Sommario: – 1. I casi. 2. I precedenti della Corte europea dei diritti dell’uomo. 3. I precedenti della Corte di Giustizia della U.E. 4. Le conclusioni dell’Avvocato generale. 5. Prospettive.
 
1. L’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona ha depositato il 12 settembre 2017 le proprie conclusioni rispetto a quattro rinvii pregiudiziali, uno proveniente dal Tribunale di Bergamo, uno dalla Sezione Tributaria della Cassazione civile, due provenienti dalla seconda sezione civile della Cassazione. Tutti dovranno essere decisi dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia della U.E^[1].
Le questioni pregiudiziali riguardavano tutte il problema del c.d. doppio binario rispetto al principio del ne bis in idem sancito a livello europeo dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE). In sostanza i giudici rimettenti chiedevano alla Corte di Giustizia se fosse compatibile con tale principio l’irrogazione ad un  medesimo soggetto per un medesimo fatto, di una sanzione penale e di  una sanzione amministrativa ritenuta di natura materialmente penale.
Le fattispecie concrete riguardavano un caso di processo penale per evasione dell’IVA nel quale l’imputato era già stato sanzionato in via definitiva dalla amministrazione tributaria; un procedimento sanzionatorio Consob per l’illecito amministrativo di manipolazione del mercato (nel caso la questione penale era stata definita con sentenza di patteggiamento); due ulteriori procedimenti sanzionatori Consob per l’illecito amministrativo di abuso di informazioni privilegiate in un caso, invece, nel quale le persone fisiche erano state assolte in sede penale^[2].
Gli argomenti dell’Avvocato generale nelle quattro cause sono sostanzialmente simili e ampiamente articolati. Le conclusioni finali sono chiare e in gran parte innovative. Nel caso dei reati tributari il giudice deve verificare se la sanzione amministrativa presenta i caratteri dei criteri Engel, scattando in questa ipotesi il divieto di bis in idem. Il caso di specie, tuttavia, è risolto nel senso della natura penale della sanzione, il che, come vedremo, ha un significato rilevante. Nella materia degli abusi di mercato la sanzione amministrativa prevista ha senz’altro natura penale, e quindi la duplice irrogazione di sanzione penale in senso proprio e di sanzione amministrativa avente natura penale costituisce violazione del principio del ne bis in idem.
Se la Corte di Giustizia confermerà questa impostazione, come diremo nelle conclusioni, si tratterà di una vera svolta per tutti i reati che prevedono il modello del c.d. doppio binario (sanzione amministrativa con natura penale sommata alla sanzione penale).
Prima di descrivere gli argomenti dell’Avvocato generale, è tuttavia opportuno ricordare brevemente la “storia” della giurisprudenza sovranazionale sul problema (Corte EDU e Corte di Giustizia), nonché le problematicità che le conclusioni dell’Avvocato generale mirano a risolvere.
 
2. È ormai ben noto che il problema della violazione del principio del ne bis in idem è sorto da quando la Corte EDU ha iniziato ad applicare le garanzie previste dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) in materia penale anche a quelle sanzioni formalmente amministrative ma sostanzialmente penali sulla base di alcuni criteri (poi definiti criteri Engel dalla prima sentenza in questa materia)^[3].
Sulla base di questa sentenza il carattere penale della sanzione amministrativa è definita da tre criteri che sono alternativi e non cumulativi: è quindi sufficiente che ve ne sia uno dei tre perché la sanzione possa essere qualificata come penale. Nondimeno, un approccio cumulativo è sempre possibile quando l’analisi separata di ciascun criterio non permetta di raggiungere conclusioni chiare circa l’esistenza di una «accusa in materia penale»[4].
Il primo criterio è il criterio formale, relativo cioè alla qualificazione giuridica che una data sanzione riceve nell’ordinamento nazionale. Il secondo e il terzo criterio sono invece sostanziali: la natura stessa della sanzione, determinata attraverso lo scopo punitivo, deterrente e repressivo, e il grado di severità della medesima[5] (con particolare riferimento al massimo edittale, ossia alla particolare intensità del malum infliggibile)[6].
La qualificazione sostanzialistica della natura penale della sanzione,x in ragione dei tre criteri Engel, ha permesso alla Corte EDU di precisare quale sia l’ambito di applicazione del principio del ne bis in idem sancito nell’art. 4, Prot. n. 7 e di fissare alcuni paletti, soprattutto grazie a due sentenze –Sergey Zolotukhin c. Russia e Grande Stevens e a. c. Italia–^[7] che possono essere considerate in questa materia due leading cases: la prima ha chiarito cosa si debba intendere per medesimo fatto (“idem”) e la seconda cosa si debba intendere per divieto di un secondo giudizio (“bis”).
In relazione al primo profilo, nel 2009, con il caso Zolotukhin, la Corte di Strasburgo ha accolto una accezione materiale dell’idem (l’idem factum e non l’idem legale)[8]. La Corte ha richiesto che la valutazione sulla sussistenza del medesimo fatto sia effettuata in concreto e non in relazione agli elementi costitutivi dei due illeciti. Essa ha ravvisato l’identità del fatto allorquando, da un insieme di circostanze fattuali, i due giudizi riguardino lo stesso accusato in relazione a situazioni inestricabilmente collegate nel tempo e nello spazio. ^[9]  L’identità va intesa, dunque, in senso materiale e quindi la diversa qualificazione giuridica dei fatti contestati non impedisce la garanzia del ne bis in idem.
In relazione al secondo profilo, nel 2014, con il caso Grande Stevens, la Corte ha ritenuto che per «divieto di un secondo giudizio» (il c.d. “bis”) si deve intendere « una garanzia contro nuove azioni penali o contro il rischio di tali azioni», e non soltanto «il divieto di una seconda condanna o di una seconda assoluzione»^[10]. Il divieto scatta, pertanto, fin dal momento d’inizio del nuovo procedimento, quando vi è già un precedente passato in giudicato, non importa se di assoluzione o di condanna. E per stabilire quando si sia in presenza di un precedente “definitivo” avverso il quale non sono più esperibili mezzi ordinari di impugnazione, bisogna rifarsi -secondo l’interpretazione della Corte EDU- alle regole del diritto interno dei singoli Stati membri. La carenza di un meccanismo di interruzione del secondo procedimento instaurato, dopo che il primo si sia concluso con pronuncia definitiva (a fronte dell’identità dei fatti), determina la violazione del divieto di bis in idem sancito nell’art. 4, Prot. n. 7, CEDU. La conclusione del procedimento per l’irrogazione della sanzione formalmente amministrativa, ma sostanzialmente penale, comporta pertanto il divieto di duplicare la sanzione e preclude la celebrazione di un doppio procedimento sul medesimo fatto.
Questa impostazione è stata poi ribadita in una sentenza di due mesi successiva, ancorché in materia tributaria, con riguardo ad una sovrattassa il cui importo era ben lontano dalla pesante afflittività delle sanzioni in materia di abusi di mercato (sentenza Nykänen c. Finlandia del 20 maggio 2014)^[11].
Questi principi, che sembravano chiari e consolidati, sono stati poi modificati dalla stessa Corte EDU nella sentenza A e B c. Norvegia del 15 novembre 2016[12]. In questa sentenza la Corte EDU è tornata non poco indietro, introducendo complesse cause di flessibilità per verificare la lesione del principio del ne bis in idem. In particolare la lesione del bis non vi sarebbe allorquando tra i due procedimenti sanzionatori, penale ed amministrativo, sussista una «connessione sostanziale e temporale sufficientemente stretta» (sentenza A e B c. Norvegia).
La connessione sostanziale vi sarebbe se i giudizi perseguono scopi differenti e se valutano aspetti diversi della medesima condotta illecita (nel caso di specie, il procedimento penale esaminava anche l’elemento delle frode, non rilevante in quello amministrativo); se non sussiste duplicazione nella raccolta e nella valutazione delle prove, in particolare attraverso una «adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento»; se è previsto un meccanismo di compensazione atto ad assicurare che le sanzioni complessivamente irrogate siano proporzionate, in modo da evitare che il soggetto sanzionato sopporti un onere eccessivo (cfr. i parr. 132 e 144)[13].
La connessione temporale invece, sarebbe ravvisabile quando tra i due procedimenti vi sia anche un nesso di natura cronologica. Il loro svolgimento deve essere «sufficientemente vicino», altrimenti il soggetto sanzionato verrebbe a subire un pregiudizio sproporzionato in quanto esposto a uno stato di perenne incertezza, ritardi e eccessiva durata nel tempo dei procedimenti (cfr. il par. 134)[14].
Il sistema del doppio binario sanzionatorio non sarebbe altro dunque che «un sistema integrato che permette di affrontare i diversi aspetti dell’illecito in maniera prevedibile e proporzionata nel quadro di una strategia unitaria»[15].
L’erompere del criterio della connessione sostanziale e temporale era, senza dubbio, frutto del tentativo di venire incontro alle istanze degli Stati membri dirette a difendere il sistema del doppio binario sanzionatorio; nel caso A e B c. Norvegia, erano infatti intervenuti ben sei Stati per sostenere le ragioni della Norvegia (cfr. il par. 119). La close connection diventava, dunque, lo strumento per correggere il tiro e evitare una applicazione rigorosa, non gradita agli Stati membri, del divieto di bis in idem[16].
 
3. La questione del divieto di bis in idem, però, non è soltanto un tema di diritto convenzionale ma anche di diritto europeo. L’art. 52, par. 3, CDFUE, prevede infatti che laddove i diritti garantiti dalla Carta europea corrispondano a quelli tutelati nella CEDU, «il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione», salvo che «il diritto dell’Unione conceda una protezione più estesa». In tal modo l’acquis della giurisprudenza di Strasburgo «penetra all’interno della Carta attraverso il trasformatore rappresentato dall’art. 52 par. 3 – assumendo così la particolare forza vincolante caratteristica del diritto primario dell’Unione»[17]. E poiché l’art. 50 CDFUE prevede a sua volta il principio del ne bis in idem, è evidente che la Corte di Giustizia deve fare i conti con la giurisprudenza della Corte EDU.
La Corte di Giustizia, sino ad ora, aveva accolto il punto di partenza della giurisprudenza della Corte EDU, e cioè i criteri Engel come strumento per definire la natura penale della sanzione. Nel caso Fransson, aveva poi pronunciato un’importante sentenza sul tema del ne bis in idem e sull’ambito di applicabilità dell’art. 50 CDFUE [18]. Con quest’ ultima decisione, secondo l’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona, la Corte di giustizia aveva infatti affermato che il divieto di bis in idem ex art. 50 non impedisce ad uno Stato membro di cumulare sanzione fiscale e penale, sempre che la sanzione fiscale non celi una natura penale da accertare in concreto mediante l’applicazione dei criteri Engel. Non era dunque esclusa la combinazione di sanzioni fiscali e penali. Tuttavia i giudici avrebbero dovuto verificare in concreto la natura della sanzione fiscale, alla luce dei criteri fissati dalla giurisprudenza europea, per impedire l’applicazione di una doppia sanzione penale per i medesimi fatti.
Dopo aver determinato il principio di diritto, tuttavia, la Corte non aveva provveduto a qualificare le sanzioni, lasciando questo compito al giudice di rinvio. Come vedremo sotto questo profilo le conclusioni dell’Avvocato generale hanno portata assai differente[19].
A questo punto, tuttavia, si era creata una differenza interpretativa sul medesimo principio del ne bis in idem tra la sentenza Fransson (della Corte di Giustizia) e la sentenza A e B c. Norvegia, con la seconda che appariva meno garantista della prima. Data la clausola di cui all’art. 52, par. 3, CDFUE di rinvio alle interpretazioni effettuate dalla Corte EDU, la Corte di Giustizia deve sentirsi vincolata ai principi espressi in A e B c. Norvegia, oppure può sentirsi autonoma nella interpretazione dell’art. 50 CDFUE magari valorizzando gli altri precedenti della stessa Corte EDU (in primis Grande Stevens e a. c. Italia)?
 
4. A questo e agli altri interrogativi rispondono le conclusioni dell’Avvocato generale Campos Sanchez Bordona.
In queste conclusioni, in primo luogo, emerge una limpida definizione degli “Engel criteria” per stabilire quando una sanzione formalmente amministrativa possa essere definita penale[20]. Tale definizione pare addirittura più precisa e stringente di quella effettuata dalla Corte EDU, e non è irrilevante, ed anzi foriero di ulteriori implicazioni, il fatto che questi criteri siano ormai considerati facenti parte del diritto europeo.
In secondo luogo, è lucidamente argomentato perché l’interpretazione restrittiva al principio del ne bis in idem data dalla Corte EDU nella sentenza A e B c. Norvegia non debba essere seguita dalla Corte di Giustizia.
In terzo luogo, diversamente dalla “prassi” di determinare il solo principio di diritto (come ad esempio nel precedente caso Fransson), le conclusioni dell’Avvocato generale si spingono ad una qualificazione precisa delle fattispecie. Sia le sanzioni in materia di abusi di mercato, sia le sanzioni in materia tributaria (evasione dell’IVA), vengono espressamente qualificate sulla base degli Engel criteria come materialmente penali, senza rinviare per questo compito al giudice interno. Su questo punto pare quasi che l’Avvocato generale conosca a fondo la giurisprudenza italiana in materia, notoriamente restrittiva nell’applicazione dei criteri Engel alle sole sanzioni amministrative per abusi di mercato, e che attraverso la qualificazione diretta della fattispecie voglia limitare la discrezionalità interpretativa del giudice interno[21].
Se la Corte accoglierà questa impostazione gli effetti saranno di enorme rilievo. Come sostenuto da tempo da una acuta dottrina, l’art. 50 CDFUE è norma europea direttamente applicabile, e questo obbligherebbe il giudice a disapplicare le norme in contrasto e dunque archiviare direttamente il procedimento penale pendente laddove sia già concluso il procedimento amministrativo, o al contrario, archiviare il procedimento amministrativo allorquando sia concluso il procedimento penale[22]. Il legislatore non potrà non intervenire per evitare di lasciare ai giudici e allo svolgimento casuale dei tempi dei processi una questione tanto importante. La questione del “doppio binario” dovrà essere radicalmente rivista.
Per arrivare a questo risultato l’Avvocato generale segue questo ragionamento.
L’art. 52, par. 3, CDFUE prevede che laddove questa “contenga diritti corrispondenti a quelli garantiti dalla Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, il significato e la portata degli stessi sono uguali a quelli conferiti dalla suddetta convenzione”. Posto che l’art. 50 della Carta contiene un principio eguale a quello previsto dall’art. 4 del protocollo n. 7 della CEDU (divieto di ne bis in idem) il primo compito della Corte è quello di verificare l’ interpretazione data dalla Corte EDU all’art. 4, Prot. 7, CEDU. L’applicazione del principio del ne bis in idem da parte della Corte EDU è subordinata a quattro condizioni:
1) l’identità della persona imputata o sanzionata;
2) l’identità dei fatti sui quali vertono i procedimenti (idem);
3) la duplicità di procedimenti sanzionatori (bis);
4) il carattere definitivo di una delle due decisioni.
Sul tema dell’identità del fatto si è già visto come la Corte abbia ormai chiarito con la famosa sentenza Zolotukhin, che l’idem si riferisce al fatto. In questa sentenza ha affermato che l’art. 4, Prot. 7, CEDU vieta di punire una seconda violazione sulla base di fatti identici o sostanzialmente uguali a quelli sui quali è stata basata la prima sanzione. Tale orientamento è stato poi confermato nella giurisprudenza successiva tanto che può considerarsi ormai consolidato[23].
Al contrario il tema del bis e, in particolare, la questione della irrogazione di sanzioni amministrative sostanzialmente penali insieme a sanzioni penali tout court, non appaiono del tutto pacifici nella giurisprudenza EDU. Dopo la sentenza Grande Stevens, che aveva escluso la possibilità del bis in presenza di una sanzione formalmente amministrativa ma di natura penale, la Corte EDU aveva effettuato alcuni complessi distinguo nella successiva decisione A e B. Come si è visto in quest’ultima sentenza, infatti, la Corte sostanzialmente aveva ammesso il cumulo purché tra i due procedimenti vi fosse un nesso materiale e temporale sufficientemente stretto.
Tuttavia tale nuovo orientamento non è condiviso dall’Avvocato generale, nelle cui conclusioni si legge: «orbene il nuovo orientamento giurisprudenziale adottato dalla Corte EDU nella sentenza A e B contro Norvegia rappresenta una notevole sfida per la Corte di Giustizia. Il rispetto istituzionale tra i due organi giurisdizionali osta a qualsiasi commento critico, ma non vieta di osservare che, con il suo nuovo approccio, la Corte EDU ha modificato in misura significativa la portata finora attribuita al principio del ne bis in idem».  Come si accennava però, secondo l’Avvocato generale questo cambio di rotta non deve essere seguito dalla Corte di Giustizia.
Infatti:
a) il cambiamento di giurisprudenza della Corte EDU sarebbe ispirato a “una posizione di deferenza” verso alcuni Stati dovuta anche al fatto che il principio del ne bis in idem era stato aggiunto alla Convenzione con un protocollo successivo con esplicite riserve da parte di alcuni Stati[24]. Nondimeno, dice l’Avvocato generale, l’interpretazione dell’art. 50 non può dipendere dalla maggiore o minore predisposizione degli Stati a rispettarne il contenuto.
b) La Corte di Giustizia, dato che l’Unione Europea non ha aderito giuridicamente alla Convenzione europea, è autonoma nell’interpretare tale disposizioni, con il solo vincolo di non garantire i diritti ad un livello inferiore a quanto effettuato dalla Corte EDU. Ciò significa che la Corte può sempre stabilire un livello di garanzia più elevato sempre che ciò non leda un altro diritto garantito dalla Carta.
c) L’art. 52, par. 1, CDFUE, inoltre, prevede che limitazioni al principio del ne bis in idem possano essere effettuate solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale. Se il doppio binario può rispondere a finalità di interesse generale esso non è però necessario. Vi sono infatti molti ordinamenti qualificabili come “a binario unico” in cui la sanzione penale è sufficientemente dissuasiva.
Inoltre l’argomento della lentezza o inefficienza della giustizia penale per giustificare un parallelo procedimento sanzionatorio amministrativo non è un argomento valido, perché invece gli Stati dovrebbero dotarsi di strumenti efficaci, anziché duplicare i procedimenti sanzionatori. In questo senso vi si può leggere anche un collegamento implicito con la famosissima sentenza Taricco: lo Stato deve essere capace di irrogare la sanzione e portare a termine la sua funzione punitiva[25]. Prevedere due sanzioni perché si presuppone che lo Stato non sia dotato degli strumenti per renderne una efficace e dissuasiva ,appare un illogico bizantinismo.
Ciò detto, l’Avvocato generale non ha dubbi nel qualificare le sanzioni in materia di evasione dell’IVA come materialmente penali (così come le sanzioni per abusi di mercato, ma ciò era più scontato) e soprattutto nel confermare la sussistenza dell’idem fattuale nelle fattispecie poste alla sua attenzione. L’effetto dell’accoglimento di questa impostazione da parte della Corte di giustizia sarebbe quello di vincolare il giudice italiano alla soluzione del caso in maniera conforme al diritto europeo, senza possibilità di una diversa qualificazione in fatto delle fattispecie. In relazione a questo profilo la decisione suona un po’ come una risposta ad alcuni orientamenti della Cassazione che, per giustificare il doppio binario, hanno teorizzato la ipotesi della “progressione criminosa” intesa come una serie di comportamenti i primi dei quali coperti dalla sanzione amministrativa mentre i successivi dalla sanzione penale. Su questa ipotesi del resto era basata la difesa del Governo italiano sulla questione dell’evasione dell’IVA[26].
 
5. Se la Corte di Giustizia confermerà l’impalcatura di queste tre conformi conclusioni dell’Avvocato Generale, le conseguenze saranno di notevole importanza, sotto un profilo giuridico, istituzionale e pratico.
In relazione al primo profilo appare meritevole di attenzione il punto di partenza del ragionamento sull’art. 50 CDFUE. L’interpretazione effettuata dalla Corte EDU costituisce la garanzia “minima” dalla quale partire, ma la Corte di Giustizia può estendere ulteriormente tali garanzie avendo un potere autonomo di interpretazione della Carta. Il metodo interpretativo è dunque molto diverso da quello della nostra Corte costituzionale. Nel caso di contrasti giurisprudenziali a livello CEDU, per l’Avvocato generale la Corte di Giustizia deve ampliare la garanzia dei diritti. In presenza dello stesso problema, la Corte costituzionale ritiene semplicemente che il giudice non debba tenere conto della questione[27].
Da un punto di vista istituzionale, se le conclusioni dovessero essere confermate, la Corte di Giustizia si porrebbe veramente come Corte dei diritti, dopo tante -e non sempre chiare- sollecitazioni in questo senso. Il peso di una decisione della Corte di Giustizia è oggettivamente molto diverso dal peso di una decisione della Corte EDU, se non altro per i differenti effetti nell’ordinamento interno.
Nel caso della Corte EDU, il contrasto tra legge e Convenzione, come interpretata dalla Corte EDU, si traduce in un possibile caso di incostituzionalità, con la conseguenza che la Corte costituzionale ha comunque l’ultima parola. E le recenti decisioni della Corte mostrano chiaramente quanto quest’ultima parola sia spesso ostile, soprattutto sulla complessa questione della estensione delle garanzie costituzionali alle sanzioni definite come sostanzialmente penali.[28] Nell’altro caso, invece, vige il principio della disapplicazione della legge contrastante con la norma di diritto europeo da parte del giudice e dell’amministrazione.
Inoltre le decisioni della Corte EDU, che deve comunque bilanciare istanze di 47 Stati con tradizione giuridica assai diversa, si prestano da parte dei giudici interni a letture riduttive, fatte di distinguo e di differenziazioni, vere o presunte, delle fattispecie concrete. Una pronuncia della Corte di Giustizia che riprendesse il lucido ragionamento delle Conclusioni dell’Avvocato generale, non lascerebbe possibilità di distinguo né ai giudici ordinari né al legislatore. La Corte di Giustizia sarebbe allora veramente Corte dei diritti, come più volte auspicato.
Da un punto di vista pratico, poi, la disapplicazione di norme come il 649 c.p.p. (nella parte in cui non prevede il divieto del bis in idem anche per le sanzioni amministrative sostanzialmente penali) sarebbe inevitabile. È lo stesso Avvocato Generale, nelle cause Di Puma e Zecca a precisarlo. Tale norma è definita come «chiara, precisa e incondizionata, che conferisce direttamente a chiunque il diritto a non essere perseguito o condannato penalmente due volte per un medesimo fatto». Inoltre, prosegue l’Avvocato generale «l’articolo 50 della Carta forma parte integrante del diritto primario dell’Unione e, in quanto tale, prevale sulle norme di diritto derivato dell’Unione medesima nonché sulle norme degli Stati membri. In caso di conflitto tra il proprio diritto interno e i diritti garantiti dalla Carta, il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, il diritto dell’Unione, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme. Pertanto esso dovrà disapplicare, all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione contrastante con la legislazione nazionale, anche posteriore, senza doverne chiedere o attenderne la previa rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale». Cosicché, «in  caso di norme incompatibili  con il diritto al ne bis in idem tutelato dall’articolo 50 della Carta, il giudice nazionale o le autorità amministrative competenti dovrebbero, pertanto, archiviare i procedimenti pendenti, senza conseguenze negative per l’interessato che sia già stato perseguito o sanzionato in un altro procedimento penale o amministrativo avente natura penale».
Le conclusioni degli Avvocati generali nelle tre cause sono quindi chiare e sostanzialmente speculari. Alla Corte di Giustizia la scelta se dare a sua volta un segnale chiaro e garantista su un tema molto complesso, o continuare a favorire l’incertezza interpretativa che domina in questa materia.

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Allegati

• Conclusioniavvocatogenerale - Documenti (420 kB)

Sommario: – 1. I precedenti in ambito penale. 2. Le motivazioni della Corte costituzionale 3. La portata dell’obbligo di attuazione delle sentenze della Corte EDU. 4. È davvero giustificata la differenza di trattamento della materia penale rispetto a quella amministrativa e civile? 5. I problemi  del contradditorio nel processo davanti alla Corte di Strasburgo
 
1. Con la sentenza in commento la Corte costituzionale ha rigettato la questione di costituzionalità relativa alla mancanza, nel nostro ordinamento, di uno strumento per attuare le sentenze della Corte EDU, in materia amministrativa e civile, che siano contrastanti con il giudicato interno.
La questione era stata sollevata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2015 con una ordinanza con la quale si chiedeva alla Corte una sentenza additiva (così come la Corte di Appello di Bologna aveva fatto nel 2008 nella materia penale)[1] per introdurre nella nostra legislazione un nuovo caso di revocazione straordinaria della sentenza amministrativa per contrasto con il giudicato della Corte EDU.
Il problema dell’attuazione di una sentenza di Strasburgo che contrasti con un giudicato amministrativo interno è stato poi ancora sollevato dal Consiglio di Stato (nel 2016) in relazione ad un nuovo e diverso caso, ed è tuttora pendente di fronte alla Corte costituzionale[2], mentre in precedenza, lo stesso Consiglio di Stato aveva ritenuto non utilizzabile il giudizio di ottemperanza per eseguire una decisione della Corte EDU.[3]
In sintesi, nell’ordinanza di rinvio il Consiglio di Stato sostiene che se l’ordinamento non prevedesse lo strumento per la revocazione delle sentenze amministrative passate in giudicato per violazione di diritti fondamentali accertati dalla Corte EDU, ne risulterebbe una violazione dell’art. 117 della Costituzione con riferimento all’art. 46, par. 1 della CEDU che «impegna gli Stati contraenti a conformarsi alle sentenze definitive della Corte europea dei diritti dell’uomo sulle controversie nelle quali sono parti».
Come si è detto la prospettazione e la richiesta erano assai simili alla richiesta posta dalla Corte di Appello di Bologna nel 2008 rispetto al giudicato penale e alla quale la Corte costituzionale aveva dato allora risposta positiva[4]. Nel 2011, infatti, attraverso una sentenza additiva, i giudici costituzionali avevano “aggiunto” nell’ordinamento un nuovo caso di revisione della sentenza penale per contrasto del giudicato interno con la sentenza CEDU in materia di art. 6 CEDU (equo processo) detta poi “revisione europea” [5].
La Corte costituzionale era arrivata a questa decisione dopo un lungo percorso segnato anche da interventi autonomi della Corte di Cassazione.
In particolare la Suprema Corte, in assenza allora di uno strumento di revisione della sentenza, aveva risolto il problema del contrasto tra giudicato interno e giudicato CEDU, legittimando il giudice dell’esecuzione penale ad intervenire attraverso l’incidente di esecuzione sia nel caso che la sentenza europea avesse accertato la violazione di norme sostanziali, sia nel caso che la violazione avesse riguardato norme processuali. Nel famoso caso “Dorigo” (condanna passata in giudicato alla reclusione e successivo accertamento da parte della Corte EDU della violazione dell’art. 6 CEDU, sotto il profilo dell’equo processo) la Corte di Cassazione ritenne possibile utilizzare lo strumento dell’incidente di esecuzione[6], sostenendo che «il giudice dell’esecuzione deve dichiarare a norma dell’art. 670 c.p.p. l’ineseguibilità del giudicato quando la Corte europea abbia accertato che la condanna è stata pronunciata per effetto della violazione delle regole sul processo equo sancite dall’art. 6 della Convenzione e abbia riconosciuto il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio, anche se il legislatore abbia omesso di introdurre nell’ordinamento il mezzo idoneo ad instaurare il nuovo processo»[7].
Questa tesi si basava, a sua volta, sulla possibile cedevolezza del giudicato allorquando si trattasse di tutelare i diritti fondamentali[8]. Come ancora aveva rilevato la Cassazione: «il diritto fondamentale alla libertà personale deve prevalere sul valore della intangibilità del giudicato» e quindi non è più accettabile una «concezione assolutistica del giudicato come norma del caso concreto, insensibile alle evenienze giuridiche successive all’irrevocabilità della sentenza»[9].
Nondimeno l’ineseguibilità della sentenza attraverso l’incidente di esecuzione, se poteva risolvere casi di contrasto sostanziale tra due giudicati, attribuendo al giudice dell’esecuzione il compito di accertare gli effetti della sentenza CEDU sul giudicato penale, poneva un problema rilevante proprio nel caso in cui la Corte EDU avesse accertato la violazione non di una norma sostanziale, ma dell’art. 6 (diritto all’equo processo). Tale violazione, infatti, non andava ad incidere sulla soluzione di merito accolta dalla sentenza interna, ma solo sul mancato rispetto dei principi sull’equo processo. Il che a sua volta produceva non un conflitto di giudicati in senso tecnico, quanto invece la necessità di un nuovo giudizio che poteva anche concludersi nel merito in maniera non difforme dal precedente. Tuttavia tale giudizio non poteva essere svolto in assenza di un nuovo caso di revisione della sentenza. Attraverso l’incidente di esecuzione, infatti, si poteva ottenere l’ineseguibilità del giudicato, collocando quest’ultimo in una sorta di “limbo processuale” di non efficacia, ma non invece la celebrazione di un nuovo processo da svolgersi con il rispetto delle regole della Convenzione, come necessario nel caso di una violazione dei principi di cui all’art. 6 CEDU.[10]
Fu quindi investita la Corte costituzionale del problema dell’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p. (revisione della sentenza) nella parte in cui tale norma non prevedeva la rinnovazione del processo quando la Corte europea avesse sancito la violazione dell’art. 6 CEDU[11]. La Corte costituzionale, con una pronuncia additiva, dichiarò l’incostituzionalità della norma nella parte in cui questa non prevedeva un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna, al fine di consentire la riapertura del processo quando ciò sia necessario per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte EDU, ex art. 46, par. 1 CEDU. Difatti, secondo la Corte nel caso di violazione dell’art. 6 CEDU, è «la riapertura del processo il meccanismo più consono ai fini della restitutio in integrum» e dunque «occorre rimettere in discussione il giudicato già formatosi sulla vicenda giudiziaria sanzionata». Il principio della non intangibilità del giudicato, allorquando venga in gioco la tutela di diritti fondamentali, è stata poi più volte riaffermata dalla Corte costituzionale.[12]
 
2. In questa sentenza, invece, la Corte si distacca non poco da tali precedenti. Le ragioni di un tale allontanamento sono individuabili in alcuni passaggi.
In primo luogo, osserva la Corte costituzionale, non esisterebbe un vincolo convenzionale alla riapertura del processo quale misura necessaria a garantire la restitutio in integrum. L’inesistenza del vincolo deriverebbe dalla stessa interpretazione della Corte EDU sull’art. 46, par. 1, CEDU, che prevede l’obbligo di conformarsi alla sentenze di quest’ultima[13]. Tale giurisprudenza confermerebbe che, anche se in linea di principio la riapertura del processo o il riesame del caso rappresentano il mezzo più appropriato per operare la restitutio in integrum, gli Stati sono liberi di scegliere i mezzi per adempiere all’obbligo di cui all’art. 46[14]. L’inesistenza dell’obbligo sarebbe poi ulteriormente acclarato dal fatto che non tutti gli Stati aderenti alla Convenzione hanno previsto meccanismi di revisione del giudicato (anche se la Corte costituzionale non manca di ricordare che Germania, Spagna e Francia, oltre ad altri 20 Stati hanno introdotto un meccanismo di revocazione straordinaria -revisione- delle sentenze civili per contrasto con giudicato EDU).
In secondo luogo, vi sarebbe comunque una differenza importante tra il processo penale e il giudizio amministrativo e civile. Nel primo verrebbe in gioco la libertà personale che invece non costituisce oggetto di giudizio nel processo civile ed amministrativo. Inoltre, il processo penale non coinvolgerebbe soggetti privati diversi dallo Stato, che invece meriterebbero di essere tutelati attraverso la stabilità del giudicato. Per queste ragioni, dice ancora la Corte, «la riapertura del processo non penale, con il conseguente travolgimento del giudicato, esige una delicata ponderazione, alla luce dell’art. 24, tra il diritto di azione degli interessati e il diritto di difesa dei terzi, e tale ponderazione spetta in via prioritaria al legislatore»[15].
Infine, la Corte non manca di indirizzare un “monito” a Strasburgo, rilevando le manchevolezze del processo davanti alla Corte EDU, che non prevede la presenza di tutte le parti, ma solo del ricorrente e dello Stato autore della violazione, mentre la partecipazione degli altri soggetti parti del giudizio interno sarebbe solo rimessa alla valutazione discrezionale del Presidente della Corte, il quale «può invitare ogni persona interessata diversa dal ricorrente a presentare osservazioni per iscritto o a partecipare alle udienze»[16]. La possibilità invece di una sistematica apertura del processo convenzionale ai terzi, sia per mutamento delle fonti convenzionali o in forza di una loro interpretazione adeguatrice, secondo la Corte costituzionale, renderebbe più agevole a livello interno la previsione di strumenti di restitutio in integrum.
 
3. Da un punto di vista generale, questa decisione si inserisce abbastanza chiaramente nella fase attuale “di ripensamento” da parte della Corte costituzionale delle relazioni tra ordinamento interno e ordinamento CEDU. Dopo la stagione iniziata con le sentenze gemelle del 2007 ed il lungo e articolato periodo di studi sul c.d. “sistema multilivello” di protezione dei diritti, e i  c.d. “dialoghi” tra le Corti, con i quali si valorizzava un modello di integrazione di ordinamenti[17], le più recenti decisioni della Corte costituzionale pongono sempre più frequentemente degli stop all’incidenza delle decisioni della Corte EDU nel nostro ordinamento. Le ragioni vengono individuate dalla Corte costituzionale alle volte nella -ritenuta- non consolidata giurisprudenza della Corte EDU[18], alle volte nel diverso bilanciamento che la Corte costituzionale si riserva sempre di poter effettuare[19], alle volte nel margine di apprezzamento che viene riconosciuto allo Stato[20], alle volte, come in questo caso, un po’ in un insieme di tutti questi elementi. Non stupisce quindi, più di tanto, il quasi revirement della Corte sulla questione dell’attuazione delle sentenze CEDU rispetto alla posizione assunta nel 2011 in materia di revisione penale[21].
Se però andiamo ad analizzare punto per punto la decisione, è difficile, al contrario, non concordare con la prospettazione effettuata dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Il primo punto riguarda la questione del vincolo derivante dall’art. 46 CEDU e la portata di quell’obbligo di conformarsi alla decisioni della Corte EDU, che costituisce il cuore del sistema[22]. Posto che un obbligo di conformarsi esiste, che altrimenti tutto il sistema non avrebbe senso logico, la Corte costituzionale insiste sul fatto che lo Stato è libero di scegliere il come. E a tale proposito cita varie decisioni della Corte Europea dei diritti dell’uomo che ribadiscono la libertà dello Stato nello scegliere i mezzi (tra i quali sembra preferita, ancorché non imposta, la riapertura del processo) oltre ad una nota raccomandazione del Consiglio dei ministri[23] e documentazione successiva[24], che confermerebbero l’esistenza di un ampio margine di apprezzamento da parte dello Stato nella scelta delle modalità di attuazione delle sentenze CEDU. Dall’esistenza di questo ampio margine di apprezzamento deriverebbe la non esistenza di un vincolo convenzionale -e pertanto tramite l’art. 117 della Costituzione anche costituzionale- ad ottemperare al giudicato CEDU attraverso la necessaria riapertura del processo.
Ora, posto che non v’è dubbio che esiste un notevole margine di apprezzamento nelle modalità di esecuzione delle sentenze, deve però sottolinearsi che questo margine di apprezzamento si allarga o si riduce a seconda dei vizi rilevati nella sentenza della Corte EDU. Una cosa infatti sono i vizi sostanziali, altra cosa i vizi processuali.
Per quanto riguarda il primo caso gli strumenti per ottemperare possono essere effettivamente diversi e non necessariamente sostanziarsi nella riapertura o celebrazione di un nuovo processo[25]. Nell’ambito del diritto civile o amministrativo possono essere satisfattori gli strumenti risarcitori, oppure modifiche di norme o interpretazioni che consentano, ad esempio nei procedimenti di volontaria giurisdizione -che non producono giudicato-, l’ottenimento del risultato determinato nella sentenza della Corte EDU. Si pensi al proposito alle questioni relative ai diritti di status, demandati alla volontaria giurisdizione, ai quali si può ottemperare senza il problema di incidere sul giudicato. Si pensi anche al caso che ha dato origine a questa sentenza, nel quale i ricorrenti vantavano una pretesa economica alla ricostruzione della carriera, pretesa che può essere soddisfatta anche in sede risarcitoria o di equo indennizzo senza necessariamente effettuare un nuovo giudizio.
Diverso, invece, appare il caso in cui sia stato accertato dalla Corte di Strasburgo una violazione del principio dell’equo processo. In questo caso la pretesa fatta valere dal ricorrente non si sostanzia nella pretesa a una diversa decisione (o meglio lo è solo mediatamente) quanto invece ad essere giudicato secondo determinate regole. Non vi è certezza di un diverso risultato, ma vi è solo la certezza di un giudizio “ingiusto”.
In questo caso il diritto violato è difficilmente reintegrabile con strumenti risarcitori, perché per attuare la sentenza e reintegrare il ricorrente nel diritto violato altro mezzo non v’è che la riapertura del processo sanando il vizio rilevato dalla Corte. L’indennizzo che può essere concesso dalla Corte anche in questo caso ai sensi dell’art. 41 CEDU, costituisce un indennizzo in senso tecnico del termine per il fatto della violazione in sé, ma non può avere alcuno scopo risarcitorio, perché non corrisponde -e non può corrispondere- ad una valutazione prognostica del diverso risultato che il ricorrente avrebbe raggiunto se le regole processuali fossero state rispettate[26]. Sarebbe quindi sbagliato pensare che la violazione dell’equo processo possa essere risarcita nelle forme della perdita di chance o di opportunità, perché anche queste tipologie risarcitorie si basano su un giudizio prognostico che, nell’ambito della violazione dell’equo processo, non può avere cittadinanza[27].
Su questo aspetto in passato Corte costituzionale e Corte EDU sembravano concordare. Come ha detto infatti la Corte costituzionale proprio in relazione all’art. 6 CEDU, anche se in materia penale: «la finalità delle misure individuali che lo Stato convenuto è chiamato ad adottare viene puntualmente individuata dalla Corte di Strasburgo nella restitutio in integrum della situazione della vittima». Queste misure devono porre, cioè, «il ricorrente, per quanto possibile, in una situazione equivalente a quella in cui si troverebbe se non vi fosse stata una inosservanza delle esigenze della Convenzione», giacché una sentenza che constata una violazione comporta per lo Stato convenuto l’obbligo giuridico ai sensi dell’articolo 46 della Convenzione di porre fine alla violazione e di eliminarne le conseguenze in modo da ristabilire per quanto possibile la situazione anteriore a quest’ultima[28].
In altre parole, il diritto all’equo processo si sostanzia nel diritto della parte ad ottenere una sentenza “giusta” in quanto emanata nel rispetto di quelle regole processuali che la Convenzione ritiene costituire il minimo necessario per assicurare parità delle armi ed equità di giudizio. Dunque il margine di apprezzamento dello Stato nell’ottemperare a queste sentenze si riduce drasticamente nel caso in cui l’accertamento della violazione riguardi non un vizio sostanziale, ma appunto l’equo processo.
In buona sostanza, è vero che lo Stato è libero di scegliere i modi per ottemperare alle sentenze della Corte EDU[29]; è vero che l’obbligo di conformazione, come dice la Corte costituzionale, «ha contenuto variabile»; è vero infine che le misure ripristinatorie individuali diverse dall’indennizzo sono solo eventuali e vanno adottate esclusivamente laddove «necessarie», ed infatti diversi possono essere gli strumenti per ottemperare alle sentenze a seconda delle differenti statuizioni. Tuttavia, allorquando sia stata accertata una violazione grave dell’art. 6 CEDU, non vi è altro modo per ottemperare che la celebrazione di un nuovo giudizio rispettando il principio determinato dalla Corte.
La questione poi che vi siano Stati, pure firmatari della Convenzione, che non hanno previsto strumenti di revisione o di revoca della sentenza, non pare rilevante al fine di verificare se vi sia o meno un obbligo convenzionalmente imposto di riaprire il processo nel caso di violazione dell’art. 6 CEDU. Mentre al contrario, se dobbiamo restare su questa linea di pensiero (quali sono gli Stati che hanno adempiuto) diviene importante ricordare che Germania Francia e Spagna (un po’ il cuore del sistema europeo) siano invece dotati di strumenti di revocazione o revisione della sentenza anche in materia di diritto civile e amministrativo.
 
4. L’altro profilo poco convincente è la distinzione che la Corte effettua -o meglio che attribuisce alla Corte EDU-  tra il processo civile e amministrativo e il processo penale.
In sostanza -dice la Corte costituzionale- nel processo penale, nel caso di violazione dell’art. 6 CEDU, la revisione della sentenza sarebbe convenzionalmente obbligata (così almeno nella sentenza additiva della Corte del 2011) mentre nel processo civile e amministrativo non lo sarebbe stante la necessità in questi processi di una tutela di terzi che una ipotetica instabilità del giudicato può pregiudicare.
Inoltre nel processo penale non vi sarebbero soggetti diversi dallo Stato (che è parte nel processo davanti alla Corte). Al contrario, il processo amministrativo (del quale la Corte specificamente si occupa) presenterebbe frequentemente la partecipazione al giudizio di amministrazioni diverse dallo Stato, di parti resistenti private affidatarie di un munus pubblico e di controinteressati.
Infine nel processo penale verrebbe in gioco la libertà personale che invece non sarebbe oggetto del giudizio amministrativo e civile.
Le prime due questioni, che preludono al monito finale della Corte sulla necessità di garantire, nel caso di processo litisconsortile, la presenza delle parti anche nel giudizio davanti alla Corte di Strasburgo, presentano effettivamente una loro complessità per il problema della tutela del terzo (parte del giudizio) ma non sembra che le argomentazioni svolte siano decisive, almeno per quanto concerne il riferimento al modello processuale penale italiano.
Il sistema processuale penale italiano, infatti, è normalmente qualificato come un sistema misto per quanto concerne le relazioni tra processo penale e processo civile. Anche senza scendere nel dettaglio è ben noto che il danneggiato civile ha la possibilità di costituirsi parte civile nel processo, che se non si costituisce subisce gli effetti del giudicato penale nei limiti degli artt. 651 e 652 del codice di procedura penale, e che esiste la figura del responsabile civile che, pur non essendo autore del reato, risponde civilmente all’interno del processo penale nei casi previsti dalla legge. Vi sono, dunque, altre parti oltre allo Stato e all’imputato che potrebbero essere danneggiate da una decisione della Corte EDU alla quale non hanno partecipato, al pari dei controinteressati nel processo amministrativo o al litisconsorte nel processo civile.
È poi vero che lo Stato è parte nel processo penale e non sempre nel processo amministrativo, dove possono essere presenti altre amministrazioni non statali, autorità indipendenti, soggetti privati incaricati di funzioni pubbliche. Ciò tuttavia non toglie che lo Stato, al quale la Convenzione assegna la rappresentanza processuale del potere pubblico in sede di processo CEDU, si possa far carico, a sua volta, di rendere edotte le parti del processo per una loro eventuale, e possibile, costituzione.
In definitiva, non appare convincente la tesi che nel processo penale non vi sia alcun problema di tutela dei terzi, data l’esistenza di un rapporto bilaterale tra Stato e imputato, mentre la presenza di parti private e pubbliche nel processo amministrativo e civile produca, invece, la conseguenza che per garantire tali parti occorre anche garantire la intangibilità del giudicato.
Ma anche l’ultimo profilo sul quale si appoggia la decisione di infondatezza appare dubbio. Secondo il ragionamento della Corte la violazione dell’art. 6 CEDU nell’ambito del processo penale porterebbe ad una -costituzionalmente necessaria sulla base della sentenza del 2011[30]– revisione della sentenza, perché in quel caso sarebbe in gioco la libertà personale, mentre la medesima violazione in ambito civile o amministrativo non produce conseguenze della medesima gravità.
Il primo profilo problematico riguarda questa distinzione così tranchant tra il grado di afflittività del giudicato penale rispetto al grado di afflittività del giudicato civile o amministrativo. Questa distinzione, ad esempio, non è più così netta rispetto alla stessa giurisprudenza CEDU sulle sanzioni amministrative di natura afflittiva, alle quali la Corte EDU tende ad attribuire natura penale e a estendere ad esse le garanzie convenzionali del processo penale[31]. Ma anche da un punto di vista civilistico è seriamente dubitabile che una sentenza civile non possa avere lo stesso o un maggior grado di afflizione sulla persona di una decisione penale. Si pensi alle questioni che riguardano i diritti di status, i c.d. diritti personalissimi, ed anche diritti patrimoniali di particolare rilevanza che possono, alle volte assai più di una sentenza penale, incidere sulle capacità vitali e relazionali della persona[32].
Ma la cosa ancora più discutibile nel distinguere il grado di forza delle sentenze CEDU di accertamento della violazione di un diritto come quello al giusto processo rispetto al tipo di processo nel quale viene fatto valere, sta nella ulteriore conclusione logica che da questa costruzione deriverebbe. In sostanza il diritto all’equo processo di cui all’art. 6 CEDU avrebbe forza diversa a seconda della situazione soggettiva che va a proteggere. Se è funzionale alla protezione di un diritto di libertà personale (la libertà dagli arresti) l’ordinamento interno ne riconosce la forza attraverso la possibilità di revisione della sentenza. Se invece è funzionale alla protezione di una situazione soggettiva patrimoniale o personale, che non si sostanzia nella libertà dagli arresti, non ha protezione nel nostro ordinamento.
Questa teoria così marcatamente funzionalistica dell’equo processo appare in verità problematica da accogliere, perché l’equo processo costituisce prima di tutto un diritto fondamentale in sé e solo dopo un diritto strumentale[33]. L’interesse primario protetto dalla norma è il diritto ad essere giudicato correttamente, secondo regole prefissate (nel caso condivise nel testo convenzionale). Quando viene accertata la violazione di questo principio non può aver rilievo il tipo di processo (penale, civile, amministrativo). Ciò che conta è che si è realizzato un vulnus ad un diritto fondamentale e che tale vulnus deve essere riparato.
È il giusto processo in quanto tale a costituire una delle garanzie principali dello Stato di diritto, e pare estraneo alla tradizione costituzionale europea introdurre l’idea che una violazione a tale diritto sia reintegrabile solo a seconda della tipologia dei diritti fatti valere in giudizio. Del resto le impugnazioni della sentenza (civile, amministrativa, penale) per errores in procedendo, hanno la finalità di garantire il rispetto delle regole in sé, e non sono graduabili o sopprimibili in ragione della supposta maggiore o minore lesività della sentenza rispetto a diritti di libertà personale o patrimoniale.
Ne esce alla fine un ordinamento che pare incoerente. Da una parte, nell’ambito penale le sentenze della Corte EDU possono comportare una revisione della sentenza quando la Corte abbia rilevato una violazione dell’art. 6 (e quando quindi occorra una nuova celebrazione del processo), mentre è competenza del giudice dell’esecuzione penale la valutazione degli effetti sul giudicato della sentenza CEDU che abbia accertato la violazione di un diritto di natura sostanziale. Dall’altra parte, in ambito amministrativo e civile, la sentenza CEDU sia nel caso che riguardi una violazione dell’art. 6, sia nel caso che riguardi una violazione di un diritto sostanziale non può essere fatta valere nell’ordinamento per celebrare un  nuovo processo.
 
4. Il monito finale espresso dalla Corte circa la carenza di contradditorio nel processo CEDU merita attenzione, anche se probabilmente sarebbe stato più corretto un monito “doppio” anche al legislatore italiano. È vero che le norme sul contraddittorio in Corte EDU sono praticamente inesistenti, ed ha ragione la Corte nel sostenere che appare insufficiente il potere presidenziale di integrazione del contradditorio, che si basa semplicemente sul potere di «invitare ogni persona interessata diversa dal ricorrente a presentare osservazioni per iscritto o a partecipare alle udienze»[34]. È anche vero, tuttavia, che da questa norma deriva il principio che tutti gli interessati (e quindi in particolar modo le parti del giudizio interno) possono costituirsi nel processo. Dunque il problema principale è quello di rendere edotte le parti costituite nel processo interno della proposizione di un ricorso alla Corte di Strasburgo, dato che non esiste obbligo di notificazione del ricorso se non allo Stato. Questione, peraltro, facilmente risolvibile se solo lo Stato, che è parte nel sistema convenzionale in quanto giuridicamente responsabile della violazione, si facesse carico della notifica o della comunicazione del ricorso alle parti del processo a quo. In questo senso, una semplice norma interna risolverebbe facilmente il problema dell’integrazione del contradditorio.
Sullo sfondo vi è però il problema della natura del processo CEDU, che non casualmente presenta aspetti elevati di deformalizzazione.
In primo luogo, infatti, la Corte EDU non doveva essere -ne essa stessa voleva porsi- come un ulteriore grado di giudizio rispetto alle decisioni assunte dalle giurisdizioni degli Stati aderenti al sistema della Convenzione. L’obbiettivo del processo non era tanto quello di giudicare e risolvere in maniera diversa singole situazioni giuridiche soggettive, quando invece quello di spingere le legislazioni degli Stati ad uniformarsi e a rispettare quei principi della Convenzione che, filtrati attraverso le pronunce della Corte, divenivano poi una sorta di jus commune. Gli strumenti di attuazione delle sentenze erano e sono, dunque, principalmente di natura politica, con il coinvolgimento del Consiglio dei Ministri da una parte e dei Governi dei paesi aderenti dall’altra parte. La tutela della singola situazione soggettiva era strumentale all’attivazione di un meccanismo di adempimento dello Stato di natura generale, e questo costituiva l’obbiettivo principale della sentenza della Corte.
Solo con il tempo, e con l’evoluzione della giurisprudenza della Corte (basti pensare alla giurisprudenza in tema di proprietà, o in tema di sanzioni amministrative sostanzialmente penali) la Convenzione europea è divenuta uno strumento operativo utilizzabile con lo scopo primario e finanche esclusivo di tutelare una determinata situazione soggettiva. Anche la questione che ha prodotto la decisione della Corte costituzionale in commento è sostanzialmente individuale (si trattava del riconoscimento dell’esistenza di un rapporto di lavoro di fatto con l’Università con conseguente diritto al versamento di contributi previdenziali).
In secondo luogo, la deformalizzazione è stata utile, in una prima fase, per consentire l’accesso alla Corte ad innumerevoli casi che probabilmente all’interno di una struttura processuale rigida e categorizzata non avrebbero avuto possibilità di accesso. Un processo privo di forme, simile per molto aspetti a quello di fronte alla Corte interamericana, poteva servire più che a ribaltare decisioni interne, a stabilire principi per gli Stati.
Non v’è dubbio che oggi il quadro è molto mutato. Le decisioni CEDU sono incisive anche nei paesi di comprovata democrazia, ma perché possano essere incisive occorre anche che siano in grado di bilanciare tutti gli interessi delle parti in gioco e che, conseguentemente, possano poi avere garanzia di essere eseguite. Altrimenti si ingenera la convinzione che un  sistema così complesso sia poco utile.
Una qualche, sia pur minima, prospettiva positiva circa la non definitività di questa decisione della Corte deriva dal fatto che nel caso in questione la vicenda non era ancora conclusa. Relativamente alla domanda di equa soddisfazione formulata dai ricorrenti alla Corte EDU ai sensi dell’art. 41 CEDU, la Corte si era riservata la decisione «tenuto conto della possibilità che il Governo e i ricorrenti addivengano ad un accordo»[35]. Si tratta quindi di un caso nel quale, non necessariamente, la celebrazione di un nuovo processo costituiva l’unico strumento per la soddisfazione dei ricorrenti, ben potendo lo strumento risarcitorio ottenere lo scopo di reintegrare il diritto violato. Questo dato, unitamente al fatto che la Corte costituzionale non ha utilizzato lo strumento della riunione delle cause per decidere anche la successiva ordinanza di rinvio del Consiglio di Stato del 2017 su questione analoga, lascia qualche speranza di un possibile ripensamento[36].

---

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Allegati

• nota corte cost 123 2017 (2) (347 kB)

SOMMARIO : 1. Premessa.- 2. La sentenza del Consiglio di Stato del 2015: un precedente che sembrava dimenticato.- 3. Le sentenze 2042 e 2043 del 2019 del Consiglio di Stato.- 4. La opposta giurisprudenza della Cassazione sulle sanzioni Consob e Banca d’Italia.- 5. Qual è il razionale di questa suddivisione di giurisdizione? – 6. Le sanzioni delle autorità di regolazione tra accertamento e discrezionalità.

Allegati

• Bindi-Pisaneschi CONSIGLIO DI STATO E SANZIONI IVASS (291 kB)