Abstract
 
Il lavoro tratta del problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali. Pur senza indulgere in interpretazioni estensive dell’istituto regolato dall’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, l’A. ritiene possibile interpretare la disciplina, onde propiziarne l’applicazione anche ai beni culturali, quante volte sia individuabile nella concreta fattispecie l’esistenza di un bene nuovo, qualitativamente differente.
 
The article deals with the problematic relationship between the institute of healing acquisition and the category of cultural heritage. Even without indulging in extensive inter-pretensions of the institute regulated by art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001, the A. believes that it is possible to interpret the discipline, in order to promote its application also to cultural heritage, how many times the existence of a new, qualitatively different asset is identifiable in the specific case.
 
 
1. Premesse 
Il presente lavoro intende soffermarsi su un tema usualmente poco indagato in sede scientifica, ma non per questo meno interessante[1].
Si intende alludere al problematico rapporto tra l’istituto dell’acquisizione sanante e la categoria dei beni culturali.
Una convivenza questa resa difficile dalla presenza di un articolato normativo bensì perspicuo, ma capace di condurre, proprio ove inteso alla lettera, verso l’adozione di soluzioni di dubbia coerenza interna, là dove sembra paventare una differenziazione di trattamento in forza della quale alcune soltanto tra le differenti fattispecie di espropriazione, e in specie quelle strumentali, sarebbero da assoggettare alla disciplina generale degli espropri, con esclusione di quelle direttamente riguardanti i beni culturali.
L’obbiettivo del presente lavoro è di superare l’impasse (apparente), cercando di riguardare il tema da una prospettiva più ampia, vagliando l’esistenza di soluzioni alternative in grado di ricomporre la frattura, attraverso una più una armoniosa lettura delle disposizioni pertinenti.
Anticipando i risultati della ricerca, si può senz’altro affermare la sussistenza di fattispecie di frangia, nelle quali la dicotomia usualmente esistente tra finalità della espropriazione per causa di pubblica utilità ed espropriazione di beni culturali può venir meno, ciò che potrebbe giustificare una applicazione estensiva della stessa disciplina dell’acquisizione sanante.
Nella individuazione di questa soluzione, certamente più largheggiante rispetto a quella predicabile in base ad una interpretazione meramente letterale delle disposizioni pertinenti in materia, verranno, comunque, attentamente soppesate anche le ragioni sottese alla genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante, onde evitare di ricadere nel pericolo opposto di indulgere in interpretazioni poco controllate del dato normativo, foriere di usi disinvolti di strumentazioni ideate per fronteggiare ipotesi eccezionali e, dunque, senz’altro, di frangia.
Onde impedire il rischio siffatto, si impone allora di ricostruire in sintesi il contesto nel quale l’istituto dell’acquisizione sanante è stato forgiato, onde passare in un secondo momento ad esaminare il vero nodo controverso qui in premessa illustrato.
La struttura del presente lavoro riflette questo ordine metodologico, trattando della genesi dell’istituto dell’acquisizione sanante e delle sue criticità in punto di conformità rispetto alla Cedu nella prima parte, sì da riservare il problema della praticabilità di questo istituto sul terreno dei beni culturali alla seconda parte dell’articolo.
 
2. L’acquisizione sanante: genesi e criticità 
L’espropriazione mediante accessione nasce nel corso degli anni Ottanta, quale reazione ad una insana prassi amministrativa caratterizzata dall’occupazione dei suoli privati, a mezzo di provvedimento d’urgenza, non seguita però dalla costituzione di un valido e definitivo di titolo di espropriazione.
Al fondo della sua elaborazione si ritrovava la necessità di individuare in via pretoria soluzioni inclini al salvataggio dell’opera pubblica, offrendo in pari tempo una sistemazione concettuale maggiormente appagante rispetto ai rimedi radicati nella pregressa giurisprudenza[2].
Sino a quel tempo era andata consolidandosi l’idea che l’occupazione del fondo privato, non seguita dall’adozione del provvedimento d’esproprio entro il termine di efficacia dell’occupazione di urgenza, si traducesse in un illecito di carattere permanente della p.a. occupante, priva di conseguenze sul piano del regime proprietario del terreno occupato[3].
Tuttavia, altrettanto fermo era il convincimento che la realizzazione dell’opera pubblica, funzionale al soddisfacimento del pubblico interesse, precludesse la restituzione del suolo e solo consentisse la somministrazione di una tutela meramente risarcitoria[4].
Non pochi erano i problemi posti da tale paradigma ricostruttivo, non ultimi quelli derivanti da un assetto proprietario del tutto anomalo, atteso che, in assenza di provvedimento espropriativo, il privato continuava a rimanere proprietario del bene, sia pure soltanto sul piano formale (e catastale) non potendo di fatto più esercitare alcuna facoltà inerente al diritto dominicale[5]: si trattava, dunque, di un diritto di proprietà di grado minore, bensì svuotato del suo contenuto sostanziale, ma comunque capace ancora di resistere, senza estinguersi, anche a fronte di gravi compromissioni realizzate dalla mano pubblica[6].
Ben presto si avvertì l’esigenza di individuare un assetto più razionale, capace di superare lo scarto tra titolarità del diritto dominicale, riconosciuta in capo al privato, e titolarità sostanziale, oramai ben saldamente radicata in capo alla p.a. occupante.
Questa frattura venne ricomposta uniformando la situazione di diritto a quella di fatto e, dunque, consentendo l’acquisto in mano pubblica anche della titolarità formale del bene.
Abbandonata la tesi dell’occupazione sine titulo quale illecito permanente, sanabile tramite la tardiva adozione del decreto d’esproprio, si fece strada l’idea che l’occupazione del fondo privato, a seguito della modificazione radicale conseguente all’irreversibile destinazione alla realizzazione dell’opera pubblica, desse piuttosto luogo ad un illecito istantaneo, determinando, ad un tempo, l’estinzione del diritto dominicale e la sua acquisizione a titolo originario alla mano pubblica, con insorgenza, a favore del privato, del diritto al risarcimento del danno[7].
Alla stregua di tale diversa ricostruzione, la fattispecie acquisitiva veniva rimodellata a partire dai principi generali, tramite richiamo alla regula iuris della concentrazione, in capo al medesimo soggetto, della proprietà del suolo e della costruzione.
Si riteneva che detto principio, di per sé non privo di riscontri sul terreno del diritto positivo nell’ambito della disciplina civilistica dell’accessione, operasse, nel caso di illegittima occupazione di suoli privati, ad esclusivo vantaggio della p.a., siccome ritenuta portatrice dell’interesse prevalente[8].
È circostanza assai nota che l’istituto all’esame entrò in rotta di collisione con la giurisprudenza della Corte EDU, relativa alle garanzia di tutela della proprietà riconosciuta dalla Convenzione[9].
Al fondo di questa giurisprudenza si ritrovava il convincimento che il principio di preminenza della legge non consenta alla p.a. di occupare terreni privati, trasformandoli irreversibilmente, senza che in parallelo venga adottato un atto formale di trasferimento della proprietà in capo all’amministrazione[10], considerando oltretutto che l’accessione invertita finisce col porre a carico dell’interessato perfino l’onere di sollecitare il giudizio non solo al fine di appurare la perdita del diritto dominicale ma anche di ottenere il riconoscimento del giusto ristoro.
Sia pure con notevole ritardo[11], anche la giurisprudenza interna ordinaria si è nel tempo uniformata a questa interpretazione rigorosa del principio di legalità convenzionale, prendendo atto che la realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente espropriato sia a ben vedere un mero fatto illecito, incapace di assurgere a titolo di acquisto della proprietà a vantaggio dell’amministrazione occupante[12].
All’espunzione (graduale e difficoltosa) dall’orizzonte giuridico dell’occupazione acquisitiva ha fatto, tuttavia, da contrappeso la creazione per mano legislativa dell’istituto dell’acquisizione sanante.
Istituto introdotto dall’art. 43 d.P.R. n. 327/2001, al duplice scopo di introdurre un meccanismo in grado di assicurare il risultato utile del salvataggio dell’opera pubblica, superando nel contempo i rilievi mossi dal giudice europeo nei riguardi dell’occupazione appropriativa.
Ma anche questo diverso dispositivo giuridico ha attirato, sin da subito, dubbi e perplessità.
Per il vero, i primi dubbi attorno alla legittimità dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001 vennero sollevati proprio dalla Corte di Strasburgo[13], che intravide nell’istituto di nuovo conio una sorta di regolarizzazione dell’illecito incompatibile coi principi della Convenzione, siccome volto a regolare le conseguenze dell’occupazione a beneficio del soggetto autore dell’illecito.
Queste preoccupazioni ebbero larga eco nel dibattito dottrinario[14] e giurisprudenziale interno[15], tanto da sospingere la stessa Corte costituzionale a farsene interprete, sia pure in obiter, in sede di declaratoria di illegittimità per eccesso di delega dell’art. 43, d.P.R. n. 327/2001[16].
In realtà, i dubbi vennero ad addensarsi attorno a tutti gli aspetti portanti dell’istituto: dal concetto di “modificazione” del bene, locuzione questa tutt’altro che chiara e fonte di continue riflessioni e precisazioni giurisprudenziali[17] al presupposto della previa valutazione degli interessi in conflitto, ritenuto a ragione alla stregua di vero e proprio “pseudo-limite“, stante la difficoltà di individuare ipotesi di recessività dell’interesse pubblico rispetto a quello privato[18]; ed ancora, dal meccanismo d’acquisizione giudiziale previsto dal comma 3 dell’art. 43 T.U., in forza del quale si consentiva al giudice di paralizzare la pretesa restitutoria, senza che fossero previsti criteri idonei ad orientarne la decisione[19], all’esercizio della potestà sanante finanche dopo la formazione di un giudicato restitutorio, possibilità questa avallata da una discutibile prassi giudiziaria[20].
Ma il punto di maggiore sofferenza venne individuato nella scelta, ritenuta poco compatibile con il principio di legalità, di riconoscere in capo alla p.a. il potere di conseguire il risultato utile del salvataggio dell’opera, pure al cospetto di gravi violazioni delle garanzie e delle condizioni di legittimità del procedimento ablativo ordinario[21].
Operazione questa giudicata tanto più discutibile in ragione della indefinita ampiezza del potere d’acquisizione coattiva, considerata come il vero punctum dolens dell’istituto[22]: pensata per operare a fronte di circostanze del tutto eccezionali, l’acquisizione sanante aveva finito per assumere, sotto la spinta congiunta delle innovazioni legislative e delle interpretazioni giurisprudenziali[23], sembianze tali da assurgere a strumento utile per tutte le occasioni, finanche per consentire, stando alla lettera della disposizione, l’acquisto anche nei casi – prima, invece, sottratti dal campo di applicazione dell’accessione invertita[24] – di più evidente ed eclatante devianza dal modello legale[25].
Era, pertanto, nel tempo venuta meno quella relazione da regola ad eccezione tra procedimento ordinario ed acquisizione sanante che il Legislatore delle origini, tramite la messa al bando dell’occupazione d’urgenza, aveva inteso in qualche modo assicurare.
Giudizi non meno severi vennero a ben vedere rivolti all’indirizzo dell’acquisizione sanante “rivisitata”, reintrodotta dal Legislatore nel corso del 2011, tramite l’inserimento nel corpo del d.P.R. n. 327/2001 di un nuovo art. 42 bis[26].
Si trattava, tuttavia, di critiche ingenerose, considerato lo sforzo profuso dal Legislatore del 2011 per restringere le maglie applicative dell’istituto.
La nuova espropriazione sanante si caratterizzava, infatti, per una più rigorosa definizione dei presupposti sostanziali di esercizio del potere, a loro volta identificati nella ricorrenza di eccezionali ragioni di interesse pubblico e dall’assenza di ragionevoli alternative[27].
Si trattava di una novità di non poco momento, in grado di sottrarre la nuova disciplina a dubbi di conformità rispetto alla Carta edu, viepiù considerando che la giurisprudenza europea aveva, in passato, lasciato spazio per una compressione, seppure minimale, della tutela restitutoria, a fronte di casi eccezionali ed in presenza, comunque, delle opportune garanzie atte ad evitare che il rimedio “sostanzialmente” sanante potesse trasmodare in comoda alternativa rispetto al procedimento ablativo ordinario[28].
Certo, per non replicare le criticità della disciplina pregressa, occorrerebbe che dei presupposti di applicazione dell’acquisizione sanante si desse una interpretazione stretta, in ossequio al canone della interpretazione conforme[29].
Sarebbe, pertanto, da declinare in termini assai rigorosi l’eccezionalità delle ragioni di interesse pubblico, sì da scongiurare il rischio che il dispositivo venga impiegato come facile alternativa rispetto al procedimento ordinario, ciò che concretizzerebbe una inammissibile forma di legalizzazione dell’illecito.
Queste esigenze si ritrovano espresse, in modo condivisibile, anche nella nota pronuncia della Corte costituzionale nel 2015[30], ove l’adozione dell’atto acquisitivo è intesa a stregua di extrema ratio, necessaria per la soddisfazione di “attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico“.
Il che implica la necessità non solo di una effettiva comparazione con i contrapposti interessi privati ma anche di una valutazione delle altre residue opzioni, compresa la cessione volontaria mediante atto di compravendita, sì da far concludere l’amministrazione per l’impraticabilità, e non la mera eccesiva difficoltà o onerosità di una restituzione, totale o parziale, del bene, previa riduzione in pristino, al privato illecitamente inciso nel suo diritto di proprietà[31].
Dirimente appare, dunque, l’obbligo di stringente motivazione circa le eccezionali ragioni d’interesse pubblico e l’assenza di ragionevoli soluzioni alternative, in grado di giustificare l’avvio di siffatta eccezionale procedura.
 
3. Acquisizione sanante e beni culturali 
Ciò chiarito in merito alla genesi dell’acquisizione sanante, ci si è chiesti se il peculiare istituto introdotto nel testo unico degli espropri possa essere adoperato in riferimento alla categoria dei beni culturali.
Il problema si è posto dal momento che l’art. 52 d.P.R. 327/01, recante specifiche previsioni sui beni culturali, risulta inserito nel titolo terzo del decreto, rubricato "disposizioni particolari".
Ora, la circostanza che il d.P.R. n. 327 abbia avvertito il bisogno di individuare da sé il proprio ambito di applicazione in riferimento ai beni culturali è stata considerata come elemento di per sé significativo, siccome in grado di rivelare la volontà legislativa di non riconnettere alle previsioni contenute nel medesimo d.P.R. n. 327 portata generale.
Da qui, dunque, la necessità, alla stregua di questo primo indirizzo, di risolvere il problema del raccordo tra le disposizioni del d.P.R. n. 327 e la categoria dei beni culturali, tramite riferimento alle previsioni del citato art. 52, a mente del quale "nei casi di espropriazione per fini strumentali e per interesse archeologico, previsti dagli articoli 92, 93 e 94 del testo unico approvato con il decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, si applicano in quanto compatibili le disposizioni del presente testo unico".
Dal tenore della disposizione sembra di potersi evincere che l’ambito di applicazione delle previsioni del testo unico sugli espropri, non escluse quelle relative all’acquisizione sanante racchiuse nell’art. 42-bis d.P.R. n. 327/2001, sia circoscritto ai soli casi di espropriazione per fini strumentali (art. 92) e per interesse archeologico (art. 93), con una implicita, seppure emblematica, esclusione proprio della fattispecie di maggiore pregnanza tra quelle previste all’interno del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, vale a dire l’espropriazione di beni culturali[32].
Questa soluzione sembrerebbe, almeno all’apparenza, trovare conferma nell’art. 100 del d.lgs n. 42/2004 (c.d. codice dei beni culturali), ove l’applicazione delle disposizioni generali in materia di espropriazione per pubblica utilità viene limitata, ancora un volta, ai soli casi di espropriazione disciplinati dagli articoli 96 e 97, vale a dire nuovamente, ed unicamente, alle espropriazioni per fini strumentali e per interesse archeologico.
Questa soluzione, intesa a diversificare il grado e la misura di applicazione del testo unico degli espropri, in relazione alle differenti fattispecie espropriative, non ha trovato unanime consenso.
Si è obiettato, in senso contrario, che in questo modo si introdurrebbe una evidente distonia all’interno del codice dei beni culturali, dal momento che la disciplina del testo unico andrebbe applicata, seppure col criterio della compatibilità, alle fattispecie espropriative minori, caratterizzate da strumentalità, ed esclusa, invece, per la fattispecie principale di espropriazione diretta.
Si è, inoltre, osservato che il codice non intendesse creare per le espropriazioni “dirette” di beni culturali un procedimento derogatorio rispetto a quello generale previsto dal d.P.R. n. 327/2001[33].
Il che troverebbe conferma nel fatto che l’espropriazione regolata dall’art. 95 d.lgs. 42/2004 non pare assistita da una propria autonomia, sì da costringere l’interprete ad individuare proprio nel testo unico degli espropri la disciplina del procedimento da seguire onde pervenire all’ablazione diretta del bene culturale[34].
Convincerebbe di questo anche la presenza all’interno dello stesso d.P.R. n. 327/2001 di una clausola di resistenza (art. 1, co. 4), in forza della quale le norme del d.P.R. potrebbero bensì essere abrogate o derogate, ma solo per dichiarazione espressa e con specifico riferimento a singole disposizioni.
E poiché nessuna delle previsioni del Codice dei beni culturali sembra recare siffatta abrogazione o deroga parziale, quanto meno con riferimento all’esproprio dei beni culturali, ne consegue la necessità di applicare le disposizioni del d.P.R. n. 327/2001 anche per la espropriazione diretta e non solo per quelle strumentali.
Si comprenderebbe, allora, la scelta legislativa compiuta dal Codice dei beni culturali di differenziare il regime disciplinare della fattispecie di espropriazione diretta contenuta nell’art. 95 dalle altre fattispecie di espropriazione strumentale contemplate negli articoli seguenti.
Mentre per la prima, il procedimento da seguire appare quello previsto dal testo unico degli espropri, nel secondo caso l’applicazione delle previsioni del procedimento generale è condizionata al criterio della compatibilità delle relative previsioni con le caratteristiche precipue delle singole fattispecie espropriative, giuste le previsioni racchiuse, rispettivamente, negli artt. 100 del Codice dei beni culturali e nell’art. 54 del d.P.R. n. 327/2001.
Data per scontata l’applicabilità delle disposizioni racchiuse nel d.P.R. n. 327/2001 alla categoria dei beni culturali, ci si deve ora interrogare se una simile conclusione possa essere raggiunta anche con riguardo al dispositivo forgiato dall’art. 42-bis, d.P.R. n 327/2001[35].
Il problema potrebbe sorgere, dal momento che le caratteristiche proprie delle diverse fattispecie espropriative contemplate dal codice dei beni culturali potrebbero, a tutta prima, essere giudicate incompatibili con alcuni dei presupposti pretesi dal d.P.R. n. 327/2001 ai fini dell’emanazione del provvedimento di acquisizione sanante.
Come si vedrà tra un momento, i profili di maggiore criticità sembrano appuntarsi sul presupposto della intervenuta modificazione del bene.
Al riguardo, sembra corretto trattare separatamente le differenti ipotesi di espropriazione, stante la loro non omogeneità.
Non pare, infatti, esservi dubbio in dottrina circa la radicale alterità della fattispecie di espropriazione diretta di beni culturali di cui all’art. 95 rispetto a quelle contemplate negli articoli seguenti: solo la prima, infatti, ha ad oggetto direttamente beni culturali, là dove le altre due paiono connotate dal carattere di strumentalità rispetto al bene culturale.
L’espropriazione per fini strumentali di cui all’art. 96 d.lgs n. 42/2004 ha, infatti, ad oggetto bensì immobili (edifici ed aree) privi di pregio culturale ma, tuttavia, funzionali ad assicurare la conservazione ovvero una migliore fruizione del bene culturale dominante[36].
Il dato di strumentalità caratterizza pure l’espropriazione prevista nel successivo art. 97, ove appare esclusivo il fine della esecuzione di interventi a carattere archeologico ovvero di ricerche per il ritrovamento[37].
Paradossalmente, queste fattispecie ancillari e strumentali sembrerebbero presentare aspetti di minore problematicità con riguardo al problema qui considerato, dal momento che tutte sembrano postulare un’attività di trasformazione del bene certamente compatibile con gli interventi manipolatori del bene privato presupposti nel testo dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327/2001.
Problemi maggiori si pongono, invece, con riguardo all’espropriazione “diretta”, dal momento che la procedura ablativa in parola ha questo di particolare di rivolgersi ai beni culturali in quanto tali, senza postulare alcuna attività di trasformazione del bene e, dunque, senza richiedere la necessaria realizzazione di un’opera in senso stretto[38].
Anzi, come è stato ben evidenziato, l’espropriazione diretta di beni culturali appare concepita strutturalmente entro un orizzonte giuridico connotato dalla (ben diversa) funzione di conservazione del bene, più che da quella di trasformazione, nozione questa eretica se calata nella prospettiva di tutela storica e artistica del bene culturale[39].
Del resto, secondo alcuni, la limitazione espressa delle previsioni del testo unico degli espropri alle sole fattispecie espropriative c.d. strumentali si giustificherebbe proprio in virtù della diversa caratterizzazione delle differenti fattispecie, dal momento che solo per queste ultime, e non per quella diretta, sarebbero concepibili interventi implicanti la realizzazione di un’opera pubblica, sì da determinare una effettiva trasformazione del bene[40].
Appare, dunque, interessante ai nostri fini scendere ad esaminare con più accuratezza d’analisi proprio il concetto di modificazione del bene accolto dall’art. 42-bis d.P.R. n. 327.
In questa prospettiva, occorre in primo luogo chiedersi se la locuzione presenti o meno punti di contatto con quella di irreversibile trasformazione del bene, nozione questa che tanto fascino ha esercitato nella elaborazione pretoria dei diversi dispositivi giuridici di salvataggio dell’opera pubblica.
Si ricorderà, ponendo a mente la giurisprudenza degli anni Ottanta che pure ne aveva propiziato l’affermazione, che l’istituto dell’occupazione appropriativa aveva trovato nella radicale trasformazione, e nella conseguente irreversibile destinazione del fondo del privato alla realizzazione dell’opera pubblica, uno snodo concettuale dirimente.
La nozione tornava utile non solo per predicare l’esistenza di un bene qualitativamente differente da quello originariamente occupato ma anche, se non soprattutto, per attrarre il nuovo bene nel regime proprio del bene pubblico, con neutralizzazione del diritto di proprietà[41].
Senza ritornare ad esaminare vicende già note e illustrate, sappiamo che a partire da una certa epoca il concetto di irreversibile trasformazione del bene cominciò a vacillare, divenendo irrilevante quanto meno ai fini della sopravvivenza/soppressione del diritto domenicale del privato.
Non di meno, pur a fronte di un orizzonte giuridico oramai profondamente mutato, in cui era oramai la “modifica” del bene a consentire, assieme alla ricorrenza degli ulteriori presupposti, l’adozione del provvedimento di acquisizione sanante, alcune iniziali interpretazioni proposero di intendere il concetto di modificazione in termini non diversi dall’irreversibile trasformazione, onde impedire interpretazioni troppo largheggianti dei presupposti di applicazione del nuovo istituto e, perciò, anche problematiche in punto di conformità alla Cedu[42].
Un orientamento, però, niente affatto univoco, se si considera che, in coerenza con le novità esibite dalla disciplina, si fece ben presto strada la differente idea che la “modificazione” richiesta dalla norma costituisse qualcosa di diverso dall’irreversibile trasformazione.
In questa diversa prospettiva, la nozione si sarebbe dovuta piuttosto leggere in chiave sinergica rispetto all’altro presupposto richiesto dalla norma relativo all'”utilizzazione” del fondo, sì da richiedere il compimento di lavori che, seppure riguardanti una parte soltanto del bene, depongano comunque per un mutamento univocamente preordinato all’esecuzione dell’opera pubblica programmata.
Ma una volta che questo disegno sia univocamente emerso, la verifica di quale sia il livello di trasformazione del fondo costituirebbe mera questione di fatto, in grado di incidere solo sul grado e sulla profondità della motivazione dovuta in sede di valutazione degli interessi in conflitto.
Ci pare che questo secondo indirizzo sappia cogliere in modo più pertinente il cuore della questione.
Appare, infatti, innegabile che  – quale che sia il grado di trasformazione impressa al bene, se irreversibile o, al contrario, di per sé irrisorio – il mero mutamento dello stato dei luoghi sia di per sé condizione insufficiente a giustificare la misura ablativa, ove non accompagnata da un’adeguata ponderazione degli interessi coinvolti[43], non dubitandosi che l’amministrazione debba motivare in modo particolarmente rigoroso in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali, sì da dimostrare che l’apprensione coattiva costituisca effettivamente una extrema ratio, stante anche l’assenza di soluzioni alternative ragionevolmente praticabili[44].
Senonché, l’aver appurato la presenza di orientamenti niente affatto univoci, alcuni dei quali propensi – a nostro giudizio in modo condivisibile. ad intendere la “modificazione” del bene come qualcosa di radicalmente differente rispetto alla nozione di trasformazione “irreversibile”, non consente di far progredire la nostra ricerca.
Quale che sia la nozione accolta, ci sembra abbastanza chiaro che il contenuto semantico accolto dalle differenti prospettive ricostruttive sia tale da condurre verso l’inapplicabilità dell’istituto dell’acquisizione sanante ai casi di (illegittima) espropriazione diretta di beni culturali, posto che quest’ultima appare strutturalmente connotata da una funzione di conservazione del bene, cui è estranea qualunque attività di trasformazione o manipolazione del bene[45].
Se il dibattito insorto, dunque, attorno alla nozione di modificazione e sulla sua distanza dal concetto di irreversibile trasformazione appare non conducente rispetto al problema qui sollevato, si impone di riguardare il problema da altra angolazione.
Muovendo da altra prospettiva, ci si può avvedere che il vero presupposto preteso dal citato art. 42-bis, d.P.R. n. 327, sia pure non in forme esplicite, sia costituito dalla realizzazione dell’opera, il cui salvataggio appare in definitiva permeare l’intera ratio dell’istituto.
Questa prospettiva consente allora di intendere correttamente anche il requisito della “modificazione” del bene, la cui consistenza deve essere tale da disvelare la presenza dell’opus, permettendo di spiegare perché parte della giurisprudenza non consideri dirimente l’ultimazione dei lavori, con la irreversibile trasformazione del bene, dato questo che potrebbe semmai rilevare, come prima si diceva, ai fini della profondità della motivazione necessaria a sorreggere la scelta ablatoria in “sanatoria”.
Onde risolvere il nostro dilemma, si rende, dunque, opportuno concentrare l’attenzione proprio sul concetto di opera.
Al riguardo appare significativo che la nozione di opera pubblica viene intesa dal testo unico degli espropri in termini molto estensivi, sì che integra senz’altro questa nozione, ai sensi dell’art. 1 del d.P.R. n. 327/2001, anche la realizzazione degli interventi necessari per l’utilizzazione di beni o di terreni, di cui non è prevista alcuna modificazione o trasformazione materiale, da parte della collettività[46].
Se così è, se cioè la disciplina dell’espropriazione e, di conseguenza, anche quella dell’acquisizione sanante, può risultare finanche svincolata da una nozione eccessivamente riduzionistica di opera, sì da potersi emancipare dal presupposto della modificazione materiale, ne deriva che vengono a cadere tutti quegli ostacoli prima rappresentati per una traslazione dell’istituto anche sul terreno della ablazione diretta dei beni culturali, ben potendosi immaginare un intervento di acquisizione sanante, in relazione ad un bene oggetto di intervento di tutela, con funzione di conservazione del bene e di miglioramento della tutela al fine di rendere più proficua la fruizione pubblica[47].
Dunque, appare corretto affermare che in simili frangenti, specie in quelli nei quali l’intervento pubblico viene ad assumere la consistenza del restauro piuttosto che della collocazione in un determinato contesto storico-artistico-culturale, si assiste ad una dematerializzazione del concetto di “modificazione” del bene, impregiudicata la ricorrenza, anche in siffatti casi, di un’opera ai sensi dell’art.1, d.P.R. n. 327/2001.
D’altra parte, la fattispecie relativa all’inserimento del bene singolo in un contesto costituito da una collezione o da una raccolta museale rende bene l’idea di come la nozione di “modificazione” del bene possa essere intesa anche in termini non materiali: viene qui in rilievo, del resto, la nozione di universalità di beni, in relazione alla quale la medesima realtà materiale appare capace di accedere contemporaneamente, e con diverse modalità, a più qualificazioni normative, potendosi riguardare come componente di una universitas bonorum, come componente cioè di un bene giuridico autonomo[48].
Queste esemplificazioni dimostrano, dunque, che l’intervento necessario per l’utilizzazione dei beni da parte della collettività, senza sua trasformazione materiale, di cui parla il testo unico degli espropri (art. 1 d.P.R. n. 327/2001), ben possa sostanziarsi in un miglioramento della tutela del bene al fine di renderne più proficua la fruizione pubblica (art. 95, d.lgs n. 42/2006), sì da abbattere le differenze funzionali normalmente esistenti tra l’espropriazione per causa di pubblica utilità di cui al T.U., in cui il bene è usualmente acquisito alla mano pubblica in vista di finalità che trascendono il bene stesso, e l’espropriazione diretta di beni culturali, di cui al Codice, ove invece la finalità risiede nel trasferimento in sé[49].
Questa la differenziazione funzionale tra le diverse vicende ablative, se può considerarsi valida in linea di principio, può, invece, perdere buona parte della sua capacità esplicativa in quelle fattispecie di “frangia”, ove l’acquisizione alla mano pubblica del bene culturale, pur non prevedendo interventi di trasformazione materiale del bene, appaia, comunque, inserita in un progetto complessivo, volto a migliorare la fruizione del bene da parte della collettività sì da determinare la realizzazione di un’opera e, in taluni casi, anche la produzione di un bene nuovo.
Certo, pare opportuno agire con cautela, senza indulgere in generalizzazioni di segno contrario, volte ad inquinare i tratti distintivi tra i differenti istituti, che per molti aspetti, a partire da quelli funzionali, debbono essere mantenuti fermi.
Con queste cautele, non si ritiene neppure che una interpretazione di tal fatta, volta oggettivamente ad estendere l’ambito di applicazione dell’acquisizione sanante, possa di per sé propiziare un uso più spregiudicato dello strumento ablatorio, in materia di beni culturali.
Come in precedenza già osservato, quale che sia il grado e, occorrerebbe aggiungere, anche la natura della trasformazione (nel senso prima indicato) impressa al bene, rimane fermo che l’adozione della misura ablatoria richieda un’adeguata ponderazione di tutti gli interessi coinvolti, richiedendosi dall’amministrazione utilizzatrice una motivazione particolarmente rigorosa in ordine alle ragioni di interesse pubblico attuali ed eccezionali.

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