Premessa.

L’istituzione del ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, di cui all’art. 23 del d. lgs. n. 29/93 e relativo regolamento (D.P.R. 150/1999), pone il problema all’interprete di valutarne la portata e i riflessi sui rapporti di lavoro in atto dei dirigenti in servizio presso dette amministrazioni, non essendo rinvenibile nel sistema una norma che ne individui espressamente i risvolti.

A tal fine torna utile confrontare la posizione giuridica lavorativa assunta dai segretari comunali e provinciali a seguito dell’entrata in vigore della legge 15 maggio 1997, n. 127, con quella assunta dai dirigenti statali appartenenti al ruolo unico della dirigenza ministeriale.

1. Gli effetti giuridici dell’iscrizione all’albo dei segretari comunali e provinciale e al ruolo unico dei dirigenti statali: differenze.

Dalla disposizione di cui all’art. 17, comma 67, di detta legge risulta chiaro che i segretari in parola, titolari dirigenti o funzionari pubblici, sono legislativamente riconosciuti come “dipendenti” di una Agenzia avente personalità giuridica di diritto pubblico ed iscritti in un apposito albo. Un analogo riconoscimento non si rinviene invece nella normativa che disciplina i dirigenti del suddetto ruolo unico.

Dal che si vede subito la differenza tra il dirigente pubblico iscritto nel ruolo unico della dirigenza statale e il segretario comunale o provinciale iscritto nell’apposito albo tenuto dalla citata Agenzia: mentre per quest’ultimo funzionario pubblico il legislatore ha precisato espressamente la qualità di dipendente ovvero di lavoratore subordinato dell’Agenzia che gestisce l’albo, la stessa figura giuridica lavorativa non risulta essere stata codificata per il dirigente del suddetto ruolo unico, non risulta, cioè, una norma di legge che, ai sensi dell’art. 95, comma 3, della Costituzione, abbia modificato l’ordinamento della Presidenza del Consiglio, stabilendo espressamente che il dirigente statale possa considerarsi dipendente di quest’ultima e, in particolare, dell’Ufficio che gestisce il ruolo stesso, istituito nell’ambito di una delle macro strutture organizzative di detta Presidenza, il Dipartimento della funzione pubblica. E ciò perché quello dell’ordinamento di detta Presidenza costituisce materia squisitamente pubblicistica che, in base alla Costituzione, deve essere disciplinata in modo categorico da una norma di legge (1).

Non si può quindi escludere che ci troviamo di fronte a posizioni giuridiche lavorative diverse che si riflettono in modo diverso sia sul rapporto di lavoro o di servizio che sul rapporto d’ufficio od organico.

2. Il diverso profilo del rapporto organico e del rapporto di servizio riguardante i segretari comunali e provinciali rispetto ai dirigenti statali.

Com’è noto, la relazione che intercorre tra l’organo o l’ufficio e la persona fisica preposta ad esso, e cioè la relazione che intercorre tra il centro organizzativo e l’agente, va vista sotto due diversi aspetti: si deve distinguere la relazione c.d. “esterna” da quella c.d. “interna”: la prima, correntemente denominata rapporto di servizio o di lavoro, costituisce un vero e proprio rapporto giuridico intercorrente tra una persona fisica nella sua soggettività giuridica in contrapposizione alla soggettività giuridica dell’ente cui appartiene l’organo o l’ufficio; la seconda, di tipo organizzatorio, correntemente denominata rapporto di ufficio od organico, non è un vero e proprio rapporto giuridico, posto che consiste in una situazione per la quale una determinata persona fisica, per effetto dell’assegnazione all’ufficio o all’organo, assume la caratteristica di strumento di imputazione di effetti giuridici, nel senso che gli effetti giuridici del suo agire si imputano direttamente all’ente per il quale agisce, dal momento che “esercita potestà che come soggetto materiale non avrebbe” (cfr. M.S. GIANNINI, Diritto Amministrativo, Milano, 1970, pag. 248).

Ai fini della individuazione dell’ente cui fare riferimento nel rapporto di lavoro o servizio e dell’ ente cui fare riferimento nel rapporto d’ufficio od organico, il legislatore per i dirigenti pubblici ha seguito una strada del tutto diversa da quella intrapresa per i segretari comunali o provinciali: mentre per questi ultimi la differenziazione dei due rapporti, di servizio e d’ufficio, è giuridicamente e fisicamente percepibile, lo stesso non pare possa dirsi per i dirigenti del ruolo unico della dirigenza statale.

Ed infatti, mentre i segretari comunali o provinciali instaurano il rapporto di servizio e, quindi, il rapporto di lavoro in senso stretto, avente natura negoziale, con l’Agenzia di cui essi risultano dipendenti e il rapporto d’ufficio o organico, avente natura squisitamente amministrativa, con il Comune e la Provincia. In effetti, ai sensi dell’art. 15 del D.P.R. n. 465/97, essi vengono nominati dal sindaco o dal presidente della provincia nei cui confronti risultano “funzionalmente dipendenti” (comma 70 dell’art. 17 della legge cit.).

Per converso, i dirigenti del ruolo unico, considerato che da nessuna norma risulta che essi siano dipendenti della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica (in effetti la norma demanda a quest’ultima solo il compito della tenuta dei dati curriculari dei dirigenti confluiti in detto ruolo, al fine di assicurarne la pubblicità per l’attuazione di una più agevole mobilità dei dirigenti fra le amministrazioni pubbliche), instaurano sia il rapporto di lavoro che il rapporto di ufficio con una precisa amministrazione, nell’ambito della quale è prevista un’apposita dotazione organica.

Di conseguenza, mentre il segretario comunale o provinciale non confermato, revocato o comunque privo di incarico è collocato in posizione di disponibilità (per la durata massima di quattro anni) e durante tale periodo rimane iscritto all’albo e posto a disposizione dell’Agenzia autonoma per la gestione dell’albo per le attività dell’Agenzia medesima o per altre attività indicate nel comma 72 del citato art. 17, per contro il dirigente del ruolo unico al quale è scaduto o revocato l’incarico, nelle more che gliene venga attribuito un altro, non può che rimanere alle dipendenze dell’amministrazione con la quale si trova in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, con il diritto di vedersene attribuito uno diverso dalla stessa o da altra (in quest’ultimo caso il dirigente, salva l’ipotesi di ingresso della procedura di mobilità per esuberi, dovrà recedere dal contratto concluso con l’originaria amministrazione per stipularne uno, costitutivo di un nuovo rapporto di lavoro, sempre a tempo indeterminato, quale presupposto per il conferimento di un nuovo incarico, costitutivo di un rapporto di ufficio a tempo determinato).

E’ il caso di precisare che, allo stato della normativa, per i dirigenti di ruolo sono pacifiche le seguenti conclusioni: a) l’esistenza di un rapporto di servizio a tempo indeterminato costituisce il presupposto per il conferimento dell’incarico dirigenziale; b) il provvedimento di conferimento dell’incarico, che è atto unilaterale costitutivo del rapporto d’ufficio, è accompagnato dalla stipulazione di un contratto individuale, che concorre a regolare il rapporto di servizio del dirigente incaricato; c) tale contratto individuale ha carattere integrativo ed accessorio: integrativo perché si aggiunge al contratto individuale costitutivo del rapporto di lavoro a tempo indeterminato che lega, già prima del conferimento dell’incarico e anche dopo la revoca dello stesso, il dirigente di ruolo all’amministrazione; accessorio, perché segue le vicende del rapporto d’ufficio: la stipulazione del contratto con cui vengono disciplinate le condizioni dell’incarico presuppone l’emanazione del provvedimento di conferimento dell’incarico stesso, mentre la revoca o la scadenza dell’incarico determinano lo scioglimento del contratto che disciplina le condizioni di svolgimento dell’incarico conferito, ma non del contratto costitutivo del rapporto di lavoro. In effetti, come si può chiaramente rilevare dal tenore letterale dell’art. 21, comma 2, d.lgs. 29/93, la revoca incide sul rapporto d’ufficio, mentre il recesso sul rapporto di lavoro (vedi sul punto anche Cassese, Trattato di diritto amministrativo, ed. Giuffrè 2000, pagg. 494 e 495).

3. La posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico.

Al fine di individuare la posizione giuridica del dirigente statale senza alcun incarico, occorre esaminare il disposto del comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. 150/99 – secondo cui “i dirigenti che non svolgono le funzioni di cui al comma 1 (ispettive, di consulenza, studio e ricerca o di altri incarichi previsti dall’ordinamento su richiesta delle amministrazioni che ne abbiano interesse) sono temporaneamente a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri per essere utilizzati nell’ambito di programmi specifici di ispezione e verifica, nonché di ricerca, studio e di monitoraggio del grado di attuazione delle riforme legislative e delle innovazioni amministrative” . Qual è la chiave di lettura di questa disposizione regolamentare? Legittima veramente la figura del dirigente senza incarico con retribuzione, come da qualche parte è stato sostenuto? Tale disposizione fa nascere un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri? A tali interrogativi, a nostro sommesso parere, l’unica risposta coerente con il sistema è la seguente: essendo incompatibile con le finalità della privatizzazione del pubblico impiego la configurazione di un lavoratore statale che riceva una remunerazione senza effettuare alcuna prestazione nei confronti della collettività (che paga le imposte per ricevere un servizio pubblico efficiente senza alcuna discriminazione), la disposizione in parola va correttamente intesa nel senso che fino a quando non si realizzino le condizioni per l’instaurazione di un rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio mediante l’attribuzione di uno specifico incarico dirigenziale da parte della stessa, il dirigente del ruolo unico deve considerasi ancora dipendente dell’amministrazione che lo ha assunto, la quale ha il dovere di utilizzarlo proficuamente. E’ da respingere quindi categoricamente l’opinione di chi ritiene che lo stesso possa considerarsi lavoratore subordinato dipendente da detta Presidenza, senza alcun obbligo di utilizzazione proficua da parte di quest’ultima. E ciò in quanto – diversamente da quanto accade per i segretari comunali o provinciale – la costituzione ope legis di un rapporto di lavoro subordinato con l’Ufficio della Presidenza del Consiglio, che gestisce la tenuta del ruolo in parola tramite i normali canali di accesso all’impiego (concorso pubblico o, nei casi consentiti, altra procedura selettiva), si pone in netto contrasto con la disposizione di cui all’art. 14 del CCNL relativo alla dirigenza del comparto ministeri, sottoscritto nel 1997, che prevede la stipula di un apposito contratto individuale ai fini della costituzione del rapporto di lavoro con una singola amministrazione statale.

Da quando detto risulta chiaro la posizione giuridica dei i dirigenti del ruolo unico si differenzia da quella dei segretari comunali e provinciali, per i quali vige una inequivoca disposizione, contenuta nel comma 72 dell’art.17 della legge citata, secondo cui se questi ultimi si trovassero senza incarico presso comuni o province, per questo stesso fatto non rimangono senza lavoro, dovendo rientrare in sede, cioè presso l’ente (ovvero con l’Agenzia) con cui sono legati da un rapporto di lavoro subordinato, per essere utilizzati per le normali attività dell’ente stesso. E in questo caso, il rapporto d’ufficio si ricongiunge con il rapporto di servizio, instaurandosi entrambi con un unico ente, l’agenzia che gestisce l’albo in parola.

Ubi lex voluti, dixit: quando il legislatore vuole lo dice esplicitamente, brocardo questo che nella specie trova piena legittimità nella fattispecie, in quanto trattasi di materia pubblicistica per la quale la Costituzione (artt. 95 e 97) stabilisce categoricamente che: a) la legge deve disciplinare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri; b) solo con legge devono essere stabilite le attribuzioni (le specie di attività e i compiti) dei ministeri e la loro organizzazione; c) i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge (principio di legalità), per cui nessun ufficio pubblico statale può essere istituito e organizzato a discrezione della stessa P.A. o dal Governo o di qualsiasi altro soggetto; d) ogni ufficio deve essere istituito individuando rigorosamente la sua sfera di competenza; e) ciascun funzionario deve avere attribuzioni specifiche e conseguenti specifiche responsabilità; f) in ogni ufficio deve essere definita la c.d. “pianta organica”, cioè quanti funzionari e di quale qualità compongono l’articolazione amministrativa istituita dalla legge.

Pertanto, se di norma nelle strutture organizzative statali il rapporto d’ufficio del dirigente è collegato ad un rapporto di lavoro con una data amministrazione, il caso della sussistenza dei due rapporti con due differenti amministrazioni può aversi solo se è previsto espressamente dalla legge, in quanto si pone come eccezione alla regola.

In ogni caso, a norma dell’art. 2, comma 2, lett. c), della legge n. 421 del 1992, devono essere regolati con legge, ovvero, sulla base della legge o nell’ambito dei principi dalla stessa posti con atti normativi o amministrativi, la materia riguardante “gli organi, gli uffici, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi”. Disposizione questa che recepisce il disposto dell’art. 97 della Costituzione, secondo cui “i pubblici uffici devono essere organizzati secondo disposizioni di legge,in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”

Deve quindi considerarsi inaccettabile la tesi contraria volta a far considerare legittima la nascita di un automatico rapporto di lavoro con la Presidenza del Consiglio dei Ministri nel caso in cui il dirigente venga a trovarsi per qualsivoglia motivo senza incarico, e ciò sulla base del tenore letterale della norma regolamentare di cui al comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 150/99, sulla quale, peraltro, la Sezione consultiva atti normativi del Consiglio di Stato ha avuto modo di dichiarare che essa “ non può disciplinare – in quanto trattasi di disposizioni di natura transitoria e travalicanti i limiti del regolamento in esame circoscritti alla disciplina della costituzione e della tenuta del ruolo unico nonché alla disciplina della gestione della banca dati informatica – …il conferimento di incarichi ai dirigenti” , con cui si instaura normalmente un rapporto d’ufficio (Cons. di Stato 3.2.1999, n. 1). Tesi smentita anche dal Tribunale di Campobasso, con ordinanza 25.9.2000, il quale ha confermato che “non assumono rilevanza i richiami della difesa erariale al D.P.R. 150 del 26 febbraio 1999, in quanto fonte regolamentare, e, quindi, sottordinata rispetto al d. lgs. n. 29/1993, che agli artt. 19, 20, 21, 22 e 23 disciplina le modalità di conferimento degli incarichi ai dirigenti e, a monte, lo stesso procedimento di individuazione dei dirigenti ad opera dei dirigenti di uffici generali (il D.P.R. n. 150/1999 è regolamento delegato alla stregua del combinato disposto dell’art. 17 l. n. 400/1988 e dell’art. 23, comma 3, d. lgs. n. 29/1993).

4. Considerazioni conclusive.

A conclusione di queste brevi note appare incontrovertibile la riconduzione della materia “de qua” nell’ambito prettamente pubblicistico, in quanto l’utilizzazione dei dirigenti pubblici non può che essere funzionalizzata al conseguimento degli interessi pubblici nonché all’osservanza dei parametri classici costituzionalmente garantiti del buon andamento e dell’imparzialità dell’azione amministrativa. Ne deriva che, anche se per certi aspetti ogni amministrazione possa utilizzare gli strumenti e poteri di diritto privato, non possono comunque essere travalicati anche per legge i paletti esplicitamente o implicitamente posti dalla Costituzione, e cioè:

a) ogni pubblico impiegato deve avere precise responsabilità e deve essere al servizio della collettività, per cui deve considerarsi illegittimo il comportamento di una amministrazione volta a far rimanere un dirigente senza incarico o senza impegni di formazione professionale, sempreché non si verta nelle previste ipotesi di recesso da parte dell’amministrazione ovvero nelle procedure di mobilità per esuberi. Né tale illegittimità può ritenersi superata dalla previsione dell’art. 24 del nuovo CCNL area dirigenza pubblica che si limita a prevedere quale sia il trattamento economico spettante ad un dirigente posto a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri al termine dell’incarico, in quanto, se non ricorrono le ipotesi di mobilità per esuberi, la creazione di una situazione di inattività forzata si rivela come sintomo di grave inefficienza e fonte di possibili arbitri e di responsabilità a carico dei dirigenti cui è demandata la gestione del personale, dal momento che la previsione normativa di uno stato di inoperosità ingiustificata da parte del dipendente pubblico contrasta con il principio di buon andamento recepito dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 29/93, che stabilisce tassativamente che l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni devono rispondere all’accrescimento dell’efficienza delle amministrazione stesse, anche mediante la razionalizzazione del costo del lavoro pubblico e la migliore utilizzazione delle risorse umane (lettere a, b e c);

b) le disposizioni normative e pattizie relative all’organizzazione del lavoro nelle pubbliche amministrazione devono essere formulate in modo da non dare adito ad interpretazioni di comodo da cui possono derivare rilevanti e defaticanti procedimenti contenziosi, di tal che devono considerasi censurabili sotto il profilo dell’etica legislativa le attuali formulazioni normative disciplinanti la materia in trattazione, poiché non indicano i casi tassativi in cui il dirigente possa , con provvedimento motivato, essere messo a disposizione della Presidenza del Consiglio, né fissano le condizioni e le procedure, né prevedono la necessità della partecipazione critica e attiva della Presidenza stessa e del Comitato dei Garanti al relativo procedimento;

c) nessun atto amministrativo può estinguere un rapporto di lavoro regolarmente costituito, se non trova il suo fondamento in una legge deliberata dal Parlamento, che abbia contenuto autorizzativo in tal senso, e quindi nessun dirigente può essere immotivatamente trasferito da una amministrazione all’altra o alla Presidenza del Consiglio dei ministri se non trova nella legge almeno un riferimento o una espressione tali da autorizzare tale trasferimento (art. 23 Cost.).

(1) Nella norma costituzionale richiamata viene usato il termine “legge” senza alcun’altra specificazione, quindi dovrebbe trattarsi di una legge “in senso stretto”, e cioè di legge deliberata dalla due Camere del Parlamento con la procedura propria delle leggi ordinarie e promulgata dal Presidente della Repubblica (artt. 70-74). Comunque, pur se si volesse accedere alla tesi che nella fattispecie l’uso della parola “legge” abbia un significato generico e atecnico, nel senso di atto legislativo dello Stato, comprensivo quindi delle leggi ordinarie e degli atti aventi forza di legge, vi è da rilevare come la legge 15 marzo 1997, n. 59 (c.d. “legge Bassanini”), che ha delegato il Governo ad emanare decreti legislativi anche al fine di “razionalizzare l’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri” (art. 11), non abbia precisato, come principio e criterio direttivo, che i dirigenti del ruolo unico siano da considerare tutti indistintamente “dipendenti” di detta Presidenza (intesa come amministrazione statale), né che detto ruolo possa essere gestito come una sorta di “cassa integrazione”, in cui vengono collocati dirigenti “abusivamente” esclusi dagli incarichi dirigenziali, anche se sotto il profilo professionale abbiano dimostrato di essere efficienti, avendo sempre raggiunto gli obiettivi fissati per contratto o dalla direttiva del ministro. E ciò ove si consideri che la “razionalizzazione” di una apposita struttura organizzativa può considerasi autenticamente attuata se in concreto vengano eliminate inefficienze e non anche se si procede con l’effetto di crearle, lasciando dirigenti in totale inoperosità ovvero non prevedendo per quelli che si sono dimostrati poco produttivi appositi corsi di formazione, che comunque dovrebbero essere programmati con sistematicità per il miglioramento della professionalità del personale tutto.

Note

L'articolo Il ruolo unico della dirigenza ministeriale: riflessi sul rapporto di lavoro. proviene da Giustamm.

Il problema che intendiamo qui discutere e risolvere è questo: il dirigente escluso illegittimamente dagli incarichi dirigenziali che ha ottenuto un’ordinanza ex art. 700 c.p.c. favorevole, può reclamarne davanti al T.A.R. l’ottemperanza nel caso in cui l’amministrazione si rifiutasse di eseguire l’ordine di “facere” del giudice ordinario?

A nostro parere la risposta non può che essere positiva. Spieghiamo qui di seguito i motivi.

1. Eseguibilità dell’ordinanza ex art. 700 c.p.c.

Com’è noto, i provvedimenti cautelari ex art. 700 c.p.c. assumono la funzione giuridica di assicurare provvisoriamente la decisione del merito della controversia, al fine di evitare la produzione di un danno nel tempo occorrente per l’accertamento del diritto in sede di cognizione piena. Tali provvedimenti assumono il medesimo contenuto di quello (eventuale) delle decisioni di merito, nei casi in cui l’attuazione di queste ultime non potrebbero essere garantite se non con l’anticipazione provvisoria dei loro effetti. Sia la giurisprudenza che la dottrina sono concordi nel ritenere che trattasi di provvedimenti giurisdizionali ai quali la legge (art. 474 c.p.c.) attribuisce efficacia esecutiva.

A tale efficacia esecutiva non può certo fare eccezione il caso in cui l’ordinanza del giudice del lavoro ordini la reintegrazione del dirigente estromesso dal posto di lavoro ovvero il conferimento dell’ incarico dirigenziale legittimamente spettante.

Come afferma, infatti, la migliore dottrina (v. Sassani), la “civilizzazione”della giurisdizione in materia di pubblico impiego non può essere intesa “come vittoria della soluzione esclusivamente risarcitoria”. In effetti, appare contraddittorio sostenere che, pur avendo il legislatore attribuito al giudice ordinario il potere di costituire o estinguere il rapporto di lavoro tra dirigente e l’amministrazione, questa abbia piena libertà nel conferire al dirigente il dovuto incarico dirigenziale (1).

In tale prospettiva, il giudizio, promosso davanti al giudice amministrativo, al fine di ottenere l’esecuzione dell’ordinanza del giudice del lavoro non dovrebbe incontrare alcun ostacolo per il fatto che la pronuncia non perviene da quest’ultimo giudice. Com’è noto, infatti, l’ottemperanza è nata al servizio del “giudicato” del giudice ordinario, e successivamente il Consiglio di Stato ne ha esteso l’applicabilità anche all’esecuzione delle sentenze amministrative.

Ad ostacolare l’applicazione del rimedio, certo non ha alcun pregio l’argomentazione di chi sostiene che esso contrasterebbe con la “scelta di campo del legislatore”, atteso che non risulta da nessuna norma che tale scelta fosse univoca, nel senso di attribuire tutte le controversie, comprese quelle di esecuzione delle relative pronunce, al giudice ordinario, essendo noti i limiti dell’esecuzione civile rispetto all’esecuzione amministrativa, e cioè la sua impotenza di fronte al potere dell’amministrazione di vanificare il risultato garantito dalla pronuncia del giudice ordinario.

Per quanto riguarda in particolar modo l’esecuzione delle pronunce del giudice del lavoro nei confronti della P.A. vi è chi (cfr. G. Albenzio, Il foro italiano, 1999, pagg. 3475-3484) ritiene che nella specie vi possa essere una doppia tutela processuale, “atteso che il pubblico impiegato resta pur sempre un cittadino, anche nella veste di lavoratore, ed il datore di lavoro pubblico resta pur sempre una pubblica amministrazione, anche nella veste datoriale”.

In effetti, ai sensi del combinato disposto degli artt. 24 e 113 Cost., non si può non riconoscere al pubblico impiegato il diritto di adire gli organi di giustizia amministrativa per ottenere, in sede di cognizione, l’annullamento di atti amministrativi, ed in sede di esecuzione, l’ottemperanza del “giudicato”.

Come osserva giustamente l’Albenzio, il giudizio sull’attività della P.A., anche se effettuato nel corso di un rapporto di lavoro, deve comunque ispirarsi ai parametri previsti dall’art. 97 della Costituzione: legittimità, proficuità e imparzialità, e non anche ai parametri propri della libera imprenditorialità, di cui all’art. 41 Cost.

Appare, quindi, innegabile che il pubblico impiegato, come lavoratore dipendente a carattere speciale, possa ricorrere:

1) al giudice civile per chiedere l’esecuzione dei provvedimenti favorevoli emessi dal giudice del rapporto, qualora riguardino prestazioni materiali della parte obbligata (come, ad esempio, arretrati di stipendio, risarcimento danni);

2) al giudice amministrativo, per chiedere l’ottemperanza del “giudicato” civile, attuabile mediante l’emanazione di un provvedimento amministrativo da parte del datore di lavoro (come, ad esempio, il conferimento di incarichi dirigenziali legittimamente dovuti) (2).

2. Inadempimento agli obblighi di facere/non facere.

Taluni autori, partendo dalla premessa che ora tutte le “determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro” (art. 4, comma 2, d.lgs. 29/93), affermano che l’esercizio di un potere privato esteso agli atti di organizzazione amministrativa c.d. “interna” e relativa a profili operativi gestionali escluderebbe che il potere datoriale possa essere funzionalizzato e quindi soggetto al sindacato del giudice sulla conformità all’interesse pubblico che avrebbe potuto essere perseguito. Si tratta di una tesi apodittica perché non spiega nulla e tende ad avvalorare evidenti prese di posizioni a favore di comportamenti che di per sé possono rivelarsi chiaramente contrari ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento della P.A.

E’ incontrovertibile, infatti, che ogni dipendente pubblico, compreso quindi il dirigente dell’ufficio di livello generale, deve agire sempre e comunque nell’interesse della collettività (art. 98 Cost.), sicché fino a quando la Costituzione non venga modificata su questo punto ogni argomentazione non può che apparire fumosa e contraddittoria.

Albenzio, a tale riguardo, precisa che “il dirigente responsabile della gestione di un ufficio pubblico non può non adempiere ad un ordine del giudice legittimamente dato (in questo caso dal magistrato competente) e non può esporre l’amministrazione all’onere di un risarcimento di un danno, pena un giudizio negativo sulla sua gestione ed un’azione di responsabilità dinanzi alla Corte dei Conti”.

E’ impensabile, quindi, che il legislatore con la c.d. “privatizzazione” del rapporto di lavoro di pubblico impiego abbia voluto limitare la tutela dei lavoratori di questo settore, nei cui confronti trovano comunque applicazione il divieto di discriminazione, le clausole generali di correttezza e buona fede, nonché le specifiche norme contenute nelle leggi e nella contratto collettivo a tutela del lavoratore e del sindacato, riguardanti la procedimentalizzazione del potere disciplinare, l’obbligo di motivazione del trasferimento e del licenziamento, i diritti di partecipazione delle organizzazioni sindacali, la possibilità di esercitare il diritto di accesso agli atti di gestione del rapporto di lavoro in base alle disposizioni di cui alla legge n. 241/90 (vedi Consiglio di Stato, Ad. Pl., 22.4.1999, n. 4 e Sez.. V, 6.12.1999, n. 2046).

Se così è, deve ritenersi inaccettabile sotto il profilo logico-giuridico considerare applicabile nella materia “il limite intrinseco dell’esecuzione civile, dell’insurrogabiltà”, cioè, del datore di lavoro privato inadempiente agli obblighi di “facere/non facere”.

E ciò in quanto il potere di conferire incarichi dirigenziali non è attribuito per la soddisfazione di interessi propri del soggetto titolare del potere, ma per la soddisfazione di interessi considerati propri, in modo immediato, dello Stato o dell’ente pubblico. Non si configura quindi a favore del soggetto agente (datore di lavoro pubblico) un diritto soggettivo pieno, a cui l’ordinamento tutela la scelta effettuata, quale essa sia, semprecché mantenuta entro i limiti che circoscrivono dal di fuori il potere stesso.

Nel nostro caso, invece, dal nuovo sistema normativo possiamo agevolmente constatare che il legislatore, preoccupato di prevenire l’eventuale cattivo esercizio delle scelte affidate dagli organi di vertice delle amministrazioni pubbliche, conferisce specifico rilievo all’interesse pubblico da perseguire, imponendo l’obbligo giuridico di svolgere un’attività, anche se mediante strumenti di diritto privato, che dia garanzia del conseguimento dell’interesse medesimo.

E’ da escludere, in sostanza, che il legislatore non abbia voluto conferire carattere funzionale alla situazione soggettiva di vantaggio del titolare del potere di conferimento degli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni pubbliche. Il carattere funzionale è evidente, ove si consideri che il termine “funzione” esprime il collegamento del potere con interessi non propri del soggetto agente, potere che perciò assume il carattere di munus, di qui l’obbligo che il suo esercizio si effettui in modo da soddisfare la funzione con razionalità, congruità e sulla base di criteri prestabiliti.

Se il procedimento di attuazione del potere deve svolgersi in modo razionale, così da garantire il conseguimento di risultati che non divergono dalle finalità cui è rivolto, occorre di conseguenza ammettere che l’esercizio di tale potere non potrà non essere indirizzato, in ciascuno dei suoi momenti, da criteri a ciò idonei. Pertanto, anche se vi è la massima discrezionalità nella determinazione delle circostanze di fatto da prendere a base della decisione, il soggetto agente nella specie non può sottrarsi al dovere di effettuare una valutazione comparativa delle professionalità acquisite dai diversi interessati ad una determinata posizione organizzativa a carattere dirigenziale, nonchè di offrire, mediante apposita motivazione, la dimostrazione della congruenza esistente fra gli elementi presi a base del giudizio e la decisione presa.

In tale prospettiva, appare inconferente parlare di infungibilità della prestazione, per il dirigente di uffici generali, avente il potere di gestione del rapporto di lavoro con il dirigente di seconda fascia, nel senso che nessuno potrebbe sostituire il dirigente di detto ufficio generale che ha rifiutato il conferimento dell’incarico dirigenziale al dirigente di seconda fascia assegnato al suo ufficio, dal momento che l’infungibilità in parola semmai potrebbe riguardare l’agire dell’imprenditore privato, cui la Costituzione tutela la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.).

A confutare tale tesi, del tutto irrilevante si rivela l’argomentazione addotta da taluni, secondo cui i dirigenti degli uffici di livello generale rispondono anche dei risultati della gestione della branca di amministrazione cui sono preposti: innanzitutto perché la normativa (art. 2, comma 1, e art. 4, comma 1, d.lgs. 29/93) pone precisi limiti alla loro gestione, e, in primis, il fatto che per l’individuazione delle risorse umane e quant’altro devono sottostare alle disposizioni dell’organo politico (art. 3, d.lgs. 29/93); secondariamente perché anche l’organo politico non può procedere liberamente all’acquisizione delle risorse umane, ma deve, per legge e Costituzione, attingere prevalentemente dalle graduatorie dei concorsi pubblici, speciali o interni; terzo, perché anche e soprattutto per quanto riguarda le risorse finanziarie, l’organo politico è vincolato agli stanziamenti di bilancio.

Orbene, se è vero che i risultati della gestione devono essere valutati tenendo conto delle risorse disponibili, è anche vero che, mentre non c’è alcun problema per quanto riguarda il calcolo della incidenza delle risorse materiali e finanziarie, lo stesso non può dirsi in merito all’incidenza delle risorse umane, dal momento che qui non rileva solo la quantità ma soprattutto la “qualità”, e poiché non tutto il personale disponibile possiede la stessa capacità professionale, appare difficile determinare a priori o in astratto l’incidenza sui risultati per ogni singolo dipendente (ed è proprio per questo che in materia di reclutamento dei dirigenti è rimasta tuttora valida ed operante la scelta di procedere con le garanzie dei concorsi, i cui risultati non possono essere disattesi dal datore di lavoro che ha indetto i concorsi medesimi).

Se così è, bisogna escludere che il dirigente dell’ufficio di livello generale possa rifiutare l’incarico ad un dirigente di seconda fascia vincitore di concorso. In effetti, l’assunzione dei vincitori di concorso è obbligatoria, salvo che, per esigenze tecnico-organizzative, i posti messi a concorso vengano soppressi tutti o in parte. Ma se ciò non si verifica, gli incarichi dirigenziali devono essere conferiti seguendo possibilmente i risultati di appositi test manageriali, in modo da evitare che si verifichino ipotesi di prestazioni che possano incidere negativamente sul risultato di gestione che l’organo politico ha prefigurato in relazione agli obiettivi programmati.

Di conseguenza, deve ritenersi illegittimo un immotivato rifiuto di attribuzione di funzioni dirigenziali a carico di un vincitore di un regolare concorso per dirigenti indetto dall’amministrazione, atteso che il superamento delle prove concorsuali porta di per sé a dedurre che quel vincitore ha tutte le carte in regola per esercitare una qualsiasi funzione dirigenziale.

Nessuno può in effetti, salvo che non abbia la sfera di cristallo, conoscere a priori quali saranno i reali risultati di gestione ottenibili da un dirigente-vincitore di concorso, per cui bisogna fare riferimento a misure medie o a stime che devono essere, di volta in volta, corrette tenendo conto delle varie contingenze.

In quest’ottica, al fine di poter rifiutare ogni incarico dirigenziale, non vale addurre, senza alcuna valida dimostrazione, che quel dirigente scombinerebbe i programmi di gestione ovvero impedirebbe di raggiungere i risultati preventivati, perché questi ultimi devono essere sempre calibrati e rivisti in base alle capacità del personale disponibile in concreto e non in astratto.

In effetti, l’obiettivo del dirigente dell’ufficio di livello generale di dotarsi del migliore dirigente disponibile nel ruolo unico della dirigenza non può essere perseguito ad ogni costo, perché, se il tipo di incarico condiziona l’ambito entro cui può cadere la scelta, non può negarsi che la qualità ed il numero dei dirigenti di cui si può disporre devono indurre a rimodulare l’obiettivo stesso. Così, se ad esempio, nel corso del procedimento organizzativo riguardante la scelta del dirigente, si dovesse reclutare un dirigente avente determinati requisiti per raggiungere i massimi risultati, e se detti requisiti non si riscontrano in nessun dirigente disponibile, allora è ovvio che il responsabile del procedimento dovrà ricorrere a soluzioni che portano necessariamente alla ridefinizione dell’oggetto dell’incarico e dei relativi obiettivi.

3. Differenze della posizione giuridica dell’imprenditore privato rispetto a quella del dirigente dell’ufficio di livello generale nella gestione del rapporto di lavoro.

Il dirigente dell’ufficio di livello generale di una pubblica amministrazione si trova in una posizione giuridica diversa da quella dell’imprenditore privato ancorché, ai sensi dell’art. 4, comma 2, del d.gs. n. 29/93, agisce “con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. E ciò in quanto l’organo preposto alla gestione del rapporto di lavoro con la P.A. deve operare comunque in materia pubblicistica, perciò, seppur usa lo strumento privatistico del contratto per il conferimento degli incarichi dirigenziali di seconda fascia, non è logicamente ammissibile che possa anteporre il proprio interesse, quale vertice amministrativo, all’interesse pubblico di cui l’ordinamento è portatore, altrimenti si configura un illecito sanzionabile sotto i profili amministrativi, patrimoniali e penali.

Ed infatti, per evitare simili comportamenti illeciti, l’art. 28 della Costituzione stabilisce la responsabilità diretta dei funzionari che agiscono contro il diritto civile, amministrativo e penale.

Che un immotivato mancato conferimento dell’incarico dirigenziale da parte del dirigente generale possa configurare un caso di illecito civile, amministrativo e penale, si può ictu oculi verificare dalle ulteriori seguenti considerazioni:

a) ogni dirigente già incardinato nell’amministrazione statale o pubblica deve potere esercitare le funzioni relative alla sua qualifica, che la legge gli attribuisce (art. 17 D. lgs. 29/93), e il dirigente dell’ufficio generale, per contro, ha il dovere di mettere il dirigente che sta sotto la sua tutela di esercitare la sua funzione, altrimenti viola la legge, compresa quella costituzionale di cui all’art. 54, laddove è sancito che “I cittadini cui sono affidate funzioni pubbliche hanno il dovere di adempierle con disciplina ed onore, prestando giuramento nei casi stabiliti dalla legge”;

b) impedendo al dirigente di esercitare la sua funzione senza alcuna valida motivazione, viene violato anche il disposto dell’art. 2060 e dell’art. 35 Cost., laddove è stabilito che il lavoro è tutelato in tutte le sue forme organizzative ed esecutive, intellettuali e manuali. Ciò significa che la libera scelta del dirigente di lavorare in una data amministrazione pubblica, dove ha superato un regolare concorso, non può essere in alcun modo disattesa, se non ricorrano le condizioni del recesso da parte dell’amministrazione stessa. Tale libera scelta è tutelata anche dall’art. 4 della Costituzione, riguardante il diritto al lavoro, che obbliga chiunque all’astensione da qualsiasi interferenza nella scelta del tipo di attività lavorativa, salvo i casi, per i dirigenti, di revoca di cui all’art. 21 del d.lgs. 29/93. In sostanza, si può incidere autoritativamente sul diritto individuale di libertà di scelta di esercitare un tipo di attività lavorativa solo se ricorrono determinati presupposti di legge, altrimenti deve ritenersi che il diritto soggettivo del lavoratore viene illegittimamente leso;

c) il dirigente dell’ufficio generale, a prescindere dal tipo di mezzi giuridici adottati (privatistici o pubblicistici), nel momento in cui decide di conferire o di rifiutare un incarico dirigenziale svolge pur sempre un’attività “funzionalizzata”, e cioè “finalizzata” al raggiungimento di interessi pubblici, per cui non è assolutamente libero nel suo agire come lo è l’imprenditore privato, le cui scelte, se sbagliate, ricadono sul suo patrimonio.

Si tratta quindi di una attività fungibile, per cui il giudice adito può benissimo ordinare al dirigente dell’ufficio di livello generale di conferire il giusto incarico al dirigente, che vanta un vero e proprio diritto soggettivo, giammai una mera aspettativa, posto che quella dell’art. 19 rientra tra le norme di relazione che danno appunto luogo a diritti soggettivi, in quanto volte “a disciplinare i rapporti intersoggettivi e perciò a delimitare le posizioni giuridiche altrui” (Guicciardi). Per contro si può parlare di interessi legittimi se del mancato conferimento dell’incarico dirigenziale si lamenta un soggetto esterno all’amministrazione, che, avendo fatto domanda, si ritiene ingiustamente pretermesso in sede di assegnazione degli incarichi (ed ha, pertanto, interesse all’annullamento dei relativi provvedimenti);

d) se, poi, si pone mente al combinato disposto del primo e secondo comma dell’art. 97 Cost., laddove si rileva che ciascun funzionario della P.A. deve avere attribuzioni e proprie responsabilità e agire in ogni caso al fine di assicurare il buon andamento e l’imparzialità dell’azione amministrativa, è facile intuire che ogni pubblica amministrazione deve organizzarsi in modo che nell’ambito della stessa non possono esserci dirigenti che concretamente non svolgono le funzioni che la legge demanda loro e quindi non abbiano in concreto precise responsabilità. Di qui il divieto di mettere dirigenti in “disposizione” con retribuzione, seppur ridotta, se hanno dimostrato di essere degni di svolgere le funzioni per le quali sono stati assunti.

Di qui anche il divieto di mettere in “mobilità” un dirigente esperto o che possieda buone conoscenze nelle materie di competenza di una amministrazione pubblica nel cui seno ci fossero posti dirigenziali disponibili, poiché un simile provvedimento colpirebbe il dirigente nella sua dignità di lavoratore dipendente fedele allo Stato tutelata dall’art. 3, comma 1, e 41, comma 2, della Costituzione e dall’art. 2087 del codice civile e danneggerebbe, tra l’altro, la stessa pubblica amministrazione che dovrebbe sopportare un costo senza ottenere la giusta controprestazione. In sostanza, l’incapacità del dirigente dell’ufficio generale nel gestire, con tutte le risorse umane disponibili, con efficienza il particolare ramo dell’amministrazione in cui è preposto non deve riflettersi negativamente sui dirigenti a lui sottoposti. E’ chiaro che, in questo caso, il dirigente pretermesso viene ingiustamente considerato inidoneo a svolgere funzioni proprio nell’amministrazione in cui ha scelto di prestare la sua attività lavorativa e, quindi, degradato ad oggetto, a mero mezzo, a grandezza fungibile per effetto di disposizioni arbitrarie del datore di lavoro. E’ incontrovertibile che il rispetto della dignità umana del lavoratore richieda il diritto a svolgere le mansioni tipiche della sua qualifica, salvo i casi di perdita dei requisiti e del possesso della capacità giuridica. Ed è incontrovertibile altresì che la Costituzione tutela la pari dignità sociale, come limite dei diritti privati e dei pubblici poteri, ancorché costituzionalmente previsti, e quindi anche come limite della altrui libertà di iniziativa economica privata;

e) in definitiva, deve considerarsi speciosa una tesi che va contro gli stessi interessi dell’Erario e intende accreditare come giuridicamente valida una situazione di spreco di risorse umane utilizzabili, e quindi un esborso di spesa pubblica destinata a retribuire improduttivamente i dirigenti che si trovano incolpevolmente senza incarico, una situazione che all’evidenza è indifendibile in quanto ogni attività dei pubblici poteri, anche se agiscono con i mezzi del diritto privato, incontrano i limiti segnati dalli leggi nei cui ambito assume un ruolo principale e inderogabile la Costituzione, quale legge delle leggi;

f) se quand’anche fosse vero che sussistesse l’impossibilità di imporre al privato datore di lavoro la reintegrazione sul posto di lavoro del dipendente ingiustamente licenziato, in quanto la giurisprudenza prevalente ha finora ritenuto che l’imprenditore è insurrogabile nel compimento degli obblighi di fare o non fare, perché l’ordinamento non ammette interferenze nella libertà di gestione attribuitogli quale diritto di libera iniziativa economica, per cui lo spossessamento è vissuto quale disvalore giuridico, è comunque indubbio che “il funzionario che sia in posizione di superiorità rispetto al altri dipendenti statali (preside, provveditore agli studi, ministro della pubblica istruzione, per semplificare) ha caratteristiche strutturalmente diverse dall’imprenditore o dal dirigente d’impresa fiduciario di questi, in quanto non partecipa sotto nessun aspetto ad una situazione conflittuale di natura economica qualificata pur sempre, in modo mediato o immediato, da una contesa sui margini del profitto: e perciò non può accogliersi la proposizione che l’interesse dell’impresa sia dal punto di vista storico l’equivalente nei rapporti interprivati dell’interesse dell’amministrazione-datore di lavoro nei rapporti di pubblico impiego”(cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 68 del 1980).

In effetti, nei rapporti interprivati, l’imprenditore, ovviamente, risponde con il suo patrimonio, di cui può disporre liberamente per i fini perseguiti, accollandosi per intero il rischio della cattiva gestione fino anche al fallimento, mentre il dirigente nella veste di datore di lavoro si avvale di mezzi e risorse erariali (della collettività), e perciò soggetta anche al controllo contabile di gestione da parte della Corte dei Conti. In questo caso l’eccezione del “facere” infungibile da parte dell’Amministrazione neppure si pone, per la “funzionalizzazione”dell’attività ai fini dell’interesse pubblico, da perseguire in base ai principi di cui agli artt. 97 e 98 Cost., recepiti dal d. lgs. 29/93 (art. 2, comma 2);

g) in proposito appare utile citare la ragione per la quale la Corte Costituzionale non ha ritenuto di dichiarare l’incostituzionalità della nuova normativa sul pubblico impiego con le. ordinanze nn. 313/96 e 309/97: la “flessibilità” nella gestione del rapporto di lavoro è “vista come strumentale ad assicurare il buon andamento dell’amministrazione, salvi peraltro i limiti collegati al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate (v. art. 2, comma 1, lettera a), della legge n. 421 del 1992)”. Ne deriva che, anche in vista del rispetto del principio di imparzialità, la stessa amministrazione non può essere completamente libera nell’esplicazione della sua attività, anche in regime privatistico in cui il mezzo per raggiungere i suoi fini è dato dal contratto, posto che la stessa legge pone dei precisi limiti nel disciplinare i diversi aspetti dei rapporti privatizzati (vedi, in particolare per la dirigenza, le norme che disciplinano l’accesso alla dirigenza (art. 28 d.lgs. 29/93), quelle che disciplinano il conferimento, l’avvicendamento e la revoca degli incarichi (art. 19 e 21 stesso decreto), quelle che disciplinano le varie competenze dei dirigenti (art. 17), ecc. Se così è, bisogna ammettere che l’ordinamento (vedi sul punto Corte costituzionale, sentenza n. 406 del 1998) non pone alcuno ostacolo giuridico a costringere l’amministrazione inadempiente ad uno specifico facere, anche nella fase cautelare, tramite l’instaurazione di un apposito procedimento di ottemperanza davanti al giudice amministrativo, il quale può nominare un commissario ad acta che, indipendentemente da come si qualifica, può sostituirsi financo alla stessa P.A. nell’emanazione dell’atto che questa aveva l’obbligo di emanare. E ciò nell’esigenza di assicurare effettività al provvedimento d’urgenza (alla luce del noto principio chiovediano secondo il quale la lunghezza del processo non deve andare a danno dell’attore che probabilmente abbia ragione, principio cui si inspira anche la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, 20 dicembre 2000 n. 6843).

In tale prospettiva il T.A.R. Lazio, nella vertenza della DIRSTAT c/Amministrazione finanziaria – riconosciuto gli estremi della inadempienza di detta amministrazione nell’indire le procedure di conferimento, avvicendamento e revoca degli incarichi dirigenziali in base alle disposizioni concordate e recepite nel D.M. 1910/VI del 27.12.1997 – ha emesso l’ordinanza n. 1743/2000 del 23.2.2000 di accoglimento dell’istanza di esecuzione dell’ordinanza cautelare n. 2766/99, con cui ordina proprio un “facere”, e cioè l’individuazione e la pubblicazione dei posti disponibili, alla data 1.1.2000, per le funzioni dirigenziali di seconda fascia e quindi tutti gli adempimenti scaturenti dall’art. 22 del vigente CCNL stipulato per i dirigenti dell’area ministeriale, proprio al precipuo fine di addivenire, in esito alla procedura, alla stipula dei relativi contratti. Al riguardo, si ricorda che le ordinanze del TAR in parola sono state confermate dal Consiglio di Stato con ordinanze n. 2261/99 del 30.11.1999 e n. 2367/2000 del 16.5.2000.

Né vale ad escludere il rimedio dell’ottemperanza il fatto che in materia di conferimento di incarichi dirigenziali ora la normativa (art. 19, comma 2, d.lgs. 29/93) prevede la stipula di un apposito contratto individuale in cui devono essere indicati l’oggetto gli obiettivi, la durata dell’incarico nonché il corrispondente trattamento economico. E ciò in quanto tutti i citati elementi possono essere benissimo determinati dal giudice dell’ottemperanza tramite un commissario ad acta con la facoltà di avvalimento a sua volta di un esperto di organizzazione amministrativa: per gli obiettivi dell’incarico, infatti, si può fare riferimento alle direttive annuali emanate dal ministro, per la parte riguardante il particolare settore in cui il dirigente verrà preposto (in tal senso sono stati regolamentati del resto tutti i contratti individuali già stipulate dalle pubbliche amministrazioni); per quanto riguarda la durata, si può ricorrere alla durata media degli analoghi incarichi già conferiti nei comparti di riferimento; quanto all’elemento economico non v’è alcun problema perché in tal senso devono osservarsi le disposizioni del contratto collettivo (art. 24 d.lgs. 29/93); resta da precisare l’oggetto della prestazione, anche qui non vi è alcuna complicazione sia se il dirigente dovesse occupare un posto di direzione di un ufficio operativo, sia se dovesse essere preposto ad un ufficio non operativo, dal momento che nei regolamenti organizzativi di ciascuna amministrazione sono individuati i singoli uffici con le relative competenze, che rimangono invariate fino a quanto il relativo regolamento non venga modificato.

4. I limiti della c.d. “privatizzazione” del rapporto del pubblico impiego.

A favore della permanenza dell’ammissibilità di un giudizio di ottemperanza nelle controversie riguardanti il rapporto di lavoro degli impiegati pubblici militano le argomentazioni addotte dall’Avvocatura dello Stato nei giudizi di legittimità costituzionale, promossi con ordinanze del TAR del Lazio, in ordine alla normativa della “privatizzazione” del rapporto di lavoro dei dirigenti non generali.

Risulta, infatti, nel testo della sentenza n. 313/96 della Corte costituzionale che proprio la stessa l’Avvocatura, nella sede di giudizio di massimo rilievo, ha avuto modo di sostenere che la riconduzione del rapporto dei dirigenti al diritto civile andrebbe circoscritta “esclusivamente alla sfera del trattamento economico” e che l’art. 2, comma 1, lett. a), della legge n. 421 del 1992 fa comunque “salvi i limiti al perseguimento degli interessi generali cui l’organizzazione e l’azione delle pubbliche amministrazioni sono indirizzate”.

Tale posizione dell’Organo legale risulta addirittura ribadita, come si evince dal testo della sentenza n. 309 del 1997 della Corte costituzionale, laddove lo stesso, nell’imminenza dell’udienza “ha insistito per la declaratoria di infondatezza, sottolineando come la privatizzazione interessi gli aspetti sinallagmatici del rapporto di lavoro, fermi restando gli schemi legali strettamente vincolati, nei quali le amministrazioni operano”.

Proprio sulla base di dette argomentazioni svolte dall’Avvocatura Generale ed altre concordanti da parte del Consigli di Stato, la Corte costituzionale è potuta addivenire alla conclusione di escludere un prospettato “vulnus” all’art. 97 Cost., fondata sulla motivazione riassuntiva che “l’applicabilità al rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti delle disposizioni previste dal codice civile comporta non già che la P.A. possa liberamente recedere dal rapporto stesso, ma semplicemente che la valutazione della idoneità professionale del dirigente è affidata a criteri e a procedure di carattere oggettivo – assistite da un’ampia pubblicità e dalla garanzia del contraddittorio – a conclusione delle quali soltanto può essere esercitato il recesso”.

In piena sintonia e rispetto di detta visione giuridica da parte della Suprema Corte, si collocano le disposizioni di cui all’art. 19, comma 1, e 21 del d. lgs. 29/93 nonché quelle di cui al vigente CCNL per i dirigenti ministeriali, la cui osservanza costituisce condizione tassativa per l’instaurazione, la modifica e l’estinzione del rapporto di lavoro dirigenziale.

Di qui la conseguenza che il dirigente dell’ufficio generale, che ha a sua disposizioni dirigenti e sufficienti posti dirigenziali da coprire, non può non motivare il mancato conferimento dell’incarico dirigenziale ai dirigenti a cui, per effetto di un provvedimento di riorganizzazione, sono stati soppressi gli uffici di cui erano titolari. E ciò in quanto:

1) come abbiamo detto, il conferimento dell’incarico rientra nella scelta del dirigente dell’ufficio generale, scelta che però non è libera dal momento che deve essere la risultante di una comparazione effettuata secondo appositi criteri obiettivamente verificabili (art. 19, comma 1, d.lgs 29/93 e art. 22 CCNL area dirigenza);

2) l’incarico di funzioni dirigenziali risulta, in effetti, da due diversi atti: un provvedimento di conferimento di funzioni e un contratto “accessivo” a detto provvedimento, necessario per l’acquisizione dell’assenso del dirigente interessato. L’atto di conferimento dell’incarico è un provvedimento a carattere prettamente pubblicistico, in quanto con esso si costituisce il c.d. “rapporto d’ufficio”, per cui giammai può corrispondere ad una proposta contrattuale (D’Alessio). In sostanza, la normativa nella specie prevede un contratto individuale con il quale vengono specificati le condizioni e gli elementi del rapporto di servizio del dirigente, per tutto ciò che non è regolamentato dalle leggi e dal contratto collettivo; in detto contratto, da considerarsi come negozio integrativo del contratto individuale costitutivo del rapporto di lavoro e accessorio rispetto al provvedimento di incarico, deve risultare anche l’oggetto, e cioè la struttura di cui si affida la direzione ovvero il tipo di consulenza, ricerca o quant’altro nel caso in cui viene affidato un incarico non di direzione.

In proposito, la Corte dei Conti ha avuto modo di precisare che l’art. 19 del d.lgs. 29/93 “ha tenuto nettamente distinto il momento della preposizione agli organi dello Stato dei funzionari che ne assumono la titolarità, dalla fase determinativa della disciplina del rapporto di servizio, rimessa in parte alla contrattazione collettiva ed in parte ai contratti individuali di lavoro”. Precisa altresì la Corte che il primo momento, regolamentato dal di diritto pubblico, “attiene al procedimento di immedesimazione organica ed è preordinato al perseguimento di fini pubblici, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento (v. art. 97 Cost.)”. L’atto di conferimento di funzioni dirigenziali attiene quindi “alla cura degli interessi pubblici inerenti allo svolgimento dei singoli compiti dell’amministrazione” (Corte dei Conti, delibera sezione controllo, 3.6.1999, n. 39). La necessità che per gli incarichi dirigenziali occorra anche un provvedimento amministrativo con cui si attribuisce una potestà pubblica, induce a ritenere che in tale materia la strada di giudizio di ottemperanza sia l’unica percorribile, posto che il giudice ordinario e l’eventuale commissario ad acta da lui nominato incontrano il divieto di cui all’art. 4 della legge n. 2248 del 1965, all. E, quello di non poter adottare, modificare o revocare atti discrezionali della P.A.;

3) il fatto stesso che occorre che vengano seguiti precisi criteri predeterminati dimostra che a monte dell‘attribuzione di una nuova funzione dirigenziale non può che esserci un provvedimento amministrativo a tutti gli effetti di legge, per cui rientrano in gioco tutte le norme a tutela della trasparenza e dell’imparzialità, e, in particolare, quelle di cui alla legge 7.8.1990, n. 241, che stabiliscono espressamente l’obbligo di motivazione (art. 3), al fine di consentirne il controllo in sede giurisdizionale. A questo riguardo, si ricorda che sia la Corte Costituzionale, con le citate sentenze del 1996 e 1997, sia l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con parere emesso in data 22 aprile 1999, hanno riconosciuto che anche quando l’amministrazione agisce in regime privatistico, “resta determinante il rispetto dei valori dell’imparzialità e del buon andamento, sanciti dall’art. 97 della Costituzione”, per cui deve ritenersi avere rilievo pubblicistico gli atti scaturenti da un “procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficacia il servizio”.

5. Conclusioni.

Anche se la contrattualizzazione del rapporto di lavoro dei dirigenti pubblici sembra porre sullo stesso piano dirigente e datore di lavoro, ciò non fa venire meno l’intervento sostitutivo del giudice amministrativo adito in sede di ottemperanza tutte le volte in cui si tende a vanificare l’ordine del giudice ordinario di reintegrare il dirigente che è stato ingiustamente esautorato da ogni incarico dirigenziale, dal momento che ciò lo richiede, oltre il senso di giustizia, anche l’osservanza dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento. Principi questi che possono ritenersi autenticamente osservati solo nella misura in cui è possibile sostituire all’autoritarismo di un dirigente di un ufficio di livello generale il buon senso del giudice dell’ottemperanza che, nell’occasione, può avvalersi di esperti in materia di organizzazione amministrativa, i quali, nel prendere atto delle le scelte effettuate dall’organo responsabile della gestione del rapporto di lavoro (3), possono ben valutare se esse siano in linea con detti principi.

Abbiamo dimostrato come si rivela apodittica la tesi di chi voglia sostenere, non si sa per quale recondito motivo, che a seguito della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego e della devoluzione al giudice ordinario di parte delle relative controversie non sarebbe più attivabile lo strumento dell’ottemperanza, nella indimostrata argomentazione secondo cui vi sarebbe perfetta identità tra impiego pubblico e quello privato, per cui gli atti di conferimento di un incarico dirigenziale non rientrerebbero più nel novero degli atti amministrativi. Tale tesi è smentita dal Consiglio di Stato il quale ha avuto modo di dichiarare che gli atti del rapporto di lavoro pubblico sono comunque atti soggettivamente amministrativi, anche se “adottati in regime privatistico” e sui quali la competenza del giudice ordinario non è esclusiva e inderogabile (Consiglio di Stato, Adunanza generale, 19 giugno 1999, n. 9).

Appare per converso logico e giuridicamente valida la tesi di chi sostiene che nulla osta sul piano normativo all’esperibilità dello strumento dell’ottemperanza in materia di pubblico impiego, la quale materia rimane pur sempre, anche a seguito della nuova regolamentazione, disciplinata da norme di carattere pubblicistico, dovendo l’impiegato pubblico agire comunque nell’interesse della collettività (art. 98 Cost.) e nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. In quest’ottica, si rivela assolutamente inconferente il richiamo a quei diritti primari di valenza costituzionale (diritto di impresa), che costituirebbero secondo taluni la ragione per cui la prestazione del datore di lavoro privato debba considerarsi infungibile.

Che sia possibile ricorrere al giudice amministrativo per ottenere l’adempimento delle statuizioni del giudice del lavoro contenute nell’ordinanza ex art. 700 c.p.c., vale la considerazione che nella specie trattasi di pronuncia avente la medesima efficacia di una ordinanza cautelare emessa dal giudice amministrativo, e come tale deve considerarsi immediatamente esecutiva, salvo il caso in cui, ai sensi degli artt. 669-novies e 669-terdecies, la medesima ordinanza non sia divenuta inefficace per il fatto che il procedimento di merito non sia stato tempestivamente iniziato ovvero per il fatto che il Presidente del tribunale o della corte investiti del reclamo, ravvisati sopravvenuti motivi per cui il provvedimento cautelare possa arrecare gravi danni, disponga con provvedimento inoppugnabile la sospensione dell’esecuzione (cfr. per casi simili TAR Puglia, Sez. II, 16.11.1998, n. 736, e TAR Lazio, Sez. I, 24.4.1995, n. 720).

In effetti, il dirigente pubblico, a favore del quale sia stata pronunciata dal giudice ordinario un provvedimento definitivo ex art. 700 c.p.c., al fine di ottenere la reintegrazione nelle funzioni dirigenziali ovvero il dovuto incarico dirigenziale, non potrebbe chiederne l’attuazione ai sensi dell’art. 669-duodecies, dal momento che nella specie le modalità di attuazione non riguardano semplici operazioni materiali (che, d’altro canto, dovrebbero essere svolte dall’ufficiale giudiziario e non da un commissario ad acta), ma attengono all’emissione di provvedimenti che al giudice ordinario gli sarebbe impossibile emanare “in assenza di quelle potestà di revoca e modifica costituenti il proprium della giurisdizione di merito e di cui dispone invece il giudice dell’ottemperanza” (cfr. Q. Lorelli, Il nuovo processo del lavoro, Maggioli editore).

(1) A tale riguardo corre l’obbligo di precisare che l’ordinamento giuridico, anche a seguito della c.d. “privatizzazione” del pubblico impiego, riconosce, sia ai dirigenti in servizio che ai vincitori di concorsi dirigenziali – salva la soppressione di determinati uffici, comprovata da motivi tecnico-organizzativi, che giustifichi anche l’emanazione di provvedimenti di mobilità – il diritto soggettivo al conferimento di un incarico dirigenziale. Il che si evince chiaramente, oltre che dal tenore letterale dell’art. 19 del d.lgs. n. 29/93, che disciplina le modalità di conferimento (nel senso che indica il come distribuire proficuamente i vari dirigenti disponibili nelle diverse strutture dirigenziali), anche dal nuovo contratto collettivo per l’area dirigenza statale, concernente il periodo 1° gennaio 1998 – 31 dicembre 2001 per la parte normativa. In detto contratto viene espressamente stabilito, al fine di evitare i dubbi interpretativi che taluni avevano prospettato (lecitamente o pretestuosamente), che: a) “tutti i dirigenti hanno diritto ad un incarico” (comma 1); b) “nelle ipotesi di ristrutturazione e riorganizzazione che comportano la modifica o la soppressione delle competenze affidate all’ufficio o una loro diversa valutazione, si provvede ad una stipulazione dell’atto di incarico, assicurando al dirigente l’attribuzione di un incarico equivalente”(comma 4); c) “l’incarico di direzione di uffici dirigenziali non di livello generale ai dirigenti di seconda fascia è conferito dal dirigente dell’ufficio di livello generale a dirigenti dell’amministrazione di appartenenza”(comma 6).

Comunque, la disposizione di cui all’art. 68 del d. lgs. 29/93 deve lasciare ogni dubbio, poiché è chiaro che se il legislatore avesse attribuito al dirigente o al neodirigente una mera aspettativa, non tutelabile giuridicamente, non avrebbe certo dato al giudice ordinario il potere di decidere in materia di assunzione, conferimento o revoca degli incarichi dirigenziali nei pubblici uffici (ragionando al contrario, infatti, tale disposizione dovrebbe considerarsi inapplicabile poiché in pratica nessun dirigente potrebbe contestare il mancato conferimento o la revoca dell’incarico dirigenziale, vantando – come si dice – una mera aspettativa).

(2) Al riguardo, non si ignora che la disposizione di cui all’art. 669 duodecies c.p.c. prevede che l’attuazione delle misure cautelari aventi ad oggetto obblighi di fare o non fare avviene sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare il quale ne determina anche le modalità di attuazione e, ove sorgano difficoltà o contestazioni, dà con ordinanza i provvedimenti opportuni. In sostanza, in tali casi, non occorre instaurare un vero e proprio procedimento di esecuzione forzata per obblighi di fare o non fare ai sensi dell’art. 612 e ss. c.p.c.

Ma la suddetta disposizione, ispirata dal principio di economia degli atti processuali, non potendosi applicare in tutti quei casi in cui il giudice si trovi di fronte ad un atto amministrativo, non fa venir meno la possibilità del ricorso al G.A. per l’ ottemperanza dell’ordine del G.O., dal momento che il G.A. può sostituirsi eventualmente all’amministrazione se questa non provveda spontaneamente all’annullamento dell’atto risultato illegittimo. In questo caso, il ricorso al giudice amministrativo non ha funzione sostitutiva del normale meccanismo processuale previsto dal codice di procedura civile, ma ha senz’altro funzione integrativa in quanto può rimuovere atti amministrativi che impediscono l’esecuzione forzata civile (Nigro).

Riteniamo, tuttavia, che nel caso in cui il G.O. dichiari illegittimo il provvedimento di revoca anticipata di un precedente incarico dirigenziale relativo alla direzione di un ufficio, posto che nella specie occorre reintegrare materialmente (senza, cioè, l’emanazione di un apposito provvedimento amministrativo) nel precedente posto di lavoro il dirigente “revocato”, le modalità di attuazione dell’ordinanza cautelare possano essere effettuate dall’ufficiale giudiziario sotto il controllo dallo stesso giudice che ha emesso l’ordinanza medesima, a nulla influendo il fatto che nel frattempo l’amministrazione abbia insediato in quel posto un altro dirigente, dal momento che anche quell’atto amministrativo, essendo consequenziale a quello di revoca, deve ritenersi illegittimo e quindi disapplicabile dal G.O, sempreché il dirigente illegittimamente nominato non sia rimasto estraneo al giudizio. In questo caso non opererebbe il divieto fissato dalla L.A.C., poiché il G.O. non deve condannare la P.A. ad un facere specifico consistente nell’emanazione o eliminazione di un provvedimento amministrativo, essendo la revoca un atto di gestione privatistica del rapporto. L’oggetto della lite istaurata a seguito dell’emanazione di questo atto di gestione deve ritenersi indivisibile, per cui la dichiarazione della sua inefficacia investe inevitabilmente anche l’atto di conferimento del nuovo direttore dell’ufficio.

(3) E’ appena il caso di ricordare che il concetto di gestione del rapporto di lavoro comprende “l’insieme delle azioni poste in essere dal datore di lavoro per dare esecuzione ed efficacia agli obblighi assunti e per cercare di far coincidere gli effetti del contratto con le esigenze dell’azienda” (cfr. M. Marcucci, La gestione del rapporto di lavoro nel pubblico impiego privatizzato in www.giust.it). Se così è, l’aspetto gestionale del rapporto di lavoro non dovrebbe comprendere né la fase costitutiva né quella estintiva, fasi queste che in materia di pubblico impiego sono rigorosamente disciplinate da norme a carattere pubblicistico, dal momento che tale rapporto è posto in essere nell’interesse dell’ente e non nell’interesse della “controparte” (Virga), cioè di chi per l’ente firma il contratto.

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V. TRIBUNALE DI CATANIA, SEZ. LAVORO – Ordinanza 18 aprile 2001

Note

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QUESITO

L’art. 6, comma 2, del D.P.R. n. 150 del 1999 stabilisce che “I dirigenti che non svolgono le funzioni di cui al comma 1 (cioè funzioni di direzione di un ufficio di livello dirigenziale ovvero funzioni ispettive, di consulenza,studio o ricerca o altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento, in quanto non richieste da alcuna amministrazione che ne abbia interesse) sono temporaneamente a disposizione della Presidenza del Consigli dei Ministri per essere utilizzati nell’ambito dei programmi specifici di ispezione e verifica, anche di ricerca, studio o di monitoraggio del grado di attuazione delle riforme legislative e delle innovazioni amministrative”

A tale riguardo si pone la questione se l’amministrazione che ha in carico il dirigente a cui non intende conferire alcun incarico dirigenziale presso di essa abbia per ciò solo il potere di mettere unilateralmente detto dirigente a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri, senza che vi sia stata una preliminare concertazione, al fine di verificare se vi sia concreto interesse di quest’ultima al suo proficuo utilizzo nei programmi indicati dalla normativa in parola.

Pertanto, il quesito è il seguente: può legittimamente considerarsi a disposizione della citata Presidenza il dirigente che non ha ricevuto un incarico presso l’amministrazione di appartenenza o di altra, senza ulteriore provvedimento di presa in carico della Presidenza stessa?

RISPOSTA

Si premette che, in base al primitivo testo di cui all’art. 23 del d. lgs. n. 29/93, è stato istituito un apposito “albo dei dirigenti in servizio nelle amministrazioni pubbliche, a fini conoscitivi e per consentire l’attuazione della disciplina in materia di mobilità”

Detto albo, regolamentato con D.P.C.M 11.3.1994, che doveva comprendere i dati anagrafici e alcuni dati funzionali, i titoli e i requisiti culturali dei dirigenti, è servito verosimilmente al fine di quantificare il costo del lavoro relativo ai dirigenti, ma non certo per attuare la mobilità, in quanto la stessa non era certo agevolata dalla sussistenza dei diversi ruoli organici delle pubbliche amministrazioni.

Per superare, appunto, detto ostacolo, e quindi di dare anche un effettivo impulso alla mobilità dei dirigenti, il legislatore con la novella di cui all’art. 15 del d.lgs. n. 80/98, sostitutiva dell’originario art. 23 suddetto, ha istituito, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il c. d. “ruolo unico dei dirigenti dello Stato, anche ad ordinamento autonomo”, articolato in due fasce.

Pertanto, proprio attraverso la soppressione dei singoli ruoli ministeriali e con la istituzione di un ruolo unico interministeriale, sono stati superati tutti gli ostacoli burocratici per il “trasferimento” dei dirigenti da una amministrazione all’altra, risolvendosi in tal modo anche i casi relativi ai “comandi” e ai “collocamenti fuori ruolo”.

Il regolamento di detto ruolo di cui al D.P.R. 26.2.1999, n. 150, è entrato in vigore il 10.6.1999.

L’Ufficio di gestione di detto ruolo, previsto dal regolamento, ha il compito, tra l’altro, di organizzare ed assicurare, in collegamento con le amministrazione interessate, gli adempimenti necessari alla mobilità dei dirigenti ed al conferimento agli stessi degli incarichi dirigenziali (art. 3, comma 2, lett. f, D.P.R. 150/99). Si tratta, in sostanza, di un Ufficio che gestisce e controlla i curricula dei dirigenti del ruolo, non avente la funzione di gestire i dirigenti che sono stati messi “a disposizione” della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 6, comma 2, del D.P.R. 150/99.

E’ chiaro quindi che l’intervento del responsabile di detto Ufficio dovrebbe essere cruciale in senso garantista, al fine di una corretta attuazione del principio di mobilità dei dirigenti, i quali possono essere interessati: o volontariamente, a cambiare amministrazione, per acquisire una diversa e migliore professionalità con connesse implicazioni economiche; o “coattivamente”, allorché si verifica nell’amministrazione di appartenenza un fenomeno di esubero di dirigenti, causato da provvedimenti di riorganizzazione, finalizzati alla migliore efficienza dell’azione amministrativa.

Se questo è il vero e principale scopo dell’istituzione de suddetto ruolo unico, non trovano assolutamente fondamento giuridico né logico tutte quelle teorie dottrinali costruite ad arte per conferirgli il significato e la funzione di un albo professionale, ossia di mero elenco nominativo di soggetti in astratto idonei a ricoprire le funzioni dirigenziali nella pubblica amministrazione, teorie che all’uopo configurano detto ruolo come una vetrina o mercato da cui attingere, di volta in volta, i soggetti di gradimento da parte del politico di turno, mercato che, come è ovvio, non può avere alcun significato ordinamentale: in primis, perché si verte nel campo del lavoro subordinato; secondariamente, perché in concreto la pretesa interscambiabilità delle mansioni dirigenziali si rivela impraticabile in particolar modo per quei dirigenti di seconda fascia, che, in possesso di una determinata e specifica professionalità tecnico-giuridica, sono difficilmente interessati a rimettere in discussione la loro esperienza professionale pluriennale (come, tra l’altro, avviene nel lavoro autonomo, per cui, ad esempio, un medico specializzato in una determinata branca di medicina non potrà mai avere interesse ad essere utilizzato in un altro diverso settore di specializzazione, così come non potrà averlo lo stesso ospedale con cui ha stipulato il contratto di prestazione professionale).

Alla luce di quanto osservato in tesi generale, possiamo già affermare, senza alcuna ombra di dubbio, che la risposta al quesito non può essere affermativa. Ma ci solo altri motivi che inducono ad affermare che deve considerarsi illegittimo il provvedimento con il quale un dirigente generale, nel comunicare ad un dirigente a sua disposizione che non intende conferirgli un incarico dirigenziale, gli fa altresì presente che deve considerarsi automaticamente a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri. In effetti, se ben si esaminano le disposizioni di legge e contrattuali possiamo constatare che:

a) la norma di cui al comma 2 dell’art. 19 del d. lgs. 29/93, nel prevedere un contratto individuale per ogni conferimento di un incarico dirigenziale, lascia libero il dirigente di scegliere l’ufficio dove ritiene di svolgere con migliore soddisfazione la propria professionalità;

b) l’art. 14 del CCNL area dirigenza statale stabilisce che il rapporto di lavoro si costituisce per contratto, sicché senza il consenso del dirigente non può ritenersi modificato o estinto il vincolo giuridico che lo lega con l’amministrazione di appartenenza, salvo il caso in cui ricorrono i presupposti del recesso unilaterale di quest’ultima adeguatamente motivato (artt. 21 del d. lgs. 29/93 e 27 del CCNL);

c) l’atto di trasferimento o di recesso che riguarda i dirigenti di seconda fascia non rientra tra i provvedimenti amministrativi o negoziali di competenza del dirigente degli uffici di livello generale, il quale, ai sensi dell’art. 16 del d. lgs. 29/93, può solo proporre tale atto al Ministro, il quale rappresenta l’amministrazione, quale parte del rapporto di lavoro, inteso come relazione giuridica tra dipendente, obbligato ad effettuare la prestazione lavorativa, e la particolare amministrazione, obbligata a far effettuare la prestazione dietro retribuzione;

d) con l’entrata in vigore del regolamento che istituisce il ruolo unico della dirigenza non si configura una novazione soggettiva dei rapporti di lavoro in essere, ammessa solo se vi è il consenso degli interessati (dirigente e Presidenza del consiglio dei Ministri), né si configura un caso di distacco o comando imposto per legge, data la natura consensuale dei rapporti di lavoro. In effetti, la comunicazione di messa a disposizione della Presidenza del Consiglio dei Ministri ai dirigenti che non hanno ricevuto la conferma dell’incarico già conferito o il conferimento di un nuovo incarico nella specie non produce una novazione soggettiva nel rapporto di lavoro già instaurato tra dirigente e l’Amministrazione che ha effettuato tale comunicazione, e cioè l’automatica costituzione di un nuovo rapporto di lavoro con detta Presidenza, dal momento che ciò richiede naturalmente il concorso della volontà dei soggetti interessati, secondo quanto previsto dall’art. 1406 c.c. in materia di cessione del contratto. Stabilisce, invero, quest’ultima norma che “ciascuna parte può sostituire a sé un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive…purché l’altra parte vi consenta”. Orbene, se nella fattispecie non vi è né la volontà del terzo (la Presidenza del Consiglio dei Ministri) né quella del dirigente interessato, che assumerebbe in questa vicenda la veste di contraente ceduto, è errato e fuorviante affermare che per effetto di quella semplice comunicazione detto dirigente debba essere considerato “a disposizione del ruolo unico della dirigenza” ;

e) che l’istituzione del ruolo unico della dirigenza statale non possa comportare la novazione soggettiva del rapporto di lavoro del dirigente, è dimostrato altresì dal fatto che il rapporto di lavoro dei dirigenti non deve essere costituito con il responsabile dell’Ufficio del Ruolo Unico, ma con una entità amministrativa statale ben precisata avente posti disponibili nella propria pianta organica;

f) il ruolo unico in parola non è un ruolo organico, in quanto la costituzione di un rapporto organico o di immedesimazione può concepirsi e realizzarsi solo con la singola amministrazione con cui il dirigente stipula un rapporto di lavoro. Sicché la scadenza (indicata nel provvedimento di conferimento) dell’incarico dirigenziale presso una amministrazione con cui si era instaurato il rapporto organico o d’ufficio, non fa automaticamente venire meno il rapporto di lavoro, di cui l’incarico costituisce l’oggetto della prestazione del dirigente in quel momento nei confronti di detta amministrazione (cfr. in tal senso Corte dei conti, delibera Sez. controllo, n. 63 del 10.6.2000). Si ha ragione di ritenere quindi che il ruolo unico della dirigenza dovrebbe indicare soltanto i nominativi e i curricula dei dirigenti e la consistenza numerica degli stessi in pianta stabile, con cui le singole amministrazioni statali hanno instaurato un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con annesso rapporto di ufficio o organico a tempo determinato, dal momento che, come detto, non è un albo professionale in cui risultano iscritti anche professionisti “nullafacenti” per assenza di conferimenti di incarichi, a carattere fiduciario. Diversamente opinando, detto ruolo dovrebbe contenere anche un elenco di dirigenti “sfiduciati” da parte del dirigente generale di turno, e, in quanto tale, violerebbe il principio di riservatezza o privacy, apparendo come lista di “fannulloni” o “epurati” che nessuna amministrazione assumerebbe in carico. Se, com’è evidente, non è questo il vero intento del legislatore nell’istituire detto ruolo unico, ma quello, più ragionevole, di attuare una celere mobilità (spontanea) tra una amministrazione all’altra dei dirigenti al fine di permettere loro di acquisire una maggiore professionalità, allora bisogna ammettere che non è concepibile che, in assenza di esuberi, una amministrazione non attribuisca, ingiustificatamente, un incarico dirigenziale ad un proprio dirigente e lo invii, per una ipotetica utilizzazione, presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, anche se presso quest’ultima non vi è alcuna possibilità di impiego per mancanza di posti in organico. Pertanto, non appare condivisibile l’orientamento di quella dottrina che definisce detto ruolo come una sorta di “mercato” o di “vetrina”, dal momento che non tiene conto che i dirigenti statali non sono liberi professionisti che sostengono un esame di stato di abilitazione per essere iscritti in un apposito albo, dal quale i vari interessati possono fare riferimento per chiedere prestazioni (in questo caso, “intuitus personae”), mentre i dirigenti statali sono lavoratori subordinati, che possono definirsi tali solo se svolgono precise funzioni dirigenziali a favore della collettività e che le amministrazioni possono assumere alle loro dipendenze solo in quanto vincitori di concorsi ovvero, per una irrisoria percentuale del 5%, in quanto soggetti altamente qualificati, e ciò al fine di garantire l’imparzialità e l’efficienza dell’azione amministrativa;

g) in tale prospettiva, se può definirsi dirigente in ruolo solo colui che è stato assunto, con le prescritte garanzie di concorso o altre che ne tengano luogo, per coprire un posto nell’organico ed è quindi inquadrato nell’organizzazione stabile e permanente di una amministrazione, allora un dirigente per poter far parte della presidenza del Consiglio dei Ministri deve aver stipulato con la stessa un apposito contratto per effettuare una determinata prestazione e non per rimanere in ozio. In proposito, taluna dottrina (G. D’Alessio, La nuova dirigenza pubblica, 1999 Philos edizioni – Roma) sostiene invece che l’appartenenza al ruolo unico costituisce “un elemento di garanzia, cioè una vera e propria garanzia per i dirigenti, al di là degli incarichi ricoperti…infatti, il venir meno – per cause fisiologiche o patologiche – di un incarico non implica per l’interessato la fuoruscita della dirigenza, giacché permane (salvo casi limite) l’appartenenza al ruolo unico, in posizione di disponibilità” (per i dirigenti statali non sarebbe previsto un termine per la durata del periodo di disponibilità). Tale tesi, dal momento che sembra voler legittimare il comportamento di quei dirigenti generali che attribuiscano reggenze a funzionari senza la qualifica dirigenziale in sostituzione di dirigenti disponibili, non appare assolutamente condivisibile, non soltanto perché contrasta con la ratio della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, individuata nella migliore utilizzazione delle risorse umane (art.1, lett. c, d.lgs 29/93), ma anche perché scambia inopinatamente il termine “disposizione”, indicato nella norma, con quello di “disponibilità”, che attiene al diverso caso della mobilità per esuberi, allorché alcuni dirigenti, per mancanza di posti disponibili, non hanno trovato collocazione nella propria amministrazione né in altre. In questo caso, detti dirigenti, in quanto non prestano alcuna attività dirigenziale, dovrebbero essere inseriti in un apposito elenco del citato ruolo organico, al fine di coprire i futuri posti che si renderanno via via disponibili;

h) la tesi sostenuta è in sintonia con quanto chiarito dall’Ufficio del ruolo unico della dirigenza con circolare del 14.4.2000, prot.576/00/RUD/P, secondo cui i decreti di approvazione e nomina a dirigente dei vincitori dei concorsi “non costituiscono in nessun caso titolo per l’iscrizione al ruolo unico, se non a seguito della regolare stipula del contratto di lavoro e dell’invio al ruolo unico del contratto di lavoro e del conferimento di funzione”. Il che dimostra che il diritto soggettivo all’iscrizione a ruolo unico non può essere negato al dirigente che a seguito della vincita di un regolare concorso per dirigente sia stato assunto in servizio in base alle regole vigenti al momento della decorrenza giuridica della nomina. E’ quindi fuorviante sostenere che l’iscrizione a detto ruolo non costituisce un presupposto per ottenere un ufficio dirigenziale (Tribunale civile di Roma, ordinanza 28.11.2000, giudice Di Sario), posto che il diritto soggettivo all’incarico dirigenziale deriva dalla vincita del concorso, sempreché l’amministrazione che ha bandito il concorso, in via di autotutela, non ritenga più utile assumere i concorrenti vincitori per dimostrate esigenze tecnico-organizzative che comportano la soppressione dei posti disponibili messi a concorso.

Nella norma di cui al comma 2 dell’art. 6 del D.P.R. n. 150/99 viene usato opportunamente il termine”disposizione” e non quello di “disponibilità”. Il che non è di poco conto. Il concetto di “disponibilità” implica una situazione in cui l’organo che la pone in essere a carico di un lavoratore non può dare ordini a quest’ultimo durante tutto il periodo in cui essa vige: in sostanza, il lavoratore viene liberato da ogni impegno lavorativo, pur avendo diritto ad una indennità (art. 35 d.lgs. n. 29/93). La disponibilità ricorre normalmente quando si riscontrano eccedenze di personale e non vi sia alcuna possibilità di una diversa sistemazione.

Per converso, il concetto di “disposizione” implica la sussistenza di un rapporto di servizio, e cioè una situazione in cui vi è chi da ordini e chi deve eseguirli. Se non vi è un vincolo giuridico, nessuno può ritenersi a disposizione di un altro. Quindi, solo se abbia instaurato un rapporto di servizio con la stipula di un contratto individuale con la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il dirigente può considerarsi giuridicamente a disposizione di quest’ultimo ufficio. Il che si desume dal combinato disposto dei commi 2,6,10 dell’art. 19 del d.lgs. n.29/93, che costituisce norma primaria.

In effetti, tale norma primaria non prevede l’utilizzazione “ope legis” di dirigenti da parte della Presidenza del Consiglio dei Ministri, in quanto fa riferimento ad “amministrazioni che ne abbiano interesse” (comma 10 dell’art. 19 suddetto). Né tale richiamo si rinviene nell’art. 23, comma 3, del d. lgs. n. 29/93. Diversamente opinando, si dovrebbe configurare un eccesso di delega, dal momento che il regolamento, in base alla norma primaria, deve disciplinare soltanto le modalità di utilizzo dei dirigenti in funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca (comma 10, art. 19 d.lgs 29/93). Se, quindi, il regolamento deve disciplinare solo le modalità, si realizzerebbe un eccesso di delega nella parte in cui individua il tipo di amministrazione che comunque, senza cioè che ne avesse interesse, dovrebbe impiegare detti dirigenti nelle funzioni in rassegna, anche senza che se ne rilevi alcuna necessità pratica.

Il tale prospettiva, deve ritenersi comunque illegittimo il provvedimento con cui una amministrazione, anziché concordare con la Presidenza del Consiglio l’attribuzione di un incarico dirigenziale ad un dirigente che ritiene maturo per esercitare il criterio di rotazione, invia una comunicazione all’Ufficio del Ruolo Unico, dichiarando che il dirigente Tizio deve considerarsi “a disposizione del ruolo unico dei dirigenti delle Amministrazioni statali”. Tale dichiarazione non può avere alcun effetto giuridico dal momento che tale Ufficio non ha alcuna facoltà o potere di conferire incarichi dirigenziali, né può far diventare tout court l’amministrazione di appartenenza “ex” nei confronti del dirigente interessato, dal momento che il mancato incarico presso quest’ultima non fa venire meno il rapporto di lavoro, ma solo il c.d. “rapporto d’ufficio” che attribuisce la rappresentanza esterna al dirigente.

Il concetto di modalità attiene alle procedure che possono essere eseguite, alla durata e al tipo di studio, ispezione o ricerca cui i dirigenti possono essere impiegati. E nulla più. Pertanto, se la Presidenza del Consiglio dei Ministri, come altra amministrazione pubblica, è interessata ad un incarico come quelli in questione, ne può programmare tutta una serie e, dopo averla concordata con il responsabile dell’Ufficio del ruolo unico, ne può fare pubblicare la richiesta per la stipula di appositi contratti individuali. Non appare quindi concepibile che l’attuale normativa tolleri una messa a “disposizione” dei dirigenti che operi automaticamente, senza cioè che detta Presidenza fosse interessata ad avvalersi della collaborazione di quei dirigenti ai quali i direttori generali si fossero rifiutati di preporli ad uffici dirigenziali disponibili. In tal caso si legittimerebbero autentici sprechi di risorse, in contrasto con lo spirito della norma, che si rinviene nell’art. 1 del d. lgs. n.29/93, laddove espressamente stabilisce che “le disposizione del presente decreto disciplinano l’organizzazione degli uffici e i rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche…nel rispetto dell’art. 97 , comma primo della Costituzione, al fine di …b) razionalizzare il costo del lavoro pubblico… e c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni…”.

Va da sé quindi che la messa a disposizione della citata Presidenza deve avvenire dopo un oculato procedimento amministrativo che veda coinvolti diversi organi, in cui ciascuno responsabilmente collabori a rendere efficiente la prestazione lavorativa del dirigente, e non in modo automatico, come si vuole fare intendere, al fine di legittimare la mancata utilizzazione del dirigente stesso.

Il responsabile di detto Ufficio, quindi, non deve accettare supinamente una semplice comunicazione, avendo l’obbligo di valutarla adeguatamente per appurare se essa risponda ai principi codificati dalla legge, in base ai quali il dirigente dell’ufficio di livello generale non può rifiutare l’incarico ad un dirigente in servizio, perché l’attribuzione della titolarità degli uffici dirigenziali disponibili è un atto dovuto e prescinde da un astratto rapporto fiduciario, che in ogni caso viene a costituirsi solo dopo e non prima.

In definitiva, l’introduzione del ruolo unifico non ha innovato nulla, né poteva, in materia di conferimento degli incarichi dirigenziali già disciplinata dall’art. 19 del d. lgs. n. 29/93 e dagli artt. 22 e 23 del CCNL per l’area dirigenza.

E’ evidente, quindi, che quando il DPR suddetto parla di “conferma” del dirigente si riferisce alla “normale” conferma del dirigente di cui all’art. 22 del CCNL, al quale sia scaduto in contratto individuale di incarico con l’amministrazione. Pertanto, in coerenza con il sistema normativo primario in cui detto regolamento va ad integrarsi, si può ben argomentare che l’utilizzazione del verbo “confermare” che si rinviene nella norma transitoria di cu all’art. 8 del D.P.R. 150/99 va letta correttamente nel senso che ogni amministrazione entro l’8 settembre 1999 avrebbe dovuto lasciare immutato (e non poteva fare altrimenti, non avendo la delega nulla disposto in proposito) il numero dei dirigenti in sevizio e, al fine di potere attuare nell’immediato la normativa sul ruolo unico, avrebbe potuto conferire dopo tale data incarichi a dirigenti appartenenti a diversa amministrazione, confluiti automaticamente in detto ruolo, qualora si fossero resi posti disponibili per il fatto che dirigenti in servizio avessero consensualmente ottenuto incarichi presso altre amministrazioni. Diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che la norma secondaria abbia modificato la normativa sui conferimenti e l’avvicendamento degli incarichi dirigenziali così come disciplinati dalla normativa primaria, l’art. 19 del d. lgs. n. 29 del 1993, e, come tale, illegittima e quindi disapplicabile dal giudice ordinario.

CONCLUSIONI

A conclusione di queste brevi osservazioni torna utile precisare che il D.P.R. n. 150/99, quale regolamento delegato, introduttivo del ruolo unico dei dirigenti delle amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, non può essere interpretato nel senso che lo stesso possa contenere disposizioni in contrasto con la norma primaria che ne ha previsto l’istituzione.

In effetti, dal combinato disposto delle norme di cui all’art. 19, comma 10 e dell’art. 23 del d. lgs. n. 29/93, emerge chiaramente che detto regolamento delegato, quale fonte normativa a carattere secondario, è stato previsto per disciplinare oltre le modalità di tenuta del ruolo stesso, le modalità di utilizzazione dei dirigenti in incarichi di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca o di altri incarichi specifici previsti dall’ordinamento.

Devono, pertanto, ritenersi destituiti di ogni fondamento giuridico tutte quelle (pseudo) interpretazioni volte soltanto a fare da schermo a comportamenti arbitrari da parte di dirigenti di uffici di livello generale, i quali hanno immotivatamente escluso dagli incarichi di direzione di uffici operativi dirigenti altamente qualificati (cioè muniti di esperienza ultrannuale) per favorire funzionari “protetti”, alcuni dei quali addirittura non aventi la qualifica dirigenziale. Tant’è che, a tali fini, qualcuno ha sottolineato che il ruolo unico della dirigenza in parola costituirebbe “la fonte” cui attingere per l’individuazione dei dirigenti ai quali attribuire un determinato incarico: invece di ammettere che l’iscrizione a detto ruolo costituisce un presupposto o requisito necessario per ottenere un incarico dirigenziale, con un volo pindalico vorrebbe far credere che la normativa ora legittimerebbe una chiamata diretta del dirigente, senza la necessità di una previa comparazione (verificabile) con altri dirigenti aspiranti all’attribuzione della titolarità di un determinato ufficio, come dichiarato dal TAR del Lazio-Roma, Sez. II, con l’ordinanza n. 1743/2000, confermata dal Consiglio di Stato.

Un altro argomento che viene addotto al fine di fare da schermo al progetto di “epurazione” dei dirigenti ritenuti “indesiderati” è questo: il c. d. “ruolo unico interministeriale”, eliminando gli ostacoli costituiti dai ruoli delle diverse amministrazioni, tenderebbe a realizzare modelli manageriali omogenei e interscambiabili, e cioè un sistema di utilizzazione flessibile del personale dirigenziale presente nelle pubbliche amministrazioni.

Si afferma altresì che in tal modo di creerebbe un ampliamento dell’ambito entro il quale sarebbe possibile selezionare, di volta in volta, le persone che risultano più adatte a guidare i diversi uffici dirigenziali; così, attraverso la possibilità di migrare da un ministero all’altro, si aprirebbe la strada per la creazione di un “mercato interno” alla dirigenza pubblica: in sostanza, un “bacino” dei dirigenti cui attingere per l’attribuzione degli incarichi, molto più ampio rispetto al passato.

Orbene, se ben si guarda alle singole strutture ministeriali con le loro peculiari attribuzioni e competenze, è facile intuire che tale costruzione interpretativa si appalesa del tutto fuorviante, dal momento che non è immaginabile che un dirigente esperto in una determinata materia abbia interesse ad avere un incarico dirigenziale presso un ministero che cura una materia del tutto diversa, e per contro ogni amministrazione non ha alcun interesse ad attribuire gli incarichi dirigenziali a persone non esperte nella materia di loro cura, al fine di ottenere una migliore produttività dall’utilizzazione del dirigente.

E’ innegabile, quindi, che si tratta di un “mercato” che in concreto mai può configurarsi se non nel caso dei dirigenti che si occupano di gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali.

Il dirigente tuttologo è, in effetti, una figura in concreto non riscontrabile, né è pensabile che in futuro possa realizzarsi, dato che ogni dirigente ha ovviamente l’aspirazione ad acquisire una specializzazione che le dia la massima soddisfazione a livello culturale, professionale ed economico.

Note

L'articolo Conferimento degli incarichi dirigenziali nelle amministrazioni pubbliche: rilevanza giuridica del ruolo unico. proviene da Giustamm.