Relazione al convegno di studi su La realizzazione delle opere di urbanizzazione dopo il terzo correttivo del Codice dei contratti pubblici, Firenze, 23 marzo 2009
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1. Premessa. 2.a) L’ambito soggettivo. 3.b) Le opere non “a scomputo”. 4.c) La soglia di valore. 5.d) La progettazione. 6.e) La procedura di scelta dell’appaltatore. 7.f) Il regime contrattuale. 8.g) Vigilanza da parte dell’amministrazione. 9.h) Il regime transitorio.

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1. Premessa
L’entrata in vigore del d.lgs. 152/2008 (cd. “terzo correttivo” al codice dei contratti pubblici), con l’estendere la disciplina dell’evidenza pubblica anche alle opere di urbanizzazione sotto soglia, ha portato in superficie tutta una serie di problematiche applicative che sino al 17 ottobre 2008 erano state rinviate mentalmente a quando se ne sarebbe presentata l’occasione se non addirittura eluse.
Più precisamente, la novella ha modificato una serie di previsioni che avevano dato luogo a irrisolti interrogativi (in particolare eliminando l’assurdo meccanismo “simil project” previsto nella versione originaria dell’art. 32, lett.g) e solo parzialmente migliorato con il secondo decreto “correttivo”, ma anche sopprimendo la distinzione di regime tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria e l’obbligo di segnalazione alla Corte dei Conti per i lavori sotto soglia), ma ha aperto nuovi dubbi lasciandone altri ancora privi di risposta.
Questo studio ha lo scopo di approfondire le problematiche di pura applicazione della normativa, rinunciando all’inquadramento sistematico dei singoli istituti.
2. a) L’ambito soggettivo
Nonostante che l’art. 32, lett. g) nelle tre versioni che si sono succedute nel tempo sia rimasto immutato sul punto[1], secondo un’interpretazione avanzata solo in concomitanza con il terzo correttivo[2] la selezione del contraente dovrebbe essere sempre compiuta dall’amministrazione comunale. Ciò in quanto «nessuna disposizione del codice prevede che la gara possa essere bandita dal privato», e la diversa soluzione «aprirebbe difficili problemi attuativi», non essendo chiaro il ruolo rivestito da tale soggetto e, in particolare, se debba operare quale stazione appaltante in sostituzione della P.A., e cioè esercitando gli stessi poteri di quest’ultima, come sembrerebbe naturale per il conseguimento dello scopo perseguito ma creando una “distonia” (sic) con la previsione di cui all’art. 3, comma 33, del codice[3].
La tesi non sembra destinata a trovare accoglimento nella prassi[4] ed è in effetti ancorata ad un’interpretazione asistematica della disposizione.
L’art. 32, c. 1, lett. g) (testo vigente), infatti, definisce l’ambito soggettivo di applicazione del codice individuando tra gli «altri soggetti aggiudicatori» i «soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione …».
In tal modo, coerentemente con quanto si prevedeva nel previgente regime[5], e in conformità alla nota sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee 12 luglio 2001 nel procedimento n. 399/98 – Scala bis [6], il soggetto incaricato di realizzare le opere applicando la normativa di evidenza pubblica per la scelta dell’appaltatore risulta, in prima battuta, il titolare del permesso di costruire, e solo eventualmente l’amministrazione comunale.
Infatti, laddove, nel prosieguo, lo stesso art. 32, lett. g) stabilisce che «l’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere» che il privato presenti il progetto preliminare delle opere per poi indire essa stessa la gara con le modalità previste dall’art. 55, introduce solo una alternativa all’esecuzione diretta, esercitabile in via eventuale e ad insindacabile scelta del Comune.
Ciò risulta confermato, claris verbis, dai lavori preparatori. Nel parere dell’8ª Commissione del Senato (Lavori pubblici) del 29.7.2008 reso sullo schema del decreto legislativo, nel proporre un testo della disposizione in esame quasi identico a quello in vigore, così si legge: «La modifica interessa solo il secondo periodo dell’art. 32, comma 1 lett. g, così come modificato dall’art. 1, lett. f) dello schema governativo e si propone di definire con maggiore certezza i contenuti della procedura di gara che l’amministrazione che rilascia il permesso a costruire ha la facoltà di espletare in alternativa alla gara da esperire dal titolare del permesso a costruire … In tal modo le due soluzioni (gara da parte del titolare del permesso a costruire e gara da parte dell’amministrazione aggiudicatrice) assumono un reale carattere di fungibilità …».
Del resto, il codice conosce altri casi in cui la titolarità delle funzioni di stazione appaltante è intestata a privati, come per i concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici (art. 32, comma 1, lett. b), per i concessionari di servizi art. 32, comma 1, lett. f), per i soggetti privati che affidano lavori di importo superiore a un milione di euro per la cui realizzazione sia previsto un contributo da parte della pubblica amministrazione che, attualizzato, superi il 50 per cento (art. 32, comma 1, lett. d; v. anche l’analoga previsione per i servizi di cui alla lett. e)[7].

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3. b) Le opere non “a scomputo”
3.1 Nella prassi delle opere di urbanizzazione realizzate da privati non è infrequente che talune di esse vengano assunte senza essere scomputate dal contributo (che ancora oggi si usa qualificare) “concessorio”, vuoi perché “additive” ed esterne all’area (in caso di intervento diretto) o al comparto (in caso di piano attuativo) ma previste dal piano come condizione oggettiva per la sua attuazione (ad es. infrastrutture generali, opere di messa in sicurezza idraulica), vuoi perché puramente e semplicemente eseguite sua sponte (almeno formalmente) dal titolare del permesso in aggiunta al versamento del contributo.
In tali evenienze non sembrerebbero sussistere ragioni per derogare al principio dell’esecuzione diretta. L’art. 32. lett. g) del codice si riferisce testualmente alle «opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo», e il significato di “scomputo” è univoco. Aggiungasi che il Consiglio di Stato, nel pronunciare la sentenza finale nel noto caso Scala bis [8], ebbe ad accogliere la tesi dell’amministrazione e dei controinteressati secondo cui la normativa comunitaria non si deve applicare in presenza di prestazioni (nella specie: progetto e direzione lavori) assunte dai privati non a scomputo ma «a titolo di liberalità»[9]. Non solo. Con circolare 18 dicembre 2001, n. 462[10], il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ebbe a dettare i criteri di applicazione del principio sancito dalla Corte di Giustizia individuando due limiti, di cui uno consistente nel difetto di “onerosità” della realizzazione delle opere di urbanizzazione, ciò verificandosi «quando il privato manifesta la disponibilità all’esecuzione dell’opera senza ricevere corrispettivo sub specie di esonero dal pagamento degli oneri di urbanizzazione».
Sicché la questione potrebbe apparire priva di sostanza, se non vi fossero autorevoli pronunce tese ad allargare il campo di applicazione dell’“evidenza pubblica” anche alle opere non scomputabili.
Il riferimento è essenzialmente alle sentenze della Corte costituzionale nn. 129 del 2006 e 269 del 2007, che hanno dichiarato l’incostituzionalità delle leggi della Lombardia (n. 12/2005) e della Provincia di Trento (n. 16/2005) nella parte in cui non prevedevano che nell’ipotesi di realizzazione diretta, da parte del proprietario dell’area sottoposta a vincolo espropriativo, delle attrezzature e dei servizi per la cui attuazione è preordinato detto vincolo, la scelta del contraente per gli appalti che eguaglino o superino la soglia comunitaria avvenga secondo procedure di evidenza pubblica; e alla determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture n. 4 del 2 aprile 2008, che ha esteso detto principio[11] ad ogni ipotesi di accordo o convenzione urbanistica in quanto, «a fronte del riconoscimento al soggetto privato di diritti edificatori, vengono cedute dallo stesso privato aree e/o realizzate opere di adeguamento infrastrutturale e di trasformazione del territorio. Si tratta di ipotesi in cui, a compenso di benefici conseguiti dai privati (come ad esempio quelli derivanti da modificazioni di destinazione urbanistica di aree), questi si impegnano a realizzare, quale controprestazione in favore dell’amministrazione, opere di pubblico interesse».
Alla base della sentenza della Corte costituzionale v’è la constatazione che, come nel caso della realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione in luogo del pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo concessorio, la fattispecie regolata dalle norme regionali e provinciali riguarda «accordi a titolo oneroso, dai quali derivano per le parti contraenti i diritti e obblighi reciproci, che consentono al proprietario espropriando, in particolare, di mantenere la proprietà dell’area e di ottenere la gestione del servizio previsto in cambio della realizzazione diretta degli interventi necessari»[12].
L’Autorità di vigilanza muove da una posizione dottrinale[13] esposta nel 2002, secondo cui il carattere dell’“onerosità” non sussisterebbe solo in caso di realizzazione delle opere a scomputo, ma in tutte quelle ipotesi in cui l’impegno dell’operatore privato a sopportare il costo delle opere (anche eccedenti) costituisce il “corrispettivo” del consenso da parte dell’amministrazione ad un assetto urbanistico più idoneo a soddisfare le aspettative di profitto del privato stesso. In tali casi non v’é, tecnicamente, la rinuncia da parte della p.a. al «pagamento» di una somma di denaro in cambio della prestazione relativa alla costruzione di un’opera, ma vi sarebbe comunque l’attribuzione di un’utilità valutabile in senso economico e ciò sarebbe sufficiente ad integrare il requisito dell’onerosità del contratto.
3.2 Tra le due fattispecie, peraltro, non v’è piena identità di ratio.
Nella prima, infatti, il privato consegue un beneficio economico (la remunerazione per la gestione del servizio) che – nel caso di realizzazione dell’opera da parte dell’autorità pubblica “naturalmente” competente – sarebbe di spettanza della mano pubblica.
Nelle convenzioni urbanistiche, di contro, il privato normalmente non ottiene altro che la possibilità di edificare già prevista dal piano generale. Nei casi in cui tale possibilità è frutto di una variante ad hoc che l’amministrazione si risolve ad assumere in collegamento causale con le opere di urbanizzazione, secondo lo schema do ut facias, le due ipotesi appaiono assimilabili. Cessano invece di coincidere quando il privato, in conformità con le previsioni dello strumento urbanistico generale, non riceve altro che la possibilità di esercitare un diritto che – sino a quando non muterà la posizione assunta dalla Corte costituzionale a far data dalle sentenze 55 e 56 del 1968 e sempre confermata fino alle più recenti pronunce (tra cui spicca la sentenza 179 del 1999) – è connaturale alla proprietà, e che quindi non costituisce oggetto di “scambio” con l’amministrazione.
Appare dunque difficile revocare in dubbio che, mentre nelle convenzioni esaminate dalla Corte costituzionale è sempre presente il carattere dell’onerosità (e “accordi a titolo oneroso” infatti le definisce la Corte), in quanto il privato che realizza le opere si remunera attraverso l’affidamento del loro esercizio e quindi v’è uno scambio di prestazioni, nella casistica avuta presente dall’Autorità di vigilanza il carattere dell’onerosità è rintracciabile solo in presenza di previsioni urbanistiche “premiali”[14], mentre non si individua nelle ipotesi ordinarie di attuazione del piano, nelle quali la realizzazione delle opere “in più” è una sorta di onere che il privato assume di sua iniziativa, o più spesso è in via di fatto costretto ad assumere, per realizzare il suo programma edificatorio, senza alcuno “scambio” che abbia i connotati della corrispettività.[15]
Nella nota sentenza del 12 luglio 2001 (causa C399-98) che ha dato origine a tutta la querelle, la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha ricondotto l’esecuzione delle opere di urbanizzazione nell’ambito degli appalti pubblici di lavori sulla base di un ragionamento complesso, di cui, ai nostri fini, preme mettere in evidenza i passi in cui si è affermata la natura contrattuale, derivante dalla convenzione di lottizzazione che stabilisce diritti ed obblighi delle parti (§ 63-74), e l’onerosità del rapporto posto in essere tra il privato e la pubblica amministrazione (§ 76-86).
Infatti, secondo la definizione contenuta nell’art. 1, lett. a, della direttiva 93/37/CEE testualmente riprodotta nell’articolo 1, § 2, lett. a) della direttiva 2004/18, attualmente in vigore e a cui il d.lgs. 163/2006 ha dato recepimento, perché si abbia appalto pubblico di lavori debbono sussistere congiuntamente i seguenti elementi: che il contratto, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un’amministrazione aggiudicatrice, sia a titolo oneroso, che abbia ad oggetto l’esecuzione delle opere e dei lavori precisati dalla direttiva.
Dinanzi all’obiezione che nel caso delle opere realizzate a scomputo del contributo concessorio mancherebbe in ogni caso il carattere oneroso, non essendovi controprestazione a carico del Comune, la Corte di Giustizia ha richiamato la disciplina dell’art. 28, l. 1150/1942 (in forza del quale sono i proprietari dei terreni da lottizzare a sopportare il costo delle opere di urbanizzazione primaria, nonché una quota parte del costo delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione), e l’art. 11 della l. 10/1977 che stabiliva che il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale della quota di contributo dovuta per oneri di urbanizzazione, per ricavare che «l’espressione “a scomputo”, utilizzata dall’art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, consente di ritenere che l’amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell’importo dovuto a titolo di contributo ai sensi dell’art. 3 della medesima legge» (§ 81). Ed ancora, al § 84, ha ribadito che «nell’ordinanza di rinvio il giudice nazionale constata che, contrariamente alla tesi sostenuta dalla parte resistente e dagli intervenienti nella causa principale, il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato che realizzi le opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, in quanto egli estingue un debito di pari valore – salvo conguaglio in denaro – che sorge in favore del Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo dell’obbligazione – contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere – consenta di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore)».
Appare evidente, pertanto, da un lato che il carattere oneroso del rapporto è considerato requisito indefettibile dell’appalto dei lavori pubblici (sì che senza di esso non si applica la relativa disciplina), e dall’altro che la sua ricorrenza nella specie non deriva dall’attribuzione dello jus aedificandi al titolare del permesso di costruire (come nella tesi che finisce per essere accolta dall’Autorità di vigilanza), bensì dalla rinuncia da parte del comune al contributo dovuto. Anzi, sembra di evincere dalla ricostruzione della Corte di Giustizia che l’applicazione delle regole di evidenza pubblica si impone in quanto, sostanzialmente, per pagare l’esecuzione delle opere (destinate a diventare pubbliche) si utilizzano risorse finanziarie (il contributo concessorio) che sono di spettanza della pubblica amministrazione.
Laddove, pertanto, l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione non è accompagnata dalla contestuale rinuncia ad una somma dovuta all’amministrazione, siamo fuori dello “schema” delineato dalla Corte di Giustizia. Tale schema può trovare applicazione analogica nei casi (non troppo frequenti, ma la prassi si diversifica notevolmente anche in base alle leggi regionali in materia) in cui la previsione urbanistica si forma a causa della (e quindi in rapporto di corrispettività con la) collegata realizzazione delle opere di urbanizzazione (do ut facias). Il che, come si è detto, può accadere in presenza di piani attuativi ad hoc approvati in variante allo strumento urbanistico generale per obiettivi particolari (programmi integrati di intervento, piani “casa” variamente denominati … ecc.), ovvero di previsioni “premiali” in virtù delle quali vengono assegnati “diritti edificatori” ulteriori in cambio di opere pubbliche, ma non per la generalità dei casi in cui il privato assume opere “extra oneri”[16].
3.3 Invero, la tesi sostenuta dall’Autorità di vigilanza non mostra piena comprensione di ciò che si intende comunemente per negozio “a titolo oneroso”, e finisce per far confluire in tale categoria, identificata “residualmente”, tutti i negozi privi del carattere di liberalità.
In dottrina si definisce contratto oneroso «quello in cui entrambe le parti sostengono un sacrificio giuridico-economico»[17], nel quale cioè «la causa si basa su uno scambio di prestazioni»[18]. Ed ancora : «il connotato del contratto a titolo oneroso è nel vantaggio che ciascuna parte riceve in corrispondenza della sua prestazione. … Ciò che importa è che all’attribuzione a carico di una parte faccia riscontro un’attribuzione a carico dell’altra»[19].
Nel rilascio del permesso di costruire non è individuabile una “prestazione” di carattere negoziale a carico dell’amministrazione: trattasi dell’atto con cui, nell’esercizio di una funzione pubblica di controllo del territorio, si rimuove un limite all’esercizio di un diritto connesso alla proprietà.
Né rileva il fatto che l’esecuzione delle opere di urbanizzazione è assunta dal privato al fine di realizzare l’intervento edificatorio di suo interesse, e non per avvantaggiare puramente e semplicemente l’amministrazione.
Ciò esclude l’intento di liberalità, ma non fa venir meno il carattere gratuito (cioè non oneroso) della prestazione del privato.
Ancora una volta si può fare riferimento alla manualistica di diritto privato: «i contratti gratuiti sono quelli in cui solo una parte sostiene un sacrificio, mentre l’altra parte consegue il vantaggio corrispondente senza sobbarcarsi alcun sacrificio»[20]. Questo risultato economico può realizzarsi con modalità giuridiche molto diverse: con atti di liberalità (cioè caratterizzati da una duplice assenza: di costrizione e di interesse patrimoniale dell’autore), o con atti che a differenza dei primi corrispondono ad un interesse patrimoniale che il disponente mira a soddisfare (ad es. la remissione del debito fatta dal socio alla società, che risponde all’interesse patrimoniale a ridurre i debiti della società; la fideiussione prestata dalla società controllante a favore della controllata, che mira a soddisfare un interesse patrimoniale della prima).
Quindi se è vero che «ogni atto di liberalità è atto a titolo gratuito, ossia senza corrispettivo …, non tutti gli atti a titolo gratuito sono atti di liberalità»[21].
E tra questi – atti gratuiti ma privi dello spirito di liberalità –la giurisprudenza ha da sempre inquadrato le cessioni gratuite di opere e di aree effettuate in costanza del rilascio dei permessi di costruire[22].
La realizzazione di opere di urbanizzazione senza scomputo non perde, pertanto, il suo carattere di “gratuità” anche quando risponde ad un interesse economico del privato.
3.4 A conferma delle conclusioni sopra esposte si devono poi aggiungere due ulteriori argomenti, di carattere teleologico e letterale.
Il primo è che scopo della direttiva comunitaria 18/2004 è aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori (v. 2° considerando). Il mercato delle opere di urbanizzazione non scomputabili è naturalmente aperto alla concorrenza, poiché il privato che sopporta i costi di realizzazione è guidato da logiche puramente “egoistiche” (non “scomputando” alcunché dal contributo cercherà di ridurre i costi ricorrendo alle migliori imprese sul mercato) e quindi secondo ragionevolezza anche non discriminatorie. Pertanto non v’è alcuna necessità di dettare regole a garanzia.
Il secondo è che l’apertura ad ogni tipo di opera di urbanizzazione realizzata dal privato contrasta in modo netto con il tenore, chiaro e inequivoco, della legge, che circoscrive l’applicazione delle norme in esame alle «opere di urbanizzazione a scomputo». “A scomputo” significa univocamente che il loro valore si defalca dal contributo dovuto.
Tale essendo la littera legis, e rispondendo la norma all’altrettanta chiara ed univoca volontà di disciplinare i rapporti su cui si è pronunciata la Corte di Giustizia nel caso Scala bis, l’estensione in via analogica ad altre fattispecie che non presentano la medesima ratio si risolve in una vera e propria violazione della legge.
La Corte di Giustizia non solo si è espressa in una fattispecie di opere di urbanizzazione eseguite a scomputo, ma ha fondato proprio sullo scomputo (e non sull’attribuzione del diritto di edificare) la natura onerosa del rapporto e la conseguente applicabilità della disciplina prevista per i lavori pubblici.
Ne deriva, pertanto, che fino ad una nuova declaratoria di incompatibilità comunitaria non v’è motivo per applicare la disciplina del codice oltre al caso considerato.

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4. c) La soglia di valore
4.1 Il principio generale applicabile all’appalto di lavori, canonizzato nell’art. 29, commi 1 e 4, del codice (valore corrispondente all’importo totale pagabile al netto dell’IVA, con divieto di frazionare il progetto dell’opera al fine di escludere l’osservanza delle norme che troverebbero applicazione senza il frazionamento)[23], imporrebbe di valutare l’ammontare delle singole opere date in appalto, purché non artificialmente suddivise in lotti per eludere la normativa comunitaria.
Ciò lascerebbe spazio per lo svolgimento di procedure separate per opere di urbanizzazione primaria e secondaria[24] e perfino per distinguere “atomisticamente” fra opere di urbanizzazione primaria[25]. L’applicazione di tale principio, inoltre, sarebbe coerente con la posizione rivestita dal privato titolare del permesso di costruire, che opera come “sostituto” dell’amministrazione, e a cui, quindi, si impone di agire come agirebbe l’amministrazione stessa (che nei casi indicati ben difficilmente darebbe corso ad un appalto unico).
Tuttavia sul punto è intervenuta la Corte di Giustizia con la sentenza 21 febbraio 2008, resa in causa C-142/04, la quale, pronunciandosi sull’art. 2, c. 5, della l. 109/1994 che ai fini del valore faceva riferimento a quello di ciascuna singola opera di urbanizzazione, ha affermato che l’importo di stima che «in via di principio» deve essere preso in considerazione è rappresentato dal valore globale dei differenti lavori[26].
Alla base della posizione del giudice comunitario v’è la considerazione che già il rapporto convenzionale tra l’amministrazione e il titolare del permesso di costruire ha natura di appalto di lavori pubblici. Da ciò trae la conseguenza che il valore debba essere determinato dalla sommatoria di tutte le opere previste in quel rapporto.
Tale opinione non è condivisibile in termini assoluti.
Infatti se si afferma il principio che il titolare del permesso di costruire agisce come “mandatario” dell’amministrazione[27], cioè in sostituzione e con le stesse regole di essa, il “luogo” in cui deve svolgersi la procedura di evidenza pubblica e dare applicazione alle norme sulla determinazione del valore delle opere si situa a valle del primo rapporto, essendo da individuare nella scelta dell’appaltatore da parte del privato. Il criterio che occorre seguire è di equiparare quam maxime l’azione di quest’ultimo a quella che svolgerebbe la p.a. se si trovasse nella medesima posizione. Poiché in taluni casi (v. esempi sopra citati) l’amministrazione procederebbe ad appalti separati, autonomi, in tempi diversi e secondo il valore di ciascuno di essi, il solo fatto che come stazione appaltante operi il privato non costituisce ragione sufficiente per sommare il valore dei singoli lotti. Ed invero, la stessa Corte di Giustizia afferma che il suddetto criterio di commisurazione del valore opera «in via di principio»: quindi ammette eccezioni, ovviamente da circoscrivere a casi particolari aventi i caratteri sopra individuati.
4.2 Valga inoltre segnalare due corollari al principio sopra esposto.
Il primo è che per stabilire la soglia di valore occorre fare riferimento al valore delle opere eseguite a scomputo, non all’ammontare del contributo concessorio, con la duplice conseguenza che:
a) se una parte del contributo (ad es. quella relativa agli oneri di urbanizzazione secondaria) viene versata in numerario, essa non concorre a stabilire la soglia;
b) se le opere assunte dal privato comportano una spesa superiore alla soglia, si rende applicabile la normativa comunitaria anche se la somma scomputata è inferiore. In tal senso, infatti, deve leggersi la formula «a scomputo totale o parziale del contributo» contenuta nell’art. 32, lett. g).
Il secondo è che al titolare del permesso di costruire non è imposto di effettuare un’unica gara di appalto per tutte le opere da realizzare, ma solo di applicare la normativa comunitaria se la sommatoria del valore raggiunge la soglia di 5.150.000 euro[28]. Le procedure, pertanto, possono essere plurime e svolgersi in momenti diversi, ma la normativa di riferimento è quella che deriva dalla sommatoria dei singoli importi a base d’asta.

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5. d) La progettazione
5.1 In ordine al progetto delle opere di urbanizzazione realizzate dal privato il codice detta una regolamentazione espressa solo per i lavori soprasoglia e per il caso in cui la gara sia esperita dall’amministrazione, onerando il titolare del permesso di costruire di fornire il progetto preliminare e imponendo al comune di mettere a gara, insieme con i lavori, anche la progettazione definitiva.
Negli altri casi, nel silenzio della legge, sono astrattamente possibili tre soluzioni:
a) la prima, estremamente rigorosa, è che la progettazione sia eseguita sempre dall’amministrazione, con i propri uffici o sperimentando una specifica procedura nel rispetto del codice (e del regolamento di attuazione).
A tale soluzione inducono il dato letterale (incombe sul privato la “realizzazione” dell’opera, non la “progettazione”) unitamente al fatto che secondo Cons. St., VI, 7.3.2008, n. 1008, in forza dell’art. 91, c. 8 del codice[29], la progettazione di un’opera di competenza di un ente pubblico può essere effettuata solo dal personale dell’amministrazione competente o da un soggetto esterno scelto con le procedure del codice a cura dell’amministrazione stessa, senza possibilità di acquisire il progetto, anche se a titolo gratuito, dai privati.
b) La seconda costituisce una variante alla prima, nel senso che il progetto deve essere eseguito dal titolare del permesso di costruire, ma sempre nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica a cui è tenuta l’amministrazione.
Depone a favore di tale soluzione l’interpretazione sistematica: così come nell’esecuzione delle opere il privato agisce come “mandatario” dell’amministrazione, egualmente per la progettazione deve osservare le stesse norme a cui è sottoposta quest’ultima.
c) La terza è che la progettazione sia fornita direttamente dal privato, senza vincoli di procedura. Essa poggia su cinque argomenti, i primi dei quali confutano adeguatamente le due tesi sopra esposte: sul fatto che l’opera di urbanizzazione non è – a rigore – “di competenza” del comune, perché è affidata in esecuzione “diretta” (sic!) al titolare del permesso di costruire e quindi viene a mancare il presupposto tenuto presente dal Consiglio di Stato nella sentenza sopra richiamata; sul fatto che sono soggetti alla procedura del codice, ai sensi della lett. g) in esame e conseguentemente dell’art. 122, c. 8, i «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei privati», e i lavori pubblici sono definiti dall’art. 3, n. 8 del codice come «le attività di costruzione, demolizione, recupero … ecc.», senza che sussista una norma analoga per la progettazione fatta dai privati; sulla gratuità della prestazione (l’amministrazione non paga nulla per il progetto né esso è acquisito a scomputo del contributo concessorio, giacché secondo prassi si scomputa solo il valore delle opere); sull’analogia con quanto prevede lo stesso art. 32, lett. g), in caso di gara bandita dall’amministrazione (il progetto preliminare è fornito gratuitamente dal privato al comune[30]); sul fatto che l’art. 32, c. 2, codice esclude per le opere realizzate dai privati l’applicazione dell’art. 90, c. 6, che disciplina l’affidamento della progettazione a soggetti esterni dell’amministrazione, e tale esclusione non può che intendersi come assegnazione della progettazione al privato (se fosse di pertinenza dell’amministrazione, infatti, non avrebbe senso impedire il ricorso a professionisti esterni in caso di necessità: il legislatore, quindi, minus dixit …).
Si tratta di argomenti che complessivamente appaiono senz’altro prevalenti su quelli che sostengono le opposte conclusioni, e pertanto può darsi per acquisito che la voluntas legis sia quella di rimettere la progettazione nella piena disponibilità del privato.
5.2 Occorre però domandarsi se tale sistema sia compatibile con la disciplina comunitaria.
I dubbi prospettati al riguardo[31] colgono nel segno, poiché le direttive comunitarie che disciplinano i lavori pubblici disciplinano anche la progettazione. Ed invero, proprio la progettazione (con la direzione lavori) era al centro del caso Scala bis (v. la già richiamata sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 83/2006).
Essi possono superarsi solo in considerazione della gratuità della prestazione, quando il progetto viene fornito dal privato senza scomputo dal contributo concessorio. Nei casi più semplici (di opere di urbanizzazione progettate insieme con quelle private e formanti oggetto del medesimo permesso di costruzione senza previa stipulazione di una convenzione urbanistica) a tale argomento può aggiungersi anche la mancanza di un rapporto contrattuale con l’amministrazione[32].
Al di fuori di tali ipotesi[33] non v’é ragione per escludere l’applicazione della disciplina comunitaria.
5.3 Due osservazioni complementari:
a) il privato può elaborare un solo progetto che coaguli i contenuti dei tre livelli (preliminare, definitivo, esecutivo) previsti in via ordinaria per le opere pubbliche (v., nel senso della possibilità di “concentrare” la progettazione, la determinazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici 23 novembre 2005, n. 9 e la giurisprudenza ivi richiamata);
b) il fatto che sia predisposto dal privato non fa venir meno la necessità (connessa alla realizzazione di ogni lavoro pubblico) che il progetto esecutivo sia validato ai sensi dell’art. 112 del codice e degli artt. 47 e 48 del regolamento (d.P.R. 554/1979).
A ciò il Comune potrà provvedere in sede di permesso di costruire (se l’elaborato presentato dal privato ha i requisiti del progetto esecutivo) o con un apposito provvedimento successivo, soprattutto laddove il titolare del permesso di costruire si avvalga della procedura di cui all’art. 53, c. 1, lett. b) o c). Potrà altresì affidare la validazione all’esterno della propria struttura (art. 48 reg.)[34].

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6. e) Le procedura di scelta dell’appaltatore
6.1 In ordine alla scelta dell’appaltatore le principali questioni attengono:
a) al tipo di procedura da seguire per gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria nel caso di gare effettuate dalla pubblica amministrazione;
b) alla possibilità che, alle gare bandite dall’amministrazione comunale, partecipi anche il titolare del permesso di costruire munito dei requisiti di qualificazione.
Quanto alla prima, è da ritenere che l’amministrazione possa operare come il privato, con il sistema degli inviti ad almeno cinque imprese, senza essere vincolata ad esperire una procedura aperta o ristretta ai sensi dell’art. 55 del codice (come invece per le gare soprasoglia). L’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 122, c. 8, infatti, non offre elementi che autorizzino a limitare la disciplina ivi prevista alla sola ipotesi dell’affidamento curato dal titolare del permesso di costruire. Tale norma, pertanto, è applicabile anche all’ipotesi dell’affidamento curato, nella medesima veste, dal Comune (vale cioè il principio che la qualità soggettiva della stazione appaltante – privata o pubblica – non influisce sulle norme applicabili)[35]
Tuttavia le procedure di cui all’art. 55, secondo le varie opzioni consentite in base alle diverse soglie di valore dagli artt. 122, commi 7 e 7 bis (quest’ultimo introdotto dalla l. 201/2008), e 123, tutelano a fortiori la concorrenza, e pertanto il loro esperimento è da ritenere sempre consentito.
6.2 Quanto alla seconda, la partecipazione del titolare del permesso di costruire che sia appositamente qualificato alla procedura bandita dal comune (il problema ovviamente non si pone per le procedure gestite dal privato), pur sostenuta da attenta dottrina[36], appare di dubbia ammissibilità. Si oppongono ad essa, infatti, due argomenti: che il titolare del permesso di costruire si troverebbe a stipulare il contratto di appalto con se stesso (v. infra, § 7), e che incorrerebbe nella violazione dell’art. 90, c. 8 del codice, secondo cui «gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonché agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione»[37].
Se alla prima obiezione potrebbe agevolmente rispondersi che il contratto, in caso di coincidenza tra stazione appaltante e aggiudicatario, non è più necessario, più difficile appare replicare alla seconda[38]. L’unico argomento che la può confutare è che la disposizione invocata, come tutte le previsioni di incompatibilità, è di stretta interpretazione in quanto limitativa della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita[39], e quindi non può applicarsi estensivamente oltre i casi previsti. Il divieto di cui all’art. 90, quindi, si porrebbe come ostativo quando il progetto è redatto direttamente dal titolare del permesso di costruire (che abbia, ovviamente, i requisiti professionali richiesti), non quando è affidato ad un terzo, tanto più se scelto, anziché fiduciariamente, con procedura concorsuale[40].
A ciò, tuttavia, si potrebbe ancora replicare che l’incompatibilità deriva (anche) dai principi posti a presidio della par condicio, che risulterebbe violata a favore del titolare del permesso di costruire per effetto del vantaggio rappresentato dalla possibilità di orientare l’attività di progettazione (data la sua “contiguità” con il progettista, quale che sia il modo di affidamento dell’incarico). Ma anche ciò potrebbe non essere decisivo, perché non è di immediata evidenza che il rapporto instaurato con il progettista abbia l’effetto di restringere la concorrenza. A ciò aggiungasi che la stessa giurisprudenza comunitaria[41] ha manifestato una qualche apertura alla partecipazione delle imprese (diretta o tramite propri consulenti) alle attività istruttorie che portano alla predisposizione degli elaborati su cui si svolge la gara, ritenendo che ciò non comporta di per sé l’esclusione dalla successiva gara se si può dimostrare che non si beneficia di vantaggi ingiustificati tali da falsare le normali condizioni concorrenziali.
In conclusione, gli argomenti ostativi sembrano prevalere, ma la questione, in attesa dei chiarimenti che darà la giurisprudenza, appare improntata a notevole incertezza.
6.3 Vale aggiungere, infine, che il divieto di partecipare alle gare opera anche per le società controllate dal titolare del permesso di costruire o che comunque siano riferibili al medesimo centro decisionale, secondo il principio desumibile dall’art. 34, c. 2, del codice. Secondo l’insegnamento giurisprudenziale, tuttavia, non è di per sé ostativa la mera partecipazione della stazione appaltante al capitale della società che concorre all’aggiudicazione[42].

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7. f) Il regime contrattuale
Si registra, nel dibattito in corso e nelle prime prassi applicative, una singolare incertezza circa la possibilità per l’amministrazione comunale che esperisce la procedura di essere parte del rapporto contrattuale con l’impresa appaltatrice e circa la necessaria applicazione, in tal caso, della disciplina prevista per l’esecuzione dei lavori pubblici (d.P.R. 554/1999, d.M. 19 aprile 2000 … ecc.).
La soluzione è agevolmente individuabile in base alla sistematica del codice.
Determinante, a questi fini, è che l’art. 32, al 1° comma, lett. g) rimette al privato la predisposizione dello schema del contratto d’appalto e, al 2° comma, stabilisce senza eccezioni che in fase di esecuzione si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo.
E’ fin troppo evidente che, se già sarebbe anomalo un contratto di appalto stipulato dall’amministrazione ma non disciplinato dalle norme – speciali e derogatorie rispetto all’appalto privato – che l’ordinamento detta per i lavori pubblici, l’assoggettamento alla volontà di un terzo dei contenuti del contratto da essa stipulato addirittura sovvertirebbe ogni regola (anche logica). Il rapporto posto in essere dal comune diventerebbe espressione non più di autonomia bensì di “eteronomia” negoziale.
L’unica soluzione ammissibile, pertanto, è che parti del contratto siano, sempre e comunque, il titolare del permesso di costruzione e l’appaltatore. Conclusione, questa, avvalorata anche sul piano sistematico, in quanto la disciplina che stiamo commentando ha ad oggetto i «lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione» (sottolineatura nostra), e ciò implica che il committente non possa essere diverso da chi è tenuto all’“esecuzione diretta”.
Ne consegue, inoltre, che anche il contenuto del contratto – secondo l’art. 1322 cod. civ. implicitamente confermato e richiamato dall’art. 32, c. 2, del codice – è liberamente determinabile dal privato che agisce in qualità di stazione appaltante, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico e, eventualmente, delle pattuizioni contenute nella convenzione sottoscritta con il comune[43]. Con l’unico limite – che peraltro non richiede un obbligo di vigilanza da parte del comune ma può essere fatto valere essenzialmente dalle imprese che aspirano alla commessa – che il contratto non contenga clausole “anomale” o vessatorie, inserite al fine di discriminare fra i potenziali appaltatori, e cioè di impedire o scoraggiare la partecipazione alla procedura a tutto vantaggio del – per così dire – “predestinato”.

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8. g) Vigilanza da parte dell’amministrazione
Altra questione calda, appena evocata, attiene al controllo esercitabile dall’amministrazione sulle procedure di scelta dell’appaltatore poste in essere dal titolare del permesso di costruire e sull’esecuzione dei lavori[44].
In ordine alla procedura concorsuale, nessuna norma impone all’amministrazione di attivarsi per vigilare su quanto fa – o deve fare – il privato. Anzi dall’art. 10 del codice si trae l’indicazione contraria: il responsabile della procedura di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, a cui è assegnato il compito – tra l’altro – di curare il corretto svolgimento delle procedure di scelta del contraente e di vigilare sulla regolare esecuzione del contratto, è individuato autonomamente dalle stazioni appaltanti che non sono pubbliche amministrazioni (v. comma 9), e tale previsione, riferita al privato titolare del permesso di costruire, esclude ogni ingerenza da parte del comune.
Identiche conclusioni valgono per la fase esecutiva, come si deduce sia dall’articolo appena richiamato, sia dall’art. 32, c. 2, che stabilisce che in tale fase si applicano solo le norme che disciplinano il collaudo. L’amministrazione, quindi, esercita un controllo sull’opera che riceve nel suo patrimonio (ed infatti si applicano le norme sul collaudo), non sull’attività realizzatrice della stessa.
Vale aggiungere, comunque, che se il codice non la prevede espressamente, neppure vieta un’attività di controllo del comune sulla stazione appaltante. Poiché questo profilo del rapporto appare disponibile, diverse soluzioni possono essere variamente disciplinate tra le parti nella convenzione accessiva al piano attuativo o al permesso di costruire.

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9. h) Il regime transitorio
Il d. lgs. 152/2008, in vigore dal 17 ottobre 2008, non contiene alcuna disposizione transitoria volta a regolare il passaggio dal vecchio al nuovo (e altamente innovativo) regime.
Poiché la novella si innesta nel corpo del codice, resta applicabile la disciplina transitoria “generale” contenuta nell’art. 253, c. 1 e quella ad hoc per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia contenuta nello stesso articolo al comma 8.
La normativa sopravvenuta, pertanto, non opera per le procedure e i contratti in cui i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima del 17 ottobre 2008, ovvero – in caso di mancata pubblicità – per le procedure e i contratti per cui alla predetta data siano stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nonché per le opere di urbanizzazione secondaria da realizzarsi da parte dei privati che, alla data di entrata in vigore del codice, abbiano già assunto verso il Comune l’obbligo di eseguire i lavori a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
Per le procedure bandite dall’amministrazione ai sensi del previgente art. 32, c. 2, lett. g) con il sistema della (simil) finanza di progetto relativamente alle opere sopra soglia, si pone il problema della compatibilità comunitaria (sotto il profilo della prelazione accordata al titolare del permesso di costruire, per cui era stata aperta una procedura di infrazione)[45].
In caso di ritenuto contrasto con le norme comunitarie (contrasto che peraltro è stato contestato, ma non è stato accertato in sede giudiziale) si deve far luogo alla disapplicazione delle norme interne, non solo da parte del giudice ma anche della stessa pubblica amministrazione. In base al principio di conservazione, tuttavia, le gare eventualmente esperite non debbono essere rinnovate, ma deve solo escludersi la prelazione del promotore.
Le maggiori problematiche si pongono per le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia, in relazione alle quali il previgente regime lasciava al titolare del permesso di costruire piena libertà di realizzazione diretta, senza vincoli di sorta. Per queste la brusca transizione al nuovo regime non è assistita dagli “ammortizzatori” dell’art. 253 e deve essere regolata sulla base dei principi generali che presiedono alla successione delle norme nel tempo.
La tesi avanzata da uno dei primi commentatori[46] e ripresa nei richiamati “indirizzi” della Regione Veneto[47], secondo cui il nuovo regime non trova applicazione per i casi in cui prima della sua entrata in vigore è stata stipulata la convenzione che accompagna il permesso di costruire o il piano urbanistico attuativo, o in cui addirittura è stato anche solo approvato dal consiglio comunale il piano attuativo che contiene lo schema della convenzione, non convince.
Infatti essa attribuisce rilievo alla volontà negoziale che si esprime nel rapporto tra l’amministrazione e il titolare del permesso di costruire, la quale tuttavia non merita di essere presa in considerazione, in quanto la normativa in esame si rivolge, oltre che all’amministrazione, anche direttamente nei riguardi del privato ed attiene alla fase realizzativa delle opere.
Neppure appare condivisibile la tesi esposta dalla Corte dei Conti, sezione controllo Lombardia, parere 26 novembre 2008, n. 95, secondo cui la linea di demarcazione sarebbe rappresentata dal rilascio del permesso di costruzione.
Anch’essa, infatti, presta il fianco alla medesima obiezione: il rilascio del permesso è un presupposto indefettibile per procedere alla scelta dell’appaltatore, ma non dà ancora inizio alla fase di realizzazione delle opere.
Avuto riguardo a questa, in base ai principi, vengono fatti salvi solo i rapporti giuridici già sorti sotto il vigore della legge precedente, che continueranno a essere regolati da essa anche se non ancora esauriti al momento di entrata in vigore di quella nuova. Sono da ritenere tali, pertanto, solo quelli per cui sia già stato stipulato il contratto di appalto. Sicuramente dura lex, sed lex.

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[1] Le modifiche contenute nel 2° correttivo riguardavano esclusivamente il secondo periodo della lett. g), e cioè la disciplina della gara, in prima versione effettuata dal titolare del permesso di costruire che assumeva anche il ruolo di “promotore”, poi dall’amministrazione con il predetto titolare che manteneva tale veste e il conseguente diritto di prelazione.
[2] G. Oliveri Pennesi, Opere a scomputo, l’affidamento richiede sempre la gara pubblica, in Sole 24 ore del 2.3.2009 – rubrica “Anci risponde”.
[3] L’art. 3, c. 33 del codice prevede che «l’espressione «stazione appaltante» (…) comprende le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti di cui all’art. 32». Non si comprende la “distonia” che si presenterebbe con lo svolgimento delle gare da parte dei privati, posto che per chiarire la nozione di stazione appaltante esso rinvia puramente e semplicemente ai «soggetti di cui all’art. 32».
[4] E’ in Edilizia&territorio n. 9, 9-14 marzo 2009, la notizia che «tra i Comuni («anche i piccoli» spiega l’Anci) prevale nettamente la tendenza di consentire che siano i privati titolari del permesso di costruire a gestire la gara». Si veda in tal senso anche la delibera della Giunta Regionale del Veneto 24.2.2009, n. 436 “indirizzi interpretativi per l’applicazione delle disposizioni in materia di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione dopo il terzo decreto correttivo del Codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006, art. 32, comma 1, lett. g., e art. 122, comma 8)” (in B.U.R. 17.3.2009, n. 23) e l’art. 94 bis della l. reg. Lombardia 11.3.2005, n. 12, introdotto dall’art. 1 della l. reg. 10.3.2009, n. 5).
[5] Sia dello stesso codice, sia della l. 109/1994: v. art. 2, c.5, come sostituito dall’art. 7, l. 166/2002.
[6] V. § 100, in cui si afferma che l’effetto di tutela della concorrenza può conseguirsi obbligando il titolare del permesso di costruire «a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva» – vale a dire la direttiva 93/37/CEE sugli appalti di lavori pubblici – in modo che il privato può «essere considerato come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune».
[7] Nel senso che “di norma” la posizione di soggetto aggiudicatore spetta al titolare del permesso di costruire, v., in dottrina, R. de Nictolis, Le novità del terzo e ultimo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, n. 11/2008, p. 1227; M. Greco, Le opere di urbanizzazione a scomputo dopo il terzo decreto correttivo, in www.appaltiecontratti.it 1/12/2008.
[8] Cons. St., Sez. V, 14 gennaio 2003, n. 86.
[9] In realtà trattasi non di prestazioni a titolo di liberalità ma a titolo gratuito: v. infra § 3.3.
[10] In G.U., 23 dicembre 2001, n. 300, p. 69.
[11] In una fattispecie che peraltro riguardava la disciplina dei piani di riqualificazione urbana – legge 4 dicembre 1993, n. 493 e dei piani integrati di intervento – legge 17 febbraio 1992, n. 179 che rispondono ad uno schema particolare (“do ut facias”) che non caratterizza la generalità delle convenzioni urbanistiche: v. infra § 3.2.
[12] C. Cost. 129/2007, punto 5.2 del “considerato in diritto”.
[13] S. Civitarese Matteucci, L’esecuzione delle opere di urbanizzazione tra diritto interno e diritto comunitario, in Foro Amm., 2002, p. 1361 ss.
[14] Ciò può accadere proprio nelle varianti ad hoc approvate per l’attuazione di un piano di riqualificazione urbana o di un piano integrato di intervento, ove l’attribuzione dell’edificabilità – o di una maggiore edificabilità – sia sinallagmaticamente collegata alla realizzazione da parte del privato di opere pubbliche additive, ovvero nei casi di “incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana” previsti in via generale dall’art. 11 del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, conv. in l. 6 agosto 2008, n. 133, e da talune leggi regionali (v. ad es. l’art. 36 della l. reg. Veneto 23 aprile 2004, n. 11)
[15] Il contratto con prestazioni corrispettive si caratterizza infatti per un duplice elemento: ciascuna delle parti affronta un sacrificio e si procura un vantaggio; e inoltre vantaggi e sacrifici sono interdipendenti, nel senso che ciascuna delle prestazioni è fatta (e ricevuta) come contropartita dell’altra (v. ex multis V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, Monduzzi, 1996, p. 429). Nel caso indicato l’amministrazione non affronta alcun sacrificio, neanche inteso nel senso “sostanziale” di accettazione di un carico urbanistico maggiore in cambio della realizzazione di infrastrutture pubbliche.
[16] Cfr. G. Govi, Note critiche in tema di realizzazione diretta di opere di urbanizzazione dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2008”, in www.iuav.it ( Istituto Universitario di Architettura di Venezia).
[17] così V. ROPPO, Istituzioni di diritto privato, cit., 1996, p. 428.
[18] F. GALGANO, Diritto privato, XI ed., Cedam, 2001, p. 242.
[19] M. BIANCA, Diritto civile, vol. III, Il contratto, Giuffrè, 1984, p. 466.
[20] ROPPO, op. cit., p. 428.
[21] V. ancora Galgano, op. cit, p. 878
[22] V. tra le più recenti Cass., 13 luglio 2001, n. 9524.
[23] Da tener presente, al riguardo, anche quanto prevede l’art. 29, c. 7, lett. a) del codice: «quando un’opera prevista o un progetto di acquisto di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti».
[24] Potendosi ragionevolmente escludere un collegamento, ad es., tra la realizzazione della rete stradale e un asilo, tanto più se i lavori si svolgono in momenti diversi, anche a distanza di anni, e richiedono una diversa qualificazione: OG3 (opere stradali) e OG6 (reti idriche e simili) per la prima e OG1 (opere civili) per la seconda.
[25] Si pensi, ad es., che in interventi di grandi dimensioni, attuabili nell’arco di lustri, la realizzazione della viabilità principale, che costituisce condizione per l’attuazione del programma nel suo complesso, può avvenire con largo anticipo rispetto a quella secondaria relativa ai singoli lotti, che segue lo sviluppo dell’edificazione.
[26] Con la conseguenza che «prevedendo una procedura di attribuzione conforme a quanto disposto dalla direttiva 93/37 unicamente nell’ipotesi in cui l’importo di stima di ciascuno di questi lotti, considerato individualmente, supera la soglia di applicazione della stessa, la normativa italiana è incompatibile con tale direttiva» (v. § 73 e 74).
[27] V. C.G.C.E., sent. 12 luglio 2001, causa C-397/98, cit., § 100, nonché C. Cost. 129/2006, che usa la stessa definizione della Corte comunitaria: privato “titolare di un mandato espresso conferito dal comune” (v. punto 5.2 del considerato in diritto)
[28] Ciò ai sensi dell’art. 29, cit., lett. b del codice: «quando il valore cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28, le norme dettate per i contratti di rilevanza comunitaria si applicano all’aggiudicazione di ciascun lotto».
[29] «E’ vietato l’affidamento di attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, direzione dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, collaudo, indagine e attività di supporto a mezzo di contratti a tempo determinato o altre procedure diverse da quelle previste dal presente codice».
[30] Sulla gratuità, tuttavia, la legge tace, sì che non possono escludersi approdi interpretativi diversi nel caso in cui il costo sia ritenuto scomputabile.
[31] R. de Nictolis, op. cit., p. 1227.
[32] F. Marzari, Opere di urbanizzazione: con il codice i privati in bilico sulla partecipazione alla gara, in Edilizia&territorio, n. 48/2008, p. 15. Il rapporto, infatti, si viene a costituire dopo l’acquisizione del progetto.
[33] E sempre che il Consiglio di stato non confermi anche con riguardo alle opere di urbanizzazione la posizione assunta con riferimento ai progetti di opera pubblica, e che non finisca per prevalere la tesi estrema dell’Autorità di vigilanza già esaminata in precedenza, la cui ratio, oltre ai lavori, non può non investire anche i progetti messi a disposizione a titolo gratuito.
[34] In questo caso, manifestandosi una spesa che qualcuno (l’amministrazione o il privato) deve sostenere, si ripropone la problematica valevole per il progetto circa la “scomputabilità” della relativa spesa e, in caso affermativo, la conseguente attrazione delle progettazione nell’orbita dell’evidenza pubblica.
[35] R. Travaglini, Le opere di urbanizzazione a scomputo alla luce del terzo decreto correttivo del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152), in www.assind.vi.it, p. 31 segg., nonché in I contratti dello Stato e degli Enti Pubblici, 2008, pp. 295-344.
[36] R. de Nictolis, op. cit., p. 1227.
[37] Faccio mio il rilievo di F. Marzari, op. cit., pag. 15.
[38] La tesi sostenuta da de Nictolis (op. cit., p. 127), secondo cui la disposizione in esame costituisce una deroga all’art. 90, non può essere condivisa, poiché la deroga deve essere espressa, o quantomeno deve risultare in modo univoco dalla norma, mentre l’art. 32, c. 1, lett. g) nulla dice in ordine alla partecipazione del titolare del permesso alla procedura di gara.
[39] V. ad es., per il principio, Cons. St., VI, 13 febbario 2004, n. 561.
[40] Il che è possibile nel caso in cui sia appositamente previsto dalla convenzione, e si impone come necessario ove il privato chieda, e l’amministrazione consenta, di scomputare dal contributo anche il valore del progetto.
[41] Corte di Giustizia C.E., Sez. II, sentenza 3 marzo 2005 in cause riunite C-21/03 e C-34/03 – Fabricom.
[42] Cons. St., VI, 11 luglio 2008, n. 2499; Cons. Giust. Reg. Sic., 24 dicembre 2002, n. 692.
[43] E’ pertanto da escludere che debba trovare necessaria applicazione la normativa sulla contabilità dei lavori pubblici contenuta attualmente nel d.P.M. 554/199, artt. da 152 a 186.
[44] Nel silenzio della legge, le prassi (v. Edilizia&Territorio, n. 10/2009 e gli “avvisi” pubblicati nelle reti civiche dalle amministrazioni comunali) sono molto diversificate: si va dal mero richiamo dell’obbligo di rispettare il d.lgs. 163/2006 inserito nelle convenzioni urbanistiche o nei permessi di costruire all’obbligo di fornire al Comune copia di tutti gli atti della procedura seguita.
[45] Infrazione n. 2007/2309, e nota di costituzione in mora inviata il 1 febbraio 2008 dalla Commissione delle Comunità Europee alla rappresentanza permanente dell’Italia presso l’Unione Europea.
[46] R. Travaglini, op. cit., p. 35 segg.
[47] V. supra, nota 4.

(pubblicato il 15.4.2009)

Note

L'articolo La realizzazione delle opere di urbanizzazione: le principali problematiche applicative dopo il terzo correttivo del codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

1) La tutela del paesaggio costituisce da tempo, da ben prima della riforma del titolo V della Costituzione,un terreno su cui competenze statali, regionali e comunali (e da ultimo anche provinciali) hanno registrato difficoltà di definizione e ampia conflittualità. Due i fattori che, sopra gli altri, hanno concorso (e concorrono) a ciò:

– che il paesaggio è menzionato, come è noto, nell’art. 9 della Costituzione come oggetto di tutela da parte della “Repubblica”: e tale collocazione da un lato vale ad erigerlo a valore primario ”insuscettivo di essere subordinato a qualsiasi altro” (C. Cost. 151/86), dall’altro ad assegnarne il perseguimento a tutte le articolazioni territoriali dello Stato-ordinamento, sì da alimentare un “pluralismo culturale” (Cecchetti) che l’attitudine centrifuga (meglio sarebbe dire entropica) del nostro sistema ha ben presto trasformato in “poliarchia culturale”;
– la stretta contiguità con materie di competenza regionale.
In ordine al riparto delle attribuzioni, alcuni statuti speciali prevedono in capo alle rispettive regioni e province competenze esclusive in materia di paesaggio (A. Sicilia, Trentino Alto Adige, Valle d’Aosta). Ma nulla diceva l’art. 117 Cost. legittimando, quindi, la tesi che poi sarà strenuamente difesa dalla Corte Costituzionale, pur con un progressivo ampliamento delle attribuzioni regionali, che il paesaggio in sé considerato è “materia di competenza statale”.
Tuttavia dall’originaria concezione estetizzante del paesaggio come quadro naturale espressivo di bellezze naturali, si è sostituita alla fine degli anni ‘60 una diversa visione volta ad individuare nello stesso la forma del territorio (Predieri) quale sintesi in continuo divenire dell’azione dell’uomo e della natura.
L’identificazione del paesaggio con la parte percepibile del territorio ha consentito alle regioni di rivendicare una competenza concorrente fondata sulle materie che presentavano, nel vecchio elenco dell’art. 117, una stretta contiguità con il territorio (secondo alcuni la prima addirittura un rapporto di identificazione/continenza): l’urbanistica, l’agricoltura, la caccia. Ciò ha fatto parlare del paesaggio come materia adespota (B. Buonauro) come tale sottratta all’ordinario riparto di competenze fondato sulla separazione, e presentante invece una necessaria concorrenza di attribuzioni fra lo Stato e le regioni, nonché gli enti locali. Di necessario coinvolgimento di una pluralità di soggetti istituzionali investiti di un “compito comune” dal quale discende l’esigenza “di moduli organizzativi e procedimentali di partecipazione” parlava già Merusi nel commentario Banca (edito nel 1975).
Ed invero come in poche altre materie, riguardato dal punto di vista dell’organizzazione pubblica preposta alla sua disciplina, il paesaggio ha formato oggetto di un sistema di competenze estremamente variegato e frammentario, con continue fughe in avanti, arretramenti, sovrapposizioni. Basti ricordare a livello statale la distribuzione di compiti tra Ministero dei Beni Culturali e Ambientali, Ministero dell’Ambiente, Ministero dei Lavori pubblici (uso le denominazioni dell’epoca), e sul piano dei rapporti fra enti, la complessa trama del riparto di competenze sia legislative che amministrative fra Stato e regioni, fra regioni e comuni nonché, ultimo soggetto affacciatosi alla ribalta dopo la legge 142/1990, province.

* * *

2) Alle soglie della riforma del titolo V Cost., il quadro delle competenze può esser così ricostruito:
• sul piano legislativo la competenza statale non esclude uno spazio per la legislazione delle regioni ordinarie fondata sui titoli di legittimazione sopra ricordati (in particolare l’urbanistica, alla quale il dpr 616/76 riconduceva la funzione di ordinare ogni attività e interesse incidente sull’uso del territorio).
• Sul piano amministrativo il punto di arrivo è delineato dal d.lgs. 112/1998, il quale rappresenta l’epilogo di un processo che ha avuto un andamento non lineare e che è stato caratterizzato prima da un moto autonomistico, e quindi, dal 1985 in poi, da un centralismo di ritorno.
Invero, se il d.p.r. 8/1972 aveva assegnato alle regioni il solo potere di approvazione dei piani paesistici (a cagione della stretta connessione con la pianificazione urbanistica) conservando allo Stato tutte le altre attribuzione previste dalla legge 1497/39, il dpr 616/1977 delegava alle regioni la quasi totalità delle altre funzioni, dalla individuazione delle bellezze naturali alla concessione delle autorizzazioni, conservando allo Stato solo poteri di indirizzo e coordinamento, di integrazione degli elenchi delle bellezze naturali, di espressione di pareri nei procedimenti di revoca o modifica del vincolo imposto mediante notifica di notevole interesse pubblico, di inibizione o sospensione dei lavori pregiudizievoli ai beni paesaggistici.
Nel 1985, tuttavia, lo Stato si riappropriava di una parte consistente di competenze. Con la legge 431/1985 (tralascio le vicende inerenti al cosiddetto decreto Galasso: d.m. 21/9/84, annullato da TAR Lazio con sent. 31/5/1985, n. 1548), sottoponeva a vincolo paesaggistico vaste porzioni del territorio nazionale; istituiva l’obbligo delle regioni di approvare piani paesistici o piani urbanistico-territoriali aventi finalità di salvaguardia dei valori paesistico-ambientali nelle aree vincolate, stabilendo altresì il potere sostitutivo dello Stato in caso di inerzia protrattasi oltre il 31.12.1986; attribuiva in via esclusiva allo Stato, sottraendolo alle regioni, il potere di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica per le opere da eseguirsi da parte di amministrazioni statali e per le attività minerarie di ricerca ed estrazione; assegnava al Ministero B.C.A. la competenza a rilasciare l’autorizzazione su richiesta degli interessati in caso di inerzia della regione protrattasi oltre 60 giorni; sottoponeva le autorizzazioni paesaggistiche al controllo statale di legittimità. Vietava, infine, ogni modificazione dell’assetto del territorio nelle località individuate tramite appositi decreti (i cosiddetti ‘galassini’), sino all’approvazione dei piani paesistici o paesistico-territoriali di cui sopra.
Questo assetto si è mantenuto pressoché invariato sino al d. lgs. 112/1998, che lo ha arricchito attribuendo alle regioni la facoltà di assegnare al piano territoriale di coordinamento provinciale di cui all’art. 15, l.142/1990 (oggi art. 20, d.lgs 267/2000) anche “il valore e gli effetti” dei piani previsti dalla legge Galasso, semprechè l’approvazione avvenga nella forma di intese tra la provincia e le amministrazioni statali competenti.
Il tutto è poi confluito con poche variazioni, per lo più a pro dello Stato (ad es. affiancamento del Ministero alla regione nelle prescrizioni impartibili nel caso di apertura di strade, cave, ecc, e nella vigilanza sui beni ambientali), nel Testo unico dei beni culturali e ambientali (d. lgs. 490/1999).
Il sistema delle competenze, tuttavia, non sarebbe ricostruito in modo completo se non si menzionassero anche quelle attribuite ai comuni, non solo in qualità di sub-delegatari dei poteri di gestione del vincolo di competenza (delegata) delle regioni (posizione,questa,talvolta assegnata alle province), ma anche in qualità di principali titolari dei poteri urbanistici ed edilizi, ai quali non sfuggiva, ma di cui anzi costituiva parte integrante la disciplina dei beni paesaggistici sia in base alla legge urbanistica (vd. art.7) sia in base alla legislazione regionale da sempre orientata a ricondurre nell’alveo onnicomprensivo dell’urbanistica anche la “materia” de qua (fondando così una propria competenza di carattere non delegato).

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3) La legge costituzionale 3/2001 non ha certo contribuito a chiarire il quadro.
Il paesaggio, che già scontava una “rilevante confusione, terminologica e concettuale” e “l’approssimazione linguistica” dei legislatori (e di molti autori) (Amorosino), ancora una volta, non viene menzionato nel riparto di competenze. Non solo: il legislatore ha scisso ciò che formava, secondo i più, una endiadi inscindibile, cioè la “tutela” dell’ambiente e dei beni culturali dalla “valorizzazione” dei beni culturali e ambientali.
In ordine alla collocazione del paesaggio, la dottrina (Civitarese) ha rilevato che sussistono ben cinque ipotesi ricostruttive. Iniziando da quelle meno plausibili:
1. il paesaggio si inquadra per intero nella “valorizzazione dei beni ambientali”, menzionata nell’elenco delle materie di competenza concorrente di cui all’art. 117 c.3. Il pregio di questa ricostruzione è di porsi in linea di piena continuità con l’assetto pre-riforma delle competenze legislative e di superare ogni problematica, da un lato, di coordinamento con la materia “governo del territorio” (su cui si dirà fra breve: entrambe infatti sono materie di competenza ripartita), dall’altro lato di legittimazione per la legislazione regionale e quindi, più in generale, di un intervento regionale “forte” nell’allocazione delle relative funzioni amministrative. Tuttavia essa è anche la più difficile da giustificare sul piano dell’interpretazione letterale e sistematica, in quanto la Costituzione ben conosce la differenza fra tutela e valorizzazione, come emerge da un rapido confronto con la disposizione di cui all’art. 117 c.2 lettera s), ed essa poggia su un impianto normativo consolidatosi prima della l. Cost. 3/2001 (T. U. 490/1999 e d. lgs. 112/1998).
2. Il paesaggio, in quanto non espressamente nominato, appartiene alla competenza residuale e quindi esclusiva delle regioni. Si tratta di una tesi radicale e implicante una rottura con le concezioni precedenti, che tuttavia cede dinanzi alla constatazione che il paesaggio non costituisce una “materia” a sé stante (non lo era neanche nel testo pre-riforma), e che i contenuti delle materie ricomprendono normalmente anche le sub-materie, cioè gli ambiti disciplinari ricompresi nei confini “ontologici” delle definizioni costituzionali.
3. Il paesaggio rientra nel governo del territorio. Questa ricostruzione si scontra con la costante interpretazione data dalla Corte Costituzionale della nozione di urbanistica, di cui la locuzione “governo del territorio” rappresenta la riedizione aggiornata all’evoluzione nel tempo della materia, e dalla quale è sempre stato tenuto separato il paesaggio. La tesi potrebbe trovare accoglimento solo se si affermasse una nozione molto ampia di governo del territorio, che allo stato attuale sembra respinta sia dalla prevalente dottrina che dalla Corte Costituzionale (sent. 303/2003). Inoltre in questo caso resterebbe da capire che cosa si intende per beni culturali, ambiente e beni ambientali, soprattutto considerando che è in questi ambiti nozionali che è sempre stato collocato il paesaggio.
4. Il paesaggio rientra nell’espressione “ambiente” e “beni ambientali”. E’ la tesi prevalente nel regime anteriore, rimasta accreditata anche nella dottrina posteriore alla riforma del Titolo V, ma anteriore al Codice (Civitarese, sia pur con qualche dubbio Manfredi, Cartei), nonché seguita dalla giurisprudenza amministrativa (ad. plen. 9/2001). Essa si fonda sia sulla giurisprudenza costituzionale, o meglio su quel “filone” della giurisprudenza costituzionale che più volte ha inteso la tutela del paesaggio come “tutela ecologica” (C. Cost 1930/1990), come “conservazione dell’ambiente” (C. Cost, 391/1989, 1029/1998), sia sulla collocazione sistematica rinvenibile nel T.U. n. 490 e soprattutto, nel d.lgs 112 (rispetto a cui la legge Costituzionale 3/2001 si pone, come ha rilevato la Corte Costituzionale, in linea di sostanziale continuità: C.Cost 26/2004), che distinguono appunto tra beni culturali e beni ambientali (vd artt. 1 e 138 T.U.; 148 d.lgs. 112), inquadrando fra questi ultimi la disciplina del paesaggio (anche se le “bellezze naturali” – a conferma dell’approssimazione linguistica che caratterizza la materia – sono menzionate accanto all’urbanistica e alla pianificazione territoriale nell’epigrafe della sez. II del titolo III destinato a “territorio, ambiente e infrastrutture”).
5. Il paesaggio costituisce un “bene culturale”. La tesi si fonda su quella parte (ma meglio sarebbe dire su quel “profilo”) della giurisprudenza costituzionale che ha messo in risalto che il paesaggio rileva costituzionalmente per il suo valore estetico-culturale, ed ha un autorevole antecedente nelle conclusioni della commissione Franceschini (1964), che annoverò il paesaggio tra i beni culturali in quanto testimonianza della storia, delle radici e quindi della identità di una comunità insediata nel territorio.
E’ questa la tesi che, a quanto è dato di rilevare, è stata accolta anche nel codice che stiamo commentando, il quale ricomprende nella nozione unitaria di “patrimonio culturale” sia i beni culturali propriamente detti che i beni paesaggistici,e da quella dottrina che ha avuto più diretta influenza nella redazione del codice (Severini).
Le ultime due ricostruzioni hanno sostanzialmente pari dignità giacché il paesaggio, in quanto rappresenta la forma e l’aspetto del territorio, presenta una valenza sia ambientale (nella sua componente naturalistica), sia culturale (nella sua componente identitaria e di testimonianza di civiltà). I due profili non sono scindibili se non su un piano puramente logico e definitorio, in quanto la caratteristica del paesaggio è quella di formarsi e di mutare continuamente per effetto dell’opera congiunta della natura e del lavoro umano. In questa prospettiva è stato esattamente rilevato che il paesaggio è oggetto di menzione costituzionale in quanto costituisce un “valore” (Morbidelli, Levi, Berti) e precisamente un valore estetico-culturale, laddove l’aggettivo estetico va considerato come sinonimo di naturalistico e quindi è comprensivo di tutti i profili propriamente ambientali (Immordino). A seconda della finalizzazione della disciplina (tutela e valorizzazione dei profili ambientali ovvero dei profili culturali) il paesaggio rileva come bene ambientale o come bene culturale, ma come si è detto, i due componenti sono pressoché indistinguibili, tanto che la stessa Corte Costituzionale ha affermato che “la tutela del bene culturale è nel testo Costituzionale contemplata insieme a quella del paesaggio e dell’ambiente come espressione di principio fondamentale unitario dell’ambito territoriale in cui si svolge la vita dell’uomo” (sent. n. 85/1998). E tali forme di tutela costituiscono una “endiadi unitaria” (sent. n. 378/2000 richiamata testualmente anche nella sent. n. 478/2002). Il paesaggio dunque sta a cavallo tra ambiente e beni culturali o meglio va ricondotto all’una o l’altra materia a seconda delle finalità a cui è orientata la disciplina di cui forma oggetto. Ma non potendo scindere i due profili ai fini della collocazione costituzionale, in ultima analisi deve assegnarsi prevalenza a quelli culturali, essendo ormai acquisito, anche a livello internazionale (v. convenzione europea del paesaggio firmata a Firenze il 20.10.2000) che il paesaggio contribuisce a formare l’identità della comunità insediata in un territorio.
Del resto, il problema della collocazione all’interno di una delle due materie in esame (ambiente o beni culturali) ha una rilevanza poco più che definitoria, in quanto la disciplina costituzionale è sostanzialmente unitaria. La tutela dell’ambiente e dei beni culturali è infatti riservata allo Stato (art. 117 c. 2 lettera s), mentre la valorizzazione dei beni culturali e ambientali è di competenza legislativa concorrente (art. 117 c. 3). L’unica differenziazione sta nella possibilità ex art. 118, c. 3, di disciplinare con legge statale forme di intesa e coordinamento tra Stato, regioni ed enti locali, prevista solo per la tutela dei beni culturali.

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4) Sul piano delle competenze legislative il quadro che abbiamo tracciato porta a riconoscere una netta preminenza dello Stato, a cui spetta in via esclusiva di legiferare in ordine alla tutela (che consiste, secondo la nozione normativamente tracciata nel Codice, e prima ancora nel d. lgs 112, nella individuazione, protezione e conservazione dei valori paesaggistici) e di porre i principi fondamentali in ordine alla valorizzazione (che attiene sostanzialmente a tutto il resto).
Naturalmente non è possibile affrontare in questa sede il dibattutissimo problema dei confini fra tutela e valorizzazione, in particolare per ciò che concerne la riconducibilità all’una o all’altra della cosiddetta gestione. Vi riserverò comunque un accenno nel prosieguo.
Sul piano delle competenze amministrative, che la Costituzione, come noto, ordina secondo criteri del tutto disassati rispetto alle competenze legislative (cioè i noti criteri del municipalismo di preferenza coordinato con i principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza), il problema di fondo consiste nell’individuare la fonte legislativa abilitata alla intestazione, cioè alla attribuzione e distribuzione delle funzioni.
Secondo la tesi prevalente (Corpaci), la cd. funzione allocatrice (la “competenza sulle competenze”) non è che una componente della disciplina delle materie a cui attengono le funzioni. Quindi, in base a quanto esposto, non può che essere imputata allo Stato per quanto attiene alla tutela, perché in tale ambito solo lo Stato può legiferare; mentre per quanto concerne la valorizzazione spetta alle regioni nel rispetto dei principi fondamentali dettati dallo Stato, perché trattasi di materia di competenza concorrente.
Tuttavia, assumendo che l’individuazione delle autorità amministrative intestatarie implica una valutazione in ordine al livello territoriale in cui una determinata funzione può essere esercitata in modo ottimale e quindi che i relativi criteri assurgono senz’altro a principi della materia (Corpaci, Aicardi . v. G), resta aperto il problema se la legge statale possa andare al di là dell’attribuzione di competenze allo Stato, lasciando necessariamente al legislatore regionale la residua opera di allocazione, oppure possa conferire direttamente le funzioni agli altri enti territoriali.
A mio parere sono ammissibili entrambe le soluzioni, ma la seconda presenta maggiore aderenza al dettato costituzionale (anche se la diretta allocazione di funzioni dallo Stato agli enti locali è sottoposta ad uno scrutinio stretto di costituzionalità sull’applicazione del principio di sussidiarietà: v. sentenza 196/2004 sul condono edilizio che ha ritenuto incostituzionale la sottrazione ai comuni del potere di eseguire gli ordini di demolizione delle opere abusive non sussistendo un interesse unitario tale da giustificare la riserva allo Stato).
Dal che consegue che la potestà allocatrice (o riallocatrice) delle regioni può essere variamente limitata anche nelle materie di competenza concorrente a seconda delle scelte più o meno rigide compiute dallo Stato in sede di posizione dei principi.
Cosi costituito, il quadro delle competenze, dal punto di vista dell’autonomia regionale, segna un netto arretramento rispetto alla situazione ante-riforma, e dal punto di vista dell’evoluzione futura subisce un netto irrigidimento.
Arretramento in quanto, in ordine alla tutela, le regioni perdono il potere di allocazione delle funzioni nel loro ambito territoriale come era invece loro consentito in base all’art. 3 d.Lgs 112/1998 e all’art. 4 della l. 59/1997, e in ordine alla valorizzazione possono subire forti condizionamenti, a seconda delle scelte dello Stato.
Irrigidimento (sempre relativamente alla tutela) in quanto l’assetto disegnato dalle regioni in attuazione del d. lgs. 112 viene sostanzialmente cristallizzato,riservandosi le future innovazioni esclusivamente alla legge dello Stato.
Non solo. Il criterio di riparto basato sulla distinzione fra tutela e valorizzazione crea una situazione di diffusa incertezza in ordine alle competenze nella misura in cui le due nozioni sono suscettibili di diversa interpretazione e presentano punti di contatto e di sovrapposizione. E circa l’estrema difficoltà di individuare il confine tra i due ambiti e di collocare nell’uno o nell’altro certe attività strumentali (in modo particolare ala cosiddetta gestione) non si può non richiamare le osservazioni svolte dal Consiglio di Stato (Sez. consult. atti normativi 26.8.2002, n. 1794) dalla stessa Corte Costituzionale (sent. 26/2004).
Quali correttivi, o meglio quali linee interpretative si possono individuare per restituire alle regioni ciò che il nuovo testo costituzionale sembra aver loro tolto?
In primo luogo si potrebbe affermare la tesi, già sopra esposta ma estremamente debole dal punto di vista dell’interpretazione letterale e sistematica, di una nozione totalizzante ed onnicomprensiva della formula “valorizzazione dei beni ambientali e culturali”.
Del pari,si potrebbe accogliere la tesi gianniniana della ricomprensione del paesaggio nell’urbanistica, con conseguente sussunzione nella materia “governo del territorio”. Ma anche a questa soluzione ostano le obiezioni difficilmente superabili di cui abbiamo sopra riferito.
In terzo luogo si potrebbe affermare l’ardita lettura secondo cui nelle materie in cui le regioni dispongono in base all’ordinamento previgente di potestà legislativa e che per effetto della riforma costituzionale sono divenute di competenza legislativa statale esclusiva, queste possono continuare ad esercitare – quanto all’allocazione delle funzioni – la stessa potestà legislativa a titolo “delegato” o “attuativo”. La tesi a me pare molto ardita, perché il legislatore statale non può disporre della sua potestà legislativa che è attribuita e disciplinata solo dalla costituzione e quindi non può delegarla in mancanza di una previsione costituzionale abilitatrice (che si rinveniva nel vecchio testo dell’art. 117 e non più nel nuovo). Tuttavia in dottrina v’é chi l’ha ritenuta ammissibile (Caretti) e chi l’ha proposta con forza (Cecchetti), ed appare suscettibile di più agevole applicazione proprio in materie – come l’ambiente e i beni culturali – in cui v’è una necessaria “compresenza” di Stato e regioni. Inoltre la questione forma oggetto di un ricorso dello Stato contro una legge regionale della Toscana che è già stato trattenuto in decisione l’11 maggio scorso (ric. 16.6.2003, in G.U. 30.7.2003, n. 30, relativo alla l. reg. 4.4.2003, n. 19), di talchè tra breve la Corte Costituzionale potrà mettere il suo definitivo sigillo. Certo è che una soluzione affermativa avrebbe il grande pregio di risolvere uno dei “paradossi delle esperienze di normazione” prodotte dal nuovo titolo V (Ruggeri), e cioè la deminutio della sfera regionale a fronte di una riforma di chiara impronta regionalista e addirittura prefederale.
Certo è, peraltro, che anche questa soluzione, seppure idonea a conservare la flessibilità attuale del sistema e legittimare il permanere di una competenza legislativa regionale allocatrice delle funzioni nelle materie statali, lascerebbe comunque le regioni alla mercè di interventi statali restrittivi delle loro attribuzioni.
La stessa dipendenza dalle scelte statali si verifica nel caso di delega alle regioni, nelle materie di competenza statale, della potestà regolamentare, come espressamente previsto dall’art. 117. Inoltre essa non risolverebbe il problema della intestazione delle funzioni, perché credo che si possa dare per acquisito (non altro ex art. 118, c. 2, Cost.) che la potestà allocatrice può essere esercitata solo con legge.
In quarto luogo la soluzione potrebbe essere cercata per altra via, e cioè nella dilatazione del concetto di valorizzazione rispetto a quello di tutela.
Le due nozioni, come è stato osservato relativamente al t. u. (Civitarese, ma la notazione è ugualmente valida per il codice), sembrano elaborate con riferimento ai beni culturali. Ed invero, nella sistematica del codice vengono distintamente trattate solo con riguardo a tali beni,mentre nella disciplina dei beni paesaggistici si segue tutt’altra partizione,nella quale tutela e valorizzazione compaiono in endiadi mentre assumono dignità autonoma la pianificazione e il “controllo e gestione”.
Ampliando,come è orientata a fare la dottrina (Civitarese, Cartei), l’ambito della valorizzazione a tutte le funzioni volte alla fruizione collettiva, rimarrebbero incluse nel concetto di tutela solo la funzione di individuazione dei beni paesaggistici e le sanzioni, mentre tutta la restante disciplina del paesaggio (che è tanta parte) si verrebbe a collocare nell’ambito delle competenze concorrenti Stato-regione.
Altra soluzione, che si cumula con quella sopra delineata ma è meno risolutiva, può consistere nell’utilizzo sistematico dello strumento delle intese indicato dall’art. 118 c. 3 Cost. come modalità tipica e caratterizzante la tutela dei beni paesaggistici.
Infine si potrebbe puntare, come è stato pure ipotizzato (Manfredi riprendendo lo spunto di Cecchetti), sulla nozione elastica e trasversale di ambiente accolta nelle prime decisioni della Corte Costituzionale (C. Cost 407/2002 etc.).
Il fatto che il paesaggio è da ascrivere ai beni culturali piuttosto che all’ambiente non è di ostacolo, perché i principi dettati per quest’ultimo appaiono applicabili anche per l’altra e strettamente contigua materia (e segnali in questo senso provengono anche dalla giurisprudenza costituzionale: v. sent. 28.3.2003, n. 94, che ha aperto uno spazio per la legislazione regionale ai fini del riconoscimento di beni culturali “additivi” rispetto a quelli contemplati dalla normativa dello Stato). Tuttavia resta da superare un ostacolo di non poco conto, e cioè che il fatto che l’ambiente sia ricostruito come materia trasversale o “materia scopo”, cioè come valore da perseguire anche da parte delle regioni, non implica uno spostamento di competenze, ma solo che le regioni, nelle materie a loro assegnate dalla Costituzione, possono perseguire anch’esse finalità di tutela ambientale. Laddove peraltro i beni ambientali formino oggetto di una normativa specifica di tutela da parte dello Stato, le regioni non hanno aperitio oris se non (ovviamente) nei limiti lasciati dallo Stato stesso.

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5) E’ giunto il momento, a questo punto, di esaminare le scelte compiute dal Codice.
In via di estrema sintesi, esse possono riassumersi in due proposizioni:
– il paesaggio è trattato – sostanzialmente – come materia concorrente;
– si ampliano i confini ontologici della valorizzazione a scapito della “tutela”.
Nonostante le molte novità, che sul piano delle competenze sono nel senso di rafforzare il ruolo dello Stato, il codice appare sostanzialmente confermare l’assetto in essere al momento in cui è entrato in vigore il nuovo titolo V della Costituzione.
La tipologia delle funzioni di spettanza statale, razionalizzate quanto alla distribuzione tra Ministero e organi periferici, è infatti analoga a quella del t.u. del 1999: sono confermati, anzi appena rafforzati, i poteri di indirizzo e di coordinamento (artt. 132 e 145); sono ribaditi i poteri sostitutivi, in certi casi attenuandoli (ad es. in tema di redazione dei piani paesaggistici, per i quali il potere sostitutivo sembra condizionato alla previa stipulazione dell’intesa, ma la questione è incertissima; per il rilascio delle autorizzazioni, laddove la sostituzione è ad opera della regione e non dello Stato se la competenza è assegnata agli enti locali), in altri prevedendone di nuovi (in tema di dichiarazione di notevole interesse); sono ampliate le funzioni statali concorrenti con quelle regionali (ad es. in tema di interventi soggetti a particolari prescrizioni: art. 152, e di vigilanza: art. 155), ma si è ridotta l’area dei poteri riservati (in tema di opere da eseguirsi da parte di amministrazioni statali, per cui ora si prevedono la conferenza di servizi o altre forme di valutazione congiunta: art. 147; in tema di annullamento delle autorizzazioni: art. 146).
Alla regione o agli enti territoriali da questa individuati sono attribuite tutte le altre funzioni (ivi comprese quelle sanzionatorie, che pure sono espressione di tutela in senso stretto: v. art. 167)).
La disciplina dettata in ordine alle competenze regionali è in certi casi anche molto dettagliata (assai più per l’autorizzazione che per i piani paesaggistici o equiparati), ma ha essenzialmente carattere di principio (sempreché i principi siano identificati in quella parte della materia che si vuole applicata in modo uniforme in tutto il territorio nazionale, secondo il criterio ricostruttivo a cui sembra essersi attenuta la Corte costituzionale nella sentenza n. 303/2003, nella parte in cui ha salvato “in blocco” l’intera normativa urbanistico/edilizia della cd. “legge obiettivo”; e non in “tronconi” essenziali ma addirittura inautonomi della disciplina, secondo il criterio invece seguito nella sent. 196/2004 sul condono edilizio). Soprattutto non distingue fra tutela e valorizzazione, sussumendo tutta la disciplina dei “beni paesaggistici” sotto un unico titolo denominato “tutela e valorizzazione” , ed assegnando alla regione funzioni che attengono ad entrambi i profili (v. espressamente in relazione alla pianificazione paesaggistica l’art. 135).
In ordine agli spazi aperti alla legislazione regionale di svolgimento, il problema maggiore che si pone,dando per acquisita l’ascrivibilità dei poteri di controllo e gestione alla “valorizzazione” , attiene alla disponibilità da parte delle regioni delle competenze a queste attribuite in punto di individuazione dei beni di particolare interesse e di pianificazione.
In ordine alle dichiarazioni di notevole interesse, essendo questa funzione indubbiamente ascrivibile alla tutela, è da escludere qualsiasi potere regionale di modificare l’assetto delle competenze delineato dal codice.
Assai più problematica è invece l’allocazione delle funzioni pianificatorie. Ciò in quanto il piano paesistico, non solo per espressa previsione dell’art. 135, come si è appena ricordato, ma anche perchè rispetto al previgente regime assume una nuova e rilevantissima funzione di riconoscimento e individuazione del “bene paesaggistico”, ha una valenza tanto di tutela quanto di valorizzazione del paesaggio, e quindi pertiene sia all’area di competenza esclusiva dello Stato che all’area di competenza concorrente Stato – regione.
Richiamando quanto abbiamo detto in ordine alla maggiore estensione della valorizzazione rispetto allla tutela, si potrebbe affermare che la regione ha il potere di allocare le competenze pianificatorie come meglio ritiene, tuttavia la maggiore estensione non implica continenza e quindi non vale ad attribuire piena disponibilità della funzione allocatrice. D’altro canto questa, anche quando costituisse esercizio di una competenza concorrente, dovrebbe rispettare i principi fondamentali posti dalla legge dello Stato, i quali sono chiaramente nel senso di assegnare la pianificazione al livello regionale, tanto più considerato che il piano paesaggistico deve essere esteso a tutto il territorio della regione. Ciò vale anche nell’ipotesi in cui si volesse sostenere che i principi che regolano la pianificazione paesaggistica vanno strettamente coordinati con la materia “governo del territorio” (o si inquadrano tout court in tale materia) .
L’unico elemento di flessibilità rinvenibile in ordine alle competenze pianificatorie è rappresentato dall’art. 57 del d. lgs 112, il quale equipara al piano paesistico il piano territoriale di coordinamento della provincia se redatto d’intesa con lo Stato. Tale disposizione non è tra quelle abrogate dal codice e quindi ne va riconosciuto il pieno vigore.
In conclusione, quindi, il piano paesistico ha da esser regionale salva la sua trasposizione a livello provinciale stante il riconoscimento di effetti e contenuti equivalenti ai piani di coordinamento.

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6) La nuova legge regionale sul governo del territorio attualmente all’esame del consiglio regionale mostra di muoversi in questo quadro, ma presenta necessità di alcune correzioni.
Ad essa non si può riservare più di un breve commento.Comunque,a conferma della sostanziale conformità e condivisione dell’impianto del codice sta il fatto che essa letteralmente “ dialoga” con tale fonte tramite frequenti rinvii alle sue disposizioni.
Tuttavia al di là di alcune sbavature, anche lessicali, che senz’altro verranno eliminate in sede di esame assembleare, rimangono dei punti poco chiari e di dubbissima conformità,anzi quasi certa difformità, rispetto ai principi contenuti nel Codice.
In modo particolare nel mentre si afferma che hanno valenza di piano paesaggistico il P.I.T. e il P.T.C.P. (operazione questa consentita dal coordinamento tra l’art. 143 del Codice e l’art. 57 del d. lgs 112/1998,ma richiedente una chiara distinzione dei ruoli che nella specie difetta: v. infra), prevede l’intesa con lo Stato solo in sede di formazione del P.T.C.P. contravvenendo così a quanto stabilisce l’art. 143, c. 10 e 11 del codice. In secondo luogo assegna agli strumenti urbanistici comunali (per di più non prevedendo forme di intesa con l’amministrazione statale) l’individuazione delle aree per le quali non è necessaria l’autorizzazione paesaggistica e ciò, anche se questa “zonizzazione” deve avvenire nel rispetto dei criteri del P.T.C.P., contrasta con l’esplicita previsione dell’art. 143 c. 5 della legge statale che riserva tale previsione al piano paesaggistico.
Sempre in violazione della riserva appaiono le competenze comunali relative all’individuazione delle aree e degli immobili da sottoporre a specifiche misure di salvaguardia e utilizzazione ai sensi dell’art. 143 c. 3 lettera h) del codice, nonchè le competenze previste dall’art. 143 c. 7 in ordine al monitoraggio sulle trasformazioni del territorio a cui è subordinata l’entrata in vigore delle disposizioni che consentono di realizzare nelle cosiddette “zone galasso” interventi edilizi sulla base della sola verifica di conformità eseguita in sede urbanistica.
Appare infine da perfezionare, in questo caso per assicurare il rispetto dei principi costituzionali di differenziazione e adeguatezza, il riparto delle competenze tra P.I.T. e P.T.C.P. giacché allo stato attuale vi è una notevole confusione dei rispettivi ambiti e una sovrapposizione di contenuti, non risultando inoltre ben coordinati tra loro gli artt. 33 (disciplina di tutela paesaggistica contenuta nel P.I.T.), 48 (P.I.T.) e 51 (P.T.C.).

Note

L'articolo Le competenze degli enti territoriali proviene da Giustamm.

Può il Comune, nella sua potestà di autorganizzazione, sopprimere la commissione edilizia integrata e nel contempo non istituire l’organo collegiale consultivo appositamente previsto dalla legge regionale per l’esercizio delle competenze in materia paesaggistica proprio per il caso di abolizione della commissione edilizia?
Il TAR Toscana torna molto opportunamente sui suoi passi, correggendo un indirizzo che, anche dalle pagine di questa Rivista, era stato sottoposto ad un auspicio di revisione, ed opta recisamente per la soluzione negativa.
La questione è la seguente. L’art. 41 della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (“Misure per la stabilizzazione della funzione pubblica”) sotto la rubrica “Organismi collegiali, riduzione degli stanziamenti per lavoro straordinario e missioni, disposizioni in materia di altri trattamenti accessori e contenimento delle promozioni in soprannumero” prevede che: “al fine di conseguire risparmi di spese e recuperi di efficienza nei tempi dei procedimenti amministrativi”, le Amministrazioni locali, “con provvedimento da emanare entro sei mesi dall’inizio di ogni esercizio finanziario, individuano i comitati, le commissioni, i consigli ed ogni altro organo collegiale con funzioni amministrative ritenuti indispensabili per la realizzazione dei fini istituzionali dell’amministrazione o dell’ente interessato. Gli organismi non identificati come indispensabili sono soppressi a decorrere dal mese successivo all’emanazione del provvedimento. Le relative funzioni sono attribuite all’ufficio che riveste preminente competenza nella materia”.
Sulla base di tale disposizione, l’art. 10 della l. reg. Toscana n. 52 del 1999 stabilisce che “ai sensi della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), art. 41, comma 1, il Comune può deliberare di istituire la Commissione edilizia, determinando inoltre, ai sensi dell’art. 4, terzo comma, del DL 5 ottobre 1993, n. 398 convertito dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 (Disposizioni per l’accelerazione degli investimenti a sostegno dell’occupazione e per la semplificazione dei procedimenti in materia edilizia), i casi in cui la commissione non deve essere sentita nel procedimento di rilascio della concessione edilizia”. Al secondo, prevede altresì che: “Se il comune non istituisce la Commissione edilizia, le funzioni attribuite alla Commissione edilizia integrata dalla legge regionale 2 novembre 1979, n. 52 (Sub-delega ai comuni delle funzioni amministrative riguardanti la protezione delle bellezze naturali) sono svolte da un collegio composto dai tre membri nominati dal Consiglio comunale, ai sensi dell’art. 5, comma 1, della stessa legge. Il parere del collegio, espresso a maggioranza, deve recare menzione dei voti espressi e delle relative motivazioni (…)”.
L’art. 96 del testo unico enti locali approvato con d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, tuttavia, confermando la tendenza volta a ridurre l’attività consultiva nella pubblica amministrazione al fine di conseguire risparmi di spesa e recuperi di efficienza, ha riproposto una disciplina analoga a quella contenuta nell’art. 41, l. 449/1997.
In base a quest’ultima disposizione alcune amministrazioni comunali hanno ritenuto di poter sopprimere non solo la commissione edilizia comunale, come espressamente previsto dall’art. 10, l. reg. Toscana 52/1999, ma anche il collegio degli “esperti ambientali” previsto in via sostitutiva – in caso cioè di eliminazione della commissione edilizia – per l’esercizio delle competenze affidata a quest’ultima, integrata da tre esperti, nelle materie paesaggistiche previste dalla l. reg. Toscana n. 52/1979.
Con sentenza Sez. III, 20 febbraio 2004, n. 480 (pubblicata in questa Rivista, aprile 2004, con nota critica di G. Cerrina Feroni, “L’amministrazione comunale disapplica una legge regionale (!) e il Tar gli dà ragione. Note critiche in tema di controlli sui vincoli paesaggistici: tra delegificazione della materia e potestà di autorganizzazione dei Comuni”) il TAR Toscana ha affermato la legittimità di tale assetto organizzativo (nelle specie disposto dal comune di Pisa), sia in base al principio secondo cui la legge posteriore (l’art. 96 del t.u.e.l.) abroga la legge anteriore (l’art. 10 della l. reg. 52/1999), sia alla luce della peculiare natura delle disposizioni del decreto legislativo 267/2000, le quali si applicano direttamente nelle regioni a statuto ordinario e contengono i principi in materia di ordinamento degli enti locali.
Di tutt’altro avviso è la sentenza in rassegna, deliberata dallo stesso Collegio il giorno immediatamente precedente alla pubblicazione della sentenza sopra richiamata.
Dinanzi ad analoga deliberazione assunta dal comune di Viareggio, il TAR Toscana ha motivatamente ribaltato il proprio precedente (pur non menzionandolo espressamente, il che si spiega in quanto alla data della decisione non era stata ancora pubblicata la prima sentenza), assumendo che l’art. 41 della l. 449 del 1997, come affermato dalla Corte Costituzionale (v. sentenza 507/2000) “opera nei confronti delle regioni solo come “principio direttivo per la legislazione regionale, vincolandole a prevedere forme di semplificazione dell’organizzazione e a provvedere alla soppressione degli organismi superflui, con quelle finalità di risparmio e di efficienza che legittimamente il legislatore statale può imporre alle regioni”; ma la previsione della legge statale, secondo la quale sono di diritto soppressi gli organismi diversi da quelli individuati con apposito provvedimento, “non si applica direttamente alle amministrazioni regionali…essendo la conservazione o la soppressione di organismi e uffici della regione rimessa alla disciplina dettata dalla legge regionale”.
Da tale decisione deriva implicitamente che, mentre anche ai comuni va riconosciuta tale facoltà per quanto attiene alle funzioni ad essi conferite con legge statale, diversamente avviene per le funzioni loro attribuite dalla legge regionale, quando una normativa regionale espressamente prevede il mantenimento di un organismo, pur con diversa denominazione, deputato ad esercitare compiti tecnici che rientrano nelle materie di competenza, propria o delegata, delle regioni”.
Aggiungasi che, come rilevato dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato nel parere n. 87 dell’8.6.2000, il t.u.e.l. riguarda in generale i principi e criteri relativi all’organizzazione degli uffici, all’ordinamento finanziario e contabile, al regime dei controlli, alle funzioni fondamentali degli Enti locali, mentre ne resta fuori “una serie di disposizioni relative a singole e specifiche funzioni e al loro esercizio (si pensi solo all’urbanistica, all’edilizia, alle opere pubbliche) la cui disciplina accorpata, oltre a ritrovarsi in normative speciali per settore o materia, avrebbe comportato non solo difficoltà di coordinamento con quella ordinamentale delle autonomie locali”.
Consegue da ciò che “la disciplina di settore relativa alle funzioni di tutela paesaggistica conferite al comune, dettata con le leggi regionali nn. 52/79 e 52/97, non è innovata o implicitamente abrogata in parte dal testo unico”.
La resistenza della legge regionale risulta infine avvalorata dal nuovo assetto costituzionale dei rapporti Stato-regioni, che vede attribuire a queste ultime competenza legislativa concorrente nella materia della “valorizzazione dei beni culturali e ambientali” (art. 117, comma 3), e dal quale risulta, nell’interpretazione che ne ha dato la Corte costituzionale (sentenze n. 307/2003, 312/2003, 407/2002), che la “tutela dell’ambiente” enunciata nell’art. 117, comma 2, lettera “S”, Cost., come materia di competenza statale, “più che costituire una materia in senso stretto, rappresenta un compito nell’esercizio del quale lo Stato conserva il potere di dettare standard di protezione uniformi validi in tutte le regioni e da queste non derogabili, mentre non è escluso che leggi regionali emanate nell’esercizio della potestà concorrente o residuale (rispettivamente commi 3 e 4) possano assumere tra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale”.
In conclusione, l’art. 96 t.u.e.l. è una norma a carattere generale, che “cede” naturalmente dinanzi alle diverse disposizioni regionali, tantopiù se relative a specifiche materie.
Non si può che plaudire a questa ricostruzione, non solo perché risponde ad un assetto equilibrato dei rapporti tra legislazione statale e legislazione regionale che, pur non esaltandola, non mortifica l’autonomia comunale (molto opportunamente il TAR richiama, a questo proposito, l’art. 4, comma 4, della legge n. 131 del 2003 di attuazione del nuovo Titolo V Cost., che riserva alla potestà regolamentare degli enti locali la disciplina sull’organizzazione, lo svolgimento e la gestione delle funzioni loro conferite, ma “nell’ambito della legislazione dello Stato o della Regione, che ne assicura i requisiti minimi di uniformità secondo le rispettive competenze”), ma anche in quanto eleva il livello di protezione dei beni paesaggistici, evitando una “gestione” esclusivamente comunale e priva di un supporto tecnico altamente qualificato e collegiale.
Valga ricordare, a questo riguardo, che proprio per il valore riconosciuto all’attività consultiva e per assicurare autonomia di giudizio ai componenti del “collegio ambientale”, l’art. 6, c. 4, della l. reg. Toscana 52/1979, dispone che gli esperti debbono presentare requisiti specifici di alto profilo e non possono essere dipendenti della stessa amministrazione comunale. E quanto all’importanza della consulenza nella materia de qua, non si può che richiamare l’art. 16 della l. 241/1990 il quale, nel prevedere che l’amministrazione procedente possa prescindere dal parere degli organi consultivi trascorsi 45 giorni dalla richiesta, esclude tale facoltà per i pareri resi in materia ambientale e paesaggistica.

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V. T.A.R. TOSCANA – FIRENZE – SEZIONE III – Sentenza 11 giugno 2004 n. 2054

Note

L'articolo Il TAR Toscana rivede immediatamente il proprio indirizzo in tema di sopprimibilita’ degli organi collegiali di consulenza in materia paesaggistica proviene da Giustamm.

1. I rapporti tra p.t.c. e p.r.g.. 2. L’espropriazione come minorazione singolare di sostanza. 3. La fascia di rispetto stradale è limitazione legale o vincolo espropriativo? 4. La natura espropriativa non è esclusa dal carattere “zonale” del vincolo di p.r.g..
1. La sentenza conferma, con ampi e puntuali riferimenti alla normativa statale e regionale, l’orientamento già affermato da Cons. St., sez. V, 20 marzo 2000, n. 1493, secondo cui il piano territoriale di coordinamento (p.t.c.) di competenza provinciale non comporta automatica variante degli strumenti urbanistici comunali né può sovrapporre ad essi le proprie scelte, se non nelle materie attribuite alla Provincia e nei limiti in cui ciò sia legislativamente consentito.
L’esclusione di una relazione di tipo gerarchico tra i piani urbanistici di diverso livello deriva non solo dal principio di sussidiarietà verticale, ora elevato al rango di precetto costituzionale, ma anche dalla puntuale esegesi della normativa statale e, in particolare, regionale, esaustivamente svolta nella sentenza. A completamento della quale si può solo aggiungere che la l. reg. Toscana n. 5/1995 valorizza l’autonomia comunale fino al punto di escludere che il piano provinciale possa sostituirsi al p.r.g. nella disciplina del territorio e nella conformazione delle proprietà fondiarie, anche laddove contenga previsioni riferibili alla sfera di attribuzioni della Provincia, ma può solo produrre, nella sola parte in cui contiene prescrizioni localizzative indicate da piani provinciali di settore, meri effetti di salvaguardia a valere sino all’adeguamento degli strumenti urbanistici comunali e comunque per non più di 5 anni (v. art. 16).

2. E’ parimenti allineato alla prevalente giurisprudenza, ma non è altrettanto condivisibile, il capo della sentenza in rassegna che in poche battute respinge l’ultimo motivo di censura, vertente sulla violazione dell’art. 2, l. 19 novembre 1968, n. 1187.
I ricorrenti eccepivano che il lotto di loro proprietà, su cui è ubicato l’immobile di cui avevano richiesto l’ampliamento rigettato dal Comune perché incompatibile con la destinazione a “fascia di rispetto della viabilità di P.R.G.”, è posto dalla esistente Via Barberinese ad una distanza superiore a quella minima prevista dall’art. 26, d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495 («regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada»), di talché formulavano due censure fra loro alternative, o meglio a “tenaglia”.
Con la prima (II motivo di ricorso), assumevano che ove la locuzione “viabilità di P.R.G.” posta a base del diniego facesse riferimento alla fascia di rispetto della via Barberinese, il diniego sarebbe illegittimo, perché l’ampliamento si colloca al di fuori della fascia prevista dal d.P.R. 495/1992.
Con la seconda (IV motivo di ricorso) eccepivano che ove il diniego si fondasse sul vincolo di inedificabilità imposto da oltre venti anni al fine di realizzare una strada di grande viabilità con tracciato parallelo a quello della via Barberinese, esso doveva considerarsi ormai decaduto in base all’art. 2, l. 1187/1968 in quanto avente carattere espropriativo.
Il TAR ha respinto la prima censura rilevando che il diniego “trova ragione non nel mancato rispetto della distanza dal ciglio stradale della via Barberinese, bensì nel vincolo di inedificabilità che grava nella zona latitante ad una strada di grande viabilità, la cui realizzazione è prevista nel P.R.G. comunale ed il cui tracciato è parallelo a quello della via Barberinese”; la seconda assumendo che “la fascia di rispetto viario di che trattasi è rappresentata graficamente nella simbologia di P.R.G. come area verde di rispetto a corredo della viabilità stradale. Tale destinazione costituisce un vincolo conformativo rientrante nella zonizzazione di Piano e non già un vincolo destinato all’espropriazione e come tale temporaneo”.
Risulta evidente, dunque, che secondo il TAR nella specie il vincolo di inedificabilità presenta un duplice fondamento: è posto in vista della futura realizzazione di una strada pubblica e nel contempo contrassegna la fascia di rispetto della strada esistente; tuttavia in questa seconda “configurazione” non è soggetto a decadenza quinquennale ex art. 2, l. 1187/1968 in quanto, anche se è di ampiezza maggiore di quella prevista dal d.P.R. 495/1992, rientrando nella “zonizzazione” del p.r.g. presenta carattere “conformativo” e non “espropriativo”.
Alla base di quest’ultima affermazione è facile individuare la nozione costituzionale di espropriazione elaborata da una nota dottrina (A.M. Sandulli) e accolta dalla giurisprudenza ormai quasi quarantennale della Corte Costituzionale, secondo la quale l’espropriazione, ai sensi dell’art. 42 Cost., non esprime necessariamente una vicenda traslativa, né è incompatibile con la conservazione della titolarità del bene, ma è caratterizzata dal solo effetto privativo o di elisione, che può colpire sia il diritto di proprietà sia una facoltà che attiene al nucleo essenziale di tale diritto. Ciò a condizione che l’estinzione del diritto o della facoltà riguardi a titolo particolare beni singolarmente considerati, e non attenga invece ad un’intera categoria di beni, perché in tal caso si è dinanzi all’esercizio del potere di “conformazione” del regime proprietario che la Costituzione rimette al legislatore, senza ammantarlo di garanzie particolari, se non quelle che si esprimono – oltre che nel principio di ragionevolezza – nella riserva di legge e nel divieto di sopprimere la proprietà privata di determinate categorie di beni (in quanto espressamente prevista in altre disposizioni costituzionali: le case di abitazione, le terre agricole, i beni produttivi salvo i casi dell’art. 43) (C. Cost, sent. 20 gennaio 1966, n. 6, 9 marzo 1967, n. 20, 23 novembre 1967, n. 119, 29 mggio1968, nn. 55 e 56, 26 aprile 1971, n. 79, 22 giugno 1971, n. 133, 20 febbraio 1973, n. 9, 4 luglio 1974, n. 202, 6 maggio 1976, n. 106, 29 dicembre 1982, n. 239, 16 giugno 1988, n. 648, 20 luglio 1990, n. 344, 28 luglio 1995, n. 417, 20 maggio 1999, n. 179, 18 dicembre 2001, n. 411).
Applicata ai vincoli di inedificabilità contenuti negli strumenti urbanistici, la nozione di espropriazione come “minorazione singolare di sostanza” da luogo al seguente regime (v. sentenza n. 55/1968):
a) l’art. 42, comma 2, della Costituzione consente sia di escludere la proprietà privata di certe categorie di beni, sia di imporre in via generale, sempre per categorie di beni, talune limitazioni attinenti al regime di appartenenza e ai modi di godimento, sia infine di stabilire limiti a titolo particolare, cioè incidenti su beni singolarmente considerati, con diversa graduazione e più o meno accentuata restrizione delle facoltà di godimento e di disposizione;
b) tuttavia le imposizioni a titolo particolare non possono eccedere, senza indennizzo, quella portata al di là della quale il sacrificio imposto viene ad incidere sul bene oltre ciò che è connaturale al diritto di proprietà «quale viene riconosciuto nell’attuale momento storico»; al di là di tale limite esse assumono carattere espropriativo;
c) sono limiti connaturali alla proprietà immobiliare quelli che si arrestano a disciplinare il quodomo ed il quantum (anche ridotto) dell’edificazione o ad impedirla per breve tempo; sono invece limiti espropriativi e vanno indennizzati quelli che vietano l’edificazione o definitivamente o in vista di un’acquisizione coattiva alla mano pubblica incerta nella data;
d) i vincoli di inedificabilità assoluta previsti dalla legge urbanistica sono da considerarsi a titolo particolare in quanto non colpiscono con carattere di generalità tutti i terreni urbani.
e) tali vincoli, per rispettare la garanzia dell’art. 42, c. 2 Cost., devono essere mantenuti entro convenienti limiti di tempo (che la l. 1187/1968 ha poi individuato in 5 anni) ovvero devono essere indennizzati.
Dunque il ragionamento della Corte riposa essenzialmente sulla summa divisio tra limitazioni proprie del regime giuridico di categorie di beni, espressive del potere di “conformazione” della proprietà e quindi non necessitanti di indennizzo, e limitazioni inerenti a beni considerati singulatim aventi carattere ablatorio se incidenti a tempo indeterminato o oltre un ragionevole termine sul “nucleo essenziale” del diritto dominicale.

3. Venendo alla fattispecie in esame, si ritiene pacificamente che abbiano carattere conformativo e non espropriativo le limitazioni legali imposte a causa del rapporto di vicinitas dei beni privati rispetto a determinati beni pubblici, in quanto presentano carattere di generalità e contrassegnano intere categorie di beni, dai contorni certi e identificabili a priori in base agli elementi oggettivi previsti dalla legge.
Tra queste limitazioni,come ha ritenuto la Corte Costituzionale, si inquadra anche l’obbligo di osservare nella edificazione dentro e fuori dal perimetro dei centri abitati e degli insediamenti previsti dagli strumenti urbanistici certe distanze minime a protezione del nastro stradale, che variano a seconda del tipo di strada (artt. 16-18, d.lgs. 30 aprile 1992 , n. 285 e artt. 25-28, d.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495): v. C. Cost. 22 giugno 1971, n. 133.

La sentenza che si annota ha inteso dare applicazione ai suesposti principi, escludendo la natura espropriativa del vincolo in esame in quanto gravante non su un singolo appezzamento di terreno, bensì su un’intera “zona” urbanistica individuata per le sue particolari caratteristiche di prossimità alla viabilità stradale.
La decisione tuttavia non convince. Anzitutto perché al vincolo che colpisce le fasce di rispetto stradale in tanto può riconoscersi natura conformativa, in quanto abbia carattere generale. A tal fine serve applicarsi in modo uniforme e costante per tutte le categorie di beni che presentano le medesime caratteristiche, e quindi, con ogni evidenza, l’estensione della fascia di rispetto deve essere identica in tutto il territorio nazionale, e non discrezionalmente e variabilmente fissata dal pianificatore comunale.
Ne consegue che se si può considerare a carattere non espropriativo l’inedificabilità prevista, con effetti erga omnes, dal codice della strada e dal regolamento di attuazione, perché contrassegnante uniformemente tutti i terreni limitrofi alle strade esistenti, a conclusioni affatto diverse si deve giungere con riguardo alle previsioni di fasce di rispetto di più ampie estensioni contenute nello strumento urbanistico comunale, in quanto colpiscono solo determinati beni, posti in quel determinato comune (se non, addirittura, a lato di quella determinata strada), rompendo l’unità e l’uniformità della “categoria” di beni (i terreni prossimi alle strade pubbliche) che solo nel suo complesso può formare oggetto di disciplina conformativa.

4. Né può ritenersi che la previsione di inedificabilità perda il suo carattere di sacrificio singolare per essere riferita non a singoli terreni ma ad una più ampia “zona” urbanistica.
Occorre dare atto che l’interpretazione oggi dominante, andatasi a consolidare in relazione alla nozione di «edificabilità legale» prevista dall’art. 5 bis della l. n. 359 del 1992, fa leva proprio sul carattere singolare che devono presentare le limitazioni alla proprietà per dismettere la veste della conformazione ed assumere quella dell’espropriazione, onde affermare anche relativamente ai vincoli posti dagli strumenti urbanistici che hanno carattere ablatorio solo le prescrizioni di inedificabilità che incidono sui suoli determinati e di modeste dimensioni e non quelle che contrassegnano un’intera zona urbanistica (Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 26 settembre 1995, n. 1354; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 1995, n. 945; Cons. Stato, Sez. IV, 15 maggio 1995, n. 336; Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 1995, n. 451; e la ormai costante giurisprudenza della Cassazione: tra le tante, Sez. Un., 23 aprile 2001, n. 173; id.19 settembre 2000, n. 12408; 15 marzo 1999, n. 2272; id. 16 maggio 1998, n. 4921).
Tuttavia, anche a prescindere dal fatto che tale criterio dovrebbe applicarsi solo alle “zone omogenee” in cui è suddiviso il territorio comunale ex d.M. 2.4.1968, n. 1444 (es.: le zone agricole “E”, le zone a servizi “F”), e non alle più ridotte “aree” individuate al loro interno per soddisfare gli standards e le esigenze di allocazione delle opere pubbliche, la demarcazione così ricostruita tra previsioni conformative e previsioni espropriative non regge né sul piano logico, né sul piano della conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale, quantomeno sino a che lo jus aedificandi sarà ritenuto attributo essenziale della proprietà fondiaria.
Sul piano logico per il semplice motivo che la suddivisione in zone del territorio comunale non avviene sulla base alle caratteristiche connaturali all’«essenza» dei terreni, bensì sulla base di scelte largamente discrezionali dell’Amministrazione, che per la natura stessa del potere pianificatorio esercitato e per le finalità che deve perseguire (l’ordinato assetto dei luoghi) provocano inevitabili sperequazioni tra proprietari.
Solo in taluni casi la previsione di inedificabilità contenuta nello strumento urbanistico può rispecchiare la natura propria del bene, quando cioè ha carattere ricognitivo o riproduttivo di limitazioni extraurbanistiche (es. vincoli paesistici, storico-artistici … ecc.). Nelle altre ipotesi, invece, la preclusione dell’utilizzazione edificatoria risponde solo a scelte pianificatorie e conculca una facoltà che ancora oggi la Corte Costituzionale afferma essere insita nel diritto di proprietà. Né il carattere singolare della incisione può essere attenuato dalla minore o maggiore estensione spaziale del vincolo, perché la limitazione è comunque legata a valutazioni discrezionali circa l’assetto del territorio.
Prova ne è, nel caso in esame, che la scelta di ampliare le dimensioni della fascia di rispetto rispetto a quelle previste dal d.P.R. 495/1992 è collegata alla localizzazione (ormai decaduta per decorso del quinquennio) di una nuova strada di grande scorrimento, cioè ed una valutazione tipicamente discrezionale.
In conclusione, le «categorie» di suoli per cui può escludersi l’edificabilità con provvedimento a carattere «conformativo» sono solo quelle individuate in via generale dalla legge (o in base alla legge) come contrassegnate da un limite connaturale, il cui concreto accertamento, se non è effettuato direttamente dalla legge stessa, è rimesso ad un’attività amministrativa che si deve svolgere secondo criteri oggettivi o tecnici, che escludano la discrezionalità tipica ed inevitabilmente discriminatoria della pianificazione urbanistica.
Poco importa, quindi, se più terreni vengono accorpati in una zona urbanistica e accomunati nella previsione di inedificabilità. L’incidenza sul nucleo essenziale della proprietà non viene meno, perché viene conculcata una facoltà connaturale, che invece ad altri proprietari di terreni aventi i medesimi requisiti intrinseci viene consentito di esercitare.
Sul piano della conformità ai principi costituzionali, è sufficiente ricordare che le due sentenze «chiave» in materia di vincoli hanno dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 40 e 7, nn. 2, 3, 4, della l. n. 1150/1942 nella parte in cui «non prevedono un indennizzo per l’imposizione di limitazioni operanti immediatamente e a tempo indeterminato nei confronti dei diritti reali, quando le limitazioni abbiano carattere espropriativo nei sensi indicati in motivazione» (sentenza n. 55 del 1968) e consentono «di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo» (sentenza n. 179 del 1999). Mentre l’art. 7 della l. urb., ai nn. 3 e 4 contempla vincoli preordinati all’espropriazione, al n. 2, prevede appunto «la divisione in zone del territorio, con precisazione di quelle destinate all’espansione dell’aggregato urbano, ed i caratteri e vincoli di zona da osservare nell’edificazione».
Del resto nel giudizio a quo che ha dato occasione alla citata sentenza n. 55/1968 si discuteva di destinazioni a verde, a edificio scolastico e di «conservazione di fabbricato monumentale», cioè di due vincoli localizzativi singolari e di uno zonale.
Più esplicita smentita della interpretazione che stiamo esaminando sarebbe difficile trovare. Appare evidente, infatti, come secondo la Corte la previsione di inedificabilità abbia carattere ablatorio anche se non colpisce un singolo bene, ma un’intera «zona» urbanistica. Ivi comprese, quindi, le fasce di rispetto stradale che superano le misure previste per la generalità dei casi dalla normativa (di carattere – essa sì – conformativo) di fonte statale.

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V. T.A.R. TOSCANA – Sez. III – sentenza 11 marzo 2004, n. 680

Note

L'articolo Il vincolo di rispetto stradale previsto dal P.R.G. ha carattere conformativo o espropriativo? proviene da Giustamm.

La sentenza si segnala per dare un nuovo contributo alla identificazione degli “enti istituzionalmente competenti” che, ai sensi dell’art. 9 lett. f, l. 10/1977, oggi integralmente trasfuso nell’art. 17 del d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. sull’edilizia), hanno titolo all’esenzione dal contributo concessorio ove realizzino opere di “interesse generale”.

La giurisprudenza è ormai consolidata nel senso che “non è tanto dalla natura pubblica o privata dell’ente che il legislatore ha voluto far derivare il beneficio della gratuità della concessione ex art. 9, lett. f), della legge 28 gennaio 1977 n. 10, quanto piuttosto dall’interesse perseguito, ponendo l’accento sul carattere “generale” di tale interesse; ne consegue che anche un soggetto non pubblico può essere destinatario della disposizione in esame, purché sia un ente “istituzionalmente competente”, cioè destinato, finalizzato, creato per il perseguimento di interessi generali, ricollegati – con le più svariate formule di legge – a determinati bisogni della collettività” (Cons. Stato, Sez. V, 20 novembre 1989, n. 752; conf. Sez. V, 20 luglio 1999, n. 849; sez. V, 2 dicembre 2002, n. 6618).

Tuttavia, nonostante i chiarimenti giurisprudenziali, la nozione di ente istituzionalmente competente ha un contenuto essenzialmente “empirico”, sì che la casistica appare indispensabile (e il suo esame insostituibile) per individuare i requisiti costitutivi e gli indici rivelatori.

Nella specie la natura di ente istituzionalmente competente della Società Consortile Formazione Volterra è stata dedotta sul piano oggettivo in base alle finalità del consorzio (formazione professionale di personale qualificato nella ricerca, nelle scienze, nell’innovazione tecnologica e formativa) e alla loro corrispondenza all’interesse pubblico; sul piano soggettivo in base alla composizione “semipubblica” dell’ente e alla mancanza dello scopo di lucro.

Le conclusioni del TAR sono del tutto coerenti con altre fattispecie già esaminate dalla giurisprudenza, tra cui vale menzionare, per l’affinità con il caso in rassegna, Cons. St., Sez. V, 20 luglio 1999, n. 849, che ha ritenuto sussistere i presupposti per l’esenzione relativamente ad “un consorzio destinato, da un lato, alla ricerca scientifica applicata e alla erogazione di servizi tecnologicamente evoluti a favore delle imprese consorziate, nell’ambito di programmi pubblici, dall’altro alla formazione di qualificati operatori tecnologici e di nuove figure professionali nel settore delle tecniche di produzione”.

Per ulteriori precedenti v. Cons. St., sez. V, 18 settembre 2003, n. 5315; Cons. St., sez. V, 17 ottobre 2000, n. 5558; Cons. St., sez. V, 20 luglio 2000, n. 3860; Cons. St., sez. V, 6 giugno 1999, n. 2061; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 20 luglio 1999, n. 369; Cons. St., sez. V, 7 settembre 1995, n. 1280; TAR Toscana, sez. III, 26 febbraio 2002, n. 400; TAR Toscana, sez. III, 6 dicembre 2001, n. 1819; TAR Lombardia, Brescia, 22 gennaio 2001, n. 13; TAR Veneto, sez. II, 25 luglio 2001, n. 2215.

Per un indirizzo più restrittivo, che limita l’esenzione ai soli enti pubblici, v. Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 20 luglio 1999, n. 369; Cons. St., sez. V, 21 gennaio 1997, n. 69; Cons. St., sez. V, 16 gennaio 1992, n. 46, in motivazione; TAR Piemonte, sez. I, 16 ottobre 1997, n. 692; TAR Lazio, sez. II, 5 novembre 1996, n. 1978.

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V. T.A.R. TOSCANA – Sez. III – sentenza 11 marzo 2004, n. 671

Note

L'articolo “Ente istituzionalmente competente” e gratutità della concessione edilizia proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La sentenza 348/2007 della Corte costituzionale e la relatività dell’indennizzo. – 2. La diversa impostazione della CEDU nel caso Scordino I. – 3. I punti di dissonanza. – 4. I profili qualificanti della nuova disciplina dell’indennità di espropriazione. – 5. L’incostituzionalità dell’overcompensation. – 6. Inapplicabilità della riduzione del 25% ai peep. – 7. Le indennità aggiuntive. – 8. Il campo di applicazione della nuova disciplina. – 9. Effetti dirompenti per l’erario pubblico?

1. La sentenza 348/2007 della Corte costituzionale e la relatività dell’indennizzo.
La nuova disciplina dell’indennità di espropriazione per le aree edificabili contenuta nell’art. 2, commi 89 e 90, della legge finanziaria per il 2008 (l. 24 dicembre 2007, n. 244) è stata emanata per colmare la lacuna aperta dalla Corte costituzionale (sentenza 348/2007), la quale, a sua volta, è stata chiamata, nell’apparente disinteresse del legislatore e del Governo (che pure aveva l’obbligo di intervenire tempestivamente ai sensi dell’art. unico l. 9.1.2006, n. 12, dopo la sentenza della Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo – in seguito CEDU – nel noto caso “Scordino I”[1]), a porre rimedio alla “violazione di sistema” dell’art. 1 del primo protocollo aggiunto della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (in seguito Conv.E.D.U.) generata dall’art. 5 bis, l. 359/1992 e quindi dall’art. 37 del TU delle espropriazioni, che ha portato “a regime” il criterio di determinazione dell’indennizzo espropriativo fino ad allora operante in via provvisoria, fino ad una riforma organica dell’istituto.
La sentenza della CEDU rappresenta molto più della semplice occasio per l’intervento della Corte costituzionale e per la novella legislativa.
Essa infatti contribuisce a definire il contenuto essenziale della proprietà in modo tale da condizionare fortemente la discrezionalità del legislatore nazionale, in linea di netta discontinuità con la cinquantennale interpretazione dell’art. 42 Cost. da parte del nostro giudice delle leggi.Per quanto nella sentenza 348 la Corte si sforzi di chiarire che nella tutela dei diritti e delle libertà fondamentali non sussistono distonie significative tra la nostra Carta costituzionale e la Conv.E.D.U., e che essa stessa, se avesse potuto rinnovare lo scrutinio di costituzionalità dell’art. 5 bis alla stregua dell’art. 42 Cost., sarebbe giunta alle medesime conclusioni della CEDU, stante il mutamento delle condizioni socio-economiche e il superamento dell’“emergenza finanziaria” in cui era maturato la precedente decisione di rigetto[2], la diversa impostazione, anche ideologica, del giudice europeo appare evidente. Così evidente da indurre la Cassazione, in una delle due ordinanze con cui è stata sollevata la questione di costituzionalità[3], ad osservare che “la concezione liberale del diritto di proprietà che fa da sfondo all’interpretazione resa dalla Corte dei diritti sull’art. 1, I prot. add. … non appare perfettamente in linea con il disegno dell’Assemblea costituente (nell’art. 42, ma anche, più in generale, nell’art. 41 Cost.), di mediare le facoltà dominicali (e imprenditoriali) con l’utilità pubblica”.In realtà il contrasto ideologico non è tanto con il “disegno” dell’Assemblea Costituente, che optò per una formula di compromesso nel solco della tradizione occidentale non dissimile da altri enunciati costituzionali[4], quanto con la ricostruzione delle garanzie dell’istituto proprietario fatta successivamente dalla Corte costituzionale.Sin dalla prima sentenza in materia (61/1957), la Corte ha escluso che “l’indennizzo, per essere tale, deve corrispondere al valore effettivo del bene espropriato, sì che l’espropriato di tanto sia indennizzato di quanto è stato espropriato”.Il rapporto di equivalenza tra valore di mercato e indennizzo risponde solo ai canoni dell’interpretazione letterale (anzi etimologica: indennizzo = “rendere indenne”), ma trascura “l’evoluzione che il concetto di indennizzo ha via via subìto” già in epoca precostituzionale, che evidenzia l’allontanamento dal criterio del valore venale previsto dall’art. 39, l. 2359/1865 verso parametri riduttivi (l. 2892/1885 per il risanamento della città di Napoli, l. 981/1931 per il piano regolatore di Roma, poi le varie leggi sull’attuazione dei piani regolatori di Bologna, Novara, Milano … ecc.).A parte l’errore storico in cui è incorsa (la legge per il risanamento di Napoli portava ad un indennizzo superiore al valore venale), il dato di fondo della “doctrine” della Corte è che “non è ammissibile che proprio la Costituzione, con tutte le finalità di progresso sociale che la ispirano, abbia inteso, relativamente all’indennizzo, arrestarsi e ritornare al criterio della effettiva corrispondenza al valore venale dell’immobile, che già le leggi precedenti, nella considerazione di finalità sociali, avevano superato”.In particolare, assumendo che l’espropriazione è consentita per “motivi di interesse generale” e che “essi devono essere coordinati e contemperati il più possibile con l’interesse privato, ma che non possono a questo essere subordinati, al punto che una considerazione integrale di esso finisca praticamente per impedire la realizzazione degli scopi di pubblica utilità”, la Corte ha postulato il principio secondo cui “posta la necessità di coordinazione col pubblico interesse, indennizzo non può significare quell’integrale risarcimento che la difesa sostiene, ma soltanto il massimo di contributo e di riparazione che, nell’ambito degli scopi di generale interesse, la Pubblica Amministrazione può garantire all’interesse privato”.Questa formula è stata tralatiziamente mantenuta ferma fino ai giorni nostri, solo apparentemente ridimensionata dall’affermazione, anch’essa ricorrente, secondo cui l’indennizzo non può essere un ristoro “irrisorio” o “meramente simbolico”, deve essere anzi “congruo”, “serio”, “adeguato”, e comunque correlato alla natura economica del bene. Infatti é dinanzi ad una legislazione che – nella varietà delle formule – ne ha allontanato sempre più la misura dal valore venale, la Corte ha continuamente manifestato indulgenza, fino ad escludere nella sent. 283/1993 ogni profilo di incostituzionalità dell’art. 5 bis, il quale – rispetto alle varie formule partorite nel tempo dalla fantasia del legislatore[5] – segna indubbiamente il punto di massima distanza dal criterio dell’integrale riparazione (l’indennizzo si colloca in una misura corrispondente a circa il 30% del valore venale del bene, e tale somma è ulteriormente falcidiata del 20% a titolo di imposta).Nel relativizzare l’indennizzo la Corte ha altresì riconosciuto al legislatore un’ampia sfera di discrezionalità. L’indennizzo non è fisso, ma può essere modulato (nel tempo e per categorie di espropriazioni) in base alla comparazione degli interessi in gioco e alla valutazione di molteplici elementi tecnici, economici e finanziari discrezionalmente apprezzabili dal legislatore. Mancando nella Costituzione precisi parametri per individuare la soglia al di sotto della quale l’indennizzo diviene meramente apparente o simbolico, ancora una volta assume valore paradigmatico la sentenza 283/1993, in cui la Corte ha ritenuto che fosse idonea a giustificare la compressione ben ultra dimidium della misura dell’indennizzo disposta dall’art. 5 bis tutta una serie di elementi insindacabilmente apprezzati dal legislatore:- la particolare urgenza e il valore degli scopi perseguiti (scopi, in particolare legati alla ripresa degli interventi di edilizia residenziale pubblica, anche in funzione della ricaduta sui collegati settori lavorativi e sul diritto all’abitazione, ed agli effetti di calmiere che la conseguente crescita dell’offerta abitativa poteva produrre nel mercato);- il parallelo obiettivo di perequare l’indennità in limiti quanto più possibili aderenti al valore proprio dei suoli, decurtandolo del valore aggiunto determinato anche dall’azione della pubblica amministrazione (la rendita di posizione prodotta dalle scelte di assetto del territorio e dalla realizzazione delle infrastrutture e dei servizi pubblici);- la particolare congiuntura economica nella quale si inseriva la legge, avente (allora) carattere dichiaratamente temporaneo, in attesa di un’organica disciplina.Pronunce di incostituzionalità sono state emesse solo quando il criterio di determinazione dell’indennizzo non teneva conto delle caratteristiche proprie e della destinazione economica del bene ablato (v. sentenza 5/1980, con riferimento ai criteri di indennizzo per le aree edificabili fondati sul valore agricolo dei suoli, cioè su un parametro “astratto” e scollegato dalle loro qualità essenziali).

2. La diversa impostazione della CEDU nel caso Scordino I.
A questa impostazione, che esalta non la funzione sociale della proprietà, quale istituto che storicamente[6] si collega alla libertà dell’individuo e caratterizza tutti gli ordinamenti di tradizione liberal-democratica, ma la sua “strutturale” esposizione ai limiti che possono porsi dalla legge in funzione sociale (cioè per perseguire scopi di interesse generale che richiedono il sacrificio delle facoltà del proprietario), si contrappone la ben diversa cultura della CEDU.Questa poggia su una disposizione (art. 1, I protocollo agg.) che non è molto dissimile dall’art. 42 Cost, ma segue un percorso argomentativo diverso, per non dire opposto.L’art. 1, c. 1, cit., prevede che “ogni persona fisica o morale ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà salvo che per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.Nella sua costante giurisprudenza, la CEDU ha individuato in tale disciplina due norme distinte: “la prima, che è contenuta nella prima frase del primo comma e riveste un carattere generale, enuncia il principio del rispetto della proprietà; la seconda, che compare nella seconda frase del medesimo comma, riguarda la privazione della proprietà e la sottopone a certe condizioni”[7].Poiché la prima norma “consacra” il principio del rispetto dei beni, la lesione del diritto di proprietà disciplinata nella seconda non può essere ammessa indiscriminatamente, ma deve “rispettare un giusto equilibrio tra le esigenze di interesse generale della comunità e gli imperativi della salvaguardia dei diritti fondamentali dell’individuo”.Questo “giusto equilibrio” si esprime , per giurisprudenza costante, nella necessità di un “un ragionevole rapporto di proporzionalità fra i mezzi impiegati e lo scopo proseguito” dalla misura che priva un individuo della sua proprietà.In circostanze ordinarie, il giusto equilibrio impone che l’indennizzo consista in una “somma di denaro ragionevolmente correlata al valore del bene”.Sembra dire la CEDU: i costi sociali dell’espropriazione non debbono essere scaricati sul malcapitato proprietario, ma assunti dall’intera collettività, che può esigere il sacrificio della sottrazione del diritto, non il depauperamento del patrimonio del soggetto ablato (che quindi va restaurato nella sua consistenza attraverso l’equivalente monetario).La regola dell’“uguaglianza dei proprietari”, come tutte le regole, non è senza eccezioni: scostamenti minimi dal valore venale non sono ritenuti lesivi della norma (sent. Papachelas c. Grecia[8]: la differenza rispetto tra il valore accertato di 53621 e l’offerta di 52.000 dracme era di 1621 dracme a mq. Dinanzi ad uno scostamento di circa il 3% la Corte sembra più che altro affermare il principio de minimis non curat praetor; ma a conferma delle resistenze dei giudici europei a decampare dal valore venale, in quella sentenza vi sono state ben due dissenting opinions); abbattimenti rispetto al criterio dell’ “indennizzo integrale” si ammettono in presenza di misure di riforma economica o di giustizia sociale (sent. James e altri c. Regno Unito e Lithgow e altri c. Regno Unito); così come circostanze eccezionali, come il mutamento radicale del regime politico (quale il passaggio dalla monarchia alla repubblica: sent. Ex re di Grecia e altri, o la transizione da un regime collettivista a uno democratico: sent. Broniowski c. Polonia, o la riunificazione tedesca: sent. Von Maltzan e altri c. Germania e Jahn e altri c. Germania), aumentano il “margine di apprezzamento” dello Stato e possono addirittura giustificare l’espropriazione (ma meglio sarebbe dire la confisca) senza indennizzo.Ma anche le eccezioni devono, appunto, rimanere eccezioni, e non dilatarsi fino al punto di invalidare la regola. Quando un esproprio è “singolo”, perchè non si colloca in un contesto di riforma economica, politica o sociale, né si ricollega a qualche circostanza particolare, non si può debordare dal valore venale.

3. I punti di dissonanza.
Questa differente impostazione della CEDU ha costretto la Corte costituzionale a ritornare sulla sua doctrine, ma non ad allinearsi. I suoni tra le due istanze, infatti, non sono stati perfettamente accordati.Un primo fondamentale distinguo rispetto alla ricostruzione della CEDU è posto in termini generali, nel passo in cui la nostra Corte, nel ribadire che in base all’art. 42 Cost. il legislatore non ha il dovere di commisurare integralmente l’indennità di espropriazione al valore di mercato del bene ablato, avverte che la Conv.E.D.U., come interpretata in modo vincolante dalla Corte di Strasburgo, potrebbe porsi in contrasto con l’art. 2 Cost. (che richiede a tutti i cittadini l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica e sociale) ove i livelli troppo elevati di spesa generati dal criterio del valore venale finissero per “pregiudicare la tutela effettiva di diritti fondamentali previsti dalla Costituzione (salute, istruzione, casa, tra gli altri)”, o addirittura risultassero “di freno eccessivo alla realizzazione delle infrastrutture necessarie per un più efficiente esercizio dell’iniziativa economica privata”.Si tratta di un’affermazione di principio, non scevra da un’esibizione di italico orgoglio, ben lontana dal prestarsi ad applicazioni pratiche nel presente momento storico (anche perché in base all’orientamento che sta prendendo la giurisprudenza, di espropriazioni di aree edificabili se ne fanno sempre meno: v. infra § 9).Il secondo punto di non concordanza riguarda la casistica in cui si ammette una riduzione dell’indennizzo rispetto al criterio “base” del valore di mercato.La Corte italiana cerca di ampliare l’area che delimita queste fattispecie, non tanto distinguendo tra “singoli espropri per finalità limitate” (“espropri isolati”) e “piani di esproprio volti a rendere possibili interventi programmati di riforma economica o migliori condizioni di giustizia sociale” (in ciò la Corte usa praticamente le stesse formule linguistiche della CDEU), quanto invece ipotizzando “la possibilità di arrivare ad un giusto mezzo che possa rientrare in quel «margine di apprezzamento», all’interno del quale è legittimo, secondo la costante giurisprudenza della Corte di Strasburgo, che il singolo Stato si discosti dagli standard previsti in via generale dalle norme CEDU, così come interpretate dalle decisioni della stessa Corte”. Fra i principi esposti dalla CEDU, che consentono di derogare al criterio del valore venale solo “in un contesto di riforma economica, politica o sociale”, o in “particolari circostanze”, e quelli ispirati alla “relatività dei valori”, enunciati dalla nostra Corte corre qualcosa di più di una semplice sfumatura. Corre infatti tutta la distanza rilevabile tra misure di “riforma economico-sociale” (necessariamente “non ordinarie”, e incidenti significativamente sugli equilibri sociali e sui valori su cui si regge la comunità) e misure più semplicemente atte ad assicurare “migliori condizioni di giustizia sociale”, che possono caratterizzare anche “a regime” i rapporti interni alla comunità, legarsi ad altre finalità di utilità pubblica e trovare attuazione indipendentemente dalla realizzazione di nuovi assetti sociali.Di questa “relatività dei valori” e della diversa ricostruzione del “ragionevole legame” dell’indennizzo con il valore venale dovremo tener conto nell’interpretare il nuovo regime contenuto nella legge finanziaria.

4. I profili qualificanti della nuova disciplina dell’indennità di espropriazione.
I punti qualificanti della nuova disciplina dell’indennità per le aree edificabili sono così riassumibili:
– -l’indennità è rapportata al valore venale, con riduzione del 25% “quando l’espropriazione è finalizzata ad attuare interventi di riforma economico-sociale”;-è mantenuto il sistema premiale in caso di cessione volontaria, trasformando la non decurtazione del 40% prevista dall’art. 5 bis (e 37 t.u.) nella maggiorazione del 10%;-si conferma che tale bonus è dovuto anche quando la cessione bonaria non viene conclusa per insufficienza dell’offerta dell’espropriante (inferiore agli 8/10 dell’indennità stimata congrua);applicabilità retroattiva “a tutti i procedimenti espropriativi in corso, salvo che la determinazione dell’indennità di espropriazione sia stata condivisa, ovvero accettata, o sia comunque divenuta irrevocabile”.
Le questioni che si pongono attengono essenzialmente:
a) alla coerenza complessiva del regime delle indennità espropriative, secondo le varie modalità di determinazione previste dal t.u. (si evidenzia, come si cercherà di dimostrare a seguire, un nuovo serio profilo di incostituzionalità);
b) ai casi in cui é applicabile la reductio del 25%;
c) al regime delle cd. “indennità aggiuntive”;
d) all’ambito di incidenza oggettiva della disciplina e all’idoneità a superare il contenzioso pendente innanzi alla CEDU;
ai prevedibili effetti sull’erario.

5. L’incostituzionalità dell’overcompensation.
Premesso che il t.u. non prevede un unico criterio di determinazione dell’indennità di esproprio, ma quattro criteri differenziati in ragione della natura dei beni espropriati e delle finalità dell’espropriazione, il quadro complessivo può essere così sintetizzato:- per le aree agricole (o meglio: prive di idoneità all’edificazione) rimane invariato il criterio del “valore agricolo”, con le maggiorazioni applicate al “valore agricolo medio” in caso di cessione volontaria(artt. 40 e 45);
– per le aree edificate si continua ad applicare il criterio del valore venale, senza bonus del 10% (artt. 38 e 45);
– per le espropriazioni finalizzate ad opere private di p.u. rimane invariato il criterio del valore venale, anche in questo caso senza bonus (art. 36);
– per le aree edificabili per opere pubbliche (oltre a PEEP e PIP) si applica il criterio del valore venale con il bonus del 10% (artt. 37 e 45).
La disparità di trattamento (in melius) per le aree edificabili appare palese, e con essa appare pressoché certa la violazione dell’art. 3 Cost.
Non è ragionevole, infatti, differenziare il trattamento indennitario delle aree edificabili in modo da aggravare i costi degli espropri per finalità pubbliche (che normalmente – anche se non sempre – pesano sui conti pubblici) rispetto agli espropri per finalità private (in cui l’indennizzo è a carico dei privati). Analoga irragionevolezza è da ravvisare rispetto alle espropriazioni delle aree edificate, che prima della riforma (probabilmente perché la rendita si è ormai incorporata da tempo nel bene) avevano una disciplina addirittura di favore rispetto alle aree edificabili.Si arriva poi al paradosso, e si inverte ogni valore giuridico premiando i comportamenti illeciti rispetto a quelli leciti, nel confronto con l’art. 55 (“accessioni invertite” ante 30 settembre 1996), in cui si prevede che il risarcimento del danno è determinato in base al (solo) valore venale.Non solo. E’ da ritenere insussistente anche la violazione dell’art. 42 Cost.. La Corte costituzionale ha infatti affermato che per rispettare l’art. 42 Cost. l’indennizzo si deve collocare tra due soglie: una, inferiore e flessibile, rappresentata dal “serio ristoro” (non irrisorio né simbolico); una, superiore e rigida, rappresentata dal valore venale, che implica una piena reintegrazione del patrimonio. Il valore di mercato costituisce dunque il limite massimo invalicabile dell’indennità, oltre il quale si fa luogo ad un’ingiustificata locupletazione a favore degli espropriati: v. sent. 1022/1988 in cui, nel confermare che a seguito della sent. 5/1980 il criterio da applicare per le espropriazioni delle aree edificabili era quello del valore venale ex art. 39, l. 2359/1865, la Corte chiarisce che la maggiorazione allora prevista per il caso di cessione bonaria dall’art. 12 della l. 865/1971 era inapplicabile (rimanendo invece applicabile per le aree agricole), così motivando: “d’altra parte, in un sistema, nel quale l’indennizzo è commisurato a valori medi e astratti, avulsi della consistenza e dall’attitudine concreta del bene, la maggiorazione per la cessione volontaria da parte del proprietario ha una sua peculiare funzione nel senso che la spinta della valutazione verso valori più vicini a quelli reali contribuisce ad accelerare l’acquisizione del bene espropriando.Riportato, per i terreni edificatori, l’indennizzo al valore venale o di scambio, siffatta giustificazione perde gran parte del suo contenuto. Ne’ è ipotizzabile una maggiorazione che conduca l’indennizzo al di là del valore venale, nel caso di cessione volontaria, non soltanto perché lo impedisce l’art. 42, terzo comma, Cost., ma anche perché viene a mancare un interesse del proprietario, costituzionalmente rilevante. Il proprietario non può, infatti, pretendere dall’espropriante (normalmente, una pubblica amministrazione, che deve valutare adeguatamente anche gli aspetti economici e finanziari dell’operazione: Corte Cost. 3 marzo 1988, n. 262 cit.) un prezzo maggiore del valore di scambio del bene in una vendita tra privati”.L’unico argomento che può spendersi per difendere l’overcompensation prevista dalla disposizione in esame, esclusa ogni possibilità di tornare a modelli ispirati al fine di ristorare della sofferenza morale causata dall’esproprio[9], è l’incentivo alla definizione delle vicende ablatorie che essa mira a produrre (sì che i maggiori costi per l’indennizzo si compensano con la speditezza e l’economicità nel suo complesso della procedura amministrativa, che sono apprezzabili alla stregua del principio di buon andamento ex art. 97 Cost.). Trattasi però di un argomento molto debole, che tra l’altro non vale a salvare la norma laddove essa prevede la conservazione del bonus in caso di mancata definizione della cessione bonaria per colpa dell’espropriante.Si auspica pertanto un rapido intervento del legislatore, prima che si inauguri una nuova stagione di contenziosi originati da motivi opposti rispetto a quelli che sino ad oggi hanno indotto tanti proprietari ad impugnare indennità di ammontare infimo, e prima che una nuova dichiarazione di incostituzionalità ponga (in ogni caso tardivamente) fine ai costi sociali di un meccanismo iniquo “al contrario”. Aggiungasi che mentre la Corte costituzionale, per la necessità di non incidere sui conti pubblici e per la concomitante violazione dell’art. 42 oltre che dell’art. 3 Cost., non potrebbe che livellare le posizioni verso il basso, eliminando in radice la maggiorazione anziché estendendola alle altre fattispecie espropriative, il legislatore potrebbe salvaguardare l’invalicabilità del valore venale senza rinunciare al meccanismo premiale e agli effetti virtuosi che esso è idoneo a produrre, ad es. svincolando l’offerta dell’autorità espropriante da ogni parametro (ma in questo caso potrebbe soffrire il principio di legalità e con esso la parità di trattamento), ovvero legandola a parametri “medi”, determinati da un’autorità “terza” come accade per le aree agricole, oppure – e forse meglio – mantenendo il bonus limitatamente alle espropriazioni per finalità di riforma sociale, per le quali è prevista un’indennità ridotta del 25%, sì che l’incremento per il caso di cessione bonaria non porterebbe comunque a superare la soglia del valore venale[10].

6. Inapplicabilità della riduzione del 25% ai peep.
Proprio con riferimento alla riduzione per le espropriazioni finalizzate “ad attuare interventi di riforma economico-sociale”, la scelta del legislatore sembra aver accolto l’impostazione restrittiva della CEDU piuttosto che le più largheggianti indicazioni della Corte costituzionale.La riduzione appare collegata a casi, necessariamente particolari e circoscritti, di riforma attuata attraverso programmi espropriativi, non ad espropri che perseguono anche (cioè fra le altre) finalità di riequilibrio e di giustizia sociale.
Sotto il profilo pratico, al momento attuale problemi interpretativi si pongono essenzialmente con riguardo ai peep.
Anche senza arrivare a sostenere che la norma non ha carattere “self executing” e richiede un ulteriore intervento del legislatore per precisare espressamente per quali “interventi di riforma economico-sociale” dovrà trovare applicazione[11], v’é tutta una serie di argomenti per escludere la sua applicabilità ai piani di zona per l’edilizia residenziale pubblica.Anzitutto le finalità assunte dalla legge 167/1962 non sono solo di ridistribuzione della ricchezza (tanto più che i terreni espropriati non debbono avere caratteristiche particolari – ad es. latifondi – e possono appartenere a chiunque, anche a cittadini aventi un patrimonio o un reddito basso, potenzialmente inferiore a quello dei beneficiari dell’intervento), ma anche di rilancio dell’edilizia residenziale e di attuazione delle previsioni urbanistiche. Trattasi cioè di finalità plurime, che valgono tendenzialmente ad escludere – o ad annacquare – i connotati di legge di riforma economico-sociale. Anche ammesso che inizialmente tali connotati sussistessero[12], essi sono andati a scolorirsi negli anni a causa del mutamento del quadro normativo e del contesto sociale: i peep sono previsti nel nostro ordinamento ormai da ben 46 anni; hanno sostanzialmente perso, nella prassi e nella legislazione regionale[13], l’originario carattere obbligatorio, peraltro sin dall’inizio limitato ai comuni di maggiore dimensione (v. art. 1, l. 167); hanno natura di piani urbanistici veri e propri, in quanto configurano l’assetto di interi quartieri[14]. Inoltre gli assegnatari degli alloggi realizzati possono immediatamente rivenderli, avendo l’art. 23 della l. 17 febbraio 1992, n. 179 rimosso i limiti alla circolazione dei fabbricati prima previsti dall’art. 35, l. 865/1971. Le finalità di riforma economico sociale, soprattutto se interpretate in coerenza con le indicazioni della sentenza “Scordino I”, possono ritenersi sussistenti solo in presenza di leggi di grande impatto e volte ad introdurre nuovi equilibri sociali (ad es., in Italia, le leggi di riforma fondiaria), di applicazione necessariamente circoscritta nel tempo e non operanti sostanzialmente a regime.Inoltre – e l’argomento se non è determinante è comunque molto importante – è da considerare che la stessa Grande Chambre si è pronunciata in un caso in cui l’espropriazione era stata disposta in attuazione di un piano di zona per l’edilizia economica e popolare. E’ quindi evidente che la normativa sui piani di zona non è stata ritenuta idonea a giustificare, alla luce del primo protocollo aggiuntivo della Conv.E.D.U., una deroga al criterio “principe” secondo cui l’indennizzo va liquidato in misura corrispondente al valore venale del bene.

7. Le indennità aggiuntive.
Tornandosi all’applicazione del criterio del valore venale “pieno”, occorre accertare le conseguenze che ciò produce in ordine al regime delle cd. “indennità aggiuntive”, o “personalizzate”, di cui all’art. 37, c. 9, t.u. (indennità riservate al proprietario diretto coltivatore e al fittavolo, mezzadro, compartecipante).Le indennità aggiuntive mirano a compensare il pregiudizio subìto da chi trae i propri mezzi di sussistenza dalla coltivazione del suolo, cioè la perdita di un “valore” diverso da quello puramente patrimoniale[15].L’art. 37, c. 9, del t.u. ha canonizzato il principio giurisprudenziale (v. tra le altre Cass. 16.11.2001, n. 14371) secondo cui nel regime dell’art. 5 bis le indennità in questione si aggiungono e non si detraggono dall’indennità dovuta al proprietario, poiché quest’ultima è sottoposta a criteri riduttivi tali per cui il costo complessivo dell’espropriazione non supera il “tetto” del valore venale.Con il ritorno dell’indennità al valore di mercato è giocoforza ritenere che riprenda vigore il principio per cui l’indennità non può superare il valore di scambio del bene, sì che le indennità aggiuntive da ora in poi si dovranno detrarre dall’ammontare spettante al proprietario, secondo la regola che ha ricevuto costante applicazione nel periodo intercorrente tra la sentenza 5/1980 della Corte costituzionale e l’entrata in vigore dell’art. 5 bis (v. ancora C. cost., n. 1022/1988).Ciò vale sia per le indennità cd. “coloniche” (cioè del terzo), sia per l’indennità del proprietario diretto coltivatore, giacchè, come già affermato dalla giurisprudenza[16], il valore venale collegato all’edificabilità assorbe la perdita economica del proprietario connessa all’impossibilità di protrarre l’utilizzazione agricola in atto.Da aggiungere che a questa soluzione si può pervenire in via di interpretazione adeguatrice dell’art. 37, u.c., t.u., senza necessità di un nuovo intervento del giudice delle leggi.

8. Il campo di applicazione della nuova disciplina.
Per quanto concerne il campo di applicazione della nuova disciplina, esso è da farsi coincidere con gli effetti retroattivi della sentenza 348, che incontra il solo limite dei rapporti esauriti o dei diritti quesiti, vale a dire quelle situazioni giuridiche che si sono definitivamente consolidate per l’intervento di una sentenza passata in giudicato o per lo spirare dei termini di decadenza o di prescrizione o per altri motivi previsti dalla legge che valgano ad impedire la giustiziabilità della pretesa all’indennizzo. Per “procedimenti espropriativi in corso” in cui l’indennità non “sia comunque divenuta irrevocabile” devono intendersi, pertanto, non solo i procedimenti amministrativi in itinere, ma anche quelli già conclusi, per i quali tuttavia sia stato dato ingresso ad una fase giudiziale per la determinazione dell’indennità di cui é ancora in discussione l’ammontare[17].Questa retroattività della disciplina vale a superare ogni contrasto con la Conv. E.D.U. sotto il profilo della “violazione di sistema” prodotta dal precedente regime, ma lascia ancora esposti alla condanna da parte della CEDU nei giudizi già instaurati innanzi ad essa e per tutti i casi in cui si è formato un giudicato interno preclusivo dell’applicazione dei nuovi criteri ma non della proposizione di un’azione dinanzi a tale istanza (e cioè, ex art. 35 Conv., sei mesi dalla “decisione definitiva”).L’auspicio (non retorico) è che il legislatore intervenga nuovamente, magari nella stessa sede in cui porrà rimedio all’eccesso di indennizzo, per adottare le necessarie misure riparatorie a carattere retroattivo auspicate per “le numerose persone colpite” dalla stessa Corte di Strasburgo (sent. cit., §236).

9. Effetti dirompenti per l’erario pubblico?
L’ultima considerazione la vogliamo dedicare agli effetti della reintroduzione del criterio del valore venale sulle casse pubbliche, per escludere che sussistano i rischi di dissesto paventati da taluni.La gran parte delle espropriazioni di aree edificabili riguarda i peep e i pip, per i quali l’Amministrazione ha integrale rivalsa sui beneficiari. Le uniche spese che sopporta, pertanto, sono a titolo di anticipazione. Per il resto, avuto riguardo alla definizione di “area edificabile” contenuta nell’art. 37, cc. 3 e 4, t.u. e all’ormai consolidata interpretazione giurisprudenziale, l’espropriazione delle aree edificabili rappresenta ormai una rarità, più l’eccezione che la regola.Elevando a presupposto primario il requisito dell’edificabilità cd. “legale”, secondo la giurisprudenza sono edificabili quelle aree che hanno siffatta destinazione in base alle previsioni degli strumenti urbanistici non tenendo conto del vincolo preordinato all’espropriazione.Perché un’area sia edificabile, in altri termini, non è sufficiente la presenza delle qualità “oggettive” (giacitura del terreno, assenza di vincoli extraurbanistici, presenza delle opere di urbanizzazione, vicinanza al centro abitato … ecc.) che caratterizzano la cd. edificabilità di fatto, ma è necessario che il piano urbanistico la collochi in una zona destinata all’edificazione privata. Solo in mancanza di previsioni urbanistiche (e dunque solo in via sussidiaria e residuale) è possibile far riferimento alle caratteristiche geomorfologiche e di posizione.Posto dunque che dal vincolo preordinato all’espropriazione (cioè dalla localizzazione dell’opera di pubblica utilità o dalla previsione urbanistica a cui la misura ablatoria dà attuazione), si deve prescindere, per l’evidente ragione che, altrimenti, l’edificabilità – intesa nel senso di edificabilità privata – non sussisterebbe mai, il problema cruciale che si pone per l’interprete concerne i caratteri che deve presentare la previsione urbanistica “a monte”, o meglio di zona, per contrassegnare l’area come edificabile o meno.Se la previsione espropriativa si “cala” con effetto di variante ad hoc su un’area in precedenza destinata all’edificazione privata, la questione è agevolmente risolvibile: l’area è sicuramente edificabile.Se invece viene a collocarsi su una disciplina urbanistica che non consente l’edificazione privata, si pone la questione della natura conformativa o ablatoria della stessa. Secondo la giurisprudenza, infatti, le previsioni di inedificabilità contenute negli strumenti urbanistici, anche quelle preordinate all’espropriazione, possono essere a seconda dei casi tanto conformative (idonee ad escludere a tempo indeterminato e senza indennizzo l’edificabilità) che espropriative (di durata quinquennale, da indennizzare in caso di reiterazione, e da trascurare ai fini dell’indennizzo). Per identificare la natura delle previsioni urbanistiche la giurisprudenza segue una serie di criteri. Ad es., sono ritenuti di carattere conformativo le previsioni ricognitive di un regime d’uso del bene coerente con le sue caratteristiche essenziali (ad es. i beni paesaggistici, i beni storico-artistici, le fasce di rispetto stradale, i pozzi di acqua potabile, perfino le piste da sci … ecc.). Tra questi criteri, uno molto empirico e tuttavia sempre più valorizzato dai giudici è quello della generalità/particolarità della previsione urbanistica (dedotta essenzialmente dall’estensione e dalla destinazione dell’area interessata)[18].Muovendo dal presupposto che la tutela costituzionale del contenuto essenziale della proprietà attribuisce carattere ablatorio alle limitazioni singolari delle facoltà di godimento, ma non anche alle limitazioni generali che riguardino intere categorie di beni, la giurisprudenza afferma che hanno carattere vincolistico le prescrizioni di inedificabilità che incidono sui suoli determinati e di modeste dimensioni e non quelle che contrassegnano un’intera zona urbanistica.La tradizionale distinzione tra previsioni urbanistiche di “zonizzazione” e di “localizzazione”, del tutto superata dalla prassi amministrativa e dalla legislazione regionale fino ad assumere una portata esclusivamente descrittiva, e stata così ripresa e adattata – mutatis mutandis – per collegarvi effetti sostanziali rilevantissimi circa la natura e il regime delle previsioni di inedificabilità.Quelle che afferiscono ad aree singolarmente inserite in più estese zone edificabili, come ad es. le aree destinate a parcheggio, a sede di uffici pubblici, a giardino pubblico … ecc., come “isole” interne e a corredo di zone che lo strumento urbanistico classifica di saturazione (zone B) o di espansione (zone C), sono considerate localizzazioni a carattere espropriativo, perché, essendo relative ad aree specificamente individuate, ne differenziano la destinazione d’uso rispetto ai terreni contigui che fanno egualmente parte della stessa zona urbanistica omogenea.Quelle che invece attengono alla generalità dei suoli inclusi in una zona omogenea di ampie dimensioni, sono considerate previsioni a carattere conformativo, perché valevoli per un’intera categoria di beni individuati e disciplinati unitariamente nello strumento urbanistico. Per questa via si è esclusa la natura edificabile dei terreni sottoposti a vincoli di conservazione, detti anche morfologici (cioè non preordinati ad esproprio: es. verde agricolo, verde privato, verde di rispetto ambientale … ecc.), a vincoli preordinati ad espropriazioni “conservative”, che non preludono all’utilizzo edificatorio dei suoli (ad es. parchi), a vincoli propedeutici ad espropriazioni di aree vaste (ad es. le zone “F” del PRG). Di recente si è fatta applicazione dei medesimi criteri addirittura con riferimento alla previsione di una strada lunga 1900 m (!)[19].Si ritiene doveroso ribadire, anche in questa sede[20], come la distinzione tra i due tipi di previsioni si fonda su una riedizione della “Einzelakttheorie”[21] che non regge né sul piano logico, né sul piano della conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza costituzionale, nel cui solco – erroneamente – pretende di collocarsi.Sul piano logico, la previsione di inedificabilità non perde il suo carattere di sacrificio singolare per essere conseguente all’inclusione del suolo in una più ampia zona urbanistica, in quanto la suddivisione in zone del territorio comunale non avviene sulla base alle caratteristiche connaturali all’“essenza” dei terreni, bensì sulla base di scelte largamente discrezionali dell’Amministrazione, che per la natura stessa del potere esercitato e per le finalità che deve perseguire (l’ordinato assetto dei luoghi) provocano inevitabili sperequazioni tra proprietari.Sul piano della conformità ai principi costituzionali, è sufficiente ricordare che le due sentenze “chiave” in materia di vincoli hanno dichiarato l’incostituzionalità degli artt. 40 e 7, nn. 2, 3, 4, della l. n. 1150/1942 nella parte in cui “non prevedono un indennizzo per l’imposizione di limitazioni operanti immediatamente e a tempo indeterminato nei confronti dei diritti reali, quando le limitazioni abbiano carattere espropriativo nei sensi indicati in motivazione” (sentenza n. 55 del 1968) e consentono “di reiterare i vincoli urbanistici scaduti, preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, senza la previsione di un indennizzo” (sentenza n. 179 del 1999). Mentre l’art. 7, ai nn. 3 e 4 prevede vincoli preordinati all’espropriazione, al n. 2, prevede appunto “la divisione in zone del territorio, con precisazione di quelle destinate all’espansione dell’aggregato urbano, ed i caratteri e vincoli di zona da osservare nell’edificazione”.Tuttavia il “diritto vivente” (che la stessa Corte costituzionale, nell’ultimo paragrafo del punto 5 della motivazione “in diritto” della sentenza 348 sembra ormai avallare) è questo, e con esso occorre fare i conti (nel vero senso della parola: i conti dei costi dell’espropriazione).Consolidandosi questo indirizzo, pare evidente che espropriazioni di aree edificabili hanno occasione di avvenire, salvo rare eccezioni, solo con riferimento alle opere di urbanizzazione connesse a nuovi insediamenti. Tali espropriazioni, tuttavia, possono essere agevolmente evitate, essendo facile porre le opere in questione a carico della mano privata attraverso le ben note (anche se non sempre ben praticate) tecniche di perequazione.In conclusione, il nuovo criterio indennitario appare destinato ad incidere pochissimo sulle esauste casse pubbliche, e cioè solo quando le opere pubbliche vengono collocate su terreni già destinati all’edificazione, o su terreni già edificati (cioè già asserviti ad una costruzione).

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1) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Grande Chambre, sentenza 29 marzo 2006.
2) C. cost., sent. 16.6.1993, n. 283, con cui la Corte rigettò tutte le questioni di costituzionalità dell’art. 5 bis, salvo che per un limitato profilo concernente la mancata previsione, in favore dei soggetti già espropriati al momento di entrata in vigore della legge nei confronti dei quali l’indennità di espropriazione non era ancora divenuta incontestabile, del diritto di accettare l’indennità stessa con esclusione della riduzione del 40%. In particolare le questioni rigettate attenevano: a) all’adeguatezza del quantum attribuito dall’art. 5 bis a titolo di indennizzo per i proprietari di aree aventi vocazione edificatoria, con riferimento alla tutela del nucleo essenziale del diritto di proprietà (art. 42 Cost.), al principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), al criterio della capacità contributiva quale parametro a cui deve informarsi il concorso dei cittadini alle spese pubbliche (art. 53 Cost.); b) all’interferenza con la competenza regionale in materia urbanistica (ex art. 117 Cost.) del potere di definire la nozione della “edificabilità di fatto” mediante regolamento ministeriale; c) all’irragionevolezza (ex art. 3 Cost.) della retroattività della nuova disciplina.
3) Corte Cass., ordinanza 10 maggio 2006, n. 11887
4) Fra i testi assai divergenti predisposti dalla I e dalla III sottocommissione, l’Assemblea optò a favore di una soluzione quasi “ponziopilatesca” in equilibrio fra le prevalenti impostazioni culturali (liberale, marxista, cristiana) dei costituenti, che garantisce l’istituto proprietario elevandolo al rango di diritto costituzionale ma rimette la “conformazione” dello stesso al legislatore. Tuttavia la scarsa innovatività del terzo comma dell’art. 42 Cost. (“la proprietà privata, nei casi prevalenti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale”) rispetto alla tradizione liberale emerge ictu oculi dal confronto con l’art. 545 cod. napoleonico (1806) (“Nessuno può essere costretto a cedere una sua proprietà, se non per causa di utilità pubblica, e mediante una giusta e preventiva indennizzazione”); con l’art. 29 comma 2 Stat. alb. (1848) (“Tuttavia, quando l’interesse pubblico legalmente accertato lo esiga, si può essere tenuti a cederle in tutto od in parte, mediante una giusta indennità conformemente alle leggi”); e con l’art. 438 comma 1 c.c. (1865) (“Nessuno può essere costretto a cedere la sua proprietà od a permettere che altri ne faccia uso , se non per causa di utilità pubblica legalmente riconosciuta e dichiarata, e premesso il pagamento di una giusta indennità”).
5) V. ad es. i criteri contenuti nella l. reg. Siciliana 27.12.1950, n. 104 (sent. 68/1957), nella l. 28.2.1949, n. 43 (sent. 5/1960), nella l. 28.7.1967, n. 641 (sent. 15/1976), nel r.d.l. 8.7.1931, n. 981 (sent. 160/1981).
6) Tale collegamento difetta invece nell’art. 42 Cost., almeno secondo l’interpretazione dominante: v. per tutti A. PACE, Problematica delle libertà costituzionali, Parte gen., III ed., CEDAM 2003, 133.
7) V. CEDU, sent. Sporrong e Lönnroth c. Svezia, 23 settembre 1982, serie A n. 52, p. 24, § 61; James e altri c. Regno Unito, serie A n. 98, pp. 29-30, § 37.
I canoni interpretativi a cui si attiene la Corte Europea sono ampiamente esposti nella sentenza della Grande Chambre, che ne rappresenta una vera e propria summa, allo scopo dichiarato di orientare il legislatore italiano nelle scelte da assumere per superare la violazione “strutturale” dell’art. 1, 1° prot. agg.: v. §237 sent. cit., da cui sono tratti i passi riportati tra virgolette nel testo.
8) Questa e le altre sentenze richiamate nel testo sono specificamente citate nella sentenza della Grande Chambre, § 93-103.
9) Come si prevedeva non solo negli statuti comunali di epoca medievale e prerinascimentale, ma ancora in base ad alcune discipline dell’800 e dell’inizio ‘900: cfr. ASSINI-TESCAROLI, Manuale pratico dell’espropriazione, Padova, 2001, 32 seg.
10) In tal senso era la proposta di legge Zeller e altri presentata il 26.9.2007 (atto Camera 3078) a cui sembra essersi ispirata la l. finanziaria.
11) Così in un primo commento, ma apoditticamente, G. VIRGA, I nuovi criteri per la determinazione dell’indennità di esproprio previsti dalla legge finanziaria 2008, in LexItalia.it.
12) In tal senso si esprime la Corte Cost. ancora nella sentenza 23.4.1998, n. 135, in cui relativamente alla l. 167 afferma che “i motivi di interesse generale, che possono giustificare il ricorso allo strumento espropriativo, sono essenzialmente individuabili nel soddisfacimento, per le categorie meno abbienti, della primaria necessità dell’abitazione”.
13) V. ad es. le leggi reg. Toscana 16.1.1995, n. 5 e 3.1.2005, n. 1, che non prevedono alcun obbligo per lo strumento urbanistico comunale di prevedere aree per l’edilizia residenziale pubblica.
14) Si consideri che già in occasione dei lavori preparatori della l. 865/1971 (che ha riscritto parte della l. 167/1962) il Ministero proponente ebbe ad affermare che l’intento legislativo era quello di consentire ai comuni un nuovo regime dei suoli edificatori idoneo ad assicurare “il controllo di essi per una migliore e moderna sistemazione del territorio e dello sviluppo della città” (atti Camera dei Deputati, V legislatura, seduta del 18 maggio 1971). Anche nella prassi i peep sono stati di sovente utilizzati per operazioni di sviluppo urbanistico e ricomposizione delle città.
15) Come tale sono state ritenute cumulabili, ad es., con l’indennità dovuta al terzo affittuario per perdita dei frutti o per mancato raccolto ex art. 27, l. 2359: v. Cass. 2616/1985.
16) Cass. 10.1.2008, n. 330.
17) Per una completa disamina delle varie situazioni processuali (giudizi non definiti con sentenza irretrattabile, giudizi di rinvio, giudicati di condanna o di accertamento generico dell’indennità che abbiano indicato i criteri di indennizzo) v. S. BENINI, Gli effetti delle sentenze di incostituzionalità n. 348 e n. 349 del 2007 sui giudizi pendenti in materia espropriativa, rinvenibile sul sito della Corte di Cassazione (www.cortedicassazione.it).
18) La distinzione tra le previsioni di tipo “lenticolare” (espropriative) e di zona (conformative) è trattata ex professo in Cass., sez. un., n. 173/2001. Da allora la giurisprudenza si è andata a consolidare senza eccezioni.
19) Secondo la Cassazione (sent. 25.9.2007, n. 19924) tratterebbesi di “una limitazione di ordine generale che cade su una pluralità indistinta di beni e per una finalità di interesse pubblico che trascende i singoli interessi dei proprietari delle aree”) La Corte distingue tra interventi di “grande viabilità” interessanti un’estensione ampia di territorio comunale, per i quali la previsione urbanistica avrebbe (come nella specie) carattere generale e programmatico, e quindi conformativo, e l’“indicazione delle reti stradali all’interno ed a servizio delle singole zone (citata legge n. 1150 del 1942 articolo 13)”, “di regola rimessa allo strumento di attuazione e, come tale, riconducibile a vincoli imposti a titolo particolare, di carattere espropriativo, in funzione non già di una generale destinazione di zona, ma della localizzazione lenticolare di un’opera pubblica, incidente su specifici beni”.
20) Per più ampie considerazioni mi permetto di rinviare a D.M. TRAINA, Il t.u. dell’espropriazione lascia irrisolto il nodo dei vincoli urbanistici. Due ipotesi per superare l’inerzia del legislatore, in Riv. giur. urb., 2002, 402 segg.
21) La Einzelakttheorie, secondo la quale si ha espropriazione quando dal provvedimento che viene a sacrificare un diritto risulti colpita non la generalità dei titolari di quel diritto, ma solo singoli soggetti è, come è noto, posta a base della teoria sandulliana (esposta in Natura ed effetti dell’imposizione di vincoli paesistici, in Aa.Vv., Atti del Convegno di studi giuridici sulla tutela del paesaggio, Milano, Giuffré, 1963, p. 79 ss.) circa la nozione “costituzionale” di espropriazione, che viene fatta coincidere con ogni diminuzione contra naturam iuris delle facoltà d’uso di un bene singolarmente considerato, che ha fortemente condizionato la giurisprudenza costituzionale a partire dalle sentenze nn. 6 del 1966 e 55-56 del 1968 sino alle più recenti decisioni, nn. 179 del 1999 e 411 del 2001.

Note

L'articolo La nuova disciplina dell’indennità di espropriazione per le aree edificabili: dall’incostituzionalità “per difetto” all’incostituzionalità “per eccesso” (in caso di cessione volontaria) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 20 gennaio 2010)

Note

L'articolo Uso a fini residenziali delle strutture turistico-ricettive: non sempre è lottizzazione abusiva proviene da Giustamm.

1) La Corte di Cassazione riapre la questione, che sembrava definitivamente “archiviata” dopo la decisione C(2002) 3118 del 22 agosto 2002 della Commissione delle Comunità Europee, relativa alla configurabilità di aiuti di Stato nelle agevolazioni fiscali di cui beneficiano le fondazioni bancarie in quanto enti no profit (o assimilati tali).
Prendendo spunto (è proprio il caso di dirlo, perché la questione poteva forse risolversi in base al diritto interno e il rinvio finisce per coinvolgere profili più ampi oltre ad apparire di dubbia proponibilità: v. infra) da una controversia relativa all’ammissibilità, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 29 dicembre 1962, n. 1745, dell’esonero dalla ritenuta a titolo di imposta sugli utili percepiti da una fondazione in qualità di azionista di società bancaria, la Corte si è posta d’ufficio la questione della compatibilità di tale regime fiscale con il diritto comunitario della concorrenza (artt. 81 ss., partic. 87 e 88, trattato CE).
Vale osservare che l’applicabilità dell’esenzione in parola alle fondazioni bancarie non è affatto pacifica, perché, a differenza di altre agevolazioni, non è espressamente prevista nel d.lgs. 153/1999 ed anzi vi sono riferimenti testuali di segno opposto relativamente al periodo – in cui si collocano i fatti per cui è causa – anteriore all’entrata in vigore di tale disciplina (v. art. 12, c. 6, d.lgs. cit.: “”non si fa luogo al rimborso o a riporto a nuovo del credito d’imposta sui dividendi percepiti dalle Fondazioni”), tanto che all’interno della stessa Sezione tributaria della Cassazione convivono due indirizzi contrastanti (v. in senso negativo sent. 9.5.2002, n. 6607, in senso affermativo sent. 17.12.2003, n. 19365) e la questione è pendente dinanzi alle Sezioni unite, a cui è stata rimessa con ordinanza 14.8.2002, n. 12217 (per questi profili v. la nota di F.A. Genovese a Cass. 19365/03, in www.dirittoegiustizia.it).
La Sezione tributaria ha ritenuto di non attendere la decisione delle Sezioni Unite, mossa dalla necessità di verificare in via pregiudiziale la conformità delle norme interne con la disciplina degli aiuti di Stato e, sotto un determinato profilo, anche con il principio di non discriminazione e con le libertà di stabilimento e di circolazione dei capitali.

* * *

2) Ripercorrendo criticamente le argomentazioni sviluppate dalla Commissione e chiedendo espressamente una pronuncia sulla validità della decisione da questi assunta, la Cassazione solleva una serie di dubbi – lasciando chiaramente trasparire la sua propensione per la soluzione negativa – circa la qualificazione delle fondazioni bancarie in termini di enti “non commerciali”.
Il cuore della questione verte infatti sulla natura – imprenditoriale o meno – di tali istituzioni.
Secondo l’art. 87 del trattato, sono considerati aiuti di Stato e come tali sono consentiti solo in casi particolari di “compatibilità” con il mercato comune, le misure che sotto qualsiasi forma favoriscono talune imprese e in tal modo falsano o minacciano di falsare la concorrenza. Perché scattino le restrizioni comunitarie, quindi, è necessario che il beneficiario sia un’impresa, e la nozione di impresa, come è noto, è una delle più controverse in quanto di essa manca nel diritto comunitario (come nel nostro diritto interno) una definizione normativa.
La giurisprudenza comunitaria ha tuttavia elaborato, a partire dal lontano 1962 (v. sentenze del 13 luglio 1962, cause riunite 17/61 e 20/61, Klocker-Werke e Hoesch, e 13 luglio 1962, causa 19/61 Mannesmann), una summa di principi che si sono consolidati nel senso di privilegiare una nozione di tipo funzionale o teleologico, ritenendosi impresa, a prescindere dallo status giuridico e dalle modalità di finanziamento, qualsiasi “entità” che eserciti un’attività economica caratterizzata dall’offerta di beni o servizi su un determinato mercato (v. in tal senso, tra le tante e le più recenti, sentenze 16 marzo 2004, cause riunite c-264/01, c-306/01, c-354/01 e c-355/01, AOK Bundesverband e altri; 18 giugno 1998, causa c-35/96, Commissione/Italia; 11 dicembre 1997, causa c-55/96, Job Centre; 16 novembre 1995, causa c-244/94, Fédération française des sociétés d’assurances e a.).
Alla stregua di tale nozione la Commissione ha escluso che le fondazioni bancarie costituiscano “impresa”, salvo che in ben determinate circostanze che valgono come eccezioni.
Questi, in estrema sintesi, i passaggi salienti della decisione.
L’attività delle fondazioni bancarie “consiste nel destinare il reddito che traggono dal loro patrimonio alla promozione di scopi di utilità sociale”, mediante l’erogazione di contributi ad enti senza fine di lucro, l’esercizio di attività nel campo sociale e il controllo di “imprese strumentali”.
La gestione della partecipazione in società bancarie, in particolare nelle “società conferitarie” (cioè nate dalla scissione prevista dalla l. “Amato”), essendo improntata a criteri di pura redditività e con esclusione di ogni tipo di ingerenza, non costituisce “attività economica”, in quanto non si accompagna ad un ruolo di direzione né comporta poteri diversi da quelli “ordinari” dell’azionista.
La posizione di rentier assunta dalle fondazioni è identica – secondo la Commissione – a quella delle società holding che si limitano a curare le proprie partecipazioni in altre imprese senza interferire nella loro conduzione, la cui attività, per pacifica interpretazione formatasi in relazione alla VI direttiva sull’IVA (dir. 77/388/CEE del 17 maggio 1988), non è considerata di natura “economica” (v. sentenze 20 giugno 1991, causa c-60/90, “Polysar Investments Netherlands bv”; 22 giugno 1993, causa c-333/91, “Sofitam Sa”).
A ciò aggiungasi che il patrimonio delle fondazioni è strettamente vincolato al perseguimento di scopi di utilità sociale, e quindi anche le partecipazioni azionarie nelle società bancarie si rivelano per essere tipicamente strumentali alla cura di finalità non economiche, che costituiscono la vera ragione d’essere delle fondazioni e ne caratterizzano la natura giuridica.
In ordine alle modalità con cui le fondazioni perseguono gli scopi statutari, solo in determinati casi, assolutamente marginali e recessivi, si possono verificare i presupposti per lo svolgimento di una attività economica e, di conseguenza, perchè le agevolazioni ricevute possano configurarsi come aiuti di Stato.
Nel caso assolutamente più diffuso, se non addirittura caratterizzante la totalità delle fondazioni (come ha rilevato la Commissione sulla base delle deduzioni dello Stato italiano), in cui esercitano attività consistente esclusivamente nell’erogazione di contributi a fini solidaristici e di utilità sociale (secondo il modello delle fondazioni grant making) è evidente infatti che non v’è impresa perchè addirittura non esiste un “mercato”. Lo stesso dicasi nel caso di controllo di imprese strumentali che prestano i loro servizi esclusivamente alle fondazioni e non verso terzi.
Solo nell’ipotesi di esercizio, diretto o tramite società strumentali, di un’attività nel campo sociale orientata verso terzi e caratterizzata dalla presenza competitiva di altre imprese (ad es. attività di promozione di prodotti artistici, svolgimento di servizi ospedalieri o alla persona, ecc.), si può configurare lo svolgimento di un’attività economica. In tal caso, ma solo in tal caso, vi sarebbero i presupposti dell’aiuto di Stato, ma quello delle fondazione operating rappresenta un modello pressochè sconosciuto nella prassi, comunque facoltativamente rimesso alle scelte degli enti e quindi da verificare di volta in volta, accertando gli statuti e i comportamenti concreti delle singole fondazioni.

* * *

3) La Cassazione, come si è detto, sottopone a rivisitazione critica tutto l’iter argomentativo della decisione.
Osserva anzitutto che l’originario vincolo genetico e funzionale tra le fondazioni e le società bancarie non sarebbe mai venuto meno, traendo le fondazioni dall’amministrazione delle partecipazioni nelle imprese conferitarie i mezzi necessari alla loro stessa sussistenza e potendo acquisire quote azionarie di minoranza in altre banche, di talché esse non sarebbero puri investitori finanziari ma gestori “professionali” di patrimoni azionari in società bancarie.
In secondo luogo il permanere del controllo delle fondazioni sulle banche conferitarie ben oltre il termine quadriennale inizialmente assegnato dal d.lgs. 153/1999 (sino al 31.12.2005, con ulteriore proroga triennale in caso di affidamento della gestione della partecipazione ad una società di gestione del risparmio: v. art. 25 comma 1 bis, d.lgs. cit., come introdotto dall’art. 11 della l. 28.12.2001 n. 448), mantenendo un regime “provvisorio” per ben tredici anni ed oltre, sarebbe ulteriore conferma dell’esercizio di attività di impresa.
Ed ancora, la Commissione non avrebbe adeguatamente valutato la possibilità per le fondazioni di assumere partecipazioni, sia pure non di controllo, in imprese non bancarie e, di recente, anche nella Cassa depositi e prestiti trasformata in S.p.A. (art. 5, d.l. 30.9.2003, n. 269, conv. in l. 24.11.2003, n. 3261).
Infine (ma trattasi di altra problematica) la tassazione più favorevole dei dividenti erogati dalle banche conferitarie spettanti alle fondazioni potrebbe violare il principio di non discriminazione nei confronti delle altre banche che non godono dei medesimi benefici, se non altro sotto il profilo dell’agevolazione alle operazioni di ricapitalizzazione e ai nuovi investimenti.

4) L’ordinanza non mancherà di sollevare polemiche, stante l’entità delle poste economiche in gioco e le ripercussioni su altri regimi tributari agevolativi, quali la riduzione alla metà dell’irpeg ex art. 6 del d.p.r. n. 601/73 e l’esenzione, nel periodo transitorio che si chiuderà il 31.12.2005 (salvo proroga), dalla tassazione delle plusvalenze da realizzo delle partecipazioni nelle s.p.a. bancarie (v. artt. 12 e 13, d. lgs. 153/1999).
Non si può negare che la rimessione alla Corte di Giustizia è stata favorita, se non addirittura quasi indotta, dal comportamento contraddittorio e pressoché “schizofrenico” dello Stato italiano che, come la Cassazione non ha mancato di rilevare, dinanzi alla Commissione ha sostenuto con fermezza la natura non economica dell’attività svolta dalle fondazioni e dinanzi ai giudici tributari ha invece cercato di affermare il contrario, quantomeno con riferimento al periodo anteriore al d.lgs. 153/1999, (in ciò confortato da un parere del Consiglio di Stato, Sez. III, 24 ottobre 1995, n. 2031 che, con riferimento ad una diversa agevolazione che nel d.lgs. 153 ha poi espressamente riferito alle fondazioni – la riduzione a metà dell’irpeg ai sensi dell’art. 6 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 601 come sostituito dall’art. 66, comma 8, del d.l. 30 agosto 1993, n. 331, convertito dalla legge 29 ottobre 1993, n. 427- ha ritenuto che “le fondazioni proseguono e costituiscono continuazione storica e giuridica delle Casse di Risparmio”, avendo come attività principale la “gestione della partecipazione nella società per azioni conferitaria”, e quindi non hanno titolo per beneficiarne; v. anche, in questi termini, la Circolare del Ministero delle Finanze n. 238 del 4 ottobre 1996).
Tuttavia le critiche che la suprema Corte muove all’ordito argomentativo della Commissione, ad un primo esame condotto “a caldo”, sembrano eccessive, soprattutto laddove si appuntano sulla carenza di motivazione. Inoltre appare dubbia la stessa ammissibilità del rinvio pregiudiziale, a causa della condotta tenuta dallo Stato dinanzi alla Commissione.

* * *

5) Partendo da quest’ultimo profilo, non è in discussione, ovviamente, né la possibilità di richiedere una pronuncia pregiudiziale ex art. 234, oltrechè sull’interpretazione del Trattato, anche sulla validità della decisione della Commissione, né la primazia del diritto comunitario e l’obbligo del giudice nazionale di impedire l’esecuzione di misure di aiuto illegali.
Senonché sul piano processuale appare quantomeno singolare che possa essere rimessa in discussione una decisione che ha visto come suo destinatario (consenziente) proprio lo Stato italiano, il quale è anche la parte che, nel giudizio a quo, si avvantaggerebbe dalla declaratoria di invalidità della decisione stessa.
I precedenti invocati su questo punto dalla Cassazione o contengono affermazioni di portata generale circa l’obbligo delle istituzioni comunitarie di ovviare alle situazioni venutesi a creare in forza di regolamenti dichiarati illegittimi in sede di pronunzia pregiudiziale (sentenze 19 ottobre 1977, cause riunite 124/76 e 20/77, S.A. Moulins et Huileries de Pont-A-Mousson, e 19 ottobre 1977, cause riunite 117/76 e 16/77, Albert Ruckdeschel et Co. e altri); o riguardano fattispecie del tutto peculiari (sentenza 17 giugno 1999, causa c-295/97, Industrie Aeronautiche e Meccaniche Rinaldo Piaggio, in cui la Corte si è ritenuta competente a dichiarare se determinati provvedimenti qualificabili come aiuti di Stato fossero “esistenti” o “nuovi” ai fini dell’obbligo di notificazione alla Commissione, censurando quest’ultima per non aver adottato alcuna decisione ritenendo erroneamente che l’aiuto era “esistente”); o si riferiscono a casi in cui la Commissione al momento della proposizione della domanda pregiudiziale ancora non si era pronunciata sulla sussistenza e sulla compatibilità dell’aiuto (sentenza 1 dicembre 1998, causa c-200/97, Ecotrade); o riguardano casi in cui la Commissione si era pronunciata positivamente sulla compatibilità dell’aiuto dopo che la misura di favore era stata attuata, escludendo in tal ipotesi ogni possibilità di sanatoria della condotta rimasta medio tempore illegale (v. per tutte sentenza 21 novembre 1991, causa c-354/90, Federation Nationale du Commerce Exterieur des Produits Alimentaires e altre).
Nella fattispecie in esame è accaduto invece l’esatto contrario della fattispecie da ultimo considerata, avendo la Commissione escluso, prima del rinvio pregiudiziale, che le norme agevolative sub judice contrastassero con l’art. 87 del Trattato.
Il caso è assolutamente peculiare. Tuttavia la Corte di Giustizia ha già avuto modo di affermare che il rinvio pregiudiziale non può costituire mezzo surrettizio per rimettere in discussione le decisioni della Commissione in materia di aiuti divenute inoppugnabili per decorrenza dei termini nei confronti della parte che, nella causa pendente dinanzi al giudice a quo, trarrebbe vantaggio da una pronuncia di invalidità della Corte (sentenza 9 marzo 1994, causa c-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf gmbh). Più precisamente, ha ritenuto che “secondo giurisprudenza consolidata, uno Stato membro non può fondatamente rimettere in discussione la validità di una decisione della quale è destinatario ai sensi dell’art. 93, n. 2 del Trattato dopo la scadenza del termine stabilito dall’art. 173, terzo comma, del Trattato (v. sentenze 12 ottobre 1978, causa 156/77, Commissione/Belgio, Racc. pag. 1881, e 10 giugno 1993, causa c-183/91, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-3131)”.
E ciò, come ha successivamente ribadito (pur limitando la portata del principio espresso in TWD), per preservare la certezza del diritto ed evitare che atti comunitari produttivi di effetti giuridici vengano rimessi in discussione all’infinito (sentenza 30 gennaio 1997, causa c-178/95, Wiljo NV)
Nella specie non si può escludere che trovi applicazione proprio questo principio, in quanto anche relativamente alle agevolazioni previste per le fondazioni la decisione “assolutoria” della Commissione è divenuta definitiva, non tanto per mancata impugnazione, quanto per il fatto che lo Stato Italiano nel procedimento ex art. 88 ha sostenuto proprio la tesi accolta dall’organo comunitario invocando la decisione poi adottata e quindi prestandovi piena acquiescenza.
Non solo. Non sembra escludibile a priori che la posizione assunta dallo Stato in quel procedimento sia ritenuta preclusiva della possibilità di risollevare la stessa questione in via pregiudiziale sotto un diverso profilo, e cioè in quanto rappresenterebbe una sorta di espediente per aggirare il decisum della Commissione e il carattere meramente inte…. della controversia, un pò come ad es. è stato ritenuto nel caso di rinvio pregiudiziale disposto in una ficta causa (v. sentenza 11 marzo 1980, causa 104/79, Foglia).

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6) Per quanto attiene al merito della questione, il dato di fondo da cui non sembra potersi prescindere è rappresentato dal fatto che la gestione da parte delle fondazioni delle partecipazioni nelle società bancarie non va oltre il “taglio delle cedole”, poiché tra fondazioni e società conferitarie vi è ex lege piena scissione, suggellata anche dal regime delle incompatibilità (divieto di cumulare incarichi nelle due istituzioni). Le fondazioni, pertanto, non svolgono alcun altro ruolo che quello di socio, al quale non si può certo attribuire, per il solo fatto di incassare dividendi, la qualifica di imprenditore.
L’accento va quindi spostato sull’attività “principale” delle fondazioni, che la Commissione ha preso in esame ed ha esattamente individuata come volta al conseguimento di fini sociali.
Non solo è estraneo ad essa ogni profilo egoistico o lucrativo ma, soprattutto, resta escluso che possa estrinsecarsi in prestazione di beni o servizi e quindi non si cala in un “mercato” di soggetti in competizione fra loro.
Nell’erogazione di contributi, infatti, non vi è concorrenza, e la gestione diretta di attività no profit o la partecipazione a società strumentali non costituisce, per i motivi già evidenziati dalla Commissione, attività di natura economica ove non si rivolga verso “terzi” e non vi sia competizione con altri imprenditori.
Non sembra quindi che la Commissione abbia omesso di valutare adeguatamente gli elementi essenziali che contrassegno la natura delle fondazioni. Forse le conclusioni a cui è giunta non sono di valore assoluto e presentano, come spesso accade, margini di opinabilità, ma non appaiono né carenti di istruttoria né sfornite di motivazione (sono solo di segno diverso da quelle assunte dalla Cassazione).

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE V CIVILE – Ordinanza 30 aprile 2004 n. 8319

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Relazione al convegno su “Governo del territorio: riscriviamo le regole”
Firenze, 19 ottobre 2012

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(pubblicato il 26.10.2012)

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(pubblicato il 7.4.2011)

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