioni su potere e situazioni soggettive. Una proposta di confronto, in Pers. amm., 2021, 2, p. 359 ss.; ID., Dialogo sul potere con Michele Trimarchi, in Dir. proc. amm., 2022, p. 244 ss.

[60] In tal senso A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 112, nota n. 167. Secondo l’A. “il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, non rivesta un ruolo diretto, giacché il non annullamento, deriva dall’assenza della situazione sostanziale e conseguentemente, dalla reazione alla lesione rappresentata dall’annullamento dell’atto, senza che venga in conto una qualsiasi valutazione in ordine alle conseguenze che scaturiscono dalla violazione di regole formali e procedurali”.

[61] Nella ricostruzione qui adottata, le situazioni procedurali vengono a definirsi in base alla funzione amministrativa, intesa quale processo formativo che, attraverso lo svolgimento del procedimento, conduce all’adozione di una decisione. La funzione, in tale otitica, deve essere, pertanto, considerata dal punto di vista strutturale, quale complesso di regole procedurali che conferiscono forma alla decisione. Ne consegue che, le situazioni procedurali, debbano essere ricostruite a partire dalla struttura normativa del procedimento medesimo, e dunque, qualificate quali regole che disciplinano la formazione della decisione.

In tale direzione è possibile, dunque, distinguere le situazioni giuridiche procedimentali collegate all’azione in senso stretto, dalle situazioni che sorgono successivamente all’instaurazione del procedimento. Nel primo caso, facciamo riferimento a quelle situazioni che sorgono in corrispondenza dell’esercizio del potere amministrativo volto ad avviare un procedimento, sia esso d’ufficio o su istanza di parte. Esse si configurano sotto il profilo oggettivo, quale manifestazione iniziale del potere, e, sul piano soggettivo, fondano una pretesa del privato affinché l’amministrazione proceda all’instaurazione del procedimento, ove ricorrano i presupposti fissati dall’ordinamento. La pretesa in questione trova, pertanto, fondamento in una correlazione deontica: la situazione giuridica procedimentale del soggetto si traduce in un obbligo dell’amministrazione di attivarsi, nei casi previsti, dando così origine al rapporto procedimentale. Nel secondo caso, invece, vengono in rilievo quelle situazioni giuridiche che si maturano nell’ambito del rapporto procedimentale già in essere e, quindi, di un procedimento già instaurato. Queste ultime si distinguono, a loro volta, in due categorie principali, ossia: le situazioni connesse al dovere di concludere il procedimento, ossia quelle situazioni che derivano dall’obbligo dell’amministrazione di adottare un provvedimento finale, entro termini certi, garantendo così l’effettività del procedimento; le situazioni strumentali alla formazione della decisione, le quali si articolano, a loro volta, in situazioni concernente il contraddittorio procedimentale (concernenti, dunque, la pretesa alla partecipazione) e situazioni meramente procedurali (ossia tutte quelle situazioni che non incidono direttamente sul contraddittorio, ma che rientrano nel corretto svolgimento formale del procedimento). L’effettiva caratterizzazione delle singole situazioni dipende dalla modalità di declinazione del modello di produzione, ossia dipende, dalla modalità di declinazione del contraddittorio procedurale. Ne consegue che, la loro consistenza, è determinata dal rilievo teologico, per come ricavabile dal dato strutturale espresso in via normativa, dal ruolo delle parti nello svolgimento della funzione. Per ulteriori approfondimenti sulla questione si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., specie sez. III.

[62] Le norme procedurali e formali si configurano, nella ricostruzione proposta, quali norme sulla produzione dell’atto, attinenti alle modalità di svolgimento del procedimento e alla forma del provvedimento, e dunque rivolte a disciplinare il processo di accertamento e rappresentazione della decisione, senza incidere direttamente sul contenuto sostanziale della situazione giuridica.

[63] Si ritiene, dunque, che il richiamo alla comunicazione di avvio del procedimento assume un valore esemplificativo, rappresentando, in tal senso, la figura paradigmatica di tutte le possibili violazioni del contraddittorio procedimentale. Ciò si giustifica alla luce della ratio sottesa la disposizione in esame, con riferimento al suo diretto rapporto con l’esplicazione del contraddittorio e con le conseguenze derivanti dalla sua inosservanza. Risulta evidente che, l’impostazione siffatta, privilegi un’interpretazione sistematica rispetto a una lettura rigorosamente letterale della norma o alla presunta volontà originale del legislatore; Tuttavia, occorre osservare che, tale modalità di interpretazione costituisce un tratto costante nel riferimento all’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, essendo condivisa l’idea che la disposizione non possa, nella pratica, operare secondo la forma originariamente concepita dal legislatore; cfr. in tal senso D. CORTELETTO, “Vizi formali” e poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2006, specie pp. 45 e 53. Invero, ancor prima dell’introduzione della terza parte del medesimo comma, la giurisprudenza aveva esteso alla comunicazione dei motivi ostativi, di cui all’art 10 bis, la disciplina del non un annullamento propria della comunicazione di avvio del procedimento; cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, n. 4986 del 19 agosto 2009; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 883 del 7 febbraio 2014; TAR Lazio, sez. I ter, n. 2553 del 10 aprile 2006. In questa prospettiva si comprende, altresì, il senso della successiva introduzione della terza parte del. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ad opera della l. n. 120/2020, la quale esclude l’applicabilità della seconda parte della medesima disposizione al provvedimento adottato in violazione dell’art. 10 bis: Una siffatta esclusione risulterebbe priva di qualsiasi efficacia precettiva qualora la seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies fosse interpretata come operante esclusivamente in relazione alla mancata comunicazione di avvio, senza riguardo ad altre violazioni quali appunto quelle inerenti al contraddittorio procedimentale. Da tale principio di equivalenza A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 118, nota n. 175, fa discendere che il vizio del contraddittorio può essere fatto valere esclusivamente dalle parti direttamente coinvolte. In tal senso, l’art. 8 comma 3 della legge n. 241/1990, stabilisce che la violazione della comunicazione di avvio del procedimento può essere rilevata unicamente dal soggetto nel cui interesse essa è prevista.

[64] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 119. In tal senso, la dimostrazione del fatto che il provvedimento non poteva essere diverso, si deve ricavare da quanto già considerato nella sua motivazione.

[65] Si può affermare, pertanto, che la situazione procedurale correlata al contraddittorio, collocandosi entro i termini propri del momento teleologico collaborativo garantistico, riveste una consistenza tale da richiedere che la partecipazione del destinatario sia, in relazione al caso concreto, potenzialmente idonea a influire sulla definizione della fattispecie in esame. Il nucleo della questione attiene, dunque, alla potenzialità della partecipazione a incidere sui singoli profili del procedimento che, seppur suscettibile di essere sollevati, sono stati in qualche modo obliterati dall’azione amministrativa. La sussistenza di tale situazione procedurale e la sua lesione, derivante dalla violazione del contraddittorio così come delineata, comportano l’annullamento dell’atto senza che sia necessaria alcuna verifica della situazione sostanziale del privato dinanzi al giudice.

[66] La regola del raggiungimento dello scopo assume, dunque, un ruolo centrale in relazione alle valutazioni dell’invalidità dell’atto, nonché alle conseguenze ad essa relative. Tale rilevanza si inserisce, con diverse declinazioni, all’interno di un percorso evolutivo della stessa ricostruzione concettuale dell’invalidità, il quale ha conosciuto due principali fasi interpretative. Nella sua formulazione più risalente, di stampo prettamente effettuale, l’invalidità era identificata con la mancanza di effetti dell’atto, ossia un atto improduttivo di effetti era considerato invalido. Successivamente, si è affermata una concezione di stampo casualisto, la quale riconduceva l’invalidità alla non conformità dell’atto rispetto alla fattispecie normativa di riferimento, senza, tuttavia, abbandonare però il legame con la precedente interpretazione. Da ciò è conseguita la possibilità di riconoscere e distinguere: gli atti difformi con effetti precari e rimovibili, da ricondurre alla categoria dell’annullabilità; dagli atti difformi ma comunque produttivi di effetti giuridici stabili, ricondotti alla irregolarità. La definizione e l’applicabilità di tali categorie dipende, altresì, dall’approccio teorico assunto in relazione all’invalidità e, dunque, in relazione al prevalere di una sua considerazione sul piano “statico”, ossia l’invalidità quale difformità strutturale dell’atto, ovvero sul piano “dinamico”, in cui l’invalidità non si identifica più con la mera difformità in sé considerata, ma con la conseguenza che l’ordinamento vi ricollega. In tal senso, dunque, attraverso una prospettiva normativista si tenderà a ricondurre l’irregolarità alla sostanziale conformità dell’atto al sistema normativo nel suo complesso, nonostante la violazione di singole prescrizioni; mentre, aderendo a una visione assiologica, si porrà l’accento sulla reazione dell’ordinamento, escludendo così, l’invalidità solo qualora la violazione non incida sull’efficacia dell’atto. Alla luce di queste due impostazioni, risulta, altresì, possibile considerare la regola del raggiungimento dello scopo, quale criterio di verifica dell’efficacia della garanzia procedurale violata, incentrata sulla verifica ex post della realizzazione della funzione sostanziale dell’atto e, come tale distinta dalla categoria dell’irregolarità, che invece richiede una valutazione ex ante; ovvero, porre in rilievo la comunanza sostanziale delle due categorie, evidenziando come la distinzione si rilevi solo nel momento della valutazione (ex ante in caso di irregolarità e, ex post nel caso si faccia riferimento alla regola del raggiungimento dello scopo). In tal senso, sarebbe poi possibile ricondurre, a sua volta, la regola del raggiungimento dello scopo, quale irregolarità, sanatoria in senso tecnico o, ancora, attraverso un differente modo di operare delle conseguenze dell’invalidità. Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 170; ID., Il contradditorio, cit. pp. 231 ss; G. CONSO, Il concetto e le specie d’invalidità. Introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali, Milano, 1955, p. 3 ss., p. 19 ss.; A. ROMANO-TASSONE, Contributo sul tema dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1993, pp. 9 ss. e 59 ss.; ID., Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano, 1993, p. 1117 ss.; M. TRIMARCHI, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, passim, ma spec. p. 187 ss.; F. LUCIANI, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003, pp. 125 ss., 245 ss., 286 ss., 300 ss. e 334 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, La forma presa sul serio. Formalismo pratico, azione amministrativa ed illegalità utile, Torino, 2006, pp. 213 ss. e 260 ss.; G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA, 2002, p. 79 ss.

[67] La regola del raggiungimento dello scopo, posta qui a fondamento dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, assume particolare rilevanza nell’ambito dei procedimenti amministrativi strutturati secondo un modello “processuale” della funzione (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 113, n. 168). Invero, in tale contesto, l’invalidità dell’atto non discende automaticamente dalla violazione di una norma formale o procedurale, ma è subordinata alla verifica, in concreto, alla lesione dello scopo cui la regola violata è funzionalmente preordinata. È in tal senso che si parla di modello “processuale” della funzione, in quanto tale sistema risulta essere coerente con il principio di derivazione processuale, per cui un atto affetto da vizio formale può dirsi valido qualora abbia comunque raggiunto il proprio fine (si veda ad esempio, gli artt. 156 e 183 c.p.c.). Sul punto, si può rimandare, tra gli altri, a F. CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, II, Padova, 1938, p. 504 ss.; S. SATTA, Commentario al Codice di procedura civile, I, Milano, 1966, p. 537 ss.; V. DENTI, Note sui vizi della volontà negli atti processuali civili, Pavia, 1959, ora in ID., Dall’azione al giudicato, Padova, 1983, p. 181 ss.; ID., Nullità degli atti processuali civili, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1968, p. 467 ss.; C. FURNO, Nullità e rinnovazione degli atti processuali civili, in Studi in onore di Enrico Redenti, I, Milano, 1951, p. 403 ss.; F. CORDERO, Nullità, sanatorie, vizi innocui, in Riv. it. dir. proc. pen., 1961, p. 680 ss.; E. MINOLI, L’acquiescenza nel processo civile, Milano, 1942, p. 251 ss.; E. REDENTI, Atti processuali (dir. proc. civ.), in Enc. dir., IV, Milano, 1959, p. 123 ss.; C. MANDRIOLI, In tema di vizi c.d. “non formali” degli atti processuali civili, in Jus, 1966, p. 320 ss.; ID., Diritto processuale civile, I, cit., pp. 423 ss. e 478 ss; G. MARTINETTI, Della nullità degli atti, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, I, 2, Utet, Torino, 1973, p. 1576 ss.; S. LA CHINA, L’esecuzione forzata e le disposizioni generali del codice di procedura civile, Milano, 1970, p. 463 ss.; A. GALATI, Il comportamento delle parti nel regime delle nullità processuali penali, Milano, 1970, p. 42 ss.; R. ORIANI, Nullità degli atti processuali. I) Diritto processuale civile, in Enc. giur., XXIII, Roma, 1990, p. 1 ss.; P. MOSCARINI, Esigenze antiformalistiche e conseguimento dello scopo nel processo penale italiano, Milano, 1988, p. 1 ss.; F. AULETTA, Nullità e “inesistenza” degli atti processuali civili, Padova, 1999, p. 124 ss.; F. MARELLI, La conservazione degli atti invalidi nel processo civile, CEDAM, Padova, 2000, p. 13 ss.; G. DI PAOLO, La sanatoria delle nullità nel processo penale, Padova, 2012, p. 109 ss.; R. POLI, Sulla sanabilità dei vizi degli atti processuali, in Riv. dir. proc., 1995, p. 472 ss.

[68] Nelle riflessioni dottrinali più recenti, nelle quali emerge il contributo di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 28 ss., si è evidenziata come il procedimento amministrativo non si presenti in forma unitaria, ma si articoli secondo una pluralità di modelli procedurali, ciascuno dei quali esprime, sul piano strutturale, un differente modo di intendere la funzione teologica della partecipazione. Si distinguono, in particolare, due figure idealtipiche: da un lato, il modello misto, ossia collaborativo-garantistico, canone generale dell’azione amministrativa (per come espresso dalla l. n. 241/1990), nel quale la partecipazione dei soggetti interessati non è fine a stessa, bensì, improntata a concorre alla formazione sostanziale della decisione, arricchendo la base conoscitiva dell’amministrazione, e favorendo così una più corretta applicazione della norma al caso concreto; dall’altro, il modello prettamente garantistico, nel quale la partecipazione rileva in sé come apporto necessario al procedimento, in quanto correlata ad un processo mutuato strutturalmente su tale canone. In base a siffatti modelli, si avrà, dunque, una diversa considerazione del vizio del contraddittorio, e delle sue conseguenze in ordine all’invalidità dell’atto. Esse, infatti, risultano necessariamente correlate al diverso scopo a cui, detta garanzie partecipative, risultano preposte, e quindi in relazione al diverso declinarsi del raggiungimento dello scopo dei diversi modelli considerati. Nel modello collaborativo-garantisco, lo scopo va riferito alla possibilità partecipare al fine esercitare una concreta influenza sul contenuto decisorio, ne consegue che, un eventuale vizio in tal senso , risulterà rilevante, solamente laddove, l’apporto partecipativo della parte omesso, risulti potenzialmente idoneo in concreto a determinare un esito diverso della decisione; al contrario, nel modello prettamente garantisco il rilievo teologico della partecipazione si pone nel senso per cui la garanzia della parte rileva nella sua astratta considerazione, a prescindere, cioè, da una potenziale influenza, riscontrabile in concreto, dello specifico apporto partecipativo, e, dunque, lo scopo in questione è quello per cui la partecipazione possa avvenire. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

I modelli considerati, possono, altresì, trovare corrispondenza della più ampia riflessione che la dottrina processualistica, con specifico riferimento all’ambito del processo civile, ha dedicato al principio del contraddittorio. Invero, alcuni hanno declinato tale principio in maniera prettamente garantistica, altri rifacendosi a canoni maggiormente sostanzialistici, come quelli di stampo difensivo, che tuttavia, del contraddittorio pongono in rilievo la valenza conoscitiva, altri indirizzi ancora, invece valorizzano il ruolo epistemico, che esso verrebbe ad assumere: si veda C. GAMBA, Contraddittorio (principio del), in Enc. dir., Ann., IX, Milano, 2016, p. 138 ss., ed i relativi riferimenti.

[69] Tuttavia, ebbene formulare una precisazione in tal senso. In particolare, riprendendo la concezione proposta A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115, e ulteriormente approfondita nella nota n. 170, risulta necessario, alla luce anche delle premesse effettuate alle note precedenti, analizzare in che modo la lesione delle situazioni giuridiche procedurali incida sulla validità dell’atto. In particolare, se la norma violata non risulta genericamente idonea, per come astrattamente considerata, ad assumere rilevanza in ordine alla formazione della decisione, allora la sua difformità, si ritiene, non vada ad incidere sulla fattispecie normativamente riferibile all’atto valido; l’atto, sarà, quindi, da considerarsi meramente irregolare, secondo l’accezione dell’irregolarità a cui l’A. ritiene di dover far riferimento. Ne consegue che, in tale ipotesi, nessuna situazione giuridica procedurale risulta normativamente configurabile. Diversamente, se la norma procedurale è astrattamente rilevante ai fini dell’accertamento o della motivazione dell’atto, la sua violazione, è in linea di principio, causa di invalidità. Tuttavia, anche in questo caso, l’atto può essere considerato valido se risulta comunque raggiunto lo scopo della garanzia procedurale violata. A seconda dell’impostazione, tale scopo, può essere considerato: in senso garantistico, qualora il soggetto sia riuscito a fruire della garanzia procedurale in questione; in senso collaborativo-garantistico, qualora la fruizione della garanzia non si presentava, nel caso concreto, ad influire neppure potenzialmente sul contenuto della decisione; la valutazione in questione attiene comunque allo svolgimento del procedimento, a prescindere dalla stretta caratterizzazione della situazione di potere, in senso vincolato o discrezionale, partecipando, in entrambi i casi, al medesimo assoggettamento ad una procedura di accertamento; nell’evenienza descritta è configurabile una situazione procedurale di pretesa partecipativa, che si conforma, nella sua consistenza, alla struttura della funzione; intervenendo, però, il raggiungimento dello scopo esso non risulta lesa (così A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., supra). Se invece lo scopo della norma procedurale non è stato raggiunto, allora si ha un vizio invalidante, che comporta la lesione della situazione giuridica procedurale. Tuttavia, anche in questo caso, l’invalidità può essere superata, se l’ordinamento prevede che la violazione della garanzia possa essere compensata all’interno di un procedimento, successivo o superiore, che consente di rivalutare la questione. In questo scenario, la valutazione sulla lesione procedurale si fonda sull’effettiva incidenza della violazione sulla decisione finale, e non solo, sulla sua potenziale influenza. La garanzia dell’interesse procedurale risulta, dunque, recuperabile nell’ambito dell’ordine procedurale superiore, e, conseguentemente, la relativa situazione perde la sua autonoma considerazione all’interno di quest’ultimo; la situazione procedurale, ad ogni modo, può comunque mantenere un’autonoma rilevanza rispetto ad altre conseguenze determinate dalla relativa lesione, quali quelle risarcitorie. Per una più approfondita dell’analisi, qui riportata, si veda A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 115.

[70] Nella prospettiva di A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 114, nota n. 169, l’art. 21 octies, co.2, l n. 241/1990 viene a costituirsi quale attuazione normativa, ai fini della valutazione dell’invalidità dell’atto e delle sue conseguenze, della regola del raggiungimento dello scopo, con particolare riferimento alle garanzie partecipative dei procedimenti amministrativi in cui la funzione è caratterizzata in senso collaborativo-garantistico. Invero, in tale contesto, il vizio procedimentale assume rilievo unicamente ove abbia concretamente impedito al privato di esercitare un’effettiva incidenza sul contenuto dell’atto amministrativo e, segnatamente, laddove tale incidenza avrebbe potuto determinare un diverso esito del procedimento o influire in modo sostanziale sulla decisione finale. In tale prospettiva allora, lo “scopo” in questione, va a valorizzare la funzione sostanziale della partecipazione, ovvero quale strumento di concreta influenza all’interno del processo decisionale, e non la mera ed astratta partecipazione, in quanto tale. Da ciò discende che, nel contesto amministrativo, la regola del raggiungimento dello scopo, assume una rilevanza differente, rispetto a quanto avviene nel processo civile, in ragione appunto del modello differente a cui quest’ultimo fa riferimento. In ambito processuale civile e, specificatamente in relazione all’art. 156, co. 3 c.p.c., il rilievo teologico della partecipazione è essenzialmente garantista, in ossequio al relativo modello processuale di riferimento, considerato prettamente garantista. Nell’ipotesi contemplata, dunque, lo “scopo” si considera raggiunto qualora la parte abbia potuto effettivamente esercitare la propria facoltà, anche se in un momento successivo o in modo imperfetto, a prescindere dal concreto impatto del vizio sul contenuto della decisione.

Diversamente da quanto accade nel contesto amministrativo in cui la partecipazione rileva solo qualora abbia una effettiva incidenza.

[71] In proposito ci si è domandati di come si declini il rapporto di tale modello, e in generale nel diritto amministrativo, con l’art. 6 CEDU, inerente al canone del giusto processo. Invero, in ambito CEDU, Il diritto amministrativo non possiede un’autonoma rilevanza né sotto il profilo di specifiche garanzie per le situazioni a carattere sostanziale, né sotto quello di una garanzia generale per le situazioni a carattere procedurale. L’art. 6 CEDU si riferisce, infatti, espressamente soltanto alle sanzioni penali e diritti civili.

Tuttavia, l’analisi proposta dalla Corte europea dei diritti dell’uomo consente di affermare che la materia amministrativa assume rilevanza, nell’ambito dell’art. 6 CEDU, in quanto rientrante nelle situazioni civili e penali. In particolare, rientrano sotto tale ambito, le sanzioni amministrative che, secondo i criteri della Corte, possono essere considerate sostanzialmente penali per il loro rilievo qualitativo/quantitativo, anche se formalmente non lo sono (CtEDU, Engel v Netherlands, 8 giugno 1976, parr. 81-82; Öztürk v Germany, 21 febbraio 1984, par. 50 ss.; Janosevic v Sweden, 23 luglio 2002, par. 68); nonché, le situazioni dei singoli aventi contenuto civile (patrimoniale o relativa a diritti fondamentali), a prescindere dalla circostanza che le stesse siano coinvolte dall’esercizio di un potere amministrativo (cfr., in particolare, CEDU, Ringeisen c Austria, 16 luglio 1971, par. 94; Konig v Germany, 28 giugno 1978, par. 90; Le Compte, Van Leuven and De Meyere v Belgium, 23 giugno 1981, parr. 47-48; Benthem v Netherland, 23 ottobre 1985, par. 36). Dunque, l’applicazione dell’art. 6 CEDU ai rapporti di diritto amministrativo, senza pretendere una corrispondenza pedissequa alle garanzie processuali ivi sancite, permette di inquadrare tali garanzie in un più ampio quadro relazionale tra procedimento e processo. Nel caso di modello procedurale di stampo collaborativo-garantisco, pur non perfettamente integrato ad un canone garantistico, è previsto, ai fini del rispetto della norma richiamata, una compensazione ex post, nella fase giurisdizionale successiva, delle mancanze presenti nella fase amministrativa. In particolare, la decisione adottata in sede amministrativa deve poter essere assoggettata al vaglio di un organo conforme ai requisiti dell’art. 6 CEDU, purché tale organo sia in grado di esercitare un’influenza reale ed efficace sulla decisione stessa, mediante un sindacato full jurisdiction, inteso quale possibilità di confutare la scelta dell’amministrazione. Cfr.: A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26 ss.; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 10 ss.

In tale quadro, è possibile inserire la considerazione effettuata da da M. NIGRO, in Procedimento amministrativo e tutela giurisdizionale contro la Pubblica Amministrazione (il problema di una legge generale sul procedimento amministrativo), in Riv. dir. proc., 1980, ora in Scritti giuridici, III, Milano, 1996, p. 1427 ss. Invero, l’A. ha sostenuto come il rapporto tra realtà processuale e realtà procedimentale possa essere declinato secondo tre diverse prospettazioni. In primo luogo, esso può configurarsi, attraverso una concezione classica, in termini di separazione, qualora tra le due dimensioni non si realizzi alcun tipo interazione: in tal caso, l’azione amministrativa trova la propria oggettivazione nell’atto, mentre il processo è destinato unicamente al suo esame, restando estraneo alla vicenda procedimentale. In secondo luogo, il rapporto può atteggiarsi in termini di integrazione, laddove procedimento e processo si pongano in una relazione di complementarità reciproca, dando luogo a un sistema unitario di garanzie. Tale prospettiva corrisponde propriamente al modello misto, ossia collaborativo garantistico, poiché esprime la congiunzione tra le esigenze di partecipazione del privato e la necessità di tutela effettiva dei suoi diritti (cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26). In terzo luogo, le due realtà possono presentarsi in termini di alternatività, intesa come concorrenza reciproca e, almeno in astratto, come possibilità di alternatività dell’una rispetto all’altra. Tale ricostruzione, invece, risulta essere pienamente soddisfatta nei modelli prettamente garantiti, in quanto idonei, di per sé, a soddisfare i canoni dell’art. 6 CEDU. Occorre tuttavia precisare che l’alternatività a cui si fa riferimento è intesa in senso obbligatorio (cioè come esclusione la possibilità di adire l’autorità giudiziaria), e non già in senso facoltativo (come può avvenire, ad esempio, nel caso del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica). Tale obbligatorietà si pone, invero soltanto su un piano teorico, giacché, la Corte Europea i Diritti dell’Uomo ha più volte affermato che la Convenzione non impone, in via generale, la previsione di un doppio grado di giudizio, salvo quanto disposto dall’art. 2 del Protocollo n. VII in materia penale giudizio (cfr. ex multis quanto stabilito dalla Corte europea in Delcourt v Belgium, 17 gennaio 1970, par.25). Ne deriva, che ai fini CEDU, Non sarebbe necessario un ulteriore rimedio giurisdizionale quando il procedimento amministrativo di per 6 risulti conforme ai requisiti dell’art. 6. Tuttavia, tale conclusione non vale per l’ordinamento interno, non potendo porsi in concreto in ragione delle garanzie sancite dagli artt. 24, 111 e 113, che assicurano in ogni caso il diritto di accesso e di effettiva fruizione della tutela giurisdizionale. Cfr., A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 26; e più nello specifico, ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 149 ss.; ID., Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (A margine del problema dell’intangibilità del giudicato), in Dir. proc. amm., 2016, p. 483 ss.; ID., L’art. 6 CEDU e il giusto processo e procedimento amministrativo. Differenze applicative all’interno degli Stati europei, in DPCE online, 2019, p. 2137 ss.; ID., Il dibattito sull’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo italiano ed europeo, in ID. (a cura di), L’applicazione dell’art. 6 CEDU nel processo amministrativo dei paesi europei, Napoli, 2020, p. 1 ss.; ID., Considerazioni su situazioni giuridiche procedimentali, organizzazione, funzione, cit., p. 347 ss.,

[72] Nel senso descritto si vede A. CASSATELLA in Il dovere di motivazione, CEDAM, Padova, 2013 pp. 287 ss. L’A. propone di valorizzare il nesso logico e giuridico che intercorre tra il dovere di motivare, inteso come fase interna del procedimento amministrativo, e la motivazione discorsiva, quale esito documentato di quella stessa fase. In tale direzione, il dovere di motivazione rappresenta infatti l’assunzione di responsabilità da parte dell’amministrazione rispetto all’esercizio del potere pubblico e al bilanciamento degli interessi coinvolti, mentre, la motivazione discorsiva ne rappresenta la traduzione formale, nonché il momento in cui la decisione, maturata sulla base dell’istruttoria, si manifesta come scelta giuridicamente tipizzata. Il provvedimento amministrativo, nella visione dell’A., diviene così una vera e propria “decisione motivata”, poiché è la stessa motivazione delineare il passaggio della fase decisionale interna, all’atto giuridico perfetto. La parte motivata, dunque, non si limita a giustificare il dispositivo, ma ne completa il contenuto e ne garantisce la validità. Ne consegue che la motivazione discorsiva debba essere considerata un elemento essenziale del provvedimento: la sua mancanza impedisce, infatti, alla fattispecie provvedimentale di dirsi perfezionata e, conseguentemente, di produrre effetti giuridici. Egli, inoltre, sostiene vi sia una correlazione biunivoca tra dovere di motivare e motivazione discorsiva tale da consentire una lettura dell’art.3 l. n. 241/1990 quale disposizione che, non solo impone all’amministrazione di assumersi la responsabilità della propria scelta, ma anche di esprimerla nel corpo dell’atto, integrando dispositivo e motivazione in una elaborazione contestuale e coerente. Salvo, infatti, le eccezioni previste dallo stesso articolo, la mancanza della parte motivata determina l’incompletezza strutturale del provvedimento e la conseguente incapacità dello stesso di produrre i propri effetti giuridici. L’A. conclude quindi, nel senso che, la motivazione non rappresenta un mero requisito formale, bensì la condizione sostanziale che consente al provvedimento di venire ad espressione piena, legittima e responsabile dell’esercizio del potere amministrativo. Ne consegue che l’assenza di motivazione è idonea ad integrare un’ipotesi di nullità dell’atto, ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/1990, escludendo, per tale via, la riferibilità alla non annullabilità dell’atto. In senso analogo G. MANNUCCI, Uno, nessuno, centomila. Le motivazioni del provvedimento amministrativo, in Dir. pubbl., 2012, pp. 885 ss e 904 ss., secondo cui “identificato l’oggetto e l’interesse legittimo nella certezza sulla cd. “possibilità normativa”, la portata lesiva del provvedimento (cui si collega il pregiudizio della posizione sostanziale) può essere compreso dal privato solo quando questi ha piena coscienza delle ragioni che dimostrano la sua capacità o meno di agire: l’assenza (formale o sostanziale) di motivazione , intesa come assenza delle dimostrazioni di ciò che questi può (o non può) fare si potrebbe ricondurre all’assenza dell’oggetto del provvedimento in contestazione, da sanzionare con la nullità, ai sensi dell’art. 21 septies, l n. 241/1990”. Inoltre, secondo l’A. tale esito si avrebbe anche nel caso in cui la motivazione sia necessaria per identificare il potere esercitato dall’amministrazione. In tale prospettiva, la violazione dell’obbligo motivazionale non rappresenta solo un vizio formale, ma può incidere direttamente sulla causa dell’atto, determinandone la nullità per assenza di causa. Ne consegue che, se la motivazione è talmente carente da impedire la comprensione del potere esercitato, il provvedimento risulta insuscettibile di essere sussunto nella fattispecie normativa e può quindi essere considerato nullo.

[73] Cfr. A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135

[74] Si veda anche D.U. GALETTA, I recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali, in Foro amm.-TAR, 2002, pp. 512 ss.; I.D. L’art. 21-octies della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario, in M.A. SANDULLI (a cura di), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Quad. Foro amm.-TAR, Milano, 2006, pp. 1033 ss.

 In tal senso, è possibile riscontrare uno specifico indirizzo in Giurisprudenza, che ritiene che il vizio di motivazione non possa essere in alcun modo assimilato alla violazione di norme procedimentali o ai vizi di forma, in quanto la motivazione del provvedimento costituisce un presidio di legalità sostanziale insostituibile. In questo senso, Cons. St., sez. VI, n. 3194 del 18 luglio 2016; sez. III, n. 2247 del 30 aprile 2014; sez. III, n. 1629 del 7 aprile 2014.

[75] Alcuni contributi dottrinali hanno, altresì, denunciato, come la possibilità di integrare la motivazione in sede giudiziale, prevista dall’art. 21 octies, co. 2 l. n. 241/1990, possa dar luce a potenziali contrasti con il dettato costituzionale, nonché con il diritto europeo. Tuttavia, tali dubbi, non hanno trovato adeguato riscontro nelle corrispondenti sedi giudiziali.

In ordine alla problematica di costituzionalità, è intervenuta la Corte costituzionale, con ordinanza n. 96 del 26 maggio 2015,in cui ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale sollevata, motivando l’inammissibilità, non solo attraverso l’inapplicabilità della norma al caso concreto, ma anche mediante il richiamo ad un indirizzo giurisprudenziale che attribuisce alla motivazione un ruolo specifico nella prevenzione della non annullabilità dell’atto. In tal modo, anche ammettendo l’esistenza di un dubbio di costituzionalità, sussiste comunque una interpretazione alternativa compatibile con i principi costituzionali, che il giudice può adottare senza necessità di un intervento diretto della Corte. La Corte conformemente alla sua consolidata impostazione, non può infatti essere chiamata a conferire un avallo improprio a una determinata interpretazione della norma censurata, specialmente in presenza di indirizzi giurisprudenziali non ancora del tutto consolidati, come confermato anche dall’ordinanza n. 58 del 17 marzo 2017. In tale contesto la portata di una pronuncia di inammissibilità si limita a escludere il caso concreto senza pregiudicare la questione in sé, mentre il problema di costituzionalità non si pone qualora si adotti un’interpretazione che modula l’applicabilità della non annullabilità alla motivazione, tenendo conto del rilievo di quest’ultima rispetto alla struttura normativa della funzione e al rapporto con il processo giurisdizionale, soluzione che, secondo l’impostazione qui seguita, esonera comunque da dubbi di costituzionalità.

In ambito europeo, la questione della presunta contrarietà dell’art. 21 octies, co. 2, rispetto all’art. 3 l. n. 241/1990, è stata sollevata davanti alla Corte di giustizia dell’UE, la quale si è, tuttavia, dichiarata incompetente a pronunciarsi in astratto (Corte giust. UE, 21 novembre 2011, C-482/10, Cicala; 7 novembre 2013, C-313/12, Romeo). Ad ogni modo, la giurisprudenza europea attribuisce agli atti degli organi comunitari una rilevante funzione comunicativa della motivazione riconoscendo altresì, entro i limiti definiti e compatibilmente con il diritto di contro allegazione delle parti con la possibilità di integrare gli eventi aggiuntivi in sede giudiziaria (Trib. UE, 21 marzo 2014, T-347/12, Moscova; Trib. UE, 20 marzo 1991, T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego; Trib. UE, 25 febbraio 1992, T-11/91, Shiloh / Commissione). Analogamente, negli ordinamenti di altri paesi europei, si registra l’indirizzo con cui si ha la possibilità di non annullare l’atto in presenza di un vizio di motivazione, qualora il contenuto della decisione non poteva essere diversa: ad esempio, nel diritto tedesco, il § 46 VwVfG regola la rettifica dell’atto, comprese le carenze di motivazione, anche durante il processo, in relazione al § 45 VwVfG, con metodi compatibili con la discrezionalità amministrativa e il regime delle accuse procedurali (§ 114 VwGO). Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.

Non si riscontrano, invece, dubbi circa la compatibilità dell’art. 21 octies, co. 2 con il diritto europeo-convenzionale. In relazione all’art. 6 della CEDU, La disposizione italiana rappresenta una esplicazione del meccanismo di compensazione ex post tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale come confermato dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo punto in questa prospettiva, la regola del raggiungimento dello scopo (cd. “successo dell’atto”) Può essere applicata anche la motivazione dell’atto: qualora il giudice ritenga che il contenuto del provvedimento non poteva essere diverso , il sindacato di full jurisdiction si considera pienamente integrato, Poiché viene esclusa ogni alternativa significativa nell’esercizio del potere punto la possibilità di integrare la motivazione nel corso del giudizio non costituisce quindi una violazione dei diritti dei reparti a condizione che sia garantito un effettivo contraddittorio punto tale principe è confermato dalla giurisprudenza CEDU: Nel caso Van de Hurk c. Netherlands (19 aprile 1994, par. 57), al ricorrente è stato consentito di presentare controdeduzioni nonostante fossero emersi nuovi argomenti rispetto alla decisione iniziale, garantendo così la parità delle armi. Analogamente, nei casi Lombardi Vallauri c. Italy (20 ottobre 2009), Hentrich c. France (22 settembre 1994) e Saygılı e Seymour c. Turkey (27 giugno 2006), la Corte ha chiarito che un difetto di motivazione è rilevante solo se impedisce efficacemente il contraddittorio. Inoltre, è necessario osservare come nella Guide to Article 6 – Right to a Fair Trial (2022) si ribadisce che il principio di parità delle armi è violato solo quando le motivazioni dell’amministrazione sono troppo generiche per consentire al ricorrente di difendersi adeguatamente e gli vengono negate controdeduzioni. Pertanto, il diritto italiano appare pienamente compatibile con il diritto convenzionale europeo, conciliando la possibilità di integrare la motivazione con la tutela del giusto processo e del contraddittorio. Cfr. in nota n. 196 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 136 ss; ID., Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 177 ss.; da ultimo, G. MANNUCCI, Il regime dei vizi formali-sostanziali alla prova del diritto europeo, in Dir. prc. Amm., 2017, p. 295 ss.

[76] Cfr. in nota n. 195 A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., p. 135 ss.

[77] Invero, coloro che aderiscono a tale impostazione dottrinale, pur attraverso molteplici declinazioni, evidenziano come in ragione del suo legame con l’oggetto della decisione, la motivazione si qualifichi quale parte integrante del contenuto dell’atto, assumendo quindi il rilievo essenziale nell’atto medesimo.

[78] A tal proposito si veda, M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, I, Questioni presupposte di teoria del provvedimento, Padova, 2012, pp. 85 ss., 114 ss., 122 ss. e 134 ss. Secondo l’A., motivazione e dispositivo del provvedimento amministrativo non si presentano quali elementi nettamente separati, ma tendono ad allinearsi in un nesso organico. Tale commistione consente di individuare come vero contenuto ed effetto dichiarativo non la mera situazione di potere dell’amministrazione in sé considerata, bensì i fatti accertati e la loro qualificazione giuridica. In questa prospettiva, il provvedimento non si limita a esercitare un potere astratto, ma trasforma la realtà fattuale in effetti giuridici rilevanti, conferendo alla motivazione una dignità costitutiva insostituibile nell’architettura dell’atto.

[79] In questo senso G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano, 2003, p. 97. l’A. distingue il valore della motivazione in relazione alla natura dell’attività amministrativa svolta. In particolare, la motivazione assurge ad elemento di natura sostanziale, solo nell’ambito di una scelta discrezionale e, quale espressione di quest’ultima; mentre rimarrebbe relegata a mero elemento formale in relazione all’attività vincolata. In questa impostazione, ciò che conferisce la motivazione valore sostanziale è proprio la presenza di una scelta discrezionale: la motivazione diventa così costitutiva dell’elemento sostanziale, in quanto esplicita il criterio su cui si fonda il giudizio discrezionale medesimo. Di conseguenza, essa non può essere integrata in seguito, poiché rappresenta l’espressione essenziale della volontà discrezionale dell’amministrazione. Diversamente negli atti vincolati, permane, invece, la possibilità di considerarla quale mero requisito formale.

[80] Si fa qui riferimento alla concezione adottata da A. CARBONE in Potere e Situazioni, cit., pp. 139 ss.

[81] Cfr., per la rappresentazione della ricostruzione in questione A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. I, par. 3.1., cit. In particolare, ivi, l’A. riconduce le norme sulle produzioni quali prescrizioni normative che disciplinano le condizioni, i requisiti e le modalità attraverso cui può essere validamente adottato un atto precettivo, espressione dell’esercizio di un potere giuridico. In tal senso è possibile distinguere: le norme sostanziali sulla produzione, ovvero le regole che stabiliscono i presupposti sostanziali, nonché le condizioni di fatto e di diritto che devono a sussistere affinché un atto possa essere legittimamente adottato, identificando, dunque, la situazione giuridica di potere sotto il profilo normativo; mentre, le norme formali sulla produzione, attengono agli adempimenti procedurali con cui deve essere adottato l’atto espressivo del potere, e quindi, le modalità stesse di esercizio del potere.

[82] In tal senso si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. V, par. 3.6. Nell’analisi condotta dall’A., il procedimento amministrativo, considerato nella sua dimensione strutturale, si configura quale strumento con cui si realizza la funzione, intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere. In tal senso, il procedimento rappresenta lo spazio giuridico all’interno del quale si esplica un’attività di accertamento volta a verificare la sussistenza in concreto dei presupposti di fatti e diritto necessario all’esercizio del potere amministrativo. In particolare, il riferimento ad una struttura procedurale ispirata al paradigma dell’accertamento risponde ad una precisa scelta ideologica, da parte dell’ordinamento, in ordine alle modalità di esplicazione del potere, assegnando rilievo giuridico al rapporto dinamico tra fatto e norma, quale fulcro della regalità sostanziale del provvedimento. In questa prospettiva, l’A. colloca una specifica ricostruzione dottrinale (si veda A. ZITO, Le pretese partecipative del privato nel procedimento amministrativo, Milano, 1996, pp. 77 ss.) Che individua nella fase pre-procedimentale il momento di emersione di una “proposta di decisione” frutto dell’iniziativa pubblica o privata, la cui verifica si svolge successivamente, ossia nell’ambito procedimentale. Tale fase, nonché non formalizzata normativamente, è presupposta dal sistema di garanzia procedurale della l. n. 241/1990, la quale richiede, già dal momento dell’avvio formale del procedimento, l’individuazione dell’oggetto del provvedimento e dei suoi possibili effetti giuridici. La fase pre-procedimentale assurge, pertanto, a luogo di intersezione tra l’indirizzo politico e l’attività amministrativa, configurandosi come lo spazio in cui l’amministrazione seleziona i fatti rilevanti e prefigura le connessioni giuridiche che verranno valutate nella successiva fase procedimentale. La proposta di decisione, in tal senso, rappresenta il risultato di una prima attività di qualificazione e valorizzazione dell’interesse pubblico che riceve una considerazione giuridica nel rilievo del quadro del procedimento. Il procedimento stesso si struttura, allora, come processo di accertamento della fondatezza di tale proposta, alla luce dei contributi istruttori, delle posizioni soggettive coinvolte, dei pari eventualmente acquisiti. In questo senso, anche l’attività discrezionale dell’amministrazione, volta la ponderazione di interessi e all’elaborazione di un criterio di preferenza tra diverse opzioni decisionali viene ricondotta allo schema dell’accertamento: non in quanto ne condividi i presupposti epistemologici, ma in quanto partecipante al medesimo modello procedurale che regola all’intero processo decisionale.

[83] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132. In tal senso, l’A. sostiene che il collegamento tra motivazioni e istruttoria assume il significato di una formalizzazione procedurale dell’istituto espressiva di quella più ampia tendenza alla processualizzazione dell’azione amministrativa introdotta dalla legge generale del procedimento. si vedano anche le considerazioni di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo, cit., p. 465 ss.

Invero, è la stessa dottrina a riconoscere ampiamente l’importanza del riferimento, contenuto nel medesimo art. 3, l. n. 241/1990, alle risultanze dell’istruttoria procedimentale. cfr. ad es. A. ANDREANI, Idee per un saggio sulla motivazione obbligatoria dei provvedimenti amministrativi, in Dir. proc. amm., 1993, p. 16 ss.

[84] La ricostruzione proposta da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, I, cit., consente di qualificare la situazione giuridica del privato nei confronti del potere, non come mera posizione passiva, bensì quale pretesa attiva e giuridicamente rilevante. Essa incide direttamente, in senso positivo o negativo, sulla situazione fattuale cui il potere si riferisce, ossia sull’utilità finale, la quale risulta, in tal modo, mediata dall’adozione del provvedimento. Tali premesse trovano giustificazione nella relazione tra la situazione giuridica di potere e la corrispondente situazione giuridica di pretesa del privato, relazione che si realizza concretamente nella dimensione procedurale dell’azione amministrativa, quale sede effettiva di esplicazione della funzione. Invero, si può parlare di pretesa all’utilità finale, in quanto, tale riferimento concettuale, deriva dall’inserirsi, della pretesa stessa, nel modello strutturale della funzione, intesa ivi, quale processo volto alla decisione sull’attuare o meno la relativa situazione effettuale. In questo modo, la situazione giuridica del privato risulta direttamente correlata al profilo assiologico ad essa corrispondente, cioè al bene della vita che si ritenuto di dover individuare nella situazione effettuale idonea a soddisfare l’interesse materiale del soggetto titolare della relativa situazione.

[85] Si veda lo stesso M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enc. dir., Agg., III, Milano, 1999, spec. pp. 779-780, secondo cui il processo decisionale, pur non potendo interamente essere conoscibile ed essere trasposto nella motivazione della sentenza, intrecciandosi in mente iudicis elementi logici e psicologici di varia natura, dovrebbe seguire per quanto possibile schemi razionali, per cui ha senso parlare di struttura e validità logica del ragionamento che porta alla decisione finale, e, conseguentemente, dell’indicazione nella motivazione delle scelte e dei criteri impiegati per la formulazione della decisione, purché non si ritenga che questa corrispondenza tra procedimento decisorio e argomentazione giustificativa sia totale. Cfr. anche E. AMODIO, Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 216 ss., che rifiuta la rigida contrapposizione tra contesto di decisione e contesto di motivazione, affermando che la motivazione dei provvedimenti del giudice è razionale in quanto si adegua alla sequenza argomentativa che le norme tracciano come schema del discorso giustificativo, in cui rileva l’obbligo di porre alla base dell’argomentazione le prove assunte nel processo e di tener fermo come sbocco il fatto contestato.

[86] Su quest’ultimo aspetto, si veda quanto si evince in particolare dall’analisi di M. RAMAJOLI, Lo statuto del provvedimento amministrativo a vent’anni dall’approvazione della legge n. 241/1990, ovvero del nesso di strumentalità triangolare tra procedimento, atto e processo, in Dir. proc. amm., 2010, p. 465 ss.; R. VILLATA, M. RAMAJOLI, Il provvedimento amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 270 ss.; M. MONTEDURO, Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., pp. 114-115; E. CASETTA, Manuale, cit., p. 530.

[87] Così A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. Per una più approfondita ricostruzione della nozione di accertamento si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cap. II, sez. II, par. 2. Ivi, l’A. presenta il concetto di accertamento attraverso una triplice accezione, quale attività di verifica della realtà fattuale o giuridica, come contenuto formale di un atto e, infine, quale risultato o effetto giuridico che imprime vincolo alla situazione analizzata. Nella sua prima declinazione esso si configura come attività indipendente da ogni conseguenza, un processo di verifica volto a stabilire la corrispondenza tra il referente concreto e la norma applicabile senza indugiare sulle ricadute di tale indagine. In un secondo momento, l’accertamento si palesa come contenuto dell’atto amministrativo o giurisdizionale, rappresentando la fissazione normativa della ricostruzione della realtà, prima però di una diretta efficacia vincolante. Solo in ultimo, assume il carattere di un effetto giuridico, un vincolo che, pur non sempre presupponendo una verifica storica progressiva, diviene espressione della scelta normativa di attribuire rilievo all’attività di accertamento, conferendo certezza e stabilità alla situazione giuridica definita.

[88] In base alla ricostruzione prospettata da A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, I, cit., cap. V, par.2.2 ss, nonché, ID., in Potere e situazioni soggettive, II,  cit., pp.19 ss., il procedimento amministrativo può essere considerato processuale alla luce della presenza del contraddittorio: il processo infatti, nella prospettiva della funzione, perde la sua connotazione teologica, per assumere il rilievo sotto il profilo strutturale, cosicché si può affermare che vi è un processo laddove vi siano parti che possono rappresentare l’interesse di cui siano portatrici all’interno di una procedura in contraddittorio, ove non sia possibile, all’autorità decidente, oblitera l’attività delle parti nel procedimento. È in tal senso che l’A. sostiene che l’attività amministrativa si svolga nella forma di un processo, il cui oggetto si rivolge, in particolare, alla decisione in ordine all’esercizio della situazione giuridica di potere. Sotto il profilo oggettivo, l’A. definisce tale modello come processuale di accertamento. Invero, per qualificare un’attività quale accertamento, è necessario che quest’ultima sia normativamente diretta alla verificazione e valutazione dei fatti rilevanti, e ciò si riscontra infatti nella disciplina prevista sugli adempimenti istruttori, di cui agli artt. 6 ss., l. n. 241/1990. Inoltre, tale attività deve essere, altresì, inquadrata all’interno di un modello processuale corrispondente, che consente di rapportarla alla relativa decisione. Dunque, vi deve essere un momento iniziale di proposizione della proposta decisione, che in ambito amministrativo può avvenire attraverso una proposizione da parte del privato, o autoproposta, qualora sia la stessa P.A. ad avviare il procedimento. Essa deve essere poi verificata, ossia devono essere accertati i fatti posti a fondamento della proposta. Infine, l’atto che esprime la decisione, ponendo in essere la relativa situazione effettuale, deve essere in grado rapportare la decisione medesima alle risultanze dell’attività svolta. Quest’ultima prescrizione risulta essere adempiuta dall’art. 3 l. n. 241/1990, ossia dalla previsione della necessità della motivazione. Tali attività vengono così unitariamente considerate dall’A. quali ascritte ad un accertamento, in relazione ad una proposta di decisione, che trova la sua esplicazione nell’ambito di un corrispondente processo.

[89] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 132.

[90] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

[91] Diversamente, M. MONTEDURO, in Provvedimento amministrativo e interpretazione autentica, cit., p. 98 ss., sostiene che la motivazione rappresenti il fulcro attraverso cui si manifesta il carattere della concretezza, il quale va riferito all’obbligo, imposto all’amministrazione di ricostruire e qualificare fatti reali, quale processo di traduzioni delle norme generali in decisioni applicabili a specifiche situazioni fattuali (tipico sia agli atti di natura giurisdizionale, che a quelli di natura amministrativa, quale è il provvedimento). Questa caratteristica si esprime nel contenuto dispositivo del provvedimento che manifesta la decisione: tale contenuto esibisce una motivazione, in grado di fissare le risultanze dell’istruttoria e indicare, in relazione a quest’ultima, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione, così configurando un rapporto giuridico tra motivazione e decisione, espressamente declinato dal legislatore nei termini, appunto, della determinazione. In particolare, le disposizioni legislative sull’istruttoria e sull’obbligo di motivazione (art. 3, legge n. 241/1990) attribuiscono valore normativo sia all’attività compiuta dall’Amministrazione sia alla coerenza logica e motivazionale della decisione finale, stabilendo che il contenuto dispositivo del provvedimento debba essere collegato e giustificato rispetto ai fatti accertati. In questo contesto, la reciproca influenza tra fatto concreto e norma da applicare diventa essenziale: i fatti determinano come la norma viene interpretata e applicata, mentre la norma guida la valutazione dei fatti, garantendo che il provvedimento sia non solo formalmente corretto, ma anche sostanzialmente coerente con l’ordinamento. Come osserva Monteduro, il connotato della concretizzazione è presente in entrambi i tipi di provvedimento, amministrativo e giurisdizionale, a prescindere dal grado di discrezionalità o vincolatezza dell’attività: ciò significa che, anche quando il potere decisionale lascia margini di scelta, la decisione finale, deve sempre essere ancorata a una valutazione oggettiva dei fatti e a un’applicazione corretta della norma.

[92]L’oggetto della decisione è rappresentato dalla sussistenza/insussistenza della/e situazione/i giuridica/he di potere nella sua/loro portata relazionale con la/e situazione/i giuridica/he di pretesa ad essa/e correlata/e. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss.

L’oggetto della decisione, quindi, è l’accertamento come contenuto dell’atto, in quanto l’atto esprime, a livello giuridico, il risultato dell’attività di accertamento eseguita nel corso del procedimento. Dunque, il dispositivo del provvedimento, ossia la portata precettiva della decisione, idonea a tradurre in termini di efficacia giuridica l’accertamento che ne costituisce il contenuto, è conseguentemente distinta ed estranea alla motivazione (in quanto priva di portata precettiva): cfr., per le sentenze, A. CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili. Struttura e funzione, Padova, 1973, p. 138 ss.; ID., La domanda giudiziale e il suo contenuto, in E. ALLORIO (a cura di), Commentario del Codice di procedura civile, II, Torino, 1980, p. 137

[93] In tal senso, A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss. In particolare, si veda nota n. 203, secondo cui, la risoluzione di una questione preliminare riveste effetti interni rispetto alla definizione dell’oggetto dell’accertamento: in questo senso, inoltre si veda quanto detto, in relazione alla sentenza, in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., cap. II, par. 8.2, ed i relativi riferimenti. Tali profili possono peraltro assumere rilevanza esterna laddove ciò sia previsto dal diritto positivo o da considerazioni di sistema: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte II-1, cit., par. 10.2, nel testo e spec. alla nota n. 267.

[94] Tali considerazioni valgono sia in relazione agli elementi vincolati, sia in relazione agli elementi discrezionali della fattispecie giuridica di potere, in ragione della ricostruzione prospettata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.140 ss

[95] Salvo l’ipotesi in cui, nella motivazione stessa, non si è espresso altro motivo, idoneo a sorreggere comunque, sotto il profilo sostanziale, la decisione in questione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp.142 ss.

[96] Dunque, nell’ipotesi in cui l’atto sia viziato nella motivazione, ma risulta evidente, dall’atto medesimo, che la decisione non poteva essere diversa, tale sopravvive, in base al dettato del 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990.

[97] Uno dei temi più delicati del diritto amministrativo contemporaneo è rappresentato dalla possibilità di integrazione della motivazione in giudizio. Nel panorama europeo la motivazione del provvedimento conserva un ruolo centrale e insostituibile in chiave garantista. La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha, invero, più volte ribadito che il vizio di motivazione comporta l’annullamento dell’atto ogniqualvolta esso impedisca al destinatario di comprendere le ragioni sottese alla decisione amministrativa. Ciò vale a prescindere dalla legittimità sostanziale del contenuto del provvedimento, ossia anche un atto sostanzialmente corretto, ma erroneamente motivato, è passibile di annullamento.

Nel diritto amministrativo italiano, tale possibilità, ha sollevato ampi dibattiti, sia in dottrina che in giurisprudenza. Innanzitutto, il riferimento alla “integrazione della motivazione” è spesso utilizzato in modo generico e confusionale, racchiudendo al suo interno fenomeni diversi tra loro (integrazione della motivazione, motivazione postuma, motivazione successiva). Tuttavia, l’aspetto che, in generale, li accomuna si rinviene nella possibilità di addurre, a fondamento della decisione contenuta nel provvedimento, elementi ulteriori rispetto a quelli considerati nella motivazione dell’atto, o comunque risultanti dal procedimento ad esso relativo. Sotto tale profilo, vengono in rilievo diverse problematiche, attinenti sia al diritto sostanziale (es. motivazione dell’atto, esercizio del potere discrezionale), che al diritto processuale (es. oggetto del giudizio, strumenti processuali di allegazione ecc.) non sempre adeguatamente considerati (una considerazione complessiva della tematica si ritrova, da ultimo, in particolare in G. TROPEA, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto: derive e approdi, in Dir. proc. amm., 2017, p. 1235 ss.; in giurisprudenza, Cons. St., sez. VI, n. 3385 del 27 aprile 2021).

In via preliminare, risulta, dunque, necessario approfondire, in primo luogo, le diverse modalità con la quale risulta possibile introdurre nuovi elementi a sostegno del provvedimento. Vengono così delineati due diversi fenomeni: il generale esercizio del potere sostanziale in giudizio e, dall’altro, l’allegazione provenienti dagli scritti difensivi dell’amministrazione. La prima ipotesi si configura allorché l’amministrazione, nel corso di giudizio, adotti un nuovo atto, tipicamente di secondo grado, finalizzato alla convalida, sanatoria ovvero alla regolarizzazione del provvedimento originariamente impugnato. La giurisprudenza tradizionale si era mostrata, sul punto, rigorosamente intransigente, escludendo la possibilità che l’amministrazione potesse, ex post, rimediare a vizi dell’atto già oggetto di impugnazione. Tuttavia, un orientamento più recente e maggiormente ispirato a finalità di giustizia sostanziale, ha progressivamente ammesso la convalida dell’atto, entro precisi limiti e a determinate condizioni, purché ciò risulti funzionale alla concreta tutela dell’interesse del ricorrente.

La seconda modalità, non implica l’esercizio di non poter amministrativo, ma si estrinseca nella mera attività difensiva svolta dalla pubblica amministrazione nella vesta di parte processuale. Consiste, segnatamente, nell’allegazione, nei propri iscritti difensivi, di elementi ulteriori, non esplicitati nella motivazione originaria del provvedimento né emergenti dal relativo procedimento. Tradizionalmente, anche tale ipotesi era stata del tutto preclusa, in ossequio al principio secondo cui la motivazione dell’atto deve risultare ex ante, ossia dal testo dell’atto medesimo e dagli atti istruttori del procedimento, non potendo essere ricostruita ex post nel corso del giudizio. Tuttavia, tale impostazione è stata recentemente rivalutata, specie alla luce del generale giudizio di spettanza, inteso quale verifica sostanziale del diritto del ricorrente al mantenimento del bene della vita. In tale prospettiva, se l’interessato non ha comunque titolo all’accoglimento della propria pretesa, non pare razionalmente giustificabile che il giudice annulli l’atto per meri vizi formali, in assenza di un pregiudizio effettivo e concreto (cfr. in proposito le impostazioni richiamate in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, parr. 8.2 e 8.3, ed ivi in particolare le tesi di Greco, Vaiano e Police; nei termini della relativa ricostruzione, quella di L. Ferrara, in ibidem, parte I, cap. III, par. 3.2)

Su un piano logicamente distinto, rispetto a quello sopra esaminato, la possibilità dell’integrazione della motivazione in sede giudiziale, viene affrontata in relazione al dato sostanziale, quale idoneo di per sé a supportare o meno la possibilità che il requisito della motivazione dell’atto, non correttamente integrato, possa essere successivamente sopperito, senza incorrere in un vizio di validità, o comunque nell’annullamento, dell’atto stesso. Sotto tale profilo, la riflessione giuridica più avvertita ha cominciato a maturare, sin dagli anni ‘70, l’attenzione alla natura non esclusivamente formale della motivazione, sottolineando l’esigenza di considerare le ragioni sostanziali dell’agire amministrativa, ancorché non esplicitamente dichiarate. Emblematica, in tal senso, è la posizione di M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano, 1977, p. 265 ss., il quale, cogliendo l’evoluzione della giurisprudenza verso una maggiore attenzione al profilo sostanziale dell’atto, formulò il concetto della “dequotazione” della motivazione, e, quindi, della sua possibile integrazione. In questo senso, si è andata affermando, sebbene non senza contrasti, una nozione sostanzialistica della motivazione, in cui l’oggetto della valutazione giurisdizionale non è più, o meglio, non solo, la sua esternazione formale, ma i reali motivi dell’agire amministrativi, laddove desumibile al contesto complessivo del rapporto amministrativo.

Tuttavia, l’indirizzo dominante, almeno sino alla l. n. 15/2005, era contrario alla possibilità di “integrare” la motivazione in sede giudiziaria. Ciò si spiegava alla luce dell’entrata in vigore della l. n. 241/1990, la quale si riteneva, in vista dell’art.3, che recepisse una nozione formale della motivazione. Il progressivo affermarsi, anche in sede giurisprudenziale, di una visione funzionale del processo amministrativo, non più confinato dalla logica impugnatoria ma orientato alla verifica della spettanza dell’utilità sostanziale, ha favorito, invece, un ripensamento della rigida impostazione precedente. Tale orientamento si è inoltre rafforzato a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, il quale ha consentito il superamento di una logica prettamente formale, di cui all’art. 3, l. n. 241/1990. Invero, il principio del non annullamento dell’atto, qualora la decisione non potesse essere diversa, ha offerto alla dottrina la base per riconoscere la possibilità di una forma di integrazione motivazionale a posteriore, specie nei casi in cui risulti evidente l’insussistenza di un pregiudizio per il destinatario dell’atto. (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126). Tuttavia, non sono mancate voci fortemente critiche, che continuano a richiamare l’attenzione sul rischio di un indebito svuotamento delle garanzie partecipative e dell’obbligo mutazionale, reputando che l’articolo 21 octies vada interpretato in chiave eccezionale e restrittiva, senza legittimare una incondizionata apertura alla giustificazione postuma dell’atto.

In terzo luogo, il tema dell’integrazione della motivazione è stato oggetto di riflessione in relazione alla natura dell’elemento che possono venire in rilievo, ossia a seconda che essi siano di carattere vincolato, ovvero discrezionale. Tale distinzione incide profondamente sulla configurabilità dell’integrazione motivazionale, tanto sotto il profilo sostanziale, concernente l’essenza e la funzione della motivazione, quanto sotto quello processuale, relativo alla possibilità e alla modalità della sua allegazione in sede contenziosa. Sotto il primo profilo, parte della dottrina (si veda ad es. G. MORBIDELLI, Invalidità e irregolarità, cit., p. 97) ha sostenuto che la motivazione assume natura meramente formale laddove si sia in presenza di un atto vincolato, configurandosi la sua eventuale omissione quale mero difetto di esternazione di un presupposto fattuale già determinato ex legge. Al contrario, nell’ambito dei provvedimenti discrezionali, la motivazione assume una funzione sostanziale, in quanto si identifica con i motivi dell’agire amministrativo, rappresentando l’esplicazione del percorso valutativo e comparativo che conduce all’esercizio del potere. In questo caso, dunque, l’integrazione della motivazione incide direttamente sull’essenza dell’atto e, come tale, può essere ricondotta a una mera regolarizzazione formale. Sotto il versante processuale, la distinzione tra atti vincolati e discrezionale assume rilievo con riguardo alle modalità di allegazione in giudizio degli elementi giustificativi ulteriori. Invero, la possibilità di integrare o far valere in sede contenziosi elementi discrezionali dipende dalla ricostruzione dell’oggetto del giudizio e dalla declinazione della relativa situazione giuridica, e, dunque, a seconda dell’impostazione adottata in tale direzione (cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte I, cit., cap. III, par. 8.2 ss., cap. IV, parr. 3 e 4.1 ss., e cap. V, par. 7.1; parte II-1, cap. II, par. 9 ss.).

La trattazione, sino qui riportata, è stata affrontata dallo stesso A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 126 nota n. 183, nei termini che seguono. In via preliminare, l’A. si sofferma sulla portata sistematica dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, sostenendo come tale disposizione esprima la consistenza delle situazioni giuridiche prettamente procedurali all’interno del modulo processuale generale dell’azione amministrativa, e, come tale, fa riferimento a tali situazioni, nella loro declinazione rivolta all’influenza del vizio procedurale sulla decisione, non invece alla situazione a rilievo sostanziale di pretesa all’utilità finale del privato. Tale disposizione, dunque, non legittima una surrettizia estensione dell’oggetto del giudizio, volta a trasformare il giudizio impugnatorio in uno strumento generale di accertamento sostanziale fondato sul criterio della non annullabilità dell’atto. Invero, la verifica della spettanza dell’utilità finale al privato, non è oggetto proprio dell’azione di annullamento, ma rientra nella sfera tipica dell’azione di condanna a un facere ovvero, in via riconvenzionale e limitata, delle azioni mera accertamento.

In tale contesto, l’A. sostiene che, la seconda modalità di integrazione supra considerata, ossia l’allegazione di elementi ulteriori da parte della pubblica amministrazione, ancorché afferenti a profili discrezionali, non può essere configurata quale integrazione della motivazione in senso proprio. L’allegazione è, infatti, un potere processuale, e come tale, viene a declinarsi rispetto alla realtà processuale e sostanziale: non si sarebbe, quindi, al cospetto di un’integrazione della motivazione in senso proprio, ma unicamente all’esercizio di un potere processuale, i cui termini di esplicazione dipendono dal rapportarsi della cognizione del giudice all’oggetto dell’accertamento giudiziale. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui l’allegazione abbia ad oggetto un elemento discrezionale; invero, in tali casi, l’allegazione resta consentita, purché essa non comporti l’esercizio di un potere sostanziale, ma solo la ricostruzione processuale di una situazione giuridica sostanziale. Tuttavia, essa si configura in modo peculiare: il potere di allegare deve essere esercitato in modo da rispettare il carattere sostanziale dell’elemento discrezionale (in particolare garantendo che l’accertamento da cui deriva provenga effettivamente dall’organo amministrativo competente). Anche in tale ipotesi, tuttavia, la rilevanza dell’allegato resta di natura processuale. L’allegazione si traduce in un atto tipicamente processuale (ad esempio, il deposito di un documento) e produce effetti sul piano processuale (ossia incide sulla cognizione del giudice), non su quello sostanziale. Il rispetto di determinate modalità sostanziali ha, in questo contesto, funzione meramente strumentale: serve cioè a garantire la legittimità della provenienza del valore o della valutazione allegata, ma non trasforma l’atto in un esercizio del potere sostanziale in senso proprio (sul punto, cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., cap. IV, par. 2, nel testo e alla n. 16). In base alla ricostruzione prospettata, è, dunque, possibile concludere nel senso che, l’amministrazione, qualora vi sia in atto un processo, partecipa a quest’ultimo in qualità di parte, e quindi, l’attività posta in essere deve essere considerata in termini processuali. Ne deriva che l’allegazione di elementi ulteriori, non può essere configurata quale integrazione della motivazione, ma come manifestazione del potere processuale, ed in particolare quale rappresentazione processuale di un contenuto sostanziale.

[98] In particolare, siffatta ricostruzione, vale sia nell’ipotesi in cui l’oggetto e il giudizio sia limitato ai vizi della legittimità dell’atto, sia per il caso in cui, detto oggetto, si estenda completamente alla situazione giuridica al rilievo sostanziale del privato. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 211.

[99] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.143, nota n. 212: “Non sussistendo la situazione di pretesa, non vi è una lesione del relativo interesse che possa comportare la reazione, da parte dell’ordinamento, consistente nell’annullamento dell’atto in via giudiziale e, nella corrispondente, condanna ad un facile positivo o negativo”.

[100] In tale circostanza, ciò a cui si fa riferimento è, quindi, una situazione giuridica sostanziale, o meglio, la situazione di potere per come correlata a quella di pretesa. Ne deriva che, in base anche a quanto espresso infra nel testo, affinché tale vizio rilevi, è necessario che sia sussistente la situazione di pretesa, altrimenti nessuna lesione verrebbe in essere.

[101] Ne deriva che la motivazione si pone quale snodo tra procedimento e processo, poiché è attraverso di essa che l’attività amministrativa viene a rilevare sul piano giurisdizionale, contribuendo alla delimitazione dell’oggetto dell’accertamento giudiziale. In questo senso, l’eventuale errore motivazionale non incide immediatamente sugli elementi sostanziali, ma sulla loro rappresentazione, e dunque sul modo in cui tali elementi vengono portati all’interno del giudizio, potendo assumere rilievo sia in relazione alla corretta ricostruzione della fattispecie, sia quale vizio afferente alla dimensione procedurale dell’esercizio del potere. In tal senso, cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni, cit., ove si evidenzia il nesso tra funzione, procedimento e oggetto del giudizio, nonché il ruolo delle situazioni procedurali nella verifica giurisdizionale del corretto esercizio del potere.

[102] Sul punto, cfr. ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144, nota n. 213; A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, cit., p. 399 ss.

[103] Tali ipotesi si instaura a seguito dell’esperimento di un’azione di annullamento. Quest’ultima fa riferimento ad una forma di tutela di natura costitutiva, in quanto si sostanzia nella richiesta di una modificazione giuridica conseguente all’accertamento di una determinata situazione, da cui l’ordinamento fa discendere la possibilità di ottenere, in sede giurisdizionale, la suddetta modificazione giuridica. In tale prospettiva, l’azione di annullamento è volta ad eliminare l’operatività dell’atto in ordine alla produzione del relativo effetto, in ragione della mancata compiuta integrazione della fattispecie dell’esercizio del potere. Così A. CARBONE, Corso di giustizia amministrativa, la Sapienza editrice, Roma, 2017, p. 21.

Per un approfondimento sull’oggetto del processo amministrativo di annullamento si veda in A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.306 ss. Ivi, l’A ritiene che, tradizionalmente, il giudizio di annullamento abbia per oggetto l’affermazione dell’illegittimità dell’azione amministrativa, in relazione ai motivi fatti valere dal ricorrente. Ne consegue che, in base a siffatta impostazione, i motivi di ricorso rientrano nell’oggetto dell’accertamento giudiziale, determinando, altresì, l’oggetto del giudicato (Cfr. ad es. Cons. St., ad. plen., n. 2 del 15 gennaio 2013). Tuttavia, l’estensione dell’oggetto del giudizio, nel senso descritto, comporta che, nell’ambito del giudizio di annullamento il giudicato si formi esclusivamente in relazione ai vizi dell’atto di cui è stata accertata la sussistenza o meno, sulla base dei motivi dedotti dal ricorrente. Ora, l’A. prosegue nel senso che, se si ritiene legittima siffatta estensione dell’oggetto del giudizio, per cui oggetto del giudizio sono i vizi dell’atto, e parimenti, non si dubiti sulla natura di tipo soggettiva tipica della giurisdizione amministrativa, si deve, altresì, ricercare, sulla base suddette premesse, quale sia l’effettiva situazione giuridica soggettiva che viene tutelata attraverso tale accertamento. Viene così dubitato che l’interesse legittimo, nel quadro attuale, sia idoneo a tale scopo; ne deriva che, la funzione di quest’ultimo, in tale ambito, sia nel senso di legittimare la posizione del soggetto a richiedere la tutela. La risposta proposta dall’A. risulta, allora, quella di ricercare l’oggetto del giudizio nel cd. diritto potestativo all’annullamento, ovvero nell’azione concreta all’annullamento. Dunque, oggetto del giudizio, non sarebbe una situazione giuridica sostanziale, ma una situazione procedurale, in quanto il ricorrente non rivendica direttamente l’ottenimento ad un bene della vita, ma richiede l’annullamento dell’atto, che glielo impedisce. Tale situazione processuale può essere, a seconda dell’impostazione adottata, auto individuata (si determina da sé) o etero individuata (determinata in relazione agli specifici motivi di ricorso). Anche da ultimo, vi è stato chi, in dottrina, ha riferito l’oggetto del giudizio alla situazione giuridica processuale rivolta all’annullamento dell’atto, ritenendola di carattere eterodeterminato in relazione al singolo vizio. Tale impostazione, ispirata ai principi del diritto processuale generale, consente di leggere il giudizio non come un mero sindacato sui vizi dell’atto, ma come un accertamento soggettivo incentrato sulla posizione processuale del ricorrente. In questa prospettiva, delineata dall’A., l’effetto preclusivo nei confronti del potere pubblico può essere giustificato, attraverso ciò che viene definita Begrüdungstheorie: in base ad essa, sebbene i motivi di ricorso non costituiscano formalmente l’oggetto del giudizio, il motivo portante della sentenza produce un vincolo normativo che impedisce alla pubblica amministrazione di reiterare l’atto viziato sulla medesima base argomentativa. Tuttavia, questa ricostruzione appare insufficiente a spiegare compiutamente l’effetto conformativo che caratterizza la sentenza amministrativa di annullamento, ovvero la sua capacità di orientare in modo vincolante l’azione futura dell’amministrazione. Tale effetto assume particolare rilievo in relazione al giudizio di ottemperanza, il quale rende eseguibile qualsiasi accertamento compiuto in sede di cognizione a prescindere dalla formulazione di un’espressa domanda di condanna. Se, infatti, si riconosce a quest’ultimo, natura esecutiva, la sentenza di annullamento può assumere valore di cd. condanna implicita, ovvero, una sentenza avente il valore di titolo esecutivo, in cui il contenuto condannatorio non è reso esplicito, ma si ricaverebbe come corollario implicito di statuizioni dichiarative eo costitutive. Siffatta impostazione, seppur utile a giustificare l’efficacia esecutiva della sentenza, pone almeno due ordini di problemi: il primo attiene al rispetto del principio della domanda, in quanto si configurerebbe un contenuto condannatorio non espressamente richiesto; il secondo, riguarda l’ampliamento implicito dell’oggetto del giudizio, il quale non si limita più all’azione concreta dell’annullamento, ma include la pretesa ulteriore, del ricorrente, al corretto riesercizio del potere amministrativo e, alla rimozione degli effetti materiali dell’atto annullato. L’A., dunque, conclude nel senso che le cd. conseguenze dell’annullamento, riferibili all’effetto conformativo, comportano un’alterazione dello schema del giudizio impugnatorio avente ad oggetto i vizi dell’atto. In questo senso, si veda anche M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1994, pp. 228-230.

[104] Invero, con la riforma culminata nel Codice del processo amministrativo, il legislatore ha ampliato gli strumenti di tutela, al fine di rapportare compiutamente rapporto tra la relativa necessità di tutela espressa dalla situazione giuridica sostanziale e la realtà processuale in cui essa trova esplicazione. Tra gli strumenti introdotti, riveste un ruolo preminente l’azione di condanna ad un facere, prevista dagli artt. 30, co.1, e 34, lett. c), c.p.a. Tali attribuiscono al giudice il potere di disporre, nei limiti della domanda del ricorrente, una condanna a contenuto generico, ossia avente ad oggetto l’adozione di qualsiasi misura idonea a tutelare la relativa situazione giuridica. Ciò consente di modellare la tutela giurisdizionale sulla base delle esigenze concrete del ricorrente, siano esse di carattere provvedimentali o meno. in tal senso, si rende evidente come, oggetto del giudizio di condanna sia la situazione giuridica soggettiva, in base alla quale risulta doverosa l’assunzione di un comportamento, e dunque come tale azione si in grado di improntare, in via generale, il processo amministrativo sulla situazione giuridica del privato per come rapportata al potere. Tuttavia, tale affermazione, nella realtà dei fatti, non risulta pienamente realizzata a causa della generale tendenza alla conservazione dei modelli concettuali del sistema, nonché nella mancanza di una specifica e pacifica ricostruzione dei caratteri della situazione giuridica soggettiva, teoricamente, oggetto del giudizio. In particolare, la stessa normativa, prevista dall’art. 31, co. 3 c.p.a. (per come richiamato dall’art. 34, lett. c) c.p.a) prevede dei limiti sostanziali in ordine all’azione di condanna. Invero, il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa, nei soli casi in cui vi sia al cospetto di attività vincolata, ovvero laddove non risultino margini di discrezionalità, e purché non siano necessari ulteriori adempimenti istruttori della P.A. Ora, assumendo che oggetto del giudizio medesimo sia la situazione giuridica del privato, si ritiene che, il principio appena esposto, sia idoneo ad assumere valore generale, nel senso che, il limite previsto dall’art. 31, co. 3, sia applicabile in ogni qual volta oggetto del giudizio sia la situazione giuridica del cittadino. In particolare, tale disposizione risulta idonea, dunque, ad esprimere un principio generale, definendo i limiti del sindacato giurisdizionale in relazione ad attività di discrezionale della P.A. In tale prospettiva, quindi, l’art. 31, co. 3, estende ad un sindacato che si svolge in positivo sull’ azione amministrativa, lo stesso principio che trova riscontro in quello negativo rappresentato dal sindacato di legittimità proprio del giudizio di annullamento, e si manifesta attraverso il vizio di eccesso di potere: in entrambi i casi, il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nelle scelte discrezionali, ma può solo verificare la conformità dell’agire. Si tratta altresì di un sindacato confutatorio volto a controllare la correttezza dell’operato amministrativo e non sostitutivo, che comporterebbe una inammissibile invasione nella sfera decisionale della P.A. Tale limite trova la sua giustificazione nella natura sostanziale della situazione giuridica oggetto del giudizio: quando essa è collegata all’esercizio e un potere discrezionale il giudice deve rispettare i confini propri di tale potere; Mentre , se non vengono in questioni i profili sostanziali che alla norma in questione sono collegati , il sindacato giurisdizionale sarà di tipo sostitutivo. In tal modo, la norma riflette nel processo i caratteri sostanziali della posizione soggettiva del privato oggetto del giudizio, garantendo un equilibrio tra l’effettività della tutela e l’autonomia della funzione amministrativa. Per un approfondimento sull’oggetto del giudizio di condanna ad un facere, si veda ancora A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, parte 1, cit., pp.324 ss.

[105] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.144.

[106] L’assetto strutturale generale del procedimento amministrativo si caratterizza per un eventuale, e comunque non completa, separazione fra soggetto procedente e autorità decidente. La struttura in questione è incentrata, invece, sulla figura prevista dagli artt. 4 ss., l. n. 241/1990, ossia il responsabile del procedimento. In particolare, ogni amministrazione identifica l’ufficio o l’organo interno competente della gestione del procedimento; il dirigente, a capo di tale unità, assegna, a sé o altro dipendente, la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al singolo procedimento; il responsabile, infine, qualora ne abbia la competenza, deve poi adottare il provvedimento finale, o trasmettere gli atti all’organo competente per la sua adozione. Dunque, nell’ipotesi precedente, il responsabile del procedimento è colui preposto sia alla gestione dell’istruttoria, nonché all’elaborazione della relativa decisione. L’introduzione di tale figura ha inciso profondamente sull’assetto organizzativo della pubblica amministrazione, modificando la tradizionale configurazione delle relazioni interorganiche. Nel modello precedente, infatti, tali relazioni erano rigidamente gerarchiche: l’autorità superiore impartiva ordine e quella inferiore eseguiva, con una conseguente deresponsabilizzazione dei soggetti coinvolti. L’attribuzione di una responsabilità propria, al soggetto incaricato del procedimento, ha invece determinato la nascita di uno spazio di azione autonoma, la quale ha reso il responsabile un attore effettivo e non più un mero esecutore. Tale evoluzione ha contribuito a trasformare il modello amministrativo da un sistema basato su rapporti di subordinazione a uno fondato su rapporti di direzione, nei quali il superiore oriente e coordina, ma non sostituisce, l’attività istruttoria del responsabile. Inoltre, la separazione, anche solo eventuale, tra il responsabile del procedimento e l’autorità competente all’adozione del provvedimento finale, ha rafforzato la distinzione tra organi politici e organi burocratici, introducendo un ulteriore grado di indipendenza e di garanzia. In tal modo, l’introduzione del responsabile del procedimento ha reso più effettivo il principio costituzionale di imparzialità dell’amministrazione, assicurando che la decisione finale sia il risultato di un processo istruttorio, tecnico, trasparente e coerente con i principi di buona amministrazione: cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p.29.

Il modello delineato dalla l. n. 241/1990, pur non introducendo una netta separazione tra chi istruisce e chi decide, ha, tuttavia, definito con chiarezza il ruolo del responsabile del procedimento all’interno della struttura procedimentale. Sotto il profilo funzionale, tale figura, risponde all’esigenza di garantire una maggiore ponderazione delle decisioni amministrative, attraverso una duplicazione del processo decisionale: qualora il responsabile del procedimento non sia anche l’autorità competente adottare il provvedimento, egli conclude l’istruttoria formulando una proposta di decisione, ossia un atto, che a differenza della mera iniziativa del privato, è fondato su un’attività di accertamento tecnico e valutativo. Tale proposta costituisce quindi un momento intermedio del procedimento che consente all’autorità decidente di basarsi su un’analisi già ponderata. Sotto il profilo strutturale, il responsabile del procedimento appartiene di norma alla stessa unità organizzativa del dirigente che adotta la decisione. L’eventuale coincidenza tra i due ruoli è frutto di una scelta organizzativa consapevole, da valutare in relazione alla complessità del procedimento e alle competenze tecniche richieste. In questo assetto non si realizza dunque una piena separazione tra chi istruisce e chi decide, poiché l’autorità procedente resta comunque parte del processo decisionale: il modello procedimentale rimane quello di un processo ove uno dei contraddittori è deputato a adottare la decisione, creando, altresì, una dialettica trilaterale tra responsabile, autorità decidente e privato.

Sui profili considerati si vedano, tra gli altri, nelle differenti posizioni, M. RENNA, Il responsabile del procedimento nell’organizzazione amministrativa, in Dir. amm., 1994, p. 13 ss.; ID., Il responsabile del procedimento a (quasi) dieci anni dall’entrata in vigore della legge n. 241, in Dir. amm., 2000, p. 505 ss.; M. RENNA, M. SGROI, Il responsabile del procedimento, in G. PASTORI (a cura di), Legge 7 agosto 1990, n. 241 e ordinamenti regionali, Padova, 1995, p. 99 ss.; A. MAVELLI, La responsabilità per il procedimento tra organizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive del privato, in Jus, 1999, p. 977 ss.; M. D’ORSOGNA, Programmazione strategica e attività decisionale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2001, p. 170 ss.; F.G. SCOCA, I modelli organizzativi, in L. MAZZAROLLI, G. PERICU, A. ROMANO, F.A. ROVERSI MONACO, F.G. SCOCA (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2005, p. 351 ss.; A. ZITO, Compiti del responsabile del procedimento, in N. PAOLANTONIO, A. POLICE, A. ZITO (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, p. 189 ss.; ID., Profili funzionali del procedimento, in V. CERULLI IRELLI (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, p. 167 ss.; S. TARULLO, Il responsabile del procedimento tra amministrazione solidale e collaborazione procedimentale, in Giustamm.it, 2009; M. IMMORDINO, M.C. CAVALLARO, N. GULLO, Il responsabile del procedimento, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 525 ss.; G. SORICELLI, Il responsabile del procedimento amministrativo, Napoli, 2009; A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 206 ss., ed ivi più approfonditi richiami bibliografici.

[107] Una volta instaurato il contraddittorio, e quindi, a seguito della comunicazione di avvio del procedimento (o nel caso di parti eventuali, a seguito del loro intervento), l’effettiva esplicazione della partecipazione procedimentale, ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso tre elementi, ossia l’accesso agli atti, la presentazione di memorie e documenti, ed infine, l’obbligo della loro valutazione. L’accesso rileva, con riferimento al contraddittorio, in quanto la sua mancanza impedisce di esercitare un’effettiva partecipazione, in relazione alla possibilità di argomentare, con riferimento alle allegazioni delle altre parti nella rappresentazione della situazione di potere oggetto del procedimento. In tal senso, assume rilevanza non solo la possibilità di accesso alla documentazione presente nel fascicolo, ma anche la conoscenza tempestiva di eventuali nuovi atti o elementi aggiunti, affinché le parti possano esercitare concretamente il diritto di contraddire tutte le risultanze del procedimento. La presentazione delle memorie costituisce, invero, lo strumento mediante il quale le parti esercitano il proprio potere di allegazione, tale da permettergli di partecipare concretamente all’interno del procedimento, integrandosi con i poteri istruttori dell’amministrazione, volti alla raccolta e alla valutazione del materiale rilevante. In questo modo, la partecipazione dei soggetti interessati, si realizza effettivamente, anche all’interno della modalità inquisitoria tipica del sistema procedurale amministrativo, in cui l’amministrazione svolge un ruolo attivo nella ricerca delle informazioni necessarie alla decisione. Infine, l’obbligo dell’amministrazione di valutare l’apporto delle parti si manifesta attraverso il riscontro che di tale valutazione deve risultare nella motivazione del provvedimento, mancando, infatti, una reale dialettica tra memoria e atti endoprocedimentali. Invero, la motivazione rappresenta la garanzia dell’effettiva considerazione degli elementi forniti dalle parti, qualora essi siano pertinenti all’oggetto del procedimento, impedendo all’amministrazione di ignorarli e, di fatto, di disporre unilateralmente della partecipazione. È in tale prospettiva che, il vizio di motivazione, ove attenga alla mancata valutazione delle memorie o dei documenti presentati dalla parte, assume rilievo quale vizio del contrario. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 87 ss.

[108] Invero, la motivazione, quale collegamento tra l’accertamento come attività e accertamento come contenuto della decisione, assume rilievo anche in relazione all’applicazione del contraddittorio. Nel modello collaborativo-garantistico, struttura tipica del procedimento amministrativo, il principio del contraddittorio, ancorché non perfettamente paritetico sul piano decisorio, garantisce l’impossibilità, per l’autorità decidente, di porre nel nulla il rilievo dell’apporto dei contraddittori. La motivazione, in tal senso, diviene quindi lo strumento atto a rendere effettiva tale garanzia, in quanto è attraverso la sua esplicazione che si riesce a valutare come, e soprattutto se, l’apporto partecipativo delle parti sia stato considerato.

[109] L’adempimento dell’obbligo di valutazione delle memorie e dei documenti presentati dalle parti, prevista ai sensi dell’art. 10, l. n. 241/1990, avviene attraverso il riscontro delle medesime all’interno della motivazione del provvedimento (specie v. nota n. 214, p. 70). La motivazione, infatti, è posta a garanzia dell’obbligo, previsto per la P.A., di valutare gli elementi forniti dalle parti (qualora pertinenti all’oggetto del procedimento), impedendogli, in tal modo, di porre quest’ultimi nel nulla. Dunque, il vizio di motivazione consente di rilevare quale vizio del contraddittorio, ove faccia riferimento alla mancanza di valutazione di memoria o documenti delle parti. In questo senso il ruolo procedurale della motivazione, quale idoneo a connotare il modello processuale di accertamento, assume particolare rilievo in ordine a un modello improntata ad un canone strutturale collaborativo garantistico (A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 96 ss.).

Con riferimento alle modalità attraverso le quali l’amministrazione è tenuta a dare riscontro alle osservazioni presentate, la giurisprudenza, ha ritenuto che, l’obbligo di valutazione, possa ritenersi adempiuto anche in difetto di una puntuale e analitica confutazione di ciascun argomento prospettato dalla parte. Ciò risulta possibile qualora, all’interno della motivazione, risulti in modo riconoscibile il recepimento del contributo partecipativo offerto dall’interessato, nonché, che sia presente, in una prospettiva più generale, una valutazione idonea a rendere intellegibile e sostanzialmente manifesta le ragioni per la quale le osservazioni formulate non siano state accolte (ex multis Cons. St., sez. VI, n. 3210 del 29 maggio 2012; sez. VI, n. 17 del 7 gennaio 2008). Sul punto cfr. anche F. GAFFURI, Il rapporto procedimentale, Milano, 2013, p. 190 ss.; P. CHIRULLI, I diritti dei partecipanti al procedimento, in M.A. SANDULLI, (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, Milano, 2017, p. 629 ss.; A. ZITO, Il procedimento amministrativo, in F. G. SCOCA (a cura di) Diritto Amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008., p. 232.

[110] Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., p. 5 ss.; ID., Considerazioni su situazioni procedimentali, cit., p. 348 ss.

[111] In tale contesto, il coordinamento tra la disciplina della motivazione e il disposto dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 assume un rilievo decisivo anche ai fini della delimitazione dell’ambito della tutela risarcitoria. Invero, se la motivazione si configura quale elemento formale dell’atto, idoneo a rappresentare il nesso tra accertamento procedimentale e contenuto della decisione, è proprio attraverso di essa che diviene possibile verificare l’incidenza del vizio sul risultato dell’esercizio del potere. Ne deriva che la clausola di non annullabilità opera sul piano della legittimità dell’atto, consentendo di escludere la caducazione del provvedimento in presenza di vizi procedurali o formali non influenti sull’esito decisionale, ma non esaurisce la rilevanza della violazione sul piano della tutela sostanziale e risarcitoria. In tale prospettiva, infatti, la motivazione non rileva soltanto ai fini della verifica della “resistenza” dell’atto, ma anche quale parametro attraverso cui valutare la sussistenza di un eventuale pregiudizio risarcibile, nella misura in cui consente di accertare se la violazione procedimentale abbia inciso sulla situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato. Pertanto, mentre l’art. 21 octies, co. 2, delimita l’area dell’annullabilità, subordinandola alla dimostrazione dell’influenza del vizio sul contenuto dell’atto, la tutela risarcitoria si colloca su un piano distinto, nel quale la medesima violazione può assumere rilievo ove abbia determinato una lesione effettiva dell’interesse del privato. Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 221 ss.

[112] In tal caso, è il privato ad avere l’onere di dimostrare (non certo che la decisione avrebbe potuto essere diversa, ma soltanto) che il suo apporto partecipativo, rappresentando gli argomenti o i documenti che avrebbe fatto valere in sede procedimentale, sarebbe stato potenzialmente idoneo a rilevare ai fini della decisione medesima. Cfr: A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale, cit., pp. 237 e 245ss.

[113] Il ruolo del soggetto privato nell’ambito della funzione è, quindi, il ruolo che da questi può essere esercitato all’interno della struttura processuale del procedimento, ossia in ragione del rilievo strutturale rivestito in tal senso dalla partecipazione, al canone collaborativo-garantisco. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 32.

[114] In entrambe le ipotesi previste risulta necessario che non vi siano ulteriori atti del procedimento idonei a rappresentare le ragioni della decisione. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 146.

[115] Nella prospettiva di M. TARUFFO, Motivazione della sentenza civile (controllo della), in Enciclopedia del diritto, Agg., III, Milano, 1999, p. 784 ss., si distingue tra: mancanza formale della motivazione, qualora sia del tutto assente l’enunciato rappresentativo; e mancanza materiale della motivazione, ossia nel caso in cui quest’ultima sia solo apparente. L’A. sostiene, inoltre, che si possa parlare di mancanza di motivazione, anche nei casi in cui vi sia disomogeneità e assenza di collegamento tra quest’ultima e il dispositivo della relativa decisione, ma solo se considerati sotto un profilo unicamente esterno. La mancanza di un collegamento esterno si verifica, dunque, quando le due parti appaiono tra loro scollegate o riferite a oggetti differenti, al punto da non consentire di individuare un nesso riconoscibile tra le ragioni espresse e la statuizione adottata. Diversamente, le ipotesi di contraddittorietà, incoerenza o incongruenza tra motivazione e dispositivo attengono a un profilo interno, cioè al contenuto logico argomentativo della decisione, e non integrano una mancanza della motivazione medesima. Inoltre, l’A. precisa che, tale mancanza non sussiste neppure qualora il difetto si riduca a una mera erroneità materiale, quale essere un errore di scrittura o trascrizione del dispositivo, che non incide sulla sostanza dell’atto.

[116] Ebbene ricordare come, muovendo dalla concezione elaborata da A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., la funzione venga viene intesa quale processo formativo di una decisione in ordine all’esercizio di un potere che trova nell’ambito del procedimento amministrativo il luogo di espressione della rilevanza giuridica della formazione della relativa scelta. Ne consegue che, la funzione, sotto un profilo contenutistico, si concretizza nel provvedimento finale, in quanto atto idoneo a racchiudere e manifestare la decisione. In tale contesto, la motivazione, rappresenta l’elemento attraverso il quale il percorso decisionale, sviluppatosi all’interno del procedimento, si traduce nel contenuto del provvedimento, rendendo intellegibile il percorso logico e fattuale seguito dall’amministrazione e, garantendo, al contempo, la corrispondenza tra attività istruttoria e decisione finale. Quando la motivazione manca del tutto o si riduce a mera formula di stile tale nesso viene meno: il provvedimento non riflette più il percorso decisionale che costituisce la sostanza della funzione. È in tal senso che si può, allora, affermare che, in assenza di motivazione, è la stessa funzione, sotto il profilo contenutistico, a non trovare riscontro nell’atto, poiché quest’ultimo non risulta idoneo ad esprime la decisione formata nel procedimento.

[117] Art. 21 septies, l. n. 241/1990: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”.

[118] Si veda Sent. Cons. St., V Sez., Sent. 10 febbraio 2025, n. 1038, in Riv. Dir. amm.: Anche alla luce del principio processuale di cui all’art. 156, comma 2, c.p.c. la motivazione rappresenta un requisito formale (oltre che sostanziale) indispensabile affinché la sentenza raggiunga il suo scopo. Costituisce pertanto un’ipotesi di nullità della sentenza, che giustifica l’annullamento con rinvio, in base agli artt. 88, comma 2, lett. d) e 105, comma 1, c.p.a., il difetto assoluto di motivazione che ricorre quando le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’art. 111, comma 5, Cost. L’assenza o il difetto assoluto della motivazione, quale elemento indefettibile che consenta di rinvenire un concreto esercizio di potestas iudicandi (art. 88 c.p.a.), impedisce infatti al giudice di appello di esercitare un qualsivoglia sindacato di tipo sostitutivo per essere mancata, nella sostanza, una statuizione sulla quale egli possa incidere, seppure nella forma di integrazione/emendazione delle motivazioni. Conformi: Cons. Stato, sez. II, 28 ottobre 2024, n. 8595; sez. VI, 1° settembre 2023, n. 8140; Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 (News UM n. 49 del 2018). Sul difetto assoluto di motivazione anche Cass. civ., sez. un., 3 novembre 2016, n. 22232; sez. I, 5 luglio 2023, n. 19045; 5 aprile 2023, n. 9422. Si segnala altresì la recente sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 20 novembre 2024, n. 16 (oggetto della News UM n. 118 del 17 dicembre 2024) che – precisando e chiarendo le ipotesi di rimessione al primo giudice delineate da Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2018, nn. 10 e 11 sopra richiamato – ha ritenuto che l’art. 105, comma 1, c.p.a., nella parte in cui prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado se dichiara la nullità della sentenza, si applica anche quando la sentenza appellata abbia dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, errando palesemente nell’escludere la legittimazione o l’interesse del ricorrente.

[119] Sul punto, si veda A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., sez. II, par. 3.

[120] A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 147.

[121] Cfr. anche A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., p. 176. Ivi, l’A. afferma che, qualora vi si trovi al cospetto di un vizio formale o procedurale, tale da non incidere sul contraddittorio, tale vizio può essere recuperato nell’ordine procedurale giurisdizionale, nel giudizio rivolto alla situazione sostanziale considerata nella decisione amministrativa impugnata. In tal modo, la garanzia dell’interesse formale/procedurale leso, trova riscontro direttamente in sede giudiziaria, in quanto sede idonea a valutare la corretta esplicazione del modello processuale proprio del giudizio amministrativo, senza che sia necessario ricorrere ad un’autonoma tutela di annullamento.

[122] Cfr. A. CARBONE, Potere e situazioni soggettive, cit., pp. 150ss. In particolare, ivi l’A., sostiene che la distinzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990 in due parti (come già affrontato nel testo), non si limita ad operare una sul piano dell’invalidità, ma assurge a manifestazione di uno più ampio principio, ossia il principio di non obliterazione dei caratteri essenziale della funzione (così definito dall’A.). Tale principio è inteso quale divieto di obliterazione dei tratti identificativi della funzione, nel senso di modello processuale di accertamento.  In tale prospettiva, la funzione è giuridicamente rilevante solo ove sia riconoscibile come processo, ossia ove risulti garantita, sul piano soggettivo, la partecipazione del privato mediante il contraddittorio procedimentale e, su quello oggettivo, la manifestazione della decisione attraverso la motivazione, quale momento di collegamento tra attività istruttoria e contenuto dell’atto.

Ne consegue che, qualora vi sia in presenza di una delle suddette obliterazioni sarà la stessa funzione a subirne le conseguenze, perdendo la propria riconoscibilità giuridica. In tali ipotesi, pertanto, non si è più di fronte ad un vizio riconducibile all’art. 21 octies, co. 2, poiché, tale devianza strutturale incide sull’essenza stessa della funzione, tanto da non essere sanabile neppure in via giudiziale. Dunque, la sorte dell’atto dipende dal grado di compromissione della funzione procedimentale, potendo condurre, nei casi più gravi, a esiti che si collocano al di fuori della logica del non annullamento.

[123] Come già sottolineato in precedenza, la realtà procedimentale, delineata dal modello misto, ossia collaborativo-garantisco, risulta porsi, in base alla ricostruzione di Nigro, in relazione alla realtà processuale nei termini di integrazione. Tuttavia, l’introduzione dell’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241/1990, ha sollevato forti dubbi da parte di quella dottrina che sostiene che tale disposizione abbia portato ad una cd. processualprocedimentazione. Invero, secondo E. MARENGHI, Giusto procedimento e processualprocedimento, in Dir. proc. amm., 2008, ora in Procedimenti e procesualprocedimeno, Padova, 2009, p. 23 ss., tale disposizione avrebbe comportato il passaggio da un modello di integrazione ad un modello di completa sostituzione, nel senso che avrebbe improntato il rapporto tra procedimento e realtà processuale sul paradigma di un’integrazione, che va ben oltre la complementarità, quale forma di relazione prevista da Nigro, per sfociare in una sostituzione del secondo sul primo. Il processo, in tal modo, avrebbe un effetto sostitutivo rispetto al procedimento, ossia sarebbe idoneo a sopperire a tutti i difetti del procedimento, compresi quelli più gravi, come il difetto di partecipazione, qualora appunto siano integrati i presupposti previsti dall’art. 21 octies, co. 2.

Tuttavia, nella ricostruzione di A. CARBONE, in Potere e situazioni soggettive, cit., p.152, che costituisce il riferimento concettuale dell’intera argomentazione presente paragrafo, tale lettura appare non condivisibile, in quanto seppur vi è la possibilità per la P.A. di allegazione di elementi, discrezionali o vincolati, nel processo, attraverso l’esercizio del potere processuale, che deriva dal ruolo procedurale assunto dall’Amministrazione stessa nell’ambito del processo giurisdizionale, che abbia ad oggetto la situazione giuridica a rilievo sostanziale del privato; dall’altro, però, sussiste il limite, che permette al procedimento di mantenere rilevante la propria sostanza processuale, rappresentato dalla possibilità di evitare che, per la via indicata, si sopperisca ad una violazione della pretesa di una parte al contraddittorio, perpetuata dall’autorità procedente, nonché, come pure si è detto, alla completa assenza di un discorso giustificativo della decisione, per come collegato al relativo iter di accertamento.

In definitiva, appare possibile, dunque, ritenere che anche a seguito dell’introduzione dell’art. 21 octies, co.2, l. n. 241/1990, la realtà procedimentale si trovi in rapporto con quella processuale nei termini di integrazione, in quanto il processo può integrare, ma non sostituire il procedimento.

[124] La motivazione resta, propriamente, un elemento formale dell’atto amministrativo nel senso che essa non coincide con i fatti, con gli interessi, con i presupposti normativi o con la correttezza materiale della decisione. Sul piano sostanziale, infatti, ciò che viene in rilievo è la decisione amministrativa nel suo contenuto dispositivo e nel rapporto tra situazione giuridica di potere e situazione giuridica di pretesa; la motivazione, invece, appartiene al piano della rappresentazione giuridica di tale decisione.

[125]Si ritiene, infatti, che la motivazione del provvedimento debba rappresentare in termini compiuti l’iter decisorio seguito dall’amministrazione per giungere ad una determinata scelta e, pertanto, deve rendere comprensibile al destinatario, nonché allo stesso giudice, le modalità attraverso cui le risultanze istruttorie hanno inciso sulla formazione del provvedimento.

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