SOMMARIO: 1.- Introduzione. 2.- La comunicazione di avvio del procedimento. 3.- Cause che escludono l’obbligo della comunicazione. 4.- I procedimenti vincolati. Le opposte tesi giurisprudenziali. 5.- Conclusioni.

1. Introduzione.

La legge 7 agosto 1990, n. 241, dedica l’intero Capo III alla “partecipazione” finalizzata al coinvolgimento del privato nell’esercizio dell’azione amministrativa venendo, così, superata la tradizionale unilateralità del potere amministrativo.

La norma rappresenta, in prospettiva storica, lo sviluppo dell’art. 3 della L. 20 marzo 1865, n. 2248 [1], all. E (Abolitiva del contenzioso amministrativo) il quale prevedeva, seppure in forma negletta ed in specifiche discipline settoriali, la partecipazione per iscritto delle parti interessate.

Intorno alla “partecipazione al procedimento” da parte dei soggetti interessati, che rappresenta la novità più importante apportata dalla L. 241/90, si è aperta un’ampia discussione in dottrina e giurisprudenza perché la caratteristica propria della citata legge fa sorgere il problema delle modalità di applicazione ai singoli procedimenti.

L’istituto della partecipazione ex art. 7 L. 241/90, infatti, introduce un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile: l’innesto nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale; tale introduzione è stata considerata come fatto più eversivo di quanto non fosse stato, all’inizio degli anni ’60, l’inserimento della comunicazione giudiziaria all’indiziato e delle altre garanzie di difesa nel processo penale inquisitorio del codice di procedura penale abrogato [2].

2. La comunicazione di avvio del procedimento.

La legge sul procedimento amministrativo disciplina la partecipazione sin dall’inizio mediante comunicazione dell’avvio del procedimento. Per instaurare il contraddittorio procedimentale l’art 7 L. 241/90 prevede che, ove non vi siano ragioni di impedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti destinatari del provvedimento finale ed a quelli che per legge debbono intervenire.

È questo un aspetto innovativo rispetto al passato, in quanto, in precedenza, nei pochi casi in cui era previsto e consentito l’intervento, questo non era contestuale all’avvio, ma si inseriva in un momento successivo in cui l’amministrazione aveva già, magari, adottato delle linee di azione sminuendo il contributo partecipativo nel procedimento.

La comunicazione è lo strumento previsto dalla legge per aprire il procedimento ai destinatari del provvedimento e a coloro che possono subire un danno dall’adozione del provvedimento finale [3].

L’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ha innestato nell’attività amministrativa un elemento di riqualificazione di grande rilievo civile, consistente nell’introduzione nel procedimento amministrativo della cultura della dialettica processuale.

La partecipazione assume la maggiore ed evidente ragione d’essere nella fase dell’istruttoria. È in questa fase che si manifestano le maggiori potenzialità connesse al principio dell’audi alteram partem, sia in presenza di interessi oppositivi che pretensivi.

L’avvio del procedimento è comunicato 1) ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, 2) ai soggetti che per legge debbono intervenire nel procedimento e 3) ai terzi, cioè a coloro i quali – individuati o facilmente individuabili – possa derivare un pregiudizio [4].

La comunicazione deve essere individuale [5] o quando ciò sia impossibile o particolarmente gravoso mediante idonee forme di pubblicità collettiva stabilite dall’Amministrazione procedente [6].

L’art. 9 della legge cit. [7] prevede, inoltre, la facoltà di intervenire nel procedimento a “qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché ai portatori di interessi diffusi costituiti in associazione o comitati, cui possa derivare un pregiudizio nel procedimento”. Tali soggetti (interventori) devono apportare un contributo pertinente, utile ed effettivo all’oggetto del procedimento.

Per i procedimenti i cui provvedimenti finali sono vincolati la giurisprudenza cerca di mitigare gli effetti di un’applicazione automatica delle regole sull’invalidità degli atti impegnandosi ad individuare i casi in cui la partecipazione risulti utile al procedimento.

3. Cause che escludono l’obbligo della comunicazione.

L’obbligo di comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati si pone su una duplice esigenza: a) di porre i destinatari del provvedimento finale in grado di fare valere i propri diritti di accesso e di partecipazione e b) di consentire all’Amministrazione una comparazione dei diversi interessi coinvolti al fine di meglio perseguire l’interesse pubblico principale.

Poiché la partecipazione degli interessati al procedimento amministrativo costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico, ogni disposizione, che limiti o escluda tale diritto, va interpretata in modo rigoroso, onde evitare di vanificare od eludere il principio stesso [8].

La norma, pertanto, non è soggetta ad interpretazioni restrittive e va applicata alla generalità dei procedimenti amministrativi con le sole eccezioni espressamente previste dal legislatore.

Le cause di esclusione, individuate dalla legge, sono:

a) i provvedimenti cautelari e d’urgenza;

b) le ipotesi in cui emergono, in concreto, esigenze di celerità debitamente illustrate;

c) le tipologie procedimentali previste dall’art. 13 L. 241/90;

d) gli atti disciplinati da speciali normative (procedimenti segreti, procedimenti riservati, etc.);

e) le altre cause espressamente previste da disposizioni legislative.

Nel contesto della normativa vigente diviene indispensabile individuare un punto di equilibrio tra le esigenze garantistiche contenute nella L. 241/90 e la necessità di un efficace svolgimento dell’attività amministrativa.

Queste scelte operate dal legislatore sono apparse molto rigide ed allora la dottrina e la giurisprudenza con opportuni interventi hanno cercato di mitigare le conseguenze dell’illegittimità formale cercando una soluzione nell’ambito dell’invalidità.

Le tesi che non determinano l’illegittimità dell’atto finale della P.A. in assenza (recte: mancanza) della comunicazione di avvio sono tre e possono così raggrupparsi:

I) il soggetto interessato e, quindi, destinatario diretto o indiretto del provvedimento è venuto a conoscenza del procedimento in tempo per potere formulare e produrre memorie;

II) il procedimento consegue, con un preciso nesso di derivazione necessaria, da una precedente attività amministrativa già conosciuta dall’interessato [9];

III) nei procedimenti amministrativi ad istanza di parte.

La soluzione viene individuata nell’ambito della teoria dell’invalidità. Il criterio ispiratore è quello del raggiungimento dello scopo dell’atto ex art. 156 c.p.c. applicabile anche ai procedimenti amministrativi (utile per inutile non vitiatur) conosciuto dalla giurisprudenza amministrativa come principio della strumentalità delle forme [10] delineando così una nozione di irregolarità non invalidante [11].

4. I procedimenti vincolati – Le opposte tesi giurisprudenziali.

Limitazioni all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento possono rinvenirsi in quei casi in cui non è possibile individuare una “utilità partecipativa” del soggetto interessato e destinatario del provvedimento finale; in difetto di tale “utilità” verrebbe meno l’obbligo della comunicazione.

L’obbligo imposto dall’art 7 L. 241/90 all’Amministrazione di comunicare agli interessati l’avvio del procedimento che li riguarda, non ha lo scopo di instaurare una sorta di contraddittorio fra l’Amministrazione e l’amministrato, ma piuttosto di consentire alla prima di arricchire il proprio patrimonio di conoscenze in relazione alle scelte di ordine discrezionale che è chiamata a compiere [12].

Tale orientamento è possibile rinvenirlo anche in materia di collocamento a riposo [13], di provvedimenti che reprimono abusi edilizi [14], di concessione della cittadinanza [15], di ordinanze ingiunzioni.

L’altro orientamento giurisprudenziale afferma che il carattere vincolato o non deve desumersi dall’obbligatorietà del suo esercizio, dal tipo di istruttoria e dalla natura del provvedimento adottato. La giurisprudenza cerca, quindi, di distinguere i casi in cui la comunicazione apporti utilità da quelli in cui crea solo un mero rallentamento all’attività amministrativa. Per fare ciò è necessario ponderare gli opposti interessi (pubblici e privati) per ogni singola vicenda.

La comunicazione di inizio del procedimento potrà essere legittimamente omessa quando [16]:

a) l’adozione del provvedimento finale è doverosa e vincolata per l’amministrazione;

b) i presupposti fattuali dell’atto risultano incontestati dalle parti;

c) le norme di riferimento non presentano margini di incertezza sufficientemente apprezzabili;

d) l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per violazione dell’art. 7 L. 241/90, non priverebbe l’amministrazione del potere e/o dovere di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto anche in relazione alla decorrenza.

Questo orientamento ritiene utile la comunicazione in tutti quei casi in cui il destinatario del provvedimento apporti elementi utili per una valutazione comparativa degli interessi [17], ed in genere in ogni caso in cui la partecipazione risulti utile all’accertamento dei fatti.

Altro orientamento (c.d. restrittivo) prescrive l’obbligo di dare comunicazione dell’avvio del procedimento ponendo come unica eccezione le ragioni di celerità del procedimento; pertanto l’obbligo persiste anche nel caso di provvedimenti vincolati.

Né vale addurre il rischio che la generalizzata estensione del momento partecipativo appesantisca ingiustificatamente l’azione amministrativa ed incoraggi ricorsi giurisdizionali defatigatori, poiché la garanzia del contraddittorio risponde ad un principio di civiltà giuridica che non può essere sopraffatto da considerazioni di ordine pratico alle quali, del resto, il legislatore ha già dato adeguata risposta, escludendo l’obbligo della comunicazione nel caso di “particolari esigenze di celerità del procedimento” [18].

Anche con riferimento ai provvedimenti di secondo grado un’ampia parte della giurisprudenza ha espresso parere favorevole per l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento [19].

Come si è potuto osservare, gli orientamenti sono contrapposti e non è possibile un giudizio prognostico generale, bensì è necessario individuare ogni singolo caso e valutare l’apporto istruttorio che la parte fornisce al procedimento.

5. Conclusioni.

Sul punto sembra necessario ed opportuno un intervento legislativo che introduca il principio che la violazione di norme giuridiche concernenti il procedimento e la forma degli atti non dà luogo ad invalidità laddove il contenuto degli atti stessi non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Il Disegno di Legge approvato dal C.d.M. il 7 marzo 2002, recante “Modifiche ed integrazioni della L. 241/90”, prevede la possibilità, in caso di violazione dell’art. 7 legge citata, di convalida in corso di giudizio segnatamente per quanto riguarda l’integrazione della motivazione di atti impugnati.

L’articolo 1 del testo suindicato (D.D.L.) ribadisce la centralità, nel diritto amministrativo, di principi quali l’imparzialità, la proporzionalità ed il legittimo affidamento che debbono comunque sorreggere l’azione amministrativa.

Corollario dell’estensione operata dal legislatore, nello schema proposto, a principi fino ad oggi non normativizzati e racchiusi nei richiami alla proporzionalità, al legittimo affidamento ed alla pubblicità dell’azione amministrativa, è rappresentato proprio dalla previsione che non possa essere annullato il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento ovvero sulla forma degli atti, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere difforme da quello adottato in concreto dall’amministrazione procedente.

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[1] Art 3 L. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E (Abolizione del contenzioso amministrativo): Gli affari non compresi nell’articolo precedente saranno attribuiti alle autorità amministrative, le quali, ammesse le deduzioni e le osservazioni in iscritto delle parti interessate, provvederanno con decreti motivati, previo parere dei consigli amministrativi che pei diversi casi siano dalla legge stabiliti.

[2] Consiglio di Stato, Ad. Plen. 15 settembre 1999 n. 14.

[3] L’importanza di questo atto è tale che una parte della dottrina ha qualificato la pretesa partecipativa come un vero e proprio diritto soggettivo con tutto ciò che comporta, anche, in ordine alla giurisdizione (G.O.) in caso di violazione; mentre l’invalidità dell’atto finale permane nell’ambito della G.A. La tesi è però stata respinta dall’opinione prevalente che considera l’omissione indebita un caso di cattivo esercizio del potere che incide su interessi legittimi.

[4] Terzi possono considerarsi quei soggetti che potrebbero essere privati di quanto hanno, o non potrebbero più ottenere quanto aspettano per effetto dell’emanando provvedimento, sulla base di un interesse conosciuto ed attuale. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 2 febbraio 1995, n. 21.

[5] La comunicazione ha natura ricettizia (deve essere ricevuta): A. Torrente – P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano 1999. La comunicazione , secondo le norme civilistiche, produce effetti in capo al destinatario con la ricezione all’indirizzo indicato.

[6] Art. 8 L. 241/90: 1. L’amministrazione provvede a dare notizia dell’avvio del procedimento mediante comunicazione personale. 2. Nella comunicazione debbono essere indicati: a) l’amministrazione competente; b) l’oggetto del procedimento promosso; c) l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; d) l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti. 3) Qualora per il numero dei destinatari la comunicazione personale non sia possibile o risulti particolarmente gravosa, l’amministrazione provvede a rendere noti gli elementi di cui al comma 2 mediante forme di pubblicità idonee di volta in volta stabilite dall’amministrazione medesima. 4. L’omissione di taluna delle comunicazioni prescritte può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista.

[7] Art. 9 L. 241/90: Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento.

[8] Consiglio di Stato, Sez. IV, 25 settembre 1998, n. 569 – Soc. Enel c. Di Cicco ed altro.

[9] In materia di sanzioni edilizie la comunicazione di avvio del procedimento può essere sostituita, per evidente raggiungimento dello stesso scopo, dall’ordine di sospensione dei lavori reputati abusivi, in quanto esso esprime l’intenzione della P.A. di procedere alla verifica definitiva della compatibilità, o meno, dell’intervento edilizio in itinere alla legge ed allo strumento urbanistico, a nulla rilevando che l’ordine di sospensione non contiene anche gli elementi ex art. 8 legge n. 241 del 1990, i quali non hanno carattere essenziale e la loro eventuale omissione può implicare tutt’al più una mera irregolarità del provvedimento definitivo, non l’illegittimità dello stesso. In Consiglio di Stato, Sez. V, 30 dicembre 1998, n. 1968.

[10] Secondo tale principio non può essere annullato un atto amministrativo ove la sua divergenza dal modello legale non abbia inciso sugli interessi protetti.

[11] F. Saitta, L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, in Dir. Amm., 2000, 475.

[12] T.A.R. Calabria, Catanzaro, 17 dicembre 1996, n. 900. – Secondo la citata pronuncia non esiste l’obbligo di comunicazione di inizio del procedimento per i procedimenti d’inquadramento dei pubblici dipendenti.

[13] Il provvedimento della P.A. che dispone il collocamento a riposo per raggiunti limiti di età di un pubblico dipendente non deve essere preceduto dall’avviso di inizio del procedimento. T.A.R. Calabria, Sez. di Reggio Calabria, 9 aprile 1998, n. 420.

[14] T.A.R. Campania, Salerno, 10 luglio 1997, n. 422. – T.A.R. Piemonte, Sez. I, 6 novembre 1997, n. 738. – T.A.R. Toscana, Sez. III, 21 novembre 1998, n. 396.

[15] T.A.R. Lombardia, Milano, 27 gennaio 1996, n. 113.

[16] Consiglio di Stato, Sezione V, 22 maggio 2001, n. 2823

[17] E’ necessaria la comunicazione per i procedimenti di inquadramento dei pubblici impiegati al fine di accertare i presupposti di fatto in T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. II, 13 febbraio 1997, n. 196. – Per i procedimenti di applicazione di sanzioni edilizie in Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio 2000, n. 948. – Per i procedimenti vincolati come la decadenza dalla concessione edilizia per mancato inizio dei lavori entro il termine stabilito in Consiglio di Stato, Sez. V, 16 novembre 1998, n. 1615.

[18] Cass. Civ., Sez. Un., 1 aprile 2000, n. 82.

[19] Ogni volta che la P.A. intenda emanare un atto di secondo grado (annullamento, revoca, decadenza) che incida su posizioni giuridiche originate dal precedente atto è necessario l’avviso di avvio del procedimento (C.G.A, Sez. giur., 20 aprile 1998, n. 242).

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V. in materia:

G. VIRGA, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 1998.

Note

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