Sommario: 1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema. – 2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori. – 3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali. – 4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa. – 5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate). – 6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità. – 7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale. – 7.1. Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali. – 7.2. Obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi.
 
 
1. Il decreto-legge n. 73/2017 sulla prevenzione vaccinale dal punto di vista costituzionale: delimitazione del tema
 
La disciplina sulla prevenzione vaccinale introdotta col decreto-legge 7 giugno 2017, n. 73, convertito, con modificazioni, in legge 31 luglio 2017, n. 119, ha riproposto al dibattito scientifico e ancor prima all’opinione pubblica antiche questioni, mai del tutto risolte, sulla legittimità costituzionale dell’imposizione di trattamenti sanitari nei confronti di minori. Le riflessioni che seguono si muoveranno su questo specifico terreno di analisi, assumendo come punto di vista quello delle norme in materia di diritto alla salute desumibili dall’art. 32 della Costituzione italiana.
A partire da questa disposizione, vengono anzitutto in rilievo le garanzie e i limiti previsti per l’introduzione di obblighi vaccinali, nonché la valutazione dei margini di discrezionalità entro cui il legislatore è abilitato ad assumere decisioni in ordine all’obbligatorietà dei vaccini. Tale discrezionalità – può anticiparsi – sembra esplicarsi in tre principali direzioni: l’una attiene alla scelta tra obbligo in senso stretto e mera raccomandazione; la seconda investe il più ampio e complesso scenario del rapporto tra decisione normativa ed acquisizioni della scienza medica; l’ultima, infine, verte attorno all’elemento informativo e conoscitivo implicato dalle (e nelle) scelte di politica sanitaria.
Da ultimo, si richiameranno sinteticamente alcuni profili della recente normativa sulla prevenzione vaccinale che vanno ad incidere su ulteriori situazioni giuridiche soggettive significative per il diritto costituzionale. Il riferimento è, in particolare, al diritto all’istruzione del minore e al relativo obbligo scolastico disposti dall’art. 34 Cost., nonché ai diritti-doveri dei genitori stabiliti dall’art. 30 Cost.
 
2. Le vaccinazioni imposte nel più ampio genere dei trattamenti sanitari obbligatori
 
Le vaccinazioni imposte costituiscono una specie (la più consistente) del genus dei trattamenti sanitari obbligatori (Tso) cui è dedicato il secondo comma dell’art. 32 Cost., secondo il quale – com’è noto – «nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge»; quest’ultima, inoltre, «non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana».
La previsione costituzionale è piuttosto chiara nella sua formulazione. Da essa si trae, anzitutto, che la volontarietà del trattamento sanitario rappresenta la regola – aspetto peraltro ribadito anche sul piano legislativo nell’art. 33, comma 1, della legge n. 833/1978, secondo cui «gli accertamenti e i trattamenti sanitari sono di norma volontari» – mentre l’obbligatorietà si pone come eccezione, giustificabile solo per tutelare l’interesse della collettività alla salute (ma su questo aspetto si tornerà infra, § 3). Quindi, i trattamenti imposti rappresentano una forma di limitazione al godimento del diritto alla salute considerato nella sua veste di diritto di libertà: si restringe, in altri termini, la libertà del soggetto di scegliere in ordine alle cure, che include la decisione di optare per questa o quella soluzione terapeutica ma anche di rifiutare un determinato trattamento sanitario[1]. Come già sottolineato da Vezio Crisafulli, infatti, interrogarsi sui casi in cui sia lecito «che taluno sia obbligato e/o costretto a sottoporsi a un determinato trattamento sanitario» significa interrogarsi, in altra forma, circa «se e quali limiti incontri nel vigente ordinamento italiano la libertà del singolo individuo di rifiutare un determinato trattamento sanitario»[2].
Lo schema regola-eccezione, che riproduce plasticamente quello tra volontarietà ed obbligatorietà dei trattamenti sanitari, si attaglia perfettamente alle vaccinazioni obbligatorie, siano esse rivolte tanto a soggetti adulti, quanto a minori, anche di età pediatrica.
La disciplina introdotta in via d’urgenza col d. l. n. 73/2017 – e senza entrare nel merito della diversa questione relativa alla fonte normativa utilizzata[3] – configura una delle ipotesi in cui è consentito al legislatore di comprimere, eccezionalmente, la sfera di libertà assicurata dall’art. 32 Cost. A tale riguardo può incidentalmente aggiungersi che le vaccinazioni obbligatorie, proprio perché radicate nel riconoscimento costituzionale del diritto alla salute, possono in astratto gravare su tutti, cittadini e non cittadini, in forma speculare rispetto alla titolarità del medesimo diritto, egualmente riconosciuta a tutti, indipendentemente dal requisito della cittadinanza. Sarà poi il singolo atto legislativo che dispone l’obbligo vaccinale (e più in generale, il Tso) ad individuarne i destinatari, in relazione alla finalità di tutela della salute collettiva concretamente perseguita.
Nel delineare il fondamento costituzionale degli obblighi vaccinali – tuttavia – deve sottolinearsi come gli stessi assumano rilievo anche in relazione al profilo più propriamente sociale o, se si vuole, “prestazionale” del diritto alla salute, vale a dire come contenuto di prestazioni sanitarie volte a soddisfare il diritto a ricevere trattamenti per la tutela della salute. In altre parole, la riflessione sulle vaccinazioni obbligatorie impone all’interprete di tener sempre in considerazione un doppio livello di questioni: quelle che coinvolgono i profili della libertà di cura e quelli che invece investono il diritto alle cure. Le campagne vaccinali, infatti, inclusa quella da ultimo avviata nel nostro ordinamento, impegnano direttamente l’organizzazione sanitaria ad assicurare l’erogazione dei vaccini resi obbligatori (se previsto, in forma gratuita)[4], la loro appropriatezza, la diffusione degli stessi sul territorio nazionale, il monitoraggio della qualità dei relativi processi gestiti dalle diverse strutture del Ssn coinvolte, e così via. Si riflette, insomma, anche sul versante degli obblighi di trattamento sanitario, il carattere complesso che contraddistingue il diritto alla salute sin dalla previsione costituzionale.
 
3. Le garanzie costituzionali per l’imposizione di obblighi vaccinali
 
La possibilità di introdurre vaccinazioni obbligatorie è assistita da un complesso sistema di garanzie costituzionali. La legittimità costituzionale della scelta legislativa è infatti subordinata al rispetto di una pluralità di “presupposti giustificativi” dell’obbligo. Mi limito a richiamarne sinteticamente i profili principali, lasciando peraltro sullo sfondo il tema – non meno rilevante sul piano delle garanzie costituzionali – della natura della riserva di legge introdotta dall’art. 32, comma 2, Cost.[5].
Anzitutto, l’imposizione del trattamento, ai sensi dell’art. 32 Cost., si legittima solo se sussiste uno specifico ed oggettivo risvolto dell’interesse della collettività alla salute che, attraverso tale imposizione, viene di volta in volta perseguito[6]; ciò determina almeno due conseguenze meritevoli di considerazione che la dottrina più avvertita e la giurisprudenza costituzionale hanno avuto occasione di evidenziare.
Da un lato, il legislatore può introdurre un obbligo di vaccinazione soltanto per tutelare l’interesse della collettività alla salute e non già per ragioni diverse, pure di interesse pubblico ma estranee all’ambito della salute collettiva (ad esempio, per finalità di sicurezza o di giustizia, benché siano anch’esse oggetto di una tutela di rango costituzionale)[7]. La “dimensione” dell’interesse, d’altra parte, potrà atteggiarsi diversamente a seconda del concreto scopo che si intende raggiungere con la misura di profilassi introdotta in via obbligatoria. Quest’ultima, infatti, non dovrà necessariamente trovare giustificazione nell’esigenza di proteggere la salute di tutti i consociati ma potrà rivolgersi anche a “collettività settoriali” o parziali, come la stessa Corte costituzionale ha sottolineato in alcune decisioni relative alla comunità carceraria[8].
Vi è poi un’ulteriore conseguenza che tocca il rapporto tra la tutela della salute come interesse della collettività e la sua garanzia quale diritto della singola persona. La sussistenza del relativo interesse collettivo, infatti, deve affiancarsi alla necessità di migliorare e comunque non ledere lo stato di salute individuale[9]: pertanto, non risulterebbe conforme al quadro costituzionale l’imposizione di trattamenti idonei a cagionare un danno alla salute dell’obbligato. Insomma, non sono ammissibili sacrifici della salute (del singolo) a vantaggio di quella collettiva; allo stesso modo, sono da ritenere incompatibili col sistema costituzionale trattamenti obbligatori volti esclusivamente ad imporre ai singoli un “miglioramento” delle loro condizioni di benessere psico-fisico, secondo una visione paternalistica e funzionalistica della tutela del bene-salute non accolta nella Costituzione italiana.
Queste considerazioni toccano molto da vicino il tema delle vaccinazioni obbligatorie, come dimostra una consolidata giurisprudenza costituzionale dedicata a questioni di legittimità relative alle drammatiche ipotesi in cui la somministrazione delle stesse determini un danno alla salute del singolo destinatario del trattamento, o di coloro che prestano assistenza (su cui v. infra, § 5). E può anticiparsi che proprio rispetto al delicato profilo del cosiddetto “contemperamento” tra diritti individuali ed esigenze collettive nell’ambito di campagne vaccinali, l’orientamento seguito dalla Corte costituzionale sembra essersi progressivamente stabilizzato nel senso di equiparare le ipotesi di vero e proprio obbligo di trattamento a quelle in cui vi sia la sottoposizione volontaria a misure di profilassi (pure quando rivolte a minori), fatte oggetto di attività pubblica di sensibilizzazione e promozione.
Tra le garanzie derivanti dall’art. 32 Cost. che assistono anche le vaccinazioni obbligatorie, devono poi ricordarsi quelle della determinatezza del trattamento imposto e della sua proporzionalità rispetto alla finalità di tutela della salute di volta in volta perseguita dal legislatore[10]. Quest’ultimo, infine, incontrerà il limite del «rispetto della persona umana» cui si riferisce espressamente l’ultimo periodo del secondo comma dell’art. 32, il cui contenuto prescrittivo – senza entrare nel merito delle articolate e differenti interpretazioni formulate dalla dottrina[11] – sembra escludere non solo le previsioni di obblighi vaccinali che possano manifestarsi in forma di trattamenti degradanti, lesivi della dignità umana, ma anche tutte quelle modalità di realizzazione dell’obbligo che non garantiscano appieno le esigenze collegate – ad esempio – alla riservatezza delle notizie che concernono lo stato di salute di chi vi è sottoposto, al rispetto del suo pudore, alla completezza ed alla comprensibilità delle informazioni fornite dal personale sanitario e così via. Può essere utile ricordare, a tale riguardo, come la stessa legge n. 833/1978, all’art. 33, abbia previsto che i possono essere disposti, secondo l’art. 32 Cost., «nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta del medico e del luogo di cura»; che essi «devono essere accompagnati da iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato»; e che «nel corso del trattamento sanitario obbligatorio, l’infermo ha diritto di comunicare con chi ritenga opportuno».
 
4. Vaccinazioni obbligatorie e discrezionalità legislativa
 
Le considerazioni fin qui svolte non esauriscono le problematiche sollevate dal tema delle vaccinazioni obbligatorie. In particolare, tre questioni sono state oggetto di dibattito dopo l’adozione del d.-l. n. 73/2017. La prima riguarda la discrezionalità del legislatore nell’apprezzamento dell’interesse della collettività alla salute e nella valutazione circa la modalità, più o meno soft, di intervento; da quest’ultimo punto di vista, essa include, ad esempio, la scelta tra la configurazione di un obbligo di sottostare al trattamento vaccinale e il meno invasivo ricorso a forme di raccomandazione del medesimo. In secondo luogo, va considerata con peculiare scrupolo la difficile ipotesi nella quale una vaccinazione obbligatoria (o anche soltanto raccomandata) determini un danno alla persona che la riceve: tema su cui ha avuto più volte modo di pronunciarsi anche la giurisprudenza costituzionale, come già accennato (v. supra, § 3). Infine, merita attenzione il ruolo che è chiamata a svolgere l’informazione nel rapporto tra autorità sanitarie (in senso lato), collettività e destinatari dei trattamenti sanitari obbligatori: quindi, in caso di obblighi vaccinali rivolti ai minori, quale flusso informativo deve coinvolgere i genitori, le famiglie, ma anche le scuole.
Con riferimento al primo aspetto, non c’è dubbio che nella scelta degli interventi per tutelare l’interesse della collettività alla salute ci sia spazio per la discrezionalità del legislatore. Tuttavia, la dottrina e la giurisprudenza costituzionale hanno oramai da tempo messo in luce (soprattutto con riguardo alla individuazione legislativa delle prestazioni erogabili per soddisfare il diritto alle cure ex art. 32 Cost.[12], ma con argomenti pienamente estensibili anche alla previsione di trattamenti obbligatori[13]) che la discrezionalità in questione può dispiegarsi soltanto entro margini ben definiti.
Tale limitazione alla mano libera del legislatore è effetto immediato della natura specialistica del terreno medico in cui esso interviene quando intenda imporre un obbligo sanitario. Pertanto, la produzione giuridico-normativa deve inevitabilmente fare i conti con il carattere obiettivo, almeno in linea di principio, dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, i quali forniscono le ineludibili coordinate di riferimento per individuare (anche) i trattamenti indispensabili alla tutela della salute collettiva. In altri termini, le risultanze derivanti dalla scienza medica e da quelle ausiliarie, validate a livello internazionale, vengono a porsi come un limite per la scelta legislativa, la quale quindi risulta compressa dalla esistenza in tale settore di “norme tecniche”, quali anche quelle medico-sanitarie sono[14].
Quanto appena rilevato non sta però a significare che in questo ambito le decisioni legislative, asseritamente basate su dati di carattere medico-scientifico, siano sottratte alla possibilità di essere valutate e sindacate, in particolare dalla Corte costituzionale, per erroneità o irragionevolezza nel loro utilizzo. La stessa Corte, ad esempio, già nella sent. n. 114/1998, ha chiarito che gli atti normativi che pongono a loro fondamento dati scientifici possano, ed anzi debbano, essere dichiarati illegittimi in tutti i casi in cui tali dati siano in contrasto con i più «sicuri riferimenti» che emergono dal settore scientifico in cui essi si collocano.
La discrezionalità legislativa è chiamata in causa, inoltre, in relazione alla scelta sulla imposizione dei vaccini o sulla loro mera raccomandazione.
Si tratta di una differenza, quella tra obbligo e raccomandazione, che dal punto di vista giuridico assume una importanza sin troppo evidente: solo la mancata sottoposizione ad una vaccinazione obbligatoria, infatti, rappresenta un illecito, non certo il non conformarsi ad una semplice  raccomandazione, benché eventualmente contenuta in un atto normativo.
Tuttavia, sotto i riguardi più strettamente tecnico-medici, la differenza è invece meno rilevante. Lo ha ricordato, da ultimo, la Corte costituzionale nella sent. n. 5/2018, nella quale si chiarisce che «nell’orizzonte epistemico della pratica medico-sanitaria la distanza tra raccomandazione e obbligo è assai minore di quella che separa i due concetti nei rapporti giuridici. In ambito medico, raccomandare e prescrivere sono azioni percepite come egualmente doverose in vista di un determinato obiettivo»[15].
Anche in questo caso, tuttavia, l’alveo delle valutazioni discrezionali del legislatore è inserito dentro argini ben precisi. Sempre la sent. n. 5/2018 fornisce una piccola summa dei confini entro i quali deve essere contenuta la decisione legislativa: «Questa discrezionalità deve essere esercitata alla luce delle diverse condizioni sanitarie ed epidemiologiche, accertate dalle autorità preposte (sentenza n. 268 del 2017), e delle acquisizioni, sempre in evoluzione, della ricerca medica, che debbono guidare il legislatore nell’esercizio delle sue scelte in materia (così, la giurisprudenza costante di questa Corte sin dalla fondamentale sentenza n. 282 del 2002)».
 
5. Sul danno alla salute da vaccinazioni obbligatorie (ma anche raccomandate)
 
La seconda questione problematica, come anticipato, è quella relativa alla situazione in cui una vaccinazione obbligatoria cagioni un danno alla salute del destinatario della stessa (o dei soggetti coinvolti, a vario titolo, nell’assistenza al vaccinato). Si tratta di una situazione particolarmente scabrosa, dal momento che in una simile eventualità, per tutelare l’interesse della collettività alla salute, si finisce per ledere il corrispondente diritto individuale. Ed è una conseguenza che istintivamente ripugna al sistema costituzionale dei diritti: il principio personalista che lo informa mal sopporta che un individuo venga sacrificato per il bene della collettività.
Il punto è stato colto dalla giurisprudenza costituzionale, quando ha chiarito che le conseguenze negative del trattamento vaccinale sulla salute dell’indi­viduo, obbligato a sottostare ad esso, sono da ritenersi «tollerabili» soltanto se sono caratterizzate da «temporaneità e scarsa entità»[16].
Ma come risponde l’ordinamento alle ipotesi in cui dalla vaccinazione obbligatoria derivino, sia pure come effetto non voluto e in misura statisticamente ridottissima, danni permanenti o gravi, al vaccinato o alla persona che presta assistenza?
La Corte costituzionale già nella sent. n. 307/1990 e poi, ancora, nella sent. n. 118/1996, si confronta con la problematicità del tema, giungendo a riconoscere il diritto ad un “equo ristoro” del danno patito nei casi in cui la vaccinazione, benché lecitamente e correttamente praticata, provochi una complicanza di tipo irreversibile. Per giungere a questa conclusione, la Corte fa leva – soprattutto – sui doveri di solidarietà derivanti, in termini generali, dall’art. 2 Cost.; tali doveri richiedono alla collettività di farsi carico delle conseguenze negative causate alla salute del singolo da un trattamento imposto nell’interesse della stessa collettività.
Non stupisce, allora, che la giurisprudenza costituzionale utilizzi l’icastica espressione di “scelta tragica” per descrivere l’impasse in cui il sistema viene a trovarsi in casi simili. Si tratta infatti di decisioni legislative la cui applicazione può determinare una situazione in cui «sofferenza e benessere non sono equamente ripartiti tra tutti, ma stanno integralmente a danno degli uni o a vantaggio degli altri»[17]: ossia, il vantaggio della collettività viene di fatto conseguito attraverso l’involontaria menomazione della salute individuale. Quale parziale “compensazione” del danno alla salute del singolo che tale scelta legislativa può determinare, sebbene in ipotesi limitate (il che, peraltro, non ne attenua ma semmai ne acuisce il carattere tragico), si pone pertanto il solo indennizzo, almeno fino a quan­do la scienza medica non sia in grado di offrire una eliminazione integrale del rischio di complicanze connesse alle vaccinazioni. È evidente, peraltro, che l’indennizzo non è in grado di rimuovere o “compensare” sufficientemente la lesione di un diritto primario ed assoluto quale quello riconosciuto dall’art. 32 Cost.
Deve infine osservarsi che, dal punto di vista della indennizzabilità, la giurisprudenza costituzionale non ha ritenuto sussistente alcuna differenza di regime tra le conseguenze negative derivanti dalle vaccinazioni obbligatorie e quelle causate da vaccinazioni meramente raccomandate o sollecitate dalle pubbliche autorità sanitarie. Non può negarsi, infatti, che queste ultime siano in grado di generare nei cittadini un “legittimo affidamento” sulla utilità e non dannosità del trattamento sanitario di volta in volta da esse consigliato. Sulla base di questi presupposti la Corte ha da ultimo ribadito, nella sentenza n. 268/2017, che sarebbe irragionevole «riservare a coloro che hanno aderito alle [&] raccomandazioni delle autorità sanitarie pubbliche un trattamento deteriore rispetto a quello riconosciuto a quanti abbiano ubbidito ad un precetto»[18].
 
6. Il diritto all’informazione sui trattamenti sanitari in assenza di consensualità
 
Il terzo punto su cui va richiamata l’attenzione è quello riguardante il diritto ad essere informati.
In via generale, tale diritto del paziente, com’è noto, deve oramai essere considerato quale garanzia ineliminabile inclusa in quella natura complessa che caratterizza la tutela costituzionale della salute[19]. Anche sul piano legislativo il consenso informato è oramai assurto a canone-guida degli interventi normativi in tema di diritti inerenti alla salute: basti considerare quanto disposto dalla recente l. n. 219/2017, in materia di disposizioni anticipate di trattamento (cosiddette Dat), nella quale tale principio è espressamente posto a criterio di fondo cui debbono conformarsi le attività terapeutiche[20].
D’altro canto, la protezione che la Costituzione assegna, di regola, anche al profilo di libertà del soggetto nella scelta relativa agli interventi sanitari (fatta salva la possibilità, come visto, di introdurre legislativamente trattamenti obbligatori) ha indubbiamente contribuito ad imporre pure il superamento di uno schema di rapporto tra medico e paziente basato sull’autoritarietà e sul paternalismo di quest’ultimo, per lasciare spazio ad un modello improntato, pur nella diversità di ruoli, all'”alleanza terapeutica” tra i due soggetti del rapporto[21].
Rispetto al caso specifico degli obblighi vaccinali, tuttavia, l’informazione e la divulgazione scientifica presentano una duplice, ulteriore ragione di importanza e si pongono come un primario dovere di politica sanitaria che legislatore ed autorità sanitarie debbono perseguire.
Anzitutto, soltanto attraverso una adeguata informazione preventiva in tema di vaccini è possibile tentare di erigere un baluardo contro le varie forme di oscurantismo sanitario che il web ai nostri giorni tende a veicolare con facilità. Riuscire a far sì che la popolazione disponga di un sufficiente livello di informazione seria, scrupolosa, scientificamente solida, è la strada maestra se si vuole rendere la giuridica obbligatorietà della vaccinazione una extrema ratio, cui alla lunga divenga non più necessario ricorrere. Una popolazione informata, infatti, sarà orientata a fruire dei benefici della vaccinazione spontaneamente, senza la necessità di una imposizione legislativa[22].
Inoltre, è opportuno sottolineare che lo specifico diritto ad essere informati (ed il corrispettivo dovere di informazione) non viene scalfito dal carattere imposto del trattamento vaccinale. La circostanza che l’ordinamento contempli un sistema di vaccinazioni obbligatorie, insomma, non determina che il destinatario di esse sia altresì obbligato a riceverle in una sorta di oscurità conoscitiva, venendo considerato alla stregua di un mero “oggetto” tenuto a subire l’intervento in condizione di totale passività[23]. Infatti, se in relazione ai trattamenti per i quali può essere opposto un rifiuto, il diritto all’informazione assume carattere servente rispetto al godimento della libertà di cura, ciò non implica che esso venga meno in presenza di un trattamento imposto. Tale diritto, infatti, trova il suo autonomo fondamento in quella relazione tra paziente e medico non paternalistica e non autoritaria, di cui si è detto, che risulta prefigurata dall’intera ratio dell’art. 32 Cost. e specificamente confermata dalla necessità, ivi prevista, di rispettare sempre, anche in caso di trattamento obbligatorio, la persona destinata a sottoporsi ad esso. Detto altrimenti, è necessario tenere distinta la libertà di scegliere a quali prestazioni sanitarie sottoporsi dal diritto ad essere informato sulle medesime: l’obbligatorietà del trattamento va a limitare soltanto la prima, ma lascia del tutto integro il secondo.
Pertanto, chi debba sottoporsi ad una vaccinazione imposta (o colui che nei suoi riguardi esercita la potestà o la tutela) va messo a parte, in modo tecnicamente rigoroso ma comprensibile, di tutte le conoscenze riguardanti l’atto sanitario che è obbligato a ricevere: le ragioni scientifiche per cui esso sia da ritenersi indispensabile, le finalità che si perseguono, le modalità con cui verrà effettuato, i possibili rischi e così via[24].
 
7. Obbligo vaccinale, obbligo scolastico e potestà genitoriale
 
Infine, meritano almeno un accenno due questioni che più hanno surriscaldato di recente il dibattito pubblico in tema di vaccinazioni obbligatorie, in seguito all’entrata in vigore del d.-l. n. 73/2017 e della relativa legge di conversione n. 119/2017.  Del resto, non stupisce più di tanto la verve che ha animato l’opinione pubblica in questa circostanza, poiché si tratta di previsioni normative che coinvolgono in via diretta persone minorenni.
Ci si riferisce, in particolare, a due aspetti toccati dalla nuova disciplina e che chiamano in causa, rispettivamente: a) il rapporto tra gli obblighi vaccinali dei minori e il loro obbligo scolastico; b) il rapporto tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale (o “responsabilità genitoriale”, per utilizzare l’espressione impiegata da ultimo dal legislatore[25]) ed il connesso profilo delle sanzioni in caso di inosservanza dell’obbligo.
 
7.1 Diritto alla salute, diritto all’istruzione e responsabilità genitoriali
 
Per quanto concerne anzitutto il rapporto tra gli obblighi vaccinali che gravano sui minori e l’obbligo scolastico che pure essi sono tenuti a rispettare, non può negarsi che si sia in presenza, in astratto, di una questione effettivamente spinosa e delicata. La ragione può essere colta agevolmente: in tale rapporto entrano in gioco molteplici situazioni giuridiche, tutte rilevanti dal punto di vista costituzionale, quali il diritto alla salute del minore (art. 32 Cost.), i diritti-doveri dei genitori rispetto ai figli (art. 30 Cost.) ed il diritto-dovere del minore di ricevere l'”istruzione inferiore” (art. 34 Cost.). È evidente il convergere in unico punto di posizioni che potrebbero presentare una relazione dialettica.
La specificazione “in astratto”, tuttavia, sembra opportuna poiché, a ben vedere, ciò che è realmente previsto nella legislazione sui vaccini sdrammatizza molti degli aspetti potenzialmente più insidiosi di questo intreccio.
La l. n. 119/2017, infatti, non stabilisce che i minori in età scolare non vaccinati debbano essere esclusi dall’accesso agli istituti di istruzione. La presentazione del certificato di vaccinazione (oppure, in alternativa, di una dichiarazione sostitutiva o ancora della richiesta rivolta alla Asl) è condizione indispensabile soltanto per beneficiare dei servizi educativi per l’infanzia e delle scuole d’infanzia (art. 3, comma 3, d.-l. n. 73/2017). Per tutte le altre scuole la mancata presentazione al momento dell’iscrizione di uno dei documenti appena citati non comporta alcuna esclusione né dalla frequenza, né dagli esami.
Appare sufficientemente chiara l’idoneità di una previsione così strutturata a scongiurare che l’obbligo di vaccinazione entri in rotta di collisione con il diritto costituzionale del minore all’istruzione (e con il corrispondente obbligo). L’accesso ai servizi educativi per l’infanzia e alle scuole d’infanzia, infatti, può ben rappresentare l’oggetto di un diritto, ma si tratta di un diritto che va tenuto distinto da quello all’accesso alle scuole in senso stretto: è quest’ultimo ad essere l’unico direttamente protetto, ed anzi configurato anch’esso come obbligo, dalla norma costituzionale che si trae dall’art. 34. Rispetto alla fruizione dei servizi educativi per l’infanzia, semmai, l’obbligo di vaccinazione andrebbe qualificato (sulla falsariga di un convincente schema argomentativo che proponeva Sergio Panunzio[26]) come “onere”. In sostanza, l’avvenuta vaccinazione può essere in questo caso ritenuta una condizione per il godimento del diritto di accedere alla scuola d’infanzia, il quale va inteso – si ribadisce – soltanto come un diritto, la cui rilevanza costituzionale si mostra peraltro più sfumata, e non come un obbligo.
Tuttavia, al di là di quanto è attualmente previsto sul piano legislativo, il costituzionalista non può non chiedersi come andrebbe risolto il conflitto tra obbligo vaccinale e diritto-obbligo costituzionale all’istruzione, nel caso in cui l’assolvimento del primo venisse dal legislatore configurato come condizione per godere del secondo.
Non si tratta peraltro di un’ipotesi irrealizzabile: è quanto contemplava l’ordinamento italiano fino all’approvazione del d.P.R. n. 355/1999, che segnò il superamento della previgente regola secondo la quale la mancata sottoposizione alle vaccinazioni obbligatorie si poneva come fattore ostativo all’accesso alle scuole.
In ipotesi di questo genere, andrebbe ritenuto prevalente l’interesse della collettività alla salute o il diritto-dovere del minore all’istruzione? È una di quelle circostanze in cui il contrasto diretto, riguardando posizioni entrambe di ordine costituzionale, può essere qualificato come giuridicamente drammatico (e ciò indipendentemente dai rimedi, del resto non sempre convincenti, che la tecnica del bilanciamento offre per la composizione del conflitto).
Potrebbe osservarsi, in prima battuta, che a prevalere dovrebbe essere il diritto all’istruzione, in quanto anche obbligo immediatamente posto dalla Costituzione, mentre la specifica imposizione vaccinale riveste una natura meramente legislativa, sia pure finalizzata a proteggere un interesse (quello della collettività alla salute) costituzionalmente protetto.
In senso contrario, tuttavia, si porrebbe il più convincente indirizzo interpretativo che valorizza il carattere fondamentale espressamente assegnato dall’art. 32 alla salute, e solo alla salute, sia come diritto dell’individuo che come interesse della collettività. In questa prospettiva, la fondamentalità dell’interesse collettivo alla salute dovrebbe far concludere nel senso della preferenza da accordare ad esso, anche rispetto ad un diritto così rilevante come quello all’istruzione[27].
In realtà, sarebbe possibile rintracciare nelle pieghe dell’ordinamento una soluzione meno “sanguinosa” di un simile conflitto (ove tornasse a presentarsi), ed anzi un suo superamento, valorizzando un approccio argomentativo suggerito dalla Corte costituzionale già nella sent. n. 132/1992, ossia in una pronuncia adottata nel periodo in cui l’ordinamento faceva conseguire alla mancata vaccinazione del minore l’impossibilità per lui di accedere alle scuole dell’obbligo. In quella occasione la Corte osservò che, anche qualora il legislatore preveda per il mancato adempimento di un obbligo vaccinale esclusivamente una sanzione amministrativa pecuniaria a carico di chi esercita la potestà genitoriale sul minore, il giudice può comunque adottare i provvedimenti necessari (ai sensi degli artt. 333 e 336 c.c.), in sostituzione dei genitori inadempienti, affinché venga effettuata la vaccinazione[28].
In tal modo, il rispetto dell’obbligo vaccinale ottenuto per via sostitutiva consentirebbe di ricomporre armonicamente il quadro dei diritti costituzionali del minore, ivi incluso quello all’istruzione quando la sua fruibilità fosse subordinata all’avvenuto trattamento sanitario.
 
7.2 Rapporto tra obblighi vaccinali, diritti-doveri costituzionali dei genitori e sanzioni in caso di inosservanza degli obblighi
 
Qualche succinta considerazione va svolta, in conclusione, anche relativamente all’altro rapporto problematico cui prima si è fatto cenno: quello tra gli obblighi vaccinali e la potestà genitoriale, o per meglio dire il diritto-dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli (ex art. 30 Cost.).
Per quanto il trattamento sanitario obbligatorio debba essere applicato al minore, è però evidente che l’obbligo di sottoporlo alla vaccinazione si rivolge ai soggetti che esercitano su di lui la potestà. Così come sono questi ultimi ad essere destinatari delle sanzioni stabilite per il mancato adempimento. Sanzioni che, nel quadro normativo prodotto dalla legge di conversione n. 119/2017, sono di natura esclusivamente pecuniaria e raggiungono fino ad un massimo di cinquecento euro (cifra notevolmente inferiore a quella prevista nella versione originaria del d.-l. n. 73/2017, ove si prevedeva un massimo di settemilacinquecento euro).
Non vi è dubbio, dunque, che l’imposizione del vaccino vada ad incidere sulla possibilità dei genitori di autodeterminarsi circa le scelte da adottare relativamente ai trattamenti sanitari cui sottoporre il figlio minore. Ma si tratta di una imposizione certamente compatibile con l’attribuzione di cui all’art. 30 Cost., che non per nulla assume anche un contenuto di doverosità. Questa disposizione, infatti, concepisce la potestà genitoriale in chiave palesemente funzionalizzata rispetto agli interessi del figlio. Compreso, naturalmente, il suo interesse alla salute, che la normativa sulle vaccinazioni obbligatorie mira a preservare, congiuntamente all’interesse della collettività. Si tratta di profili pressoché costantemente evidenziati dalla giurisprudenza costituzionale e ribaditi da ultimo nella sent. n. 5/2018[29].
Una riflessione merita anche l’apparato sanzionatorio modulato dalla legge di conversione del d.-l. n. 73/2017. Come notato, la sanzione stabilita in caso di inosservanza dell’obbligo è di natura esclusivamente pecuniaria e dall’importo massimo non particolarmente elevato. Al riguardo, posto che lo scopo della sanzione non può che essere quello di incentivare il rispetto dell’obbligo, è lecito domandarsi se l’averla fissata in una cifra, in fin dei conti, modesta sia da ritenersi funzionale rispetto al fine. Potrebbero cioè avanzarsi dei dubbi in ordine all’adeguatezza e alla ragionevolezza del quantum della sanzione rispetto agli interessi costituzionalmente protetti che si è inteso preservare (tutela della salute del minore e della collettività).
La scelta legislativa, tuttavia, ove la si valuti sistematicamente, appare in grado di superare questo genere di obiezioni in ragione di due rilievi. Anzitutto, al raggiungimento del fine in questo caso può contribuire non tanto (o non soltanto) la previsione di una sanzione, quanto – come in precedenza evidenziato – la predisposizione di un’attività informativa capillare, puntuale e comprensibile dei benefici che attraverso i trattamenti vaccinali è possibile, ed anzi doveroso, conseguire. In proposito, lo “spazio informativo” configurato dall’attuale legislazione è, ad avviso della Corte costituzionale, “adeguato”. Nella sent. n. 5/2018, in particolare, viene apprezzato quanto disposto dall’art. 1, comma 4, d.-l. n. 73/2017, ai sensi del quale, qualora venga rilevato il mancato conformarsi all’obbligo, è necessario avviare «un procedimento volto in primo luogo a fornire ai genitori (o agli esercenti la potestà genitoriale) ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e a sollecitarne l’effettuazione». Questo procedimento, osserva la Corte, contempla «un apposito colloquio tra le autorità sanitarie e i genitori, istituendo un momento di incontro personale, strumento particolarmente favorevole alla comprensione reciproca, alla persuasione e all’adesione consapevole»; soltanto a conclusione di tale procedimento, «e previa concessione di un adeguato termine, potranno essere inflitte le sanzioni amministrative previste».
Inoltre, l’importanza del dato quantitativo della sanzione pecuniaria tende a sfumare, se si tiene a mente quanto chiarito dalla stessa Corte nella già citata sent. n. 132/1992 (la cui logica sembra del tutto compatibile anche con l’impostazione seguita nella sent. n. 5/2018). Vale a dire che la presenza di sole sanzioni pecuniarie, quale che ne sia l’entità, non fa in ogni caso venir meno il potere del giudice di adottare (ex artt. 333 e 336 c.c.) quei provvedimenti che si rendano necessari per evitare che il minore subisca un pregiudizio, eventualmente superando la volontà dei genitori refrattari a conformarsi all’obbligo e disponendo che si effettuino le vaccinazioni. Ed un simile strumento è da ritenersi probabilmente più efficace, in vista del conseguimento dell’obiettivo, rispetto ad un regime sanzionatorio patrimoniale, anche ove esso fosse di entità più consistente di quello attualmente stabilito[30].

Note

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