Di Domenico Ciaburri 

1. Inquadramento – 2. Differenze e criticità – 3. Auspicabili interventi

1 Inquadramento

La tutela delle posizioni giuridiche delle persone detenute nei confronti dell’Amministrazione Penitenziaria si concentra dinanzi al giudice ordinario e, in particolare, al tribunale e al magistrato di sorveglianza[1]. Fino al 2013, le persone detenute avevano accesso alla tutela giurisdizionale solo nei casi espressamente tipizzati dalla Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà” (d’ora in poi anche solo O.P.): per l’esperimento del ricorso avverso il provvedimento applicativo del regime del c.d. carcere duro ex art. 41-bis[2], avverso il provvedimento applicativo del regime della sorveglianza particolare ex. art. 14-bis[3], avverso i provvedimenti di applicazione delle sanzioni penitenziarie ex art. 69 lett. a[4], avverso i provvedimenti connessi all’espletamento dell’attività lavorativa ex art. 69, lett. a, nella formulazione vigente fino alla pronuncia della Corte Costituzionale del 11 febbraio 1999, n. 26[5]. In tutte le altre situazioni, a prescindere dalla qualificazione della posizione giuridica asseritamente lesa, la persona detenuta avrebbe dovuto far ricorso al rimedio previsto dall’art. 35 della prefata legge n. 354, rimedio che, tuttavia, pur coinvolgendo l’autorità giudiziaria, è da sempre stato qualificato come amministrativo, tanto che il provvedimento che conclude il procedimento non può neppure essere oggetto di ricorso per Cassazione[6].

La Corte Costituzionale è intervenuta a più riprese sul quadro delle tutele giurisdizionali accessibili ai detenuti: a) con la Sentenza n. 135 del 7 giugno 2013, nel dirimere un conflitto di attribuzioni, ha affermato che l’amministrazione è tenuta ad ottemperare ai provvedimenti adottati dal magistrato di sorveglianza ex art. 35 O.P., pur confermandone la natura amministrativa[7]; b) con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 come modificato dall’art. 21 della legge 10 ottobre 1986, n. 663, per la parte in cui non riconosceva più alcuna tutela avverso le sanzioni e i provvedimenti in materia di lavoro penitenziario[8]; c) con sentenza del 23 ottobre 2006, n. 341, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69 O.P., per la parte in cui rimetteva il contenzioso in materia di lavoro dinanzi al giudice della sorveglianza, ritenendo che, invece, dette controversie dovessero incardinarsi dinanzi al giudice del lavoro, come per la generalità dei consociati[9].

Nessuna di queste pronunce, tuttavia, ha indotto il legislatore ad una radicale riforma di sistema. Per questo risultato, è stato necessario attendere la condanna da parte della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la quale, in occasione della nota sentenza Torreggiani[10], ha rinvenuto una violazione dell’art. 3 della Convenzione in materia di divieto di trattamenti inumani e degradanti e ha condannato l’Italia, per quanto qui di interesse, ad istituire un sistema di ricorsi che garantisse effettività alla tutela delle persone detenute[11].

Pertanto, su impulso della Corte EDU, il legislatore ha provveduto ad introdurre due nuovi rimedi giudiziali all’interno dell’ordinamento penitenziario: a) con l’art. 1, co 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 117, ha introdotto l’art. 35-ter, con il quale si offre tutela compensativa a coloro che siano stati ristretti in condizioni inumane e degradanti[12]; b) con l’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014 n. 10, ha introdotto l’art. 35-bis, anche detto reclamo generico, con il quale si offre tutela in forma specifica ai ristretti[13]. Quest’ultimo articolo prevede, ai commi 5 e 6, lettere a, b, d[14], anche un peculiare ricorso in ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, così da evitare lo spostamento della competenza verso il giudice amministrativo, il quale, pertanto (ma su questo seguiranno alcune considerazioni critiche), nega la sua giurisdizione in considerazione dell’esistenza di uno strumento, previsto dalla legislazione speciale, pensato appositamente per dare ottemperanza giudiziale ai provvedimenti della sorveglianza[15].

Ebbene, la dottrina continua tuttora a dibattere sull’effettività dei rimedi introdotti e, più in generale, sul sistema delle tutele giudiziali offerte alle persone ristrette[16]. Questo contributo si interessa di una questione specifica del sistema delle tutele suesposto, ossia del giudizio di ottemperanza esperibile dinanzi al giudice della sorveglianza, per esaminarlo non tanto dal punto di vista del funzionamento processuale[17], ma dei poteri riservati al giudice, al fine di verificare se vi siano differenze rispetto all’ottemperanza dinanzi al g.a. e formulare, da ultimo, alcune proposte di intervento.

2 Differenze e criticità

Nell’esaminare i profili che differenziano i due giudizi di ottemperanza vale la pena di partire dal tipo di pronunce che possono esserne oggetto. Sul punto, è bene anzitutto osservare che l’ambito applicativo dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza è limitato ai provvedimenti di cognizione adottati ex art- 35-bis (ossia dei provvedimenti di annullamento di una sanzione disciplinare penitenziaria e di quelli adottati a tutela di un diritto ex art. 69 lett. b[18]). Pertanto, non potendo essere esperito per i provvedimenti che esitato i ricorsi ex artt. 14-ter e 41-bis, già si presenta come un rimedio parziale, in grado di fornire tutela esecutiva solo a parte dei provvedimenti del giudice di sorveglianza. In secondo luogo, i suesposti provvedimenti non sono ottemperabili sempre, ma solo una volta che siano passati in giudicato[19]. Questo aspetto segna un’altra importante differenza rispetto a quanto accade nella giustizia amministrativa, ove il passaggio in giudicato è richiesto solo per le decisioni del giudice ordinario, che però appartiene ad un’altra giurisdizione[20]. La limitazione ha evidenti ricadute pratiche. Quando, ad esempio, venga accertato che una persona sia detenuta in condizioni degradanti, qualora l’amministrazione provveda tempestivamente a proporre impugnazione, potrà accadere che dette condizioni degradanti permangano fino alla definizione del giudizio di secondo grado dinanzi al tribunale di sorveglianza o, addirittura, fino alla definizione del giudizio dinanzi alla Corte Suprema di Cassazione[21]. Il rischio è quello di sacrificare irrimediabilmente gli interessi del ricorrente, soprattutto se si considera che il procedimento di sorveglianza è del tutto privo, come meglio si dirà in seguito, di strumenti cautelari[22]. Il meccanismo risulta incoerente anche dal punto di vista formale, dal momento che l’impugnazione del provvedimento di primo grado non incide sull’efficacia esecutiva dello stesso, per la quale non occorre attendere l’irrevocabilità, venendosi così a creare un nuovo insolito tipo di provvedimento giudiziale: esecutivo, ma non eseguibile coattivamente[23].

Il secondo aspetto sul quale ci si vuole soffermare, riguarda i presupposti di esercizio dei poteri di ottemperanza, dal momento che, nell’esercizio di questi ultimi, il giudice deve tener conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione, per verificare se questo sia adeguato a tutelare la posizione giuridica riconosciuta in fase di cognizione. In pratica, in fase di ottemperanza, l’amministrazione ha la possibilità di presentare un programma di attuazione del provvedimento di condanna, che il giudice avrà l’onere di esaminare per valutare se lo stesso sia idoneo o meno a tutelare la posizione del ricorrente, e conseguenzialmente decidere se attivare i poteri sostitutivi, ordinare l’ottemperanza con i tempi previsti dal programma o con diversi termini[24]. Con ancora maggior sforzo esplicativo, considerati due provvedimenti di condanna, uno del g.a. e l’altro del giudice di sorveglianza., entrambi contenenti il termine entro il quale l’amministrazione è tenuta ad adempiere[25], posto l’inadempimento di quest’ultima, nell’un caso il giudice potrà procedere direttamente all’ottemperanza del provvedimento, mentre nell’altro sarà tenuto a motivare sull’inadeguatezza del programma presentato dall’amministrazione a soddisfare il diritto del ricorrente, così garantendo una sorta di terza chance all’amministrazione di ri-esercizio del potere, con il rischio di eccessive dilazioni, che contribuiscono a rendere sperequato il grado di tempestività della tutela conseguibile dinanzi all’uno e all’altro giudice[26].

Vale la pena, poi, di esaminare un terzo aspetto critico, il quale sta nel fatto che al giudice della sorveglianza è normalmente precluso l’esercizio diretto di poteri sostitutivi: il magistrato di sorveglianza potrà al più ordinare all’amministrazione le modalità di adempimento e dichiarare nulli gli atti violativi o elusivi del giudicato[27]. Perché la soddisfazione dell’interesse leso avvenga giudizialmente, invece, il giudice dovrà necessariamente nominare un commissario ad acta, configurandosi in tal modo un’ingiustificata difformità di disciplina rispetto all’ottemperanza amministrativa, dove la nomina del commissario in funzione sostitutiva è solo eventuale e il giudice può sostituirsi anche direttamente[28]. Ebbene, appare davvero paradossale che si neghi l’esercizio dei poteri sostitutivi al giudice, mentre lo si consente al suo ausiliario[29].

Una quarta differenza, che pure è di interesse in questa sede, attiene ai poteri di coercizione indiretta propri dei due giudici. Il giudice della sorveglianza ha la possibilità, come il giudice amministrativo, di dichiarare la nullità degli atti in contrasto col provvedimento rimasto ineseguito, siano essi in elusione o violazione dello stesso, di condannare l’amministrazione ad un facere specifico, di nominare un commissario ad acta[30]. Tuttavia, a differenza di quanto accade nel giudizio amministrativo, il giudice della sorveglianza non può condannare l’amministrazione al pagamento di una quota fissa per ogni giorno di ritardo nell’adempimento, in quanto lo strumento dell’astreinte, originariamente previsto, è stato poi espunto in fase di conversione in legge dell’art. 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013[31]. La differenza descritta, non sembra trovare giustificazione logica. Sul punto, si consideri che parte della dottrina continua a ritenere che l’utilizzo dell’astreinte sia legittimo solo nei casi di prestazioni infungibili, dove si riconosce unanimemente l’utilità dello strumento, volto a rendere all’agente razionale più conveniente adempiere piuttosto che non adempiere[32], e non anche nei casi di ottemperanza di obblighi fungibili, che ben possono trovare piena soddisfazione diretta anche in via giudiziale o per il tramite di prestazioni alternative, comunque volte a realizzare l’interesse del ricorrente[33]. Detto argomento, però, non può essere speso per giustificare la limitazione dei poteri del giudice della sorveglianza. Ciò, anzitutto perché si giungerebbe così a soluzioni opposte rispetto a quelle praticate dinanzi al giudice amministrativo, dove la giurisprudenza si è orientata nel senso di riconoscere sempre al giudice dell’ottemperanza il potere di condannare l’amministrazione al pagamento di una somma per ogni reiterata violazione, anche nel caso di obblighi fungibili, nel significato di alternativamente ottemperabili con l’esercizio dei poteri sostitutivi comunque riservati al giudice del merito[34]. In secondo luogo, perché la limitazione descritta poco supra dei poteri sostitutivi esercitabili dal giudice della sorveglianza, rende l’ottenimento della prestazione dovuta dall’amministrazione penitenziaria in via giudiziale quantomeno più complesso di quanto lo sarebbe nel giudizio amministrativo e, dunque, pur dove sarebbe altrimenti presente, fa perdere alla prestazione quel carattere di fungibilità giudiziale che le sarebbe ontologicamente proprio qualora si riconoscessero al giudice dell’ottemperanza più ampi poteri di merito[35]. I tratti differenziali tra l’ottemperanza amministrativa e quella della sorveglianza, dunque, suggeriscono, contrariamente a quel che accade, l’utilizzo degli strumenti di coercizione indiretta anzitutto nel procedimento di sorveglianza. Il mancato riconoscimento del potere esaminando sembra, insomma, non tanto spiegabile su basi logiche, tanto che una forma di astreinte era pure stata prevista nel primo progetto di riforma dell’art. 35-bis, bensì col fine di scongiurare il rischio per il Ministero di dover far fronte ad importanti esborsi economici dovuti alla difficoltà del Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria di ottemperare tempestivamente alle pronunce giudiziali [36].

Una quinta differenza sta nel fatto che dinanzi al giudice della sorveglianza non è possibile richiedere chiarimenti in merito alle corrette modalità di esecuzione del provvedimento giudiziale. È bene considerare che la richiesta di chiarimenti può rappresentare uno strumento utile, anzitutto per il soggetto tenuto a ottemperare, per poter prevenire il compimento di attività che potrebbero poi essere ritenute anche solo elusive del giudicato[37]. Ebbene, se questa utilità si riconosce, risulta allora difficile spiegare l’esclusione dell’istituto dalla disciplina del processo di sorveglianza.

La sesta criticità dell’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, riguarda il modo di intendere, da parte della giurisprudenza, la fattispecie dell’elusione del giudicato. L’elusione, stando alla littera legis, legittima l’esperimento del ricorso in ottemperanza esattamente come nelle ipotesi di cui all’art. 114 C.p.a.[38]. Tuttavia, la giurisprudenza di sorveglianza pare fornire un’interpretazione riduttiva del concetto di elusione del giudicato, con conseguente slittamento di numerose controversie dinanzi al giudice della cognizione[39]. Per la giurisprudenza amministrativa, è posta in essere un’elusione ogni qual volta l’attività amministrativa riproduce, nella sostanza, anche senza aperte violazioni del giudicato stesso, vizi già esaminati e sindacati in sede di cognizione o comunque pone in essere un’attività confliggente con l’obbligo conformativo contenuto nel giudicato. L’elusione viene quindi intesa come una forma particolare di sviamento del potere, il cui peculiare atteggiarsi sta nel fatto che l’illegittimità consiste nell’esercitare il potere stesso in modo da violare, seppur indirettamente, il contenuto del provvedimento esecutivo[40]. Il giudice della sorveglianza, invece, in conformità con una lettura del giudizio di ottemperanza in funzione prevalentemente esecutiva[41], pare ridurre sensibilmente gli spazi di cognizione aventi ad oggetto la legittimità del potere rieditato, sottraendo al giudice la facoltà di verificare se detta violazione rappresenti la sostanziale elusione del provvedimento passato in giudicato[42]. Più in generale, la giurisprudenza di sorveglianza sembra utilizzare con estrema cautela lo strumento dell’ottemperanza e riduce al minimo le controversie attratte a questo procedimento, tanto che la stessa ricerca dei provvedimenti ex art. 35-bis co. 5 ss. nelle banche dati di settore fornisce sovente esito negativo[43].

La settima e ultima differenza che qui si intende sottolineare, sta nell’impossibilità per il ricorrente concentrare l’azione risarcitoria per i danni conseguenti alla mancata ottemperanza del provvedimento giudiziale dinanzi al giudice dell’ottemperanza stessa. Questo deficit di tutela, oltre che confermare quanto si è suesposto in merito alla carenza (o minor presenza) di quegli elementi di cognizione che invece caratterizzano l’ottemperanza dinanzi al g.a., è dovuto, per vero, a caratteristiche che attengono all’intero sistema di distribuzione delle competenze nell’ambito delle controversie penitenziarie, dal momento che al giudice della sorveglianza non compete la generalità delle controversie risarcitorie conseguenti alla lesione dei diritti delle persone detenute, ma spetta decidere sui soli indennizzi per violazione dell’art. 3 CEDU e sempre che il ricorrente sia ancora detenuto[44]. Per le restanti controversie, occorre che il ricorrente chieda il risarcimento al giudice civile[45]. La critica sull’assenza di un’azione risarcitoria dinanzi al giudice dell’ottemperanza si traduce, pertanto, in una critica al riparto di competenze tra giudice di sorveglianza e giudice civile e all’impatto negativo che questo produce in termini di frammentazione degli strumenti di tutela, a svantaggio del ricorrente[46]. Similmente si può dire anche dell’impossibilità di agire in ottemperanza per dare esecuzione a un provvedimento cautelare. Anche questo aspetto si risolve più ampio problema, per la cui trattazione si rinvia ai contributi riportati nella nota che segue, consistente nella totale assenza, dinanzi al giudice della sorveglianza, di qualsivoglia forma di tutela cautelare, con conseguenti inevitabili ricadute in termini di effettività della tutela stessa[47].

Ciò che interessava qui rilevare, insomma, è che i poteri del giudice della sorveglianza risultano, in sede di ottemperanza, limitati rispetto a quelli del giudice amministrativo e, pertanto, è condivisibile l’opinione di chi ritiene che le descritte limitazioni si traducono in minori garanzie, per il ricorrente vittorioso, di trovare un giudice che gli assicuri una tutela esecutiva tempestiva e effettiva[48].

3 Auspicabili interventi

Il problema della presenza di un giudizio di ottemperanza depotenziato rispetto a quello amministrativo può essere risolto sia valorizzando il rimedio ad hoc previsto dall’art. 35-bis O.P., sia estendendo alle pronunce della sorveglianza l’ottemperanza dinanzi al g.a. Ciò che conta, d’altronde, è il risultato, che sta nell’assicurare alle persone detenute una tutela piena ed effettiva, poco conta se lo si raggiunge grazie al giudice ordinario o a quello amministrativo[49].

A favore della valorizzazione del rimedio ex art. 35-bis rema anzitutto l’esigenza di assicurare una tutela concentrata e di facile accesso al ricorrente, che non si frammenti tra più giudici[50]. La soluzione si pone, inoltre, in linea di continuità con quella giurisprudenza che qualifica la giurisdizione della sorveglianza come esclusiva, capace di assorbire tutte le controversie involgenti le posizioni giuridiche dei detenuti, comunque queste siano qualificate[51]. La valorizzazione delle competenze del giudice della sorveglianza, poi, consentirebbe anche di superare le criticità inerenti alla natura del giudizio stesso[52]. Sul punto, si continua a sostenere che, quando si tratti di dare concreta attuazione alle pronunce del giudice ordinario, i poteri del giudice dell’ottemperanza debbano intendersi limitati in senso più strettamente (se non meramente) esecutivo, senza possibilità, per il giudice amministrativo, di completare il contenuto del provvedimento giudiziale attraverso l’esercizio di poteri misti, di cognizione e di esecuzione al contempo, facoltà che invece viene riconosciuta nell’ipotesi di ottemperanza di provvedimenti del giudice amministrativo[53]. La ratio di questa limitazione andrebbe ricercata nella volontà di non realizzare una surrettizia deroga ai criteri di riparto delle competenze giurisdizionali in controversie affidate, per la fase di cognizione, al giudice ordinario[54] e, pertanto, non risulta applicabile anche al giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, che è invece competente già ab origine, in fase di cognizione, sulle controversie penitenziarie. E ancora: la concentrazione delle competenza a decidere sull’ottemperanza in capo al magistrato di sorveglianza, anche nelle ipotesi nelle quali si debba ottemperare un provvedimento del tribunale di sorveglianza quale giudice di seconda istanza, non si traduce in un innalzamento delle garanzie processuali, dal momento che il provvedimento rimane ricorribile solo per Cassazione e solo per violazione di legge[55], ma neppure in una loro riduzione rispetto a quanto previsto per l’ottemperanza amministrativa, ove, anzi, si tende ad escludere la qualificabilitá in termini di eccesso di potere giurisdizionale, censurabile per Cassazione, di quei vizi del decisum di ottemperanza consistenti nell’improprio esercizio di poteri di cognizione, ossia su questioni già coperte dal giudicato[56].

La concentrazione della fase di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza, quindi, presenta diversi pregi, ma necessiterebbe di un intervento normativo che espunga dalla disciplina di settore tutte le limitazioni attualmente previste dall’ordinamento penitenziario, in modo da rendere la tutela di ottemperanza realmente piena e sostitutiva. È pacifico, d’altronde, che l’ordinamento ammette, per assicurare l’effettività della tutela, eccezionali deroghe alla separazione dei poteri, con conseguente possibilità de giudice, nell’esercizio di una giurisdizione di merito, di sostituirsi all’amministrazione quando questa non ottemperi al provvedimento giudiziale[57]. Non si vede ragione, una volta attribuita la competenza anche in ottemperanza al g.o., per negare a quest’ultimo i suddetti poteri. È inoltre opportuno, se si vuole percorrere questa strada, riconoscere l’ottemperabilità dei provvedimenti esecutivi, anche se non ancora definitivi[58]. È vero che il passaggio in giudicato dei provvedimenti del g.o. è un requisito previsto anche dall’art. 112 C.p.a., ma è anche vero che, quando si tratta di pronunce del giudice civile, l’ottemperanza non costituisce quasi mai l’unico strumento utile a dare esecuzione ai provvedimenti prefati, essendo comunque disponibili gli strumenti previsti dal relativo codice di rito[59], mentre i provvedimenti del giudice della sorveglianza sono (sempre) sforniti di altri strumenti esecutivi, a meno di voler ipotizzare un creativo (inedito e negato) utilizzo in funzione di ottemperanza degli istituti esecutivi previsti per le misure alternative e gli altri provvedimenti del giudice della sorveglianza che incidono direttamente sulla pena pervisti dagli artt. 659 e 661 del Codice di procedura penale[60].

In alternativa alla soluzione finora prospettata, si potrebbe riconoscere in capo al giudice amministrativo una parallela competenza a decidere sull’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza. Per questo risultato basterebbe interpretare letteralmente l’art. 112, co. 1, lettera c, che include tra i provvedimenti ottemperabili quelli pronunciati dal giudice ordinario e passati in giudicato[61]. Di contro, tuttavia, l’esistenza di un rimedio di ottemperanza ad hoc spinge la giurisprudenza amministrativa a sussumere le richieste di ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nell’ambito delle ipotesi previste dall’art. 112 lettera d e, di conseguenza, ad escluderne l’ottemperabilità proprio per l’esistenza di un parallelo rimedio alternativo[62]. In secondo luogo, il diniego di giurisdizione in sede di ottemperanza si pone in linea con l’asserita esclusività della competenza del giudice della sorveglianza già nella fase di cognizione, che potrebbe scoraggiare iniziative giurisdizionali dinanzi ad altro giudice, seppur nella diversa veste del giudice di ottemperanza, se non altro perché rafforza l’idea che la tutela delle posizioni giuridiche dei detenuti costituisca un sistema chiuso e a sé stante[63].

Gli argomenti avanzati per resistere all’esperibilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a., tuttavia, non convincono pienamente. Al di là del fatto che far rientrare l’ottemperanza dei provvedimenti del giudice della sorveglianza nella fattispecie di cui all’art. 112 lett. d è quantomeno criticabile, perché priva di rilevanza il dettato della lettera a del menzionato articolo, nel quale rientrano tutti i provvedimenti del giudice ordinario, senza esclusione alcuna[64], occorre osservare che quanto afferma la (pur scarna) giurisprudenza amministrativa, ossia che l’ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza rappresenterebbe un rimedio parallelo sovrapponibile a quello previsto dinanzi g.a.[65], risulta smentito dalle considerazioni critiche che si sono formulate nel corso di questo contributo e che dimostrano come i poteri del giudice di ottemperanza della sorveglianza siano significativamente meno incisivi di quelli a cui ha accesso il cittadino dinanzi al giudice amministrativo. Inoltre, se il problema fosse realmente quello della coesistenza di un altro rimedio idoneo, allora bisognerebbe dare accesso all’ottemperanza amministrativa almeno ai provvedimenti ex art. 41-bis e 14-ter, i quali, come si è detto in incipit, non rientrano nella disciplina dell’art. 35-bis O.P. A dimostrare la debolezza dell’argomento utilizzato dalla giurisprudenza sopra richiamata, ad ogni modo, sta il fatto che l’ottemperanza ex art. 112 C.p.a. non era ammessa neppure prima che il rimedio di cui all’art. 35-bis (asseritamente sovrapponibile a quello di cui agli artt. 112 C.p.a. ss.) venisse introdotto nell’ordinamento, come ha peraltro certificato la già menzionata sentenza Torreggiani della Corte EDU[66].

Più in generale, l’esistenza di diversi rimedi volti a soddisfare utilità potenzialmente sovrapponibili non deve necessariamente condurre ad intendere il rapporto tra i rimedi stessi in termini di alternatività. Una scelta siffatta confliggerebbe con l’orientamento registratosi in altri ambiti, dove si è invece riconosciuta la cumulabilità dei rimedi giudiziali, nell’ottica della lettura della giurisdizione come servizio offerto al cittadino, che può scegliere il rimedio che ritiene maggiormente confacente alla tutela dell’interesse leso[67]. È per questa ragione, ad esempio, che non è precluso all’attore vittorioso chiedere al giudice amministrativo l’esecuzione di un provvedimento di condanna al pagamento di una somma di denaro[68]. A questo risultato non osta, poi, l’espressa attribuzione della giurisdizione di cognizione al giudice della sorveglianza. A prescindere dalla qualificazione di detta giurisdizione come esclusiva o generale, è da preferire la tesi per la quale l’espressa attribuzione di certe controversie al giudice ordinario non possa in alcun modo tradursi nella negazione della competenza del giudice dell’ottemperanza amministrativa in fase esecutiva[69]. La tesi, autorevolmente sostenuta nel campo delle controversie giuslavoristiche, trova a fortiori cittadinanza nel campo delle controversie penitenziarie, poiché, a differenza di quanto può accadere nei rapporti di lavoro pubblicistico, dove l’interesse privato è sovente leso da un atto gestorio, la posizione dell’interessato (detenuto) dipende direttamente dall’esercizio di poteri autoritativi e, pertanto, è bene che questi ultimi siano poi esercitabili anche dal giudice chiamato a dare concreta attuazione al provvedimento di cognizione[70]. L’esperimento di rimedi diversi posti a tutela della stessa posizione giuridica può, al più, qualificarsi come una forma di abuso del processo, ma ciò solo quando, in concreto, questo porti alla duplicazione ingiustificata delle utilità, oltre quanto il ricorrente sia legittimato a conseguire o, comunque, quando non risponda a un’esigenza di maggior tutela del ricorrente stesso, mentre nel caso di specie, il ricorso all’ottemperanza dinanzi al g.a. sarebbe utile, almeno per i provvedimenti ex art. 14-bis e 41-bis, a dare piena effettività alla tutela della posizione giuridica lesa[71].

Come ultimissima considerazione, non va dimenticato che un cenno alla percorribilità dell’ottemperanza dinanzi al g.a. era contenuto nella difesa dell’Avvocatura dello Stato dinanzi alla Corte Europea Dei Diritti dell’Uomo, in occasione del giudizio Torreggiani. In quella sede, la difesa erariale aveva asserito, pur senza farne espressamente menzione (forse perché consapevole dell’assenza di idonea giurisprudenza a sostegno) l’esistenza nell’ordinamento interno di altri rimedi esecutivi, diversi da quelli previsti dinanzi alla magistratura di sorveglianza[72]. L’ottemperanza, d’altronde, nasce proprio dalla necessità di assicurare tutela esecutiva ai provvedimenti del giudice ordinario, nel caso in cui la soddisfazione del bene della vita del ricorrente vittorioso necessiti dell’esercizio di poteri autoritativi da parte della pubblica amministrazione[73] e non si vede ragione per la quale, proprio nel campo delle controversie penitenziarie, ove l’illegittimo esercizio del potere amministrativo rischia facilmente di tradursi in una lesione di posizioni giuridiche soggettive di primaria rilevanza, la tutela di ottemperanza debba essere canalizzata nell’ambito di un giudizio potenzialmente meno incisivo, se non altro per l’attribuzione al giudice della sorveglianza solo di una parte dei poteri riconosciuti al giudice amministrativo.

Ferma restando l’opportunità di un intervento normativo, che consenta, attraverso l’ampliamento dei poteri disponibili al giudice della sorveglianza, la concentrazione della tutela, anche di ottemperanza, dinanzi al giudice naturale delle controversie penitenziarie, pare possibile, già a normativa vigente, agire sul piano ermeneutico per aprire alle persone detenute le porte della tutela di ottemperanza dinanzi al g.a., in modo da evitare ingiustificate differenziazioni del grado di effettività della tutela basate sullo status detentionis. Non può escludersi, d’altronde, che le difformità tra i due giudizi di ottemperanza possano tradursi in un vizio di legittimità costituzionale, sulla falsa riga di quanto si è già verificato nell’ambito delle controversie giuslavoristiche, ove è stata ritenuta illegittima l’attribuzione della competenza al giudice della sorveglianza in quanto violativa dell’art. 3 Cost., perché meno tutelante rispetto alla disciplina applicabile alla generalità dei consociati[74].

[1] La disciplina della tutela giurisdizionale delle persone detenute è in buona parte contenuta nella Legge del 26 luglio 1975 n. 354, “Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà”. La disciplina di settore attribuisce la competenza giurisdizionale in materia alla Magistratura di Sorveglianza. Per una visione complessiva dell’organizzazione e del funzionamento di questo particolare giudice si rinvia ai seguenti contributi: A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 438 ss. Più in generale, sul tema della tutela giurisdizionale delle persone detenute si veda F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.

[2] Secondo l’art. 41-bis co. 2-quinquies «Il detenuto o l’internato nei confronti del quale è stata disposta o prorogata l’applicazione del regime di cui al comma 2, ovvero il difensore, possono propone reclamo avverso il procedimento applicativo. Il reclamo è presentato nel termine di venti giorni dalla comunicazione del provvedimento e su di esso è competente a decidere il tribunale di sorveglianza di Roma. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». L’istituto del carcere duro e la sua reclamabilità, ad ogni modo, sono stati interessati da numerosi interventi normativi. Precedentemente contenuto nell’art. 90 O.P., poi trasfuso nell’art. 41-bis dalla Legge 10 ottobre 1986, n. 663, è stato oggetto dei seguenti successivi interventi normativi: articolo 19 del D.L. 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni dalla Legge 7 agosto 1992, n. 356; articolo 4, comma 1, della Legge 7 gennaio 1998, n. 11; articolo 2, comma 1, della Legge 23 dicembre 2002, n. 279; articolo 2, comma 25, lettera i), della Legge 15 luglio 2009, n. 94; articolo 20, comma 4, del D.L. 18 febbraio 2015 n. 7, convertito con modificazioni dalla Legge 17 aprile 2015, n. 43; articolo 2-sexies, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla Legge 25 giugno 2020, n. 70. Si segnalano alcuni contributi specialistici sul tema: P. Corvi, I regimi penitenziari, in A. Giarda, G. Forti, F. Giunta, G. Varrasio (a cura di), Manuale di diritto penitenziario, Milano, 2023, pp. 329 ss.; C. Fiorio, L’isola che non c’è: area riservata e art. 41 bis ord. penit., in Giur. it., 12/2014, pp. 2862 ss.

[3] Secondo l’art. 14-bis O.P.: «Possono essere sottoposti a regime di sorveglianza particolare per un periodo non superiore a sei mesi, prorogabile anche più volte in misura non superiore ogni volta a tre mesi, i condannati, gli internati e gli imputati: a) che con i loro comportamenti compromettono la sicurezza ovvero turbano l’ordine negli istituti; b) che con la violenza o minaccia impediscono le attività degli altri detenuti o internati; c) che nella vita penitenziaria si avvalgono dello stato di soggezione degli altri detenuti nei loro confronti». Il reclamo è previsto dall’art. 14-ter: «Avverso il provvedimento che dispone o proroga il regime di sorveglianza particolare può essere proposto dall’interessato reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento definitivo. Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento». In argomento: S. Carracoi, commento all’art. 14-ter, in S. Consolo (a cura di), Codice penitenziario commentato, Roma, VI ed., 2020, pp. 147 ss.; R. Cappitelli, Appunti sul regime di sorveglianza particolare, in Cass. pen., 12/2012, pp. 4319 ss.; P. Sechi, Sorveglianza particolare di fatto e possibilità di controllo, in Giur. it., 2/1990, pp. 1209 ss.

[4] Si riporta il dettato dell’art. 69, co. 6, lett. a o.p., che indica i profili rimessi al sindacato giudiziale: «le condizioni di esercizio del potere disciplinare, la costituzione e la competenza dell’organo disciplinare, la contestazione degli addebiti e la facoltà di discolpa; nei casi di cui all’articolo 39, comma 1, numeri 4 e 5, è valutato anche il merito dei provvedimenti adottati». In argomento: D. Bruno, Il procedimento disciplinare carcerario: brevi riflessioni sulle questioni aperte, in Giur. pen. Web, 5/2021; A. Pennisi, Diritti del detenuto e tutela giurisdizionale, Torino, 2002, p. 236.; G. M. NAPOLI, Sanzioni disciplinari in ambito carcerario e sindacato giurisdizionale esteso al ‘merito’ dei provvedimenti punitivi: un tentativo (non riuscito) di controllo di “full jurisdiction”, in Dir. pen. cont., 6/2017, pp. 1 ss.; G. M. NAPOLI, Lo statuto garantistico sovra-legale delle infrazioni e delle sanzioni disciplinari in ambito carcerario, in Giur. pen., web, 9/2022.

[5] La versione originaria dell’art. 69 prevedeva, alla lettera a, che spettassero al magistrato di sorveglianza anche le controversie riguardanti «l’attribuzione della qualifica lavorativa, le questioni concernenti la mercede e la remunerazione, nonché lo svolgimento delle attività di tirocinio e di lavoro e le assicurazioni sociali». Tuttavia il Giudice delle leggi (Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org) ha ritenuto che «Il procedimento di cui all’art. 14-ter della legge n. 354 del 1975, imposto dall’art. 69, sesto comma, lettera a), per tutte le controversie civili nascenti dalle prestazioni lavorative dei detenuti, comprime dunque in modo notevole le garanzie giurisdizionali essenziali riconosciute a tutti i cittadini. L’irragionevolezza di tale compressione viene in rilievo anche per l’assenza di esigenze specifiche di limitazione legate alla corretta esecuzione della pena. Eventuali problemi organizzativi derivanti da una maggiore garanzia del contraddittorio e della difesa in giudizio possono essere affrontati e risolti in modo razionale dall’amministrazione penitenziaria, senza che sia indispensabile attuare per legge il sacrificio di diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione. Il legislatore, nell’ambito della sua discrezionalità, può ben prevedere forme di svolgimento dei giudizi civili nascenti da prestazioni lavorative dei detenuti tali da essere compatibili con le esigenze dell’organizzazione penitenziaria e mantenere integro, nel contempo, il nucleo essenziale delle garanzie giurisdizionali delle parti». In argomento si segnala un contributo sul tema più generale dell’equiparazione tra lavoro libero e lavoro “detenuto” già affrontata prima della sentenza riportata: F. Della Casa, Il silenzio del legislatore penitenziario italiano sulle ferie del detenuto lavoratore, in Dir. pen. proc., 10/2001, pp. 1244 ss.

[6] Si riporta il testo integrale dell’art. 35 O.P.: «I detenuti e gli internati possono rivolgere istanze o reclami orali o scritti, anche in busta chiusa: 1) al direttore dell’istituto, al provveditore regionale, al capo del dipartimento dell’amministrazione penitenziaria e al Ministro della giustizia; 2) alle autorità giudiziarie e sanitarie in visita all’istituto; 3) al garante nazionale e ai garanti regionali o locali dei diritti dei detenuti; 4) al presidente della giunta regionale; 5) al magistrato di sorveglianza; 6) al Capo dello Stato».

[7] Cort. Cost., 7 giugno 2013, sent. n. 135, in Giurcost.org. La Corte ha infatti dichiarato che «non spettava al Ministro della Giustizia disporre, su conforme proposta del Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, che non fosse data esecuzione all’ordinanza del Magistrato di sorveglianza di Roma n. 3031 del 9 maggio 2011», risolvendo, quindi, un conflitto di poteri tra Ministero della Giustizia e il Magistrato di Sorveglianza di Roma, in favore di questo secondo e, pertanto, così implicitamente riconoscendo l’obbligo per l’amministrazione di ottemperare ai provvedimenti assunti dalla Magistratura di Sorveglianza, anche se fondati sul disposto dell’art. 35 O.P., da inquadrare alla stregua di un provvedimento amministrativo, in quanto privo delle caratteristiche proprie dei provvedimenti giurisdizionali. La natura non giurisdizionale del rimedio è oggi data per scontata e ben conosciuta dalla Suprema Corte: Cass. pen. sez. I, 21 ottobre 2022, sent. n. 4482, in Ced. Cass.. Sempre in questa direzione: Cass. pen., sez. I, 16 febbraio 2000, sent. n. 1093, in Ced. Cass., per la quale «la decisione del magistrato di sorveglianza adottata de plano, e cioè al di fuori di ogni formalità processuale e di ogni contraddittorio, è priva di ogni stabilità e forza giuridica cogente, risolvendosi, in caso di ritenuta fondatezza del reclamo proposto dal detenuto, in una mera segnalazione o sollecitazione all’amministrazione penitenziaria. Conseguentemente, non è soggetta ad ulteriori reclami al tribunale di sorveglianza, né a ricorso per cassazione ai sensi dell’art. 111, Cost., consentito solo contro provvedimenti pronunciati dagli organi giurisdizionali».

[8] La Corte Costituzionale, con sentenza del 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.org, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo nel testo modificato dalla legge 10 ottobre 1986, n. 663, nella parte in cui non prevede una tutela giurisdizionale nei confronti degli atti dell’amministrazione penitenziaria lesivi di diritti di coloro i quali sono sottoposti a restrizione della libertà personale.

[9] Si tratta di Cort. Cost., 23 ottobre 2006, sent. n. 341, in Giurcost.org, già citata in precedenza.

[10] La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha rilevato, nelle storiche sentenze Sulejmanovic e Torreggiani, l’assenza di adeguati rimedi giurisdizionali che consentissero al detenuto di accedere ad una tutela giurisdizionale effettiva: C. Eur. Dir. U., 16 luglio 2009, sez. II, Sulejmanovic c. Italia, Ric. n. 22635/03; C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it (Home-strumenti-sentenze CEDU). In argomento L. Filippi, Adelante Pedro… con (poco) juicio. Un passo (avanti o indietro?) verso la civiltà penitenziaria, in Dir. pen. proc. 4/2014, pp. 377 ss. F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[11] Nella prefata sentenza Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, la Corte ha dichiarato che «lo Stato convenuto dovrà, entro un anno a decorrere dalla data in cui la presente sentenza sarà divenuta definitiva in virtù dell’articolo 44 § 2 della Convenzione, istituire un ricorso o un insieme di ricorsi interni effettivi idonei ad offrire una riparazione adeguata e sufficiente in caso di sovraffollamento carcerario, e ciò conformemente ai principi della Convenzione come stabiliti nella giurisprudenza della Corte».

[12] L’articolo è stato inserito nell’ordinamento penitenziario dall’articolo 1, comma 1, del D.L. 26 giugno 2014, n. 92, convertito, con modificazioni, dalla Legge 11 agosto 2014, n. 117.

[13] Il riferimento è all’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla Legge 21 febbraio 2014, n. 10, che ha introdotto l’art. 35-bis, del quale si propone il testo dai commi 1 a 4, che riguardano il rimedio preventivo di cognizione: «Il procedimento relativo al reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, si svolge ai sensi degli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. Salvi i casi di manifesta inammissibilità della richiesta a norma dell’ articolo 666, comma 2, del codice di procedura penale , il magistrato di sorveglianza fissa la data dell’udienza e ne fa dare avviso, oltre che al soggetto che ha proposto reclamo, anche all’amministrazione interessata, a cui è comunicato contestualmente il reclamo, e che può comparire con un proprio dipendente ovvero trasmettere osservazioni e richieste. Il reclamo di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a) è proposto nel termine di dieci giorni dalla comunicazione del provvedimento. In caso di accoglimento, il magistrato di sorveglianza, nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera a), dispone l’annullamento del provvedimento di irrogazione della sanzione disciplinare. Nelle ipotesi di cui all’articolo 69, comma 6, lettera b), accertate la sussistenza e l’attualità del pregiudizio, ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice. Avverso la decisione del magistrato di sorveglianza è ammesso reclamo al tribunale di sorveglianza nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa. La decisione del tribunale di sorveglianza è ricorribile per cassazione per violazione di legge nel termine di quindici giorni dalla notificazione o comunicazione dell’avviso di deposito della decisione stessa».

[14] I commi 5 e 6 dell’art. 35-bis, come introdotto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2014 n. 10 recitano quanto segue: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale. 6. Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: a) ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto; b) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[15] La dottrina è sconfinata: F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 12 ss.; A. Marcheselli, I diritti dei detenuti alla ricerca dell’effettività, in Rassegna penitenziaria e criminologica, 3/2010; G. M. Napoli, I diritti delle persone detenute tra pregiudizi collettivi ed effettiva garanzia, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2021.

[16] Uno degli aspetti molto dibattuti, ad esempio, attiene alla natura della posizione giuridica soggettiva delle persone detenute e, di conseguenza, alla qualificabilità della giurisdizione ordinaria del giudice della sorveglianza in termini di esclusività. La giurisprudenza di legittimità sembra orientarsi nel senso della giurisdizione esclusiva: Cort. Cass., SS. UU., 26 febbraio 2003, sent. n. 25079. La Corte Costituzionale non ha mai preso espressamente posizione (Cort. Cost., 3 luglio 1997, sent. n. 212, la quale afferma che il legislatore ha dato vita ad un assetto chiaramente ispirato al criterio per cui la funzione di tutela giurisdizionale dei diritti dei detenuti è posta in capo a tali uffici della magistratura ordinaria). In alcuni casi la giurisprudenza delle due giurisdizioni entra in contrasto: per Cass. pen., sez. I, 12 dicembre 2013, sent. n. 7287, in ced. Cass. pen., 2014: «La richiesta del detenuto, finalizzata ad ottenere l’accesso agli atti amministrativi della Direzione della casa Circondariale, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e non, invece, a quella del magistrato di sorveglianza», mentre per T.A.R. Genova, 19 novembre 2014, sent. n. 1675, in For. Amm., 11/2014, pp. 2906 ss.: «Ne consegue che la disciplina invocata dal ricorrente (artt. 22 e seguenti della legge 7.8.1990, n. 241) costituisce la regola generale in materia di interlocuzione tra l’amministrazione pubblica ed un soggetto (cittadino o straniero) che la richiede; a detta disciplina possono fare eccezione gli ordinamenti sezionali che il legislatore eventualmente istituisce per regolare in modo specifico le materie che sono ritenute meritevoli di una normativa apposita. Tale è il disegno che l’ordinamento penitenziario ha ritenuto di imprimere allo svolgimento dei rapporti tra i detenuti nei diversi regimi e l’amministrazione interessata; in tale settore il controllo giurisdizionale è rimesso alla magistratura di sorveglianza, cosa che esclude la possibilità di far ricorso alla disciplina generale invocata, non essendo data l’opportunità di una sovrapposizione di pronunce giudiziali in un ordinamento che aspira all’unità. Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile per essere competente a pronunciarsi in materia la magistratura di sorveglianza». In argomento, su tutti: G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuti azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 151 ss.

[17] Il procedimento dinanzi al giudice della sorveglianza nasce per decidere sull’applicazione delle misure di sicurezza e le pene alternative. Difficilmente si presta a un giudizio contenzioso, che vede l’amministrazione penitenziaria come parte interessata e non come fonte di informazioni rilevanti ai fini dell’istruttoria processuale. In argomento: C. Cesari, Atti del procedimento amministrativo e processo penale tra limiti de codice ed urgenze della prassi, in Cass. pen., 1/1993, pp. 215 ss.; R. Orlandi, Atti e informazioni dell’autorità amministrativa nel processo penale, Milano, 1992, pp. 189 ss.; A. Presutti, La disciplina del procedimento di sorveglianza dalla normativa penitenziaria al nuovo codice di procedura penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1/1993, pp. 129-186.

[18] In questo senso: Cass. pen., sez. I, 2 luglio 2020, sent. n. 23461, in CED Cass. pen. 2020.

[19] Lo prevede espressamente l’art. 35-bis, co. 5, L. 354 del 1975 più volte citata: «In caso di mancata esecuzione del provvedimento non più soggetto ad impugnazione, l’interessato o il suo difensore munito di procura speciale possono richiedere l’ottemperanza al magistrato di sorveglianza che ha emesso il provvedimento. Si osservano le disposizioni di cui agli articoli 666 e 678 del codice di procedura penale». Più in generale, sulla minor effettività del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice della sorveglianza v. C. Castelli, Il diritto dei detenuti allo scambio di libri e riviste: il magistrato di sorveglianza come giudice dell’ottemperanza, in Ius penale, 2022, disponibile su ius.giuffre.it.

[20] Così recita l’art. 114, co. 2, lett. a) e b) del C.p.a.: «L’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione: a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo». In argomento: L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003.

[21] La “Commissione Giostra”, istituita con D.M. 19 luglio 2017 – Costituzione Commissione di studio per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso, infatti, proponeva di prevedere l’ottemperabilità anche della pronuncia non definitiva. Si veda, in argomento D. Vicoli, Una riforma di fonte giurisprudenziale tra obblighi di tutela e scelte discrezionali, in D. Vicoli – L. Scomparin (a cura di) Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti. Le recenti riforme in materia di esecuzione della pena, Torino, 2015, pp. 3 ss.

[22] Sull’assenza di tutela cautelare v. G. Inzerillo, In tema di interesse a impugnare tra ottica cautelare e prospettiva penitenziaria, in Giur. it., 11/1999, pp. 504 ss. Nel contesto penitenziario, risulterebbe invece indispensabile, data la delicatezza delle posizioni giuridiche coinvolte, un’efficace tutela cautelare: G. E. Balbi, voce Provvedimenti d’urgenza, in Dig. disc. priv., sez. civ., XVI, 1997, p. 82: «Quanto minore è la capacità della giurisdizione ordinaria di fornire protezione alle esigenze di rapida giustizia, tanto maggiore è l’esigenza di approntare una tutela in via urgente». Quest’aspetto verrà ripreso nel paragrafo che segue.

[23] Si perde collegamento tra esecutività e ottemperabilità. Il procedimento di sorveglianza ripropone, all’art. 666 co. 7 C.p.p., per il quale «Il ricorso non sospende l’esecuzione dell’ordinanza, a meno che il giudice che l’ha emessa disponga diversamente», lo schema logico dell’art. 648 C.p.p. (per cui le sentenze sono irrevocabili quando non è più ammessa impugnazione ordinaria), ma rescinde il collegamento con la regola di cui all’art. 650 C.p.p. che subordina l’eseguibilità all’irrevocabilità: qui infatti l’ordinanza è eseguibile sin dalla decisione pronunciata in primo grado, e quindi non è necessario attendere la definizione di eventuali gradi successivi per ritenerla tale. Ciononostante, la stessa non è eseguibile coattivamente. In argomento: K. Natali, Reclamo giurisdizionale per la tutela dei diritti dei detenuti, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2017, pp. 1457 ss.

[24] Si riporta il testo dell’art. 35-bis co. 6, lett. a, L. 354/1975 più volte citato: «Il magistrato di sorveglianza, se accoglie la richiesta: ordina l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento, tenuto conto del programma attuativo predisposto dall’amministrazione al fine di dare esecuzione al provvedimento, sempre che detto programma sia compatibile con il soddisfacimento del diritto».

[25] Per il processo di sorveglianza, la precisazione è contenuta nell’art. 35-bis co. 3: «ordina all’amministrazione di porre rimedio entro il termine indicato dal giudice». Per il processo amministrativo, la precisazione è contenuta nell’art. 34 lett. b, D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104: «ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine».

[26] Sul tema del rapporto tra giudicato e ri-esercizio del potere la dottrina è sconfinata. Si riportano alcuni contributi particolarmente significativi: E. Traversa, Esecuzione del giudicato, il principio del one shot temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, in Giur. It., 7/2017, pp. 1672 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e appalti, 8-9/2013, pp. 952 ss. Per una ricostruzione meno recente: P. Carpentieri, Giudicato e atti successivi dell’amministrazione tra ottemperanza e azione impugnatoria ordinaria, in for. amm., 3/1996, pp. 1040 ss.

[27] V. art. 35-bis, co. 6, lett. b, d, L. 354 del 1975 già citata. La giurisprudenza, da parte sua, si muove in conformità alla lettera della norma. Sul punto si veda il contributo di A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss.

[28] Sui poteri limitati del giudice della sorveglianza v. L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, in riv. it. med. leg., 2/2012, pp. 641 ss., In questo senso anche E. Vicoli, Il reclamo: casi e forme, in F. Caprioli, L. Scomparin (a cura di), Sovraffollamento carcerario e diritti dei detenuti, Torino, 2015. pp. 205 ss. Per quanto riguarda, invece, i poteri di merito riconosciuti al giudice amministrativo in sede di ottemperanza v. R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Con specifico riferimento al rapporto tra poteri del giudice e del Commissario, anche rispetto ai poteri dello stesso nel giudizio avverso il silenzio: G. Delle Carbonare, Il commissario ad acta nel giudizio avverso il silenzio: natura giuridica e implicazioni partendo da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 4/2021, pp. 800 ss., che dà atto dell’orientamento che assegna sia al commissario nominato nell’ambito del giudizio avverso il silenzio, sia a quello nominato nell’ambito del giudizio di ottemperanza, la qualifica di ausiliari del giudice. Per la tesi inversa, invece, si veda il seguente contributo: G. Mari, Il commissario ad acta nel rito sul silenzio quale organo straordinario dell’amministrazione, in For. amm., 2/2003, pp. 750 ss.

[29] La natura di ausiliario del giudice del Commissario ad acta in sede di ottemperanza costituisce ormai un approdo consolidato (F. De Leonardis, L’ottemperanza nell’amministrazione – Tra imparzialità e commissario ad acta, Torino, 1995, pp. 1 ss.).

[30] Salvo che per le differenze che si stanno enucleando, quindi, i poteri elencati nel testo risultano identici a quelli conferiti al giudice amministrativo. Per quanto concerne, invece, i poteri sostitutivi esercitabili da quest’ultimo e non anche dal giudice di sorveglianza, si rinvia ai seguenti contributi specialistici: A. Romano, L’attuazione dei giudicati da parte della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2001, pp. 411. Più in generale, sull’esercizio dei poteri sostitutivi in fase di ottemperanza da parte del giudice amministrativo: A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione dinanzi al giudice amministrativo, Padova, 2001, pp. 208 ss.; F. Figorilli, La difficile mediazione della plenaria fra effettività della tutela e riedizione del potere nel nuovo giudizio di ottemperanza, in Urb. e app., 9/2013, pp. 952 ss.; G. Tropea, L’”ibrido fiore della conciliazione”: I nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione”, in Dir. proc. amm., 3/2011, pp. 965 ss.

[31] Si riporta, di seguito, la formulazione della lettera c dell’articolo 35-bis, come previsto dall’articolo 3, comma 1, lettera b), del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 prima della soppressone da parte dell’articolo 1, comma 1, della Legge 21 febbraio 2014 n. 10: «se non sussistono ragioni ostative, determina, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dall’amministrazione per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del provvedimento, entro il limite massimo di 100 euro per ogni giorno. La statuizione costituisce titolo esecutivo».

[32] È questo il ruolo tradizionalmente affidato agli strumenti di coercizione indiretta. Questi hanno la funzione di intervenire sui fattori di rischio che inducono l’agente razionale a scegliere di agire legittimamente. Riassume bene il modo di operare dell’istituto il seguente contributo: R. Metafora, La risistemazione dell’art. 614-bis C.p.c. ad opera del legislatore dell’ultima riforma, in Giust. civ., 2/2023, pp. 481 ss.

[33] La coercizione indiretta, in effetti, non è indispensabile laddove l’interesse dell’agente può essere soddisfatto in altro modo, semplicemente riconoscendogli esattamente la stessa utilità che questi mirava a conseguire, seppur per il tramite dell’esercizio dei poteri giudiziali sostitutivi. In argomento: L. Viola, Nuovi poteri sanzionatori del giudice amministrativo, astreinte e giudizio di ottemperanza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 3-4/2012, pp. 579 ss. Sul diverso modo di atteggiarsi dell’astreinte nel processo amministrativo rispetto al processo civile: A. Carbone, Riflessioni sul valore sanzionatorio dell’astreinte e sulla sua applicazione nel processo amministrativo, in Foro Amm., 4/2014, pp. 1297 ss.

[34] A sostegno della tesi per la quale la fungibilità della prestazione non costituisce un fattore ostativo alla praticabilità dell’astreinte: S. Foà – A. Ubaldi, L’emancipazione dell’astreinte amministrativa: un modello sui generis?, in Resp. civ. prev., 1/2015, pp. 8 ss.

[35] Con ciò si vuol dire che l’astreinte è tanto più importante laddove è negato, ossia nel procedimento di sorveglianza, dove, a differenza del procedimento amministrativo (L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione, Milano, 2003), gli strumenti esecutivi di tipo sostitutivo risultano ridotti, similmente a quel che accade nel processo civile (M. Salvatore, La coercizione indiretta dopo la riforma Cartabia, in Eur. dir. priv., 2/2024, pp. 227 ss.). Con il termine “merito” utilizzato nel corpo del lavoro, ci si riferisce ai particolari poteri del giudice esercitabili non in fase di cognizione, ma di tipo decisorio: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022. Sui diversi significati del concetto di merito amministrativo: P. G. Ponticelli, La giurisdizione di merito del Consiglio di Stato. Indagini storiche, Milano, 1958, 39 ss. L’Autore dà atto di come la giurisprudenza amministrativa sia sempre stata protesa verso l’estensione del suo sindacato, con conseguente progressiva compressione degli spazi riservati alla scelta amministrativa insindacabile. Sul punto anche V. Francesco, Eccesso di potere giurisdizionale e limiti al sindacato della discrezionalità tecnica, in Giur. it., 3/2013, pp. 692 ss., R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo, in giustizia-amministrativa.it, 2010, p. 1 ss. L’Autore, nell’esaminare il progressivo spostamento dell’oggetto del sindacato giurisdizionale dall’atto al rapporto, afferma che detto mutamento «ha portato a ridurre progressivamente nel tempo le distanze esistenti tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di merito».

[36] Nel catalogo originario del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, l’art. 35-bis prevedeva anche una lettera c, la quale consentiva al giudice dell’ottemperanza di determinare un risarcimento equitativo in misura variabile (entro il massimo di 100 euro al giorno) in ragione di ogni ritardo, violazione o inosservanza successiva all’accoglimento del reclamo. L’espunzione della lettera, avvenuta in sede di conversione, con L. 21 febbraio 2014, n. 10, si deve con tutta probabilità alla presa di coscienza delle ricadute economiche che tale introduzione avrebbe potuto generare, considerando soprattutto la variabilità dei parametri che incidono sull’attuazione pratica dell’ordinanza di reclamo. Sul punto, si rinvia al seguente contributo: K. Natali, Una pronuncia non risolutiva della Corte costituzionale sull’estensione della tutela ex art. 35-ter op riconosciuta all’ergastolano, in www.lalegislazionepenale.eu, 27 febbraio 2017.

[37] Ciò che qui interessa rilevare è che la richiesta di chiarimenti, se da un lato non può essere utilizzata per richiedere chiarimenti astratti, speculativi o di interesse accademico, e deve quindi avere ad oggetto questioni concrete, legate al caso di specie (Cons. Stato, sez. VI, 25 settembre 2012, sent. n. 5469, in giustizia-amminsitrativa.it: «I quesiti interpretativi da sottoporre al giudice dell’ottemperanza ai sensi dell’art. 112, co. 5 C.p.a. devono attenere alle modalità dell’ottemperanza, e devono pertanto avere i requisiti della concretezza e della rilevanza. Non si possono sottoporre al giudice dell’ottemperanza questioni astratte di interpretazione del giudicato, ma questioni specifiche che siano effettivamente insorte durante la fase dell’esecuzione del giudicato. Il potere “di merito” del giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione, infatti, subentra solo in caso di acclarata inottemperanza dell’amministrazione stessa, laddove l’ordinamento preclude al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati; sicché, l’amministrazione non può ex ante rinunciare all’esercizio del potere-dovere di ottemperanza, chiedendo al giudice di sostituirsi ad essa»), di contro, la richiesta di chiarimenti non va qualificata alla stregua di un ricorso incidentale che presuppone il previo avvio di un ricorso di ottemperanza per violazione o elusione del giudicato, e può dunque essere utilizzata, di fatto, a scopo preventivo, per evitare di violare il provvedimento giudiziale del quale non si è ben compreso il contenuto (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2015, sent. n. 4141; id., sez. IV, 17 dicembre 2012, sent. n. 6468, in giustizia-amministrativa.it). In argomento v. R. Garofoli, G. Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, pp. 1821 ss. Più specificamente sul ricorso per chiarimenti: F. Volpe, L’ottemperanza di chiarimento. Un istituto inutile o dannoso?, in www.lex-italia.it, 2010.

[38] L’art. 114, co. 2, lett. b, C.p.a., nell’indicare i poteri del giudice dell’ottemperanza stabilisce che questi: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato». In maniera non dissimile si esprime l’art. 35-bis, co. 6, lett. b, L. 354 del 1975: «dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del provvedimento rimasto ineseguito».

[39] Dal punto di vista della disciplina, tra l’elusione e la violazione del giudicato non corre alcuna differenza. Ciò che rimane invece incerto è cosa esattamente debba intendersi per elusione e cos’altro per violazione del giudicato. È chiaro, infatti, che più si considera elastico il concetto di elusione, più controversie potranno rientrare nella cognizione del giudice dell’ottemperanza. L’estensione della competenza del giudice dell’ottemperanza, dipende, insomma, in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione del giudicato. In argomento v. B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/1998, pp. 523 ss. In argomento anche S. S. Scoca, Violazione ed elusione del giudicato: differenza anodina o utile, in www.giustamm.it. L’Autore del contributo da ultimo citato opina nel senso della superabilità della distinzione tra violazione e elusione, essendo le stesse unificate nella disciplina.

[40] La distinzione tra violazione e elusione del giudicato è ben riassunta nel seguente contributo: M. Di Lullo, Riedizione del potere, elusione e violazione del giudicato, giudizio di ottemperanza, in Dir. Proc. Amm., 4/2017, pp. 1517 ss., ove si afferma che «In particolare, il vizio di elusione del giudicato s’invera quando l’amministrazione cerca di realizzare il medesimo risultato perseguito con il provvedimento originario, con un’azione connotata da un manifesto sviamento del potere, sia allorché riesercita la medesima potestà pubblica sia mediante l’esercizio di una potestà che, quantunque ascrivibile ad altra funzione, in realtà si rivela identica all’oggetto del giudicato ed è in palese carenza dei presupposti che la giustificano […] Pertanto, il vizio di elusione del giudicato non è un vizio “ontologicamente” diverso dai vizi di legittimità, atteso che lo stesso si verifica in casi connotati da manifesto sviamento di potere o da ripetizione di medesimi vizi di legittimità; ma ciò che risulta determinante è che l’attività posta in essere dall’amministrazione porta ad un risultato che è contrario al decisum». Anche la giurisprudenza sembra orientata nella stessa direzione: Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2011, sent. n. 4037; Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2011, sent. n. 3415; Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2011, sent. n. 2602; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 21 settembre 2015, sent. n. 4403; Cons. Stato, sez. V, 14 marzo 2016, sent. n. 984. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, sent. n. 8252; Cons. Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, sent. n. 1415; Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2015, sent. n. 2450; Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015, sent. n. 1911.

[41] Viene inquadrato come giudizio di stretta esecuzione del provvedimento di cognizione da A. Martufi, Il giudizio di ottemperanza: tra discrezionalità amministrativa e principio di effettività, in F. Fiorentin (a cura di), La tutela preventiva e compensativa per i diritti dei detenuti, Torino, 2019, pp. 289 ss. La dottrina amministrativa tende, invece, ad attribuire al giudizio di ottemperanza natura mista, di esecuzione e di cognizione, seppur limitatamente ai vizi che attengono alla violazione o elusione del giudicato. Su tutti: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989. 474 ss. Anche per il giudizio amministrativo, tuttavia, la tesi della natura mista non è unanimemente sostenuta: S. Valaguzza, Contro il supposto superamento della teoria mista per definire la giurisdizione degli atti del commissario ad acta, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1391 ss. A sostegno della natura più strettamente esecutiva del giudizio di ottemperanza si esprime altra dottrina, la quale afferma che il giudizio di ottemperanza consentirebbe certamente al giudice di sostituirsi all’amministrazione, ma solo entro i limiti negativi di quanto già nel giudicato è stato accertato: V. Caianello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, pp. 851 ss. La giurisprudenza, invece, non sembra mostrare dubbi in merito alla natura mista del giudizio in esame. In questo senso, Cons. Stato, Ad. Plen., 15 gennaio 2013, sent. n. 2; Cons. Stato, sez. VI, 22 settembre 2008, sent. n. 4563; Cons Stato sez. IV, 11 aprile 2007, sent. n. 1572, tutte in giustizia.amministrativa.it.

[42] Il giudice della sorveglianza tende ad attribuire al processo di cognizione ogni controversia insorta sull’attività amministrativa conseguente al giudicato che presenti un pur generico elemento di discontinuità rispetto a quella esaminata in cognizione. A titolo esemplificativo v. Cass. pen., sez. I, 16 novembre 2022, sent. n. 49717, in sentenzeweb.it, la quale esclude che si possa richiedere l’ottemperanza di una pronuncia se tra la carcerazione nell’ambito della quale l’ottemperanza era stata richiesta e la nuova vi sia soluzione di continuità. Neppure il commissario ad acta viene nominato di frequente e quando il giudice provvede a nominarlo, questo spesso coincide con il Direttore dell’istituto penitenziario di riferimento: Cass. pen., sez. VIII, 20 settembre 2022, sent. n. 17167. In argomento A. Diddi, Manuale di diritto penitenziario, IV ed., Pisa, 2023, pp. 443 ss. Per il giudice amministrativo non ogni riedizione del potere comporta lo spostamento della controversia dinanzi al giudice della cognizione. Quando detta riedizione ha ad oggetto questioni anche solo implicitamente già esaminate nel giudizio di cui si chiede l’ottemperanza o, comunque, porzioni di discrezionalità già esaurite, allora la controversia può concentrarsi dinanzi al giudice dell’ottemperanza. Si veda, a titolo esemplificativo Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2015, sent. n. 5589. Sulla stessa linea anche Cons. Stato, Ad. Plen., 5 gennaio 2013, sent. n. 2: «La commissione esaminatrice di una valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore universitario, qualora il giudice amministrativo abbia annullato le sue valutazioni conclusive perché viziate rispetto ai criteri da essa previamente predisposti, incorre nella violazione del giudicato se rinnova gli atti del procedimento modificando senza specifiche ragioni i medesimi criteri». Si è già detto che la competenza del giudice dell’ottemperanza dipende in buona parte dal grado di elasticità col quale si interpreta il concetto di elusione: B. Sassani, Dal controllo del potere all’attuazione del rapporto…, cit. pp. 2 ss. M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione…, cit., pp. 523 ss.

[43] La risultanza riportata nel testo si basa su un output di ricerca negativo: si sono ricercati precedenti giurisprudenziali riguardanti controversie aventi come interessati soggetti privati sulle due banche giuridiche principalmente utilizzate (Dejure e one-legale), sul sistema di ricerca della giurisprudenza di merito del Ministero della Giustizia (bdp.giustizia.it), sul CED della Corte di Cassazione, nella banca dati dell’Osservatorio Sull’Esecuzione Penale (OEP: pattest.humnet.unipi.it), nei codici commentati di settore. Tutte le pronunce rinvenute sono citate in questo contributo.

[44] C. M. Masieri, Il difficile equilibrio in materia di rimedi interni per le violazioni dell’art. 3 Conv. Eur. Dir. uomo., in N. Giur. civ. comm., 1/2018, pp. 1449 ss.

[45] Di questo avviso: Cort. Cost., 21luglio 2016, n. 204; Cass., SS.UU., 8 maggio 2018, sent. n. 11018.

[46] L’opportunità di concentrare le tutele dinanzi al medesimo giudice è riconosciuta nel nostro ordinamento. Si riportano alcuni contributi in argomento: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.; S. Battini, La giustizia amministrativa in Italia: un dualismo a trazione monista, in Riv. trim. dir. pubbl., 1/2013, pp. 76 ss.; A. Pajno, Per una lettura «unificante» delle norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Giorn. dir. amm., 2006, pp. 456 ss.

[47] L’esistenza di un legame diretto tra tutela cautelare e effettività della tutela stessa è riconosciuto dalla stessa CGUE (Cort. Giust., CE, 19 giugno 1990, sent. n. 213, caso Factortame, in For. it., 1990, IV, c. 498; Id., 21 febbraio 1991, n. 143, caso Zuckerfabrik, in Foro it., 1992, IV, c. 1; Id., 9 novembre 1995, n. 465, caso Atlanta, in Foro amm., 1996, p. 1783; Id., 19 settembre 1996, n. 236, in Urb. app., 1996, p. 212. Esamina la giurisprudenza unionale F. Cintioli, L’esecuzione cautelare tra effettività della tutela e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 1/2002, pp. 58 ss. Anche il giudice delle leggi ha riconosciuto l’importanza di detta esegubilità: «posto che il potere di sospensione della esecuzione dell’atto amministrativo è un elemento connaturale di un sistema di tutela giurisdizionale che si realizzi in definitiva con l’annullamento degli atti della pubblica amministrazione e che le citate leggi sugli organi di giustizia amministrativa, in via generale e in conformità di una lunga tradizione storica, consentendo di valutare caso per caso la ricorrenza delle gravi ragioni (o del pericolo di irreparabilità degli effetti della esecuzione), una esclusione del potere medesimo o una limitazione dell’area di esercizio di esso con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi o al tipo del vizio denunciato contrasta col principio di uguaglianza consacrato nell’art. 3 della Costituzione, qualora non ricorra una ragionevole giustificazione del diverso trattamento» (Cort. Cost., 27 dicembre 1974, sent. n. 284, in Giur. cost.). In argomento A. Celotto, La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo, in Giustizia.amministrativa.it, 2020. S. Raimondi, Profili processuali ed effetti sostanziali della tutela cautelare tra giudizio di merito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 3/2007, pp. 609 ss.

[48] Diffusamente sul tema: F. Fiorentin, Il giudizio di ottemperanza nella fase di esecuzione della pena, in ilpenalista.it, 2016. Per la disamina del rapporto tra effettività della tutela e giudizio di ottemperanza si veda G. Cocozza, Effettività della tutela e giudizio di ottemperanza. Nuove prospettive alla luce del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2011, pp. 1321 ss.

[49] Così, almeno, se si condivide l’idea che la giustizia debba sempre essere legata direttamente alla realtà delle cose e assicurare un risultato pratico. G. D. Comporti, Il sindacato del giudice delle obbligazioni pubbliche, in Dir. proc. amm., 2/2010, pp. 369 ss.: «Resta comunque l’auspicio che, per una via o per l’altra, sia possibile completare anche sul versante processuale la sovranità amministrativa del cittadino, relativizzando la incerta portata dogmatica dei criteri distintivi che ha tormentato la generazione di Betti e Jemolo, e rischia di tormentare ancora per molto le generazioni future se – come ebbe ad indicare lo stesso Jemolo in chiusura del suo saggio – si continuerà ad indugiare sulle formule anziché sulle necessità pratiche alle stesse sottese». Ma della necessità che la giustizia risponda alle effettive esigenze di tutela già si parlava parecchi anni addietro. Si veda, sul punto, E. Allorio, La vita del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1950, pp. 49-50, ove si può leggere l’auspicio dell’autore, per il quale «Debbono cadere non pochi orpelli, e la giustizia avvicinarsi alla vita». Né può certamente darsi per acquisito che un giudice riesca a tutelare meglio dell’altro, senza previamente aver esaminato il concreto atteggiarsi degli strumenti di tutela offerti dall’una e dall’altra giurisdizione. In argomento, solo a titolo eseplificativo, a sostegno della maggior capacità di tutela del giudice Amministrativo, si veda S. Licciardello, Espropriazioni e giurisdizione, Torino, 2007, pp. 76 ss.

[50] Sull’opportunità di concentrare le tutele: M. Mazzamuto, Riparto di giurisdizione, rapporti collegati e concentrazione delle tutele, cit., pp. 1423 ss.

[51] Della natura della giurisdizione attribuita al magistrato si veda G. M. Napoli, La natura giuridica delle pretese della persona detenuta azionabili avanti al magistrato di sorveglianza, cit., pp. 151 ss.

[52] Ci si riferisce al dibattitto intorno alla natura esecutiva, di cognizione o mista del giudizio di ottemperanza. Si riportano i contributi che maggiormente si sono apprezzati per sinteticità e completezza, perché ripercorrono le principali ricostruzioni teoriche sulla natura dell’ottemperanza: R. Villata, Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1/1989, pp. 474 ss.; L. Galli, I poteri del giudice dell’ottemperanza tra esecuzione delle sentenze amministrative ed effettività della tutela. Spunti dalla recente giurisprudenza, in Dir. proc. amm., 2/2024, pp. 367 ss. Con specifico riferimento all’atteggiarsi dei poteri di ottemperanza, quando si debba dare esecuzione a un provvedimento del giudice ordinario, si segnala il seguente contributo: M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Atti del Convegno di studi di scienza dell’amministrazione (Varenna, Villa Monastero, settembre 1981), Milano, 1982, pp. 91 ss., nel quale si legge che «l’obbligo di conformarsi dell’amministrazione alla sentenza del giudice ordinario ha il suo centro ed il suo oggetto principale nell’eliminazione dell’atto amministrativo che, invece, all’esito del giudizio amministrativo risulta già distrutto […] rispetto alla sentenza del giudice ordinario, l’obbligo di conformarsi è totalmente estraneo al contenuto ed agli effetti di questa sentenza, è un effetto ulteriore di cui la legge la carica, mentre rispetto alla sentenza amministrativa l’obbligo di conformarsi giammai potrebbe conformarsi come situazione a sé stante, esterna ad essa e appiccicata ex post, dal legislatore ma può considerarsi soltanto come una formula con la quale si esprimono e si sintetizzano gli effetti propri della sentenza stessa».

[53] Le differenze tra giudizio esecutivo processuale civile e giudizio di ottemperanza, nel senso di una più marcata presenza di elementi di cognizione nel secondo rispetto al primo, erano già state legittimate da Corte. Cost., 12 dicembre 1998, sent. n. 406, in Giur. cost. «il giudizio di ottemperanza non deve necessariamente (sotto il profilo costituzionale) modellarsi, anche nei presupposti, al processo esecutivo ordinario, attese le peculiarità funzionali del giudizio amministrativo (esteso al merito) con potenzialità sostitutive e intromissive nell’azione amministrativa, non comparabili con i poteri del giudice dell’esecuzione nel processo civile. Infatti, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo (civile e amministrativo), potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, naturalmente a condizione che non siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività della tutela». La giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2008, sent. n. 9, in giustizia.amministrativa.it) ha quindi sostenuto la natura mista e cangevole, a seconda delle necessità del caso di specie, del giudizio in esame, ma pur sempre a condizione che la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza non sia stata adottata dal giudice ordinario.

[54] Cons. Stato, Ad. Plen., 17 gennaio 1997, sent. n. 1, in giustizia.amministrativa.it: «Sotto il secondo profilo va precisato che il giudice amministrativo può adottare, in sede di interpretazione integrativa del precetto racchiuso nella sentenza da eseguire, una statuizione analoga a quella che potrebbe emettere in un nuovo giudizio di cognizione, risolvendo eventuali problemi interpretativi che sarebbero comunque devoluti alla propria giurisdizione. Analoghi poteri di integrazione non possono, invece, esercitarsi allorché la sentenza di cui si chieda l’ottemperanza sia stata adottata da un giudice appartenente a un diverso ordine giurisdizionale e la questione sui diritti accessori rientri nella sua giurisdizione. È questo il caso delle controversie relative a interessi e rivalutazione su crediti pensionistici, attribuite pacificamente alla giurisdizione della Corte dei conti (Cass., 4 ottobre 1996, n. 8682; Cass., 9 marzo 1995, n. 2742 entrambe in Ced Cass.). Non c’è, quindi, ragione per discostarsi dall’insegnamento della Corte di cassazione la quale, in una fattispecie simile, ha ritenuto che l’integrazione della sentenza rientrasse nella giurisdizione della Corte dei conti e non nei poteri del giudice dell’ottemperanza (24 aprile 1992 n. 4970)». V. Neri, Il giudizio di ottemperanza, in Giustizia-amministrativa.it, 2016, pp. 18 ss. In argomento vedi anche: S. Galati, Il giudizio di ottemperanza tra potere amministrativo e garanzia di effettività della tutela: la lente della plenaria, in Rivista N.D.L., 4/2013, pp. 713 ss.; M. Egidio, I poteri del giudice amministrativo nella fase dell’esecuzione delle sue decisioni da parte dell’amministrazione, in Foro amm., Cds, 11/2003, pp. 3465 ss. Più di recente si veda Cons. Stato, sez. IV, 20 maggio 2020, n. 3196, in giustizia.amminsitrativa.it: «i poteri cognitori del giudice dell’ottemperanza, allorché viene chiamato a pronunciarsi sull’avvenuta esecuzione di un provvedimento emesso da un altro plesso giurisdizionale, sono limitati alla mera esecuzione del titolo azionato, senza che sia possibile alcuna interpretazione del giudicato o, addirittura, una sua integrazione; conseguentemente, a fronte di una statuizione del decreto ingiuntivo che quantifica esattamente le somme dovute dall’amministrazione statale, il pagamento effettuato per un importo inferiore non potrà che dirsi inesatto, con conseguente fondatezza della domanda proposta da chi assume l’inottemperanza del provvedimento giudiziario».

[55] Lo specifica l’art. 35-bis co. 8, L. 354 del 1975 più volte citato: «Avverso il provvedimento emesso in sede di ottemperanza è sempre ammesso ricorso per cassazione per violazione di legge».

[56] Si vuol dire, cioè, che la mancata previsione di un secondo grado di giudizio di tipo devolutivo non osta alla legittimazione di un giudizio di ottemperanza che garantisca un adeguato livello di effettività dinanzi al giudice della sorveglianza, dal momento che pure l’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo è manchevole di un tale strumento di gravame. Tratta dell’argomento con un focus specifico ai provvedimenti di ottemperanza in contrasto col provvedimento esecutivo il seguente contributo: C. Deodato, I possibili rimedi avverso la sentenza di ottemperanza contrastante con il giudicato, in Giustizia.amministrativa.it, 5 giugno 2017. Per una disamina più ampia del tema: R. De Nictolis, L’eccesso di potere giurisdizionale (tra ricorso per “i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e ricorso per “violazione di legge”), 22 maggio 2017, in www.giustizia-amministrativa.it.

[57] L’esercizio di poteri di merito è infatti riconosciuto al giudice amministrativo in sede di ottemperanza. In argomento si segnala il seguente contributo: V. Parisio, Poteri sostitutivi del giudice amministrativo nei confronti della pubblica amministrazione, separazione dei poteri ed effettività della tutela: cenni all’ordinamento italiano, in Ambientediritto, 4/2022, nel quale si legge che nel caso del giudizio di ottemperanza «si accetta come “male minore” la violazione del principio della separazione dei poteri, in quanto è in gioco il principio fondamentale dell’effettività della tutela, alla luce del quale un ordine del giudice non può rimanere inattuato in uno Stato di diritto». In argomento anche M. LIPARI, L’effettività della tutela tra cognizione e ottemperanza, in federalismi.it, 2010, ove si chiarisce che in sede di ottemperanza, si riscontra l’ampiezza massima dei poteri del giudice, il quale può adottare determinazioni altrimenti ritenute inammissibili in fase di cognizione; G. SILVESTRI, Poteri dello stato (divisione dei), in Enc. Giur., XXXIV, Milano, Giuffrè, 1985, pp. 670 ss.; A. CERRI, voce Poteri (divisione dei), in Enc. giur., vol. XXIII, Roma 1991, pp. 5 ss.; A. Vignudelli, Sulla separazione dei poteri nel diritto vigente, in Dir. e Quest., 7/2007, pp. 201 ss.

[58] Come peraltro proponeva la stessa “Commissione per la riforma dell’ordinamento penitenziario nel suo complesso”, c.d. Commissione Giostra, dal nome del suo Presidente, costituita con Decreto Ministeriale del 19 luglio 2017. Nella relazione conclusiva, consultabile online al sito www.giustizia.it, a pagina 120 si legge: «La modifica prevede, nella prospettiva di accrescere l’effettività della tutela assicurata dal “rimedio preventivo” disciplinato dalla disposizione in esame, l’immediata attivazione del procedimento per l’ottemperanza, ove il provvedimento del magistrato di sorveglianza non trovi pronta esecuzione da parte dell’amministrazione interessata; senza, quindi, la necessità di attendere l’esito dell’eventuale impugnazione. L’intervento mutua integralmente la disciplina dell’ottemperanza dal processo amministrativo, ove è prevista la possibilità, così come stabilito dall’art. 114, comma 4, lett. c), D.Lgs. n. 104/2010, di ottenere l’esecuzione coattiva del provvedimento anche prima della sua definitività».

[59] Ossia con gli istituti dell’esecuzione forzata in forma generica e specifica previsti dal terzo libro del Codice di Procedura Civile. Per la disciplina del processo esecutivo si rinvia al noto manuale C. Mandrioli – A. Caratta, Corso di diritto processuale civile, vol. III, I processi speciali, l’esecuzione forzata e le procedure alternative, Torino, 2023, pp. 1 ss. Per un approfondimento sulle recenti riforme: M. Di Benedetto – M. Filippini (a cura di), Il nuovo processo di esecuzione, Torino, 2023, pp. 1 ss. Più nello specifico, per quanto riguarda il rapporto tra gli strumenti di esecuzione processualcivilistici e l’ottemperanza si veda il contributo di G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2009, pp. 1118 ss. L’Autore si spinge fino a verificare l’utilizzabilità degli istituti processualcivilistici per dare esecuzione alle pronunce del giudice speciale.

[60] Il meccanismo esecutivo previsto dagli artt. 659 e 661 C.p.p., che attribuisce al Pubblico Ministero un ruolo cardine nel dare esecuzione ai provvedimenti della magistratura di sorveglianza, appare pensato per l’esecuzione dei provvedimenti che incidono sulla pena ed è del tutto inadatto ad assicurare l’ottemperanza di decisioni giudiziali aventi come contenuto minimo l’accertata violazione della posizione giuridica del detenuto da parte dell’amministrazione penitenziaria. Per l’analisi della disciplina dell’esecuzione delle misure alternative e degli altri provvedimenti della magistratura di sorveglianza si rinvia al noto manuale di procedura penale P. Tonini – C. Conti, Manuale di procedura penale, Milano, 2023, pp. 1081 ss.

[61] L’art. 112 co. 2, lett. b, C.p.a. indica, tra i provvedimenti che possono essere oggetto di ottemperanza, le «sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato».

[62] Si vedano T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Di queste pronunce si dirà di più a breve. Si deve tuttavia dare atto che in un pregevole contributo sul tema in esame (L. Tarantino, Trattamento rieducativo e nuove prospettive nella tutela dei diritti del detenuto, cit., pp. 641 ss.) si afferma l’esperibilità del giudizio di ottemperanza: «Quanto, invece, ai rimedi di esecuzione in forma specifica le strade percorribili sono tre: 1) il giudizio di ottemperanza ai sensi dell’art. 112 comma 2 lett. c) C.p.a. […] 2) l’esecuzione dinanzi al giudice civile ai sensi dell’art. 474 C.p.c.; 3) un nuovo reclamo al MdS per l’adozione dei provvedimenti che non siano stati posti in essere dall’amministrazione penitenziaria». Il contributo, tuttavia, non adduce giurisprudenza a sostegno della suesposta affermazione, la quale, pertanto, pare meglio interpretabile in termini di condivisibile auspicio.

[63] Anche se, come si è già in parte detto, non c’è coincidenza tra competenza giurisdizionale in fase esecutiva e in fase di cognizione, tanto che dinanzi al giudice amministrativo è possibile dare esecuzione anche alle sentenze del g.o. Per i dinieghi di giurisdizione da parte della giustizia amministrativa, si veda quanto già scritto nel secondo capitolo. A titolo esemplificativo si riporta la prima pronuncia nota in materia dopo il 1975, anno di approvazione della Legge n. 354 più volte citata: T.A.R. Lazio, sez. I, 13 settembre 1984, in Foro It., 1986, III, pp. 223 ss., ove si asserisce che quanto alle «determinazioni impugnate i ricorrenti si presentano… come titolari di diritti soggettivi associati ed inviolabili i quali, proprio per la loro inerenza alla persona umana e per essere costituzionalmente garantiti innanzi tutto nei confronti dell’autorità pubblica, per definizione non sono degradabili ad interessi legittimi». Per una critica della tendenza a leggere il sistema di tutele delle posizioni giuridiche delle persone detenute, per una lettura dell’ordinamento penitenziario nel contesto della disciplina generale che regola l’agire pubblicistico, si rinvia al contributo di Elisa D’Alterio, davvero apprezzabile, se non altro perché uno dei pochissimi scritti di diritto amministrativo in materia di ordinamento penitenziario: E. D’alterio, Il sistema amministrativo penitenziario, in riv. trim. dir. pubbl., 2/2013, pp. 369 ss.

[64] La norma andrebbe anzitutto interpretata in base al criterio letterale. L’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale, approvate preliminarmente al Codice Civile con Reg. Dec. 16 marzo 1942, n. 262 lo indica come criterio interpretativo primario. In argomento: G. Levi, L’interpretazione della legge: i principi generali dell’ordinamento giuridico, Giuffrè, Milano, pp. 23 ss.; P. Perlingieri, L’interpretazione della legge come sistematica ed assiologica. Il brocardo in claris non fit interptetatio, il ruolo dell’art. 12 disp. Prel. Cod. civ. e la nuova scuola dell’esegesi, in Rass. civ., 4/1985, pp. 1008.

[65] T.A.R. Piemonte, 27 giugno 2014, sent. n. 1149, in giustizia.amministrativa.it: «I poteri conferiti al magistrato di sorveglianza, sono quelli propri previsti per il giudice amministrativo, nel rito speciale in esame: – la possibilità di ordinare l’ottemperanza, indicando modalità e tempi di adempimento;- la dichiarazione di nullità degli atti che violano o che eludono la decisione oggetto di ottemperanza;- la nomina del commissario ad acta (figura tipica dell’ottemperanza). Al pari di quanto previsto dall’art 114 comma 6 c.p.a., nel comma 7) dell’art 35 bis, si precisa che “Il magistrato di sorveglianza conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario”. È quindi evidente il parallelismo tra i due procedimenti, per quanto riguarda il potere di decisione e il rapporto tra giudice dell’ottemperanza e commissario ad acta. Si deve quindi ritenere che il giudizio di cui all’art 35 bis L. 354/1975, non si configura solo come una forma di esecuzione, ma proprio come ottemperanza: il suo scopo non è quello di ottenere l’esecuzione coattiva del comando contenuto nella decisione passata in giudicato, bensì quello di rendere effettivo quel comando, attraverso quei puntuali poteri conferiti al giudice competente, il quale può compiere tutti quegli accertamenti indispensabili a delimitare l’effettiva portata precettiva del provvedimento di cui si chiede l’esecuzione». In questo senso anche T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 639; T.A.R. Umbria, sez. I, 13 settembre 2021, sent. n. 635 tutte in giustizia.amministrativa.it. Una timida apertura giurisprudenziale all’ottemperabilità dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza dinanzi al g.a. si rinviene in una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Sardo, ma ha ad oggetto una controversia vertente sull’accesso agli atti in materia giuslavoristica, che spetterebbe altrimenti, in fase di cognizione, al giudice del lavoro e non al giudice della sorveglianza, per effetto della pronuncia Costituzionale n. 26 del 1999 già richiamata supra (v. T.A.R. Sardegna, 22 maggio 2024, sent. n. 399, in giustizia.amministrativa.it: «Nella fattispecie, a differenza delle vicende oggetto delle sentenze evocate dalla resistente, non viene in rilievo una istanza di accesso a documenti correlati a posizioni giuridiche strettamente attinenti al rapporto detentivo, per la cui tutela è effettivamente competente il magistrato di sorveglianza (filmati delle telecamere del carcere che avrebbero ripreso un’aggressione con tentativo di strangolamento da parte di quattro agenti, in un caso; relazione disciplinare dell’agente di polizia penitenziaria addetto al centralino, nell’altro caso); si tratta, invece, di istanza avente ad oggetto, più specificatamente, documenti che afferiscono all’attività lavorativa svolta in carcere dall’interessato».

[66] La Corte EDU ha infatti affermato di non aver rinvenuto, al momento della decisione, alcun ricorso interno effettivamente praticato, in grado di soddisfare il requisito dell’effettività. C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, già più volte citata: «anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[67] A. Sinatra, Brevi note su alcuni problemi applicativi in materia di ottemperanza al giudicato del giudice ordinario, in Giur. mer., 5/2003, pp. 1014 ss. La lettura degli strumenti di tutela secondo logiche di concorrenza e non di alternatività si applica non solo nel campo dell’esecuzione, ma anche delle azioni di cognizione: A. M. Garofalo, La concorrenza di azioni e giurisdizioni tra diritto privato e amministrativo, in Dir. proc. amm., 4/2013, pp. 1021 ss. La concorrenza degli strumenti giudiziali vale anche nel senso dell’eseguibilità di pronunce del giudice amministrativo dinanzi al giudice ordinario dell’esecuzione. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, si rinvia a Cass., SS. UU., 31 marzo 2006, sent. n. 7578, in Foro amm.-C.d.S., 2006, pp. 1750 ss.: «la domanda di esecuzione di una sentenza di condanna della pubblica amministrazione, ancorché pronunciata da un giudice speciale, al pari di quella proposta nei confronti di qualsiasi altro debitore, introduce sempre una controversia di diritto soggettivo, la cui tutela, in fase esecutiva ed al fine della decisione sulle opposizioni ivi proposte non può che competere al giudice ordinario, senza che rilevi la possibilità della proposizione del giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, trattandosi di rimedio complementare, che si aggiunge al procedimento di esecuzione previsto dal codice di rito, spettando alla libera scelta del creditore l’utilizzazione dell’uno o dell’altro». A sostegno dell’eseguibilità, viceversa, dei provvedimenti di condanna del g.a. dinanzi al giudice ordinario (entro i limiti di quanto sia consentito a questo secondo giudice): G. Iudica, Note in tema di esecuzione forzata civile e giudicato amministrativo, cit., pp. 1118 ss, e V. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2001, pp. 80 ss.,

[68] Cons. Stat, sez. III, 25 agosto 2020, sent. n. 5201, in giustizia.amminsitrativa.it: «a fronte di statuizioni giudiziali del giudice civile recanti condanne al pagamento di somme, a differenza delle sentenze che operano una disapplicazione, o delle sentenze amministrative di annullamento, il giudice dell’ottemperanza svolge generalmente una mera attività esecutiva e non ha alcuna possibilità di integrare la decisione civile, non foss’altro poiché, diversamente, si finirebbe per ammettere la sindacabilità del rapporto sottostante in palese difetto di giurisdizione».

[69] Tesi è sostenuta da autorevole dottrina, seppur nel campo delle controversie giuslavoristiche: A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss.

[70] Parte della dottrina ha sostenuto, infatti, che l’attribuzione delle controversie giuslavoristiche al giudice del lavoro, pur non comportando una radicale inammissibilità del rimedio dell’ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, si traduca nella limitazione della sua esperibilità ai soli casi nei quali l’esecuzione dei provvedimenti giudiziali consista in prestazioni infungibili implicanti l’esercizio di poteri autoritativi. In questo senso, G. Albenzio, L’esecuzione delle sentenze del giudice del lavoro nei confronti della pubblica amministrazione, in Foro it., 1/1999, 3475 ss.: «nello scenario costruito dalla riforma del pubblico impiego la via dell’ottemperanza si presenta come residuale rispetto al ricorso alla disciplina generale del codice di procedura in materia di esecuzione, atteso che la interferenza nel rapporto di lavoro di atti amministrativi (in senso proprio) è stata limitata agli atti generali di organizzazione e di programmazione che possono essere formati al di fuori e prima del rapporto; per tutti gli atti (non amministrativi ma) negoziali che l’amministrazione deve (o non deve) adottare nel corso del rapporto di lavoro sarà necessario e sufficiente procedere esecutivamente secondo gli artt. 2931-2933 c.c.». Pur a voler accedere a questa tesi, comunque sconfessata da altra e più condivisibile dottrina, per la quale «non si comprende come, in via interpretativa, possano le norme processuali suddette interpretarsi restrittivamente espungendovi i giudicati in materia di lavoro» (A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, cit., pp. 925 ss.), quest’ultima non sarebbe comunque applicabile al contenzioso penitenziario, ove è indiscusso che l’ottemperanza implica l’esercizio di poteri autoritativi. In argomento anche G. Meliadò, L’effettività della tutela giurisdizionale nel pubblico impiego, in Riv. it. dir. lav., 1/2010, pp. 65 ss. Sempre nel campo giuslavoristico, sempre a sostegno della cumulabilità tra rimedi processualcivilistici e processualamministrativistici, si veda F. Roselli, Giurisdizione ordinaria e riforma del lavoro pubblico: prime questioni applicative, in Lav. pubbl. amm., 6/2000, pp. 1031 ss.: «in ogni caso se è vero che scopo del processo, della tutela giurisdizionale, è di “dare per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conseguire”, non riterrei che sia opportuno frapporre ostacoli, finalizzati soltanto alla coerenza del nuovo sistema, al giudizio di ottemperanza, se esso si riveli come la più efficace via percorribile». Così anche D. Iaria, L’ambito oggettivo della giurisdizione del giudice del lavoro e del giudice amministrativo dopo i decreti legislativi n. 80 e n. 387 del 1998, in Lav. pubbl. amm., 1999, pp. 291 e ss.

[71] Se, come nella moderna concezione, la giurisdizione, oltre che espressione di un potere dello Stato, va intesa come servizio al cittadino, allora quest’ultima non può che misurarsi anzitutto rispetto ai risultati ultimi che produce, alla capacità di soddisfare gli stakeholders e, dunque, di essere efficace ed efficiente. V. P. Quinto, Osservatorio sulla giustizia amministrativa, in For. amm. Tar, 3/2012, pp. R069, ma anche G. Tropea, Spigolatura in tema di abuso del processo, in Dir. proc. amm., 4/2015, pp. 1262 ss. In maniera più estesa: G. Tropea, L’abuso del processo amministrativo, Ed. Scientifiche Italiane, 2015.

[72] La difesa erariale, ad ogni modo, non è stata poi accolta dalla Corte, proprio perché la difesa non aveva indicato con esattezza quale rimedio il ricorrente detenuto avrebbe dovuto utilizzare per ottenere l’attuazione dei provvedimenti di condanna. Si riporta il passaggio maggiormente esplicativo della sentenza richiamata (C. Eur. Dir. U., sez. II, Torreggiani e altri c. Italia, 8 gennaio 2013, Ric.si nn. 43517/09, 46882/09, 55400/09, 57875/09, 61535/09, 35315/10 e 37818/10, in giustizia.it): «Ciò premesso, rimane da risolvere la questione dell’effettività, nella pratica, della via di ricorso indicata nel caso di specie dal governo convenuto. Al riguardo, la Corte constata che, nonostante quest’ultimo affermi che le decisioni emesse dai magistrati di sorveglianza nell’ambito del procedimento previsto dalla legge sull’ordinamento penitenziario sono vincolanti per le autorità amministrative competenti, l’ordinanza del magistrato di sorveglianza di Reggio Emilia del 20 agosto 2010, favorevole al sig. Ghisoni e ai suoi co-detenuti e che comportava l’adozione d’urgenza di misure adeguate, è rimasta a lungo non eseguita. Dal fascicolo emerge che il ricorrente fu trasferito in una cella per due persone, quindi con uno spazio a sua disposizione compatibile con le norme europee, solo nel febbraio 2011. Al riguardo, il Governo si è limitato a sostenere che gli interessati avrebbero dovuto chiedere la pronta esecuzione di detta ordinanza alle «autorità giudiziarie interne», senza peraltro precisare quali. Per la Corte, è difficile conciliare quest’ultima affermazione del Governo con l’asserita effettività della procedura di reclamo dinanzi al magistrato di sorveglianza. Essa osserva che, anche ammesso che esista una via di ricorso riguardante l’esecuzione delle ordinanze dei magistrati di sorveglianza, il che non è stato affatto dimostrato dal Governo, non si può pretendere che un detenuto che ha ottenuto una decisione favorevole proponga ripetutamente ricorsi al fine di ottenere il riconoscimento dei suoi diritti fondamentali a livello dell’amministrazione penitenziaria».

[73] Come è ben noto, il giudizio di ottemperanza in origine è stato previsto proprio in relazione alle sentenze del giudice ordinario. In questo senso remava il disposto dell’art. 4, L. 31 marzo 1889, n. 5992 (c.d. Legge Crispi) poi ripreso dall’art. 27, R.D. 26 giugno 1924, n. 1054 e dall’art. 37, L. 6 dicembre 1971, n. 1034, poi abrogato dal D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, ove si leggeva che «I ricorsi diretti ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’autorità amministrativa di conformarsi, in quanto riguarda il caso deciso, al giudicato dell’autorità giudiziaria ordinaria, che abbia riconosciuto la lesione di un diritto civile o politico, sono di competenza dei tribunali amministrativi regionali quando l’autorità amministrativa chiamata a conformarsi sia un ente che eserciti la sua attività esclusivamente nei limiti della circoscrizione del tribunale amministrativo regionale». L’argomento è esaustivamente trattato nel contributo di A. Police, Inottemperanza della P.A. ai provvedimenti del giudice ordinario (in materia di pubblico impiego) ed esecuzione in forma specifica, in Dir. proc. amm., 3/2003, pp. 925 ss. Per la descrizione delle origini del giudizio di ottemperanza si segnala anche la seguente monografia: R. Villata, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971, pp. 1 ss.

[74] Si è già detto della sentenza C. Cost., 11 febbraio 1999, n. 26, in Giurcost.it in materia di lavoro penitenziario, ove si è ritenuta illegittima la competenza del giudice della sorveglianza, proprio perché meno tutelante rispetto al giudice del lavoro. Si potrebbe ragionare analogicamente anche per il giudizio di ottemperanza.

L'articolo Sull’ottemperanza dei provvedimenti della magistratura di sorveglianza. Per un confronto tra il giudizio di ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo e quello dinanzi al giudice della sorveglianza proviene da Giustamm.

Commento a Cons. Stat., Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22

A cura di Di Domenico Ciaburri

Sommario

1. 1. Tre questioni per quattro quesiti. – 2 . Terza questione: L’interesse e la legittimazione a ricorrere quali distinte condizioni dell’azione. – 3. Prima questione: la vicinitas nella prova dell’interesse e della legittimazione a ricorrere. – Seconda questione: l’interesse a ricorrere quando la distanza sia violata rispetto all’immobile di un terzo. – 5. Conclusioni.

1     Tre questioni per quattro quesiti

La pronuncia in commento è stata occasionata da una lite insorta nella città di Palermo[1], inerente la legittimità di un titolo edilizio rilasciato, come dimostrato dalla verificazione disposta per la seconda volta[2] dal Consiglio Di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (da ora CGARS), in violazione dell’art. 9 del D.M. 1444/1968, il quale dispone che la distanza tra i fronti finestrati di due fabbricati debba essere di almeno dieci metri[3].

Le tematiche affrontate nella pronuncia in commento possono essere distinte in tre fondamentali questioni, desumibili dal complesso dei quattro quesiti formulati dal CGARS[4] e collegate a due fondamentali circostanze della vicenda.

La prima questione riguarda il valore probatorio della vicinitas nell’accertamento dell’interesse e della legittimazione a ricorrere. Il CGARS ha chiesto, infatti, se dalla sussistenza della vicinitas possa effettivamente desumersi l’esistenza sia della legittimazione a ricorrere, sia dell’interesse a ricorrere o se, diversamente, la vicinitas provi solo la prima delle due condizioni dell’azione. Il CGARS ha chiesto inoltre, ove mai il CDS avesse ritenuto di accogliere tale seconda soluzione, di chiarire se, in caso di vicinitas, il ricorrente debba sempre e comunque provare l’interesse o se questo vada provato solo quando non risulti evidente. La rilevanza di tale questione nel caso di specie si comprende meglio conoscendo una prima circostanza, la quale ha matrice processuale e consiste nel fatto che il ricorrente, nel contestare l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse a ricorrere mossa ex adverso, ha sostenuto che tale interesse si sarebbe potuto desumere direttamente dalla vicinanza geografica tra il suolo edificato per effetto del titolo edilizio e il fondo del ricorrente. Occorreva, pertanto, stabilire se ciò fosse corretto.

La seconda questione riguarda la rinvenibilità di un qualche interesse ad agire in capo al ricorrente che non sia titolare di nessuno degli immobili rispetto ai quali la violazione delle norme urbanistiche si sia verificata. L’Adunanza Plenaria è stata infatti chiamata a stabilire se sia possibile ritenere sussistente l’interesse a ricorrere quando l’asserita violazione della norma urbanistica non riguardi la distanza tra l’immobile del ricorrente e quello del controinteressato, bensì, come è accaduto nel caso di specie, l’immobile del controinteressato e quello di un terzo. Nel caso di specie, infatti, ad essere edificati a distanza inferiore ai dieci metri previsti dal suddetto art. 9, non sono stati gli immobili del ricorrente e del controinteressato, bensì gli immobili del controinteressato e di un soggetto formalmente estraneo alla lite, semmai qualificabile come controinteressato sostanziale, originario titolare della concessione, poi volturata in favore del controinteressato stesso.

La terza ed ultima questione non è espressamente contenuta nei quesiti rimessi all’Adunanza Plenaria, ma risulta di fatto affrontata in sentenza[5]. Essa riguarda il problema di stabilire se, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, con particolare riferimento al ricorso avverso una concessione edilizia, sia necessaria l’effettiva sussistenza (prima ancora che la prova) delle due condizioni dell’azione (legittimazione e interesse a ricorrere) o se, diversamente, l’ammissibilità del ricorso prescinda dalla sussistenza effettiva di una o di entrambe dette condizioni.

Il paragrafo che segue è dedicato alla disamina di quest’ultima questione. La sua soluzione è logicamente preliminare alle altre. È del tutto evidente, infatti, che stabilire quali siano e che caratteristiche abbiano le condizioni dell’azione è cosa preliminare rispetto alla determinazione di come tali condizioni possano essere provate dalla vicinitas. Nel terzultimo e nel penultimo paragrafo si esamineranno, nell’ordine, la prima e la seconda questione di cui sopra. L’ultimo paragrafo è dedicato alle conclusioni.

2       Terza questione: L’interesse e la legittimazione a ricorrere quali distinte condizioni dell’azione

L’individuazione delle condizioni di ammissibilità del ricorso amministrativo è cosa da sempre dibattuta[6].

La ricostruzione condivisa dai più, che in questo scritto si dirà tradizionale, è nel senso che le condizioni dell’azione sono due: la legittimazione e l’interesse a ricorrere[7]. La prima è convenzionalmente rinvenuta in capo a chi vanti una posizione soggettiva qualificata e differenziata. La qualificazione consiste nella meritevolezza di tale posizione, la quale andrebbe desunta, per alcuni[8], dalla stessa norma attributiva del potere esercitato in pregiudizio del ricorrente; per altri[9], dall’Ordinamento nel suo insieme. La differenziazione, invece, consiste nella caratteristica per la quale la posizione del ricorrente non è uguale a quella di tutti gli altri, ma presenta dei caratteri distintivi, rinvenuti talvolta nella sua maggiore intensità, talvolta nella vicinanza geografica del ricorrente al luogo sul quale l’atto (o il silenzio) produce (o non produce, ma dovrebbe produrre) i propri effetti[10]. Tale modo di intendere la legittimazione a ricorrere è anche detto sostanziale, dal momento che fa coincidere la prima delle due condizioni dell’azione con l’effettiva sussistenza in capo al ricorrente di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo, pur esso ricostruito come posizione sostanziale avente le caratteristiche della qualificazione e della differenziazione, o di diritto soggettivo, che è per definizione non solo qualificato, ma anche intrinsecamente differenziato, perché non si determina in relazione ad un potere pubblico ma in rapporto ad un obbligo privato: l’obbligo è sempre tra alcuni, e quindi differenziato, la soggezione al potere pubblico è di tutti, e quindi (solo) differenziabile[11].  La seconda condizione dell’azione è convenzionalmente rinvenuta in capo a chi, leso, a causa del provvedimento, nella posizione giuridica di cui sopra, possa ottenere un vantaggio dall’accoglimento del ricorso. Si chiede, inoltre, che tale lesione e detto vantaggio siano personali, concreti e attuali. La personalità esclude che l’interesse possa essere di altri. La concretezza che possa essere un interesse astratto. L’attualità attiene più che altro alla lesione, che non può essere solo possibile, ma deve essersi effettivamente verificata[12]. Tra l’astratta definizione delle condizioni dell’azione e il loro concreto riconoscimento passa, ovviamente, la discrezionalità del giudice[13].

Accanto alla suesposta ricostruzione, se ne vanno affermando altre[14], aventi un contenuto in parte demolitorio, in quanto critiche della ricostruzione suesposta, in parte propositivo, perché propongono una ricostruzione alternativa delle condizioni dell’azione, le quali andrebbero rinvenute non in quanto effettivamente esistenti, ma in quanto prospettate dal ricorrente nella domanda, un po’ come accade nel processo civile[15]. In senso demolitorio, viene anzitutto valorizzato l’intervenuto riconoscimento, legale o giurisprudenziale, di ipotesi di legittimazione a ricorrere che prescindono dall’effettiva sussistenza delle due condizioni dell’azione[16]. Il riferimento è, in primis, alla giurisprudenza unionale in tema di ricorso incidentale escludente, la quale imporrebbe di ammettere all’esame del merito anche i ricorsi dei concorrenti ammessi illegittimamente alla gara (e quindi non titolari di una posizione differenziata) o che non possono comunque ottenere l’aggiudicazione del bando quale bene finale della vita (e quindi privi di interesse processuale)[17]. In secundis, ci si riferisce alla legittimazione legale degli enti esponenziali rappresentativi di interessi diffusi[18], alle azioni popolari[19], ai casi di legittimazione legale degli enti pubblici[20]. In tutti questi casi, essendo la legittimazione prevista dalla legge stessa, la concreta sussistenza delle condizioni dell’azione sarebbe del tutto irrilevante. Della ricostruzione tradizionale si critica inoltre l’incapacità di dare adeguata tutela a nuovi interessi e beni giuridici, i quali, seppur di rilevanza costituzionale[21], non sono tutelabili processualmente su istanza dei singoli perché non individualizzabili, data la loro diffusività[22] . In ottica propositiva, poi, i critici della tesi tradizionale chiedono di ricostruire la legittimazione a ricorrere in termini processuali, quale autonomo potere di agire in giudizio, sganciato dall’effettiva sussistenza di una posizione sostanziale in capo al ricorrente e legato invece alla prospettazione di tale situazione nella domanda. D’altronde, si sostiene, il processo amministrativo è ormai costruito come un processo di parti e di giurisdizione soggettiva. Pertanto, esattamente come accade nel processo civile, anche nel processo amministrativo l’ammissibilità dell’azione andrebbe legata al prospettato e non all’esistente[23]. In questo modo, si potrebbero tenere insieme le varie ipotesi di legittimazione ad agire in giudizio, comprese quelle prefate, per così dire, innovative. Ciò in quanto, ricostruita la legittimazione a ricorrere come autonoma facoltà di adire il giudice, tale a prescindere dalla natura del titolo (legale o sostanziale) legittimante, essa recupererebbe la capacità di racchiudere in un unico insieme tutte le ipotesi di legittimazione ad agire[24]. In questo modo, inoltre, si potrebbe riconoscere la possibilità di ricorrere uti cives anche a tutela di interessi sovraindividuali, dal momento che il ricorrente non dovrebbe dimostrare, ai fini dell’ammissibilità dell’azione, l’effettiva sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata, né un interesse personale, ma solo prospettare tale posizione e detto interesse nella domanda. Poco importerebbe, in quest’ottica, la loro effettiva sussistenza[25].

Orbene, la pronuncia in commento conferma la validità della tesi tradizionale. Il Consiglio di Stato ha dunque ribadito l’autonoma rilevanza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere quali condizioni dell’azione, la cui esistenza condiziona l’ammissibilità del ricorso stesso[26]. Tale presa di posizione, beninteso, non pare essere stata espressamente richiesta dal CGARS, il quale aveva più che altro formulato dei quesiti, come si è già accennato, inerenti il piano probatorio (in particolare, come si vedrà, inerenti la capacità probatoria della vicinitas rispetto alle due condizioni dell’azione), ma la problematica era stata, per ragioni che saranno forse più chiare alla fine di questo scritto, comunque e di fatto affrontata dal Rimettente[27], il quale, peraltro, proprio facendo leva sugli argomenti detti, si era espresso in favore del superamento della tesi tradizionale[28]. Nel rigettare le critiche alla tesi dell’autonomia delle due condizioni dell’azione, il Consiglio di Stato ha fatto leva su tre principali argomenti. Con un primo argomento, il CDS ha sostenuto che la ricostruzione tradizionale delle condizioni dell’azione, agganciando strettamente la pretesa alla sussistenza di un’effettiva posizione giuridica soggettiva, risulta più conforme al modello di giurisdizione soggettiva accolto dall’Ordinamento Italiano[29]. Tale argomento, per vero, pare conferente ma non dirimente rispetto al dibattito di cui sopra. Ciò dal momento che parlare di legittimazione oggettiva (ossia di una legittimazione disancorata dalla personalità dell’interesse e finalizzata alla tutela di un interesse generale) come pure potrebbe qualificarsi quella delle autorità indipendenti o quella ex lege, non vuol necessariamente dire parlare di giurisdizione oggettiva, perché questa si connota non solo e non tanto per il fatto di prescindere dalle condizioni dell’azione come supra definite, ma per la struttura del processo, che cessa di essere di parti e entra nella disponibilità del giudice[30], come talvolta pure accade nel processo amministrativo anche quando la legittimazione sia soggettiva[31]. La seconda ragione sta in ciò, che qualificare alcune forme di legittimazione come tipiche dei sistemi a giurisdizione oggettiva non significa sminuirne la dignità costituzionale. La Costituzione, infatti, pare imporre la giurisdizione soggettiva solo in termini minimi, nel senso cioè che la tutela delle posizioni giuridiche soggettive deve necessariamente essere assicurata[32] (cosa che, peraltro, non sempre accade[33]), pena l’incostituzionalità del sistema. Non pare invece essere stato costituzionalizzato un divieto di giurisdizione oggettiva, nel senso cioè che l’Ordinamento debba tutelare solo ed esclusivamente le posizioni giuridiche soggettive[34]. Con un secondo argomento, questa volta di tipo normativo, il Supremo Consesso ha ricordato che il Codice del processo amministrativo pare stabilire con forza di legge non solo la distinzione tra interesse e legittimazione a ricorrere, ma anche che il momento più adeguato per valutare la sussistenza delle due condizioni dell’azione è quello in rito, di modo che tale valutazione condizioni l’ammissibilità dell’azione[35]. Dinanzi al dato positivo, dunque, non sarebbe possibile opinare diversamente. Da ultimo, il CDS valorizza la diversa funzione svolta dalle due condizioni dell’azione: l’interesse a ricorrere serve ad evitare processi inutili, che invece rischierebbero di celebrarsi ove nessuno abbia un interesse concreto alla decisione, la legittimazione, a tutelare solo le pretese meritevoli di tutela evitando, così, di inflazionare il contenzioso.[36]

La posizione espressa dall’Adunanza Plenaria è, a parere di chi scrive, condivisibile. Ciò non solo per gli argomenti illustrati sopra, ma anche per una serie di ragioni messe in risalto da altra giurisprudenza e/o dottrina. In questo senso preme rilevare che le critiche illustrate supra, che parte della dottrina ha mosso alla tesi tradizionale, poggiano su basi discutibili[37].  In primis, è possibile ridimensionare la portata demolitoria delle ipotesi di legittimazione straordinaria a ricorrere.  Ciò in due modi: o riconducendo, non senza qualche forzatura, tali legittimazioni al modello classico della legittimazione e dell’interesse a ricorrere o, comunque, ribadendo la loro natura eccezionale, confermativa e non demolitoria della regola. Nella prima direzione è possibile, ad esempio, sostenere, con riferimento alla giurisprudenza della Corte unionale in tema di ricorso incidentale escludente, che questa non neghi, per vero, la rilevanza della legittimazione e dell’interesse a ricorrere, ma che interpreti, più semplicemente, le condizioni dell’azione in modo estensivo, nel senso, ad esempio, che l’interesse a ricorrere avverso la procedura di gara sussista non solo rispetto all’utilità finale (l’aggiudicazione) bensì anche a quella strumentale (la ripetizione della procedura di gara, per quanto potenziale essa sia)[38]. Sempre in quest’ottica, al modello tradizionale di legittimazione ad agire è riconducibile anche la tutela degli interessi diffusi, ove, ad ogni modo, non si riconosce a chiunque la legittimazione ad agire, ma solo ad enti esponenziali, i quali, aggregatori dei singoli interessi diffusi, finiscono per vantare, nella teorica accolta dallo stesso CDS, una posizione qualificata e differenziata e, pertanto, una posizione legittimante il ricorso già sulla base dei criteri generali[39]. Un ragionamento simile può farsi per la legittimazione ad impugnare riconosciuta ex lege ad alcune Authorities, le quali, nella ricostruzione più accreditata in giurisprudenza, non agirebbero in giudizio prive di interesse, ma nell’interesse istituzionale loro proprio, affidatogli dalla legge e, pertanto, personale[40]. Per quanto riguarda le azioni popolari, qualcuno ha valorizzato il fatto che in questi casi il cittadino ricorrente agirebbe comunque nell’interesse proprio, con la peculiarità che tale interesse andrebbe a sovrapporsi a quello di una moltitudine di soggetti, trattandosi dunque non di un caso di legittimazione senza interesse personale, ma di legittimazione ove l’interesse personale e quello generale vengono a coincidere[41]. In secundis, pur ammettendo che tali ipotesi di legittimazione deroghino alla regola tradizionale, ciò non vuol dire che la neghino. La giurisprudenza domestica, ad esempio, ha ultimamente confinato la portata della giurisprudenza unionale al solo ambito degli appalti e al solo caso del ricorso incidentale escludente[42]. In terzo luogo, è vero che può essere utile, se non altro per finalità descrittive, ridefinire, come sostengono le tesi critiche dell’impostazione tradizionale, la legittimazione a ricorrere in maniera inclusiva di tutte le situazioni legittimanti, anche quelle ex lege, e dunque in termini autonomi rispetto alla posizione sostanziale, di modo che la legittimazione venga a coincidere con il potere di agire in giudizio e non con la sussistenza dei presupposti per agire in giudizio, ma non si vede per quale ragione l’una accezione debba negare l’altra. In questo stesso scritto il termine “legittimazione” è stato utilizzato polisemicamente: sia per indicare la legittimazione come facoltà di adire il giudice, sia per riferirsi alla posizione differenziata e qualificata. Peraltro, una volta ricostruita la legittimazione in termini di autonomo potere di azione, poi bisogna comunque stabilire quando tale potere sia effettivamente rinvenibile, con il rischio di ritornare al problema iniziale e, dunque, di dover cercare risposta nella qualificazione della posizione sostanziale del ricorrente. Da ultimo, l’idea che attraverso la configurazione della legittimazione a ricorrere in termini processuali si riesca ad assicurare protezione ad uno spettro più ampio di posizioni giuridiche soggettive, pare contestabile da diversi punti di vista. L’apertura del processo a posizioni di interesse diffuso, pare anzitutto presuppore, in maniera piuttosto opinabile, l’attribuzione all’art. 118 Cost. e al connesso principio di sussidiarietà di una forza precettiva tale da generare nuove situazioni legittimanti l’azione, anche extra legem processuale[43]. In secondo luogo, un’apertura di tal fatta potrebbe avere conseguenze pratiche inverse a quelle sperate e finire, in eterogenesi dei fini, per tutelare meno anziché di più. Si pensi all’inflazione del contenzioso che potrebbe derivarne[44]. Inflazione, peraltro, che non risponderebbe necessariamente ad un beneficio per i singoli, perché nel dare a tutti o comunque a tanti la possibilità di ricorrere si aumenta il rischio che taluni di costoro non ricorrano con la finalità di assicurare la miglior tutela al bene della vita, ma con scopi abusivi, di natura, ad esempio, politica[45]. Insomma, nel chiedere giustizia nell’interesse di tutti, bisogna tener conto della concreta raggiungibilità del risultato, senza lasciarsi guidare da spinte eccessivamente ideologiche. Forse, in un futuro non troppo lontano, quando il processo sarà in parte svolto da algoritmi dotati di grande potenza di calcolo, sarà immaginabile un concreto ampliamento delle posizioni processualmente legittimanti[46]. Per ora, invece, occorre ragionare entro i confini di un sistema a risorse limitate.

Più in generale, poi, l’istanza, certamente meritoria, di ampliare le maglie della legittimazione ad agire per garantire una maggior tutela anche di quei beni della vita rispetto ai quali non pare possibile, ad oggi, rinvenire un diretto interesse del singolo, è un’istanza che, a modesto avviso di chi scrive, andrebbe mossa sul piano sostanziale e non su quello processuale. Se la legittimazione a ricorrere richiede l’effettiva sussistenza dell’interesse legittimo in capo al ricorrente non è per un vezzo del processo amministrativo, ma per le caratteristiche dell’interesse legittimo, la cui lesione non è necessariamente patologica, a differenza di quanto accade per il diritto soggettivo, ove invece la lesione dello stesso è sempre illecita[47]. È per questa ragione che la sussistenza dell’interesse legittimo non è l’oggetto del processo amministrativo ma il suo presupposto, perché solo se questo esiste (e dunque se vi è legittimazione) e solo se questo è effettivamente stato leso (e dunque se vi è interesse) potrà allora verificarsi se tale lesione sia stata legittima o meno. È per questa ragione la legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo è costruita in senso sostanzialistico. Ciò non dipende neppure dal fatto che ci si trovi in un giudizio impugnatorio o di condanna, come pure è stato sostenuto[48], perché il fatto che si chieda la condanna della Pubblica Amministrazione ad un facere o il solo annullamento di un atto è cosa che attiene allo strumento di tutela dell’interesse legittimo, rimanendo quest’ultimo, sia nel giudizio impugnatorio, sia in quello di condanna, pretesa ad ottenere il bene finale (o, per alcuni, strumentale[49]) della vita, sia esso pretensivo o oppositivo. Pertanto, in quest’ottica, pur volendo spostare, come propongono i critici della tesi tradizionale e come già si è detto, il momento di valutazione dell’effettiva sussistenza di tale interesse dal rito al merito, non si otterrebbe l’effetto di aumentare la tutela dei ricorrenti e, nel loro interesse, dei beni della vita, ma solo quello di trasformare una pronuncia di inammissibilità (per carenza delle condizioni dell’azione) in una pronuncia di infondatezza (per inconsistenza della posizione giuridica soggettiva in capo al ricorrente). Il che, di per sé, non è neppure cosa da poco, se non altro perché l’inammissibilità è rilevabile d’ufficio mentre l’infondatezza va eccepita dalle parti[50]. Semplicemente, però, neppure questo è possibile rebus sic stantibus, perché, come bene ha detto il CDS, e come si è illustrato supra, il Codice impone che le condizioni dell’azione vengano verificare in fase di rito.

Il discorso, è chiaro, cambia radicalmente se si descrive l’interesse legittimo non più come pretesa al bene della vita relativamente garantita (cioè garantita nei limiti dell’esercizio del potere discrezionale della Pubblica Amministrazione) ma come pretesa assolutamente garantita[51]. In questa nuova luce l’interesse legittimo sussisterebbe solo quando il ricorrente abbia di fatto diritto al bene della vita, poiché se l’azione pubblica fosse stata legittimamente esercitata, tale bene sarebbe certamente spettato al ricorrente. In questo secondo caso avrebbe allora senso condizionare l’ammissibilità del ricorso alla prospettazione di una situazione di interesse legittimo e non alla sua effettiva esistenza, perché dipendendo l’esistenza di tale interesse dal fatto che l’attività sia stata esercitata o meno legittimamente, tale accertamento si tradurrebbe nel giudizio sulla legittimità dell’operato della Pubblica Amministrazione, il quale attiene senza dubbio al merito. Ma, per l’appunto, tale cambiamento di prospettiva non dipende prima facie da come si intende la legittimazione ad agire, ma da come si intende l’interesse legittimo: come situazione relativamente soggetta a fisiologiche lesioni da parte del potere pubblico, o come situazione ove la lesione è sempre patologica, similmente al diritto soggettivo?[52]. La fondatezza di ciò che si sta dicendo si desume anche dal fatto che i sostenitori della teoria della legittimazione a ricorrere intesa come prospettazione, finiscono poi per auspicare una rivisitazione dell’interesse legittimo in chiave di diritto soggettivo, inteso come diritto di credito e consistente nel diritto a che la Pubblica Amministrazione assicuri al ricorrente la soddisfazione della propria pretesa[53]. Ma se l’interesse legittimo è un diritto soggettivo, allora è chiaro che le condizioni dell’azione saranno costruite sulla scia di quelle processualcivilistiche. Ma ciò non perché sia cambiata, per una qualche strana ragione, la struttura del processo amministrativo, bensì perché l’interesse legittimo è diventato un diritto soggettivo. Ancora una volta: il cambiamento è nella sostanza, non nel processo. Finché detto cambiamento non si produca, però, se si vuole che la giustizia amministrativa tuteli di più e meglio, occorre chiedere al giudice di ampliare i margini dell’interesse legittimo, ritenendo qualificate, nel senso di meritorie di tutela sulla base della legge, o differenziate, anche posizioni giuridiche non strettamente personali, come quella di chi, ad esempio, ambisce a vivere in uno spazio non inquinato. Quali interessi siano legittimi e quali altri no dipende, d’altronde, da come si interpreta la legge, essendo quello dell’interesse legittimo un concetto sufficientemente duttile da piegarsi ai tempi e alle sensibilità giuridiche del tempo. Non sbaglia, quindi, chi, nel chiedere un ampliamento della tutela, piuttosto che soffermarsi sui tecnicismi della legittimazione a ricorrere, invoca una selezione in bonam degli interessi meritevoli di tutela da parte del giudice[54].

3       Prima questione: la vicinitas nella prova dell’interesse e della legittimazione a ricorrere

Affermata l’autonomia e la distinzione tra le due condizioni dell’azione, l’Adunanza Plenaria è stata chiamata ad esprimersi in merito alla rilevanza della vicinitas nella prova delle stesse[55]. Ciò con particolare riferimento al caso, molto dibattuto, dell’impugnazione di un titolo edilizio da parte del terzo controinteressato[56].

Sul punto, infatti, è possibile rinvenire almeno due grandi orientamenti giurisprudenziali. Per una prima ricostruzione[57], di cui pure il CDS dimostra di tenere conto[58], la vicinitas proverebbe sia l’interesse che la legittimazione a ricorrere. Pertanto, sussistente la vicinitas, il giudice non dovrebbe svolgere ulteriori accertamenti al fine di verificare l’ammissibilità del ricorso. Per una diversa ricostruzione, invece, la vicinitas sarebbe del tutto inidonea a provare l’interesse a ricorrere, mentre sarebbe idonea a provare, per quanto concerne la legittimazione a ricorrere, l’elemento della differenziazione della posizione soggettiva del ricorrente[59]. Pertanto, sussistente la vicinitas, il giudice dovrebbe indagare sull’esistenza degli elementi della qualificazione e dell’interesse. Ebbene, a leggere le conclusioni della pronuncia in commento sembrerebbe accogliersi l’idea che la legittimazione a ricorrere sia di per sé idonea a provare, se non l’interesse, quantomeno la legittimazione a ricorrere in entrambe le sue componenti della qualificazione e differenziazione della posizione sostanziale del ricorrente[60]. Sarebbe questa, dunque, una terza ricostruzione della portata probatoria della vicinitas, la quale differirebbe dalla prima per il fatto di far provare alla vicinitas anche l’interesse; differirebbe dalla seconda per il fatto di far provare alla vicinitas l’intera legittimazione, compreso l’elemento della qualificazione, oltre che quello della differenziazione. Per vero, tuttavia, dalla lettura delle motivazioni della sentenza si comprende bene come il Consiglio di Stato opini, in realtà, nel senso che la vicinitas provi il solo elemento della differenziazione. Più volte, infatti, il Consiglio di Stato si dimostra consapevole dell’impossibilità di desumere, sempre e comunque, l’elemento della qualificazione dalla vicinitas[61].

La pronuncia in commento accoglie, dunque, la seconda delle soluzioni supra prospettate. Pertanto, l’interesse e la legittimazione vanno non solo considerati, ma anche provati distintamente. La vicinitas può provare solo la differenziazione della posizione dell’istante, ma non anche la qualificazione della sua posizione, né l’interesse a ricorrere.

La soluzione accolta in pronuncia pare condivisibile. La prima ricostruzione, illustrata precedentemente, ha di certo il merito di facilitare l’onere probatorio al ricorrente, il quale, vicino, non dovrebbe provare l’interesse a ricorrere. La ricostruzione ha inoltre il merito di cogliere un dato statistico, per il quale è certamente vero che il vicino ha quasi sempre interesse a impugnare il titolo edilizio, dal momento che, secondo l’id quod plerumque accidit, gli effetti negativi del titolo edilizio si ripercuoteranno proprio sui fondi limitrofi a quello edificato[62]. A tali meriti, tuttavia, si contrappone un rischio ben più grave. Ad accogliere la prima ricostruzione, infatti, si sarebbe finiti col configurare un’ipotesi di legittimazione oggettiva ad agire, sussistente a prescindere dall’effettiva esistenza delle condizioni dell’azione, presunte iuris et de iure. Tra l’affermare che la vicinitas sia condizione oggettivamente legittimante e l’affermare che essa provi entrambe le condizioni legittimanti l’azione, insomma, passa solo un cambiamento dogmatico che non ha alcuna ripercussione concreta. Nell’un caso, la legittimazione oggettiva si maschera dietro una presunzione probatoria, nell’altro essa si dichiara apertamente. Bene ha fatto, dunque, il Supremo Consesso a superare questa ricostruzione. Ciò anche alla luce del contesto nel quale si era formata la teoria della vicinitas legittimante. Questa trovava fondamento nell’originaria formulazione della c.d. legge Ponte che, prescindendo dall’effettiva sussistenza dell’interesse e della legittimazione a ricorrere, consentiva a “chiunque” di impugnare i titoli edilizi asseritamente abusivi[63]. In quel contesto normativo, la teoria della vicinitas legittimante non era servita ad ampliare l’area dei legittimati, ma a restringerla, di modo che quel “chiunque” contenuto nella suddetta legge, non venisse inteso in senso proprio, ma nel senso di “chiunque risieda nel territorio comunale di riferimento” o, comunque, in senso restrittivo rispetto alla lettera della norma, la quale, altrimenti, avrebbe configurato una vera e propria azione popolare[64]. Ebbene, ad oggi, il contesto normativo è decisamente diverso, dal momento che quella legge del “chiunque” non vige più[65]. È evidente, dunque, che quella giurisprudenza, formatasi in presenza di una norma ampliativa dei legittimati e finalizzata restringere l’area degli stessi, non può essere oggi, in assenza di detta norma, invocata per la ragione inversa, ossia per ampliare la legittimazione a ricorrere verso soggetti non personalmente interessati alla decisione. Ostano, inoltre, all’accoglimento della tesi della vicinitas legittimante, tutti gli argomenti (esposti nel precedente paragrafo) che ostavano all’idea che possano introdursi nel nostro Ordinamento, in assenza di una legge espressa e per via interpretativa, ipotesi di legittimazione oggettiva che prescindono dall’effettiva sussistenza di una situazione giuridica soggettiva e di una concreta lesione dell’interesse[66]. Argomenti che, seppur nella sentenza si incrociano con quelli qui esposti, si è scelto, per ragioni descrittive, di riportare nel paragrafo precedente, in quanto attengono al più generale dibattito sulle condizioni dell’azione e non solo (ma anche, beninteso) a quello specifico della forza legittimante della vicinitas. Pertanto, ad essi si rinvia. La seconda ricostruzione esposta supra, invece, è senza dubbio più in linea con la teoria generale. La vicinitas permette certamente di differenziare la posizione di chi, ad esempio, vivendo accanto al fondo edificato, si lamenti dell’abusività di una certa costruzione. Diversamente, la vicinitas non pare idonea a provare la qualificazione della posizione sostanziale, poiché, sempre a titolo esemplificativo, il vicino, il quale vanti una posizione differenziata rispetto a quella del quivis de populo, potrebbe anche risiedere soltanto abusivamente (ergo, sine titulo) in quella zona. Per non parlare poi dell’interesse a ricorrere, rispetto al quale la vicinitas pare inconferente. Basti considerare che il vicino potrebbe addirittura trarre giovamento dalla costruzione, ad esempio, di uno stabile accanto al proprio negozio, se questo stabile risulti poi attrattivo per i consumatori. Allo stesso modo, anche al di fuori dell’ambito urbanistico, un certo concorrente di gara potrebbe essere estremamente vicino ad un altro concorrente, perché produttore, ad esempio, della sua stessa merce, ma non per questo costui potrebbe dirsi interessato ad impugnare il bando, in quanto, sempre per ipotesi, vincitore dello stesso.

Ciò chiarito, pare ora utile osservare che il contrasto consumatosi sul tema della capacità probatoria della vicinitas è dovuto, in buona parte, al diverso modo che la giurisprudenza ha di definire la vicinitas[67].

Per una prima impostazione[68], sviluppatasi soprattutto in ambito urbanistico, la vicinitas starebbe a significare vicinanza in senso proprio e fattuale. Essa starebbe ad indicare una certa area geografica per la quale, tracciato un perimetro, tutto ciò che sta dentro può dirsi vicino e tutto sta che sta fuori lontano. Vicino o lontano, beninteso, rispetto al luogo nel quale gli effetti del provvedimento sono destinati a prodursi. Un secondo modello ricostruttivo[69], proprio soprattutto del diritto ambientale, attribuisce alla vicinitas una connotazione parzialmente astratta. In questa seconda ricostruzione la vicinitas viene intesa come stabile collegamento tra la posizione di un certo soggetto e il luogo sul quale gli effetti del provvedimento sono destinati a prodursi. In questo modo di intendere la vicinitas si rinvengono caratteristiche sia fattuali che giuridiche. Di fattuale vi è che si richiede comunque un rapporto tra luoghi territorialmente definibili. Di giuridico vi è il fatto che il collegamento tra tali luoghi non sta solo nella vicinanza geografica ma anche nella vicinanza giuridica, ossia nel fatto che tra il luogo sul quale gli effetti del provvedimento amministrativo sono destinati a prodursi e quello nel quale si trova il ricorrente sussista un rapporto di (solo) potenziale pregiudizialità. Per un terzo approccio[70], proprio soprattutto del diritto della concorrenza, la vicinitas è concetto del tutto astratto, nella misura in cui essa prescinde del tutto dalla dimensione geografica e finisce per coincidere con il c.d. bacino di utenza, ossia quello (non) spazio (nel senso di dimensione concettuale) nel quale si concentrano portatori di interessi sovrapponibili, di modo che la soddisfazione dell’uno possa determinare in tutto o in parte l’insoddisfazione dell’altro.

Ebbene, alla luce della descritta ricostruzione, si comprende come la portata probatoria della vicinitas dipenda in ultima istanza da cosa si intenda per vicinitas stessa. Se con essa si intende la mera vicinanza di fatto e, dunque, geografica, non vi è spazio alcuno per ritenere che questa provi né l’interesse ad agire, né la meritevolezza della posizione giuridica del ricorrente. Essa proverà solo l’elemento della differenziazione, pena il rischio di ricadere in un meccanismo di legittimazione oggettiva[71]. Idem se per vicinitas si intenda il c.d. collegamento stabile tra il fondo degli effetti del provvedimento e il ricorrente, a meno che non si voglia pretendere che la stabilità del collegamento presupponga anche la qualificazione della posizione sostanziale del ricorrente, nel qual caso, invece, la vicinitas proverà l’intero elemento della legittimazione in entrambe le sue componenti. Se, poi, per vicinitas si voglia intendere quel rapporto stabile, qualificato e connotato dalla concreta e attuale lesività della posizione del ricorrente, allora è chiaro che, in antinomia rispetto a quanto detto prima, l’interesse finisce per essere inglobato nella vicinitas, la quale, dunque, finisce essa stessa per legittimare l’azione, ma, questa volta, non in quanto, come si diceva supra, ipotesi di legittimazione oggettiva, bensì quale ipotesi di traduzione sintetica delle due condizioni dell’azione, che in essa sono inglobate non per fictio iuris, ma perché effettivamente la compongono.

Nella acquisita consapevolezza delle diverse sfumature della vicinitas, si può forse in parte ridimensionare anche il contrasto giurisprudenziale che ha portato alla pronuncia dell’Adunanza Plenaria, il quale pare dipendere non tanto e non solo dal diverso peso probatorio che i vari orientamenti attribuiscono alla vicinitas, ma, forse più banalmente, dai diversi modi di intendere la vicinitas stessa.

Va comunque apprezzata la soluzione della Plenaria che, prediligendo l’approccio analitico, ha accolto una definizione intermedia di vicinitas, intesa come collegamento stabile tra fondo degli effetti del provvedimento e ricorrente, ma non inglobante né l’interesse né l’elemento della qualificazione.

Ciò detto, l’Adunanza Plenaria si è poi premurata di precisare alcuni aspetti dell’interesse a ricorrere, rispetto al quale si è chiarito che deve essere provato in concreto,  fermo restando che, essendo quella della verifica delle condizioni dell’azione un’attività officiosa, la sua sussistenza potrà (ovviamente, ma il Consiglio di Stato si premura di precisarlo)  pure desumersi dalle allegazioni difensive. Ove mai, poi, su eccezione di parte o per iniziativa officiosa, dovesse esservi espressa contestazione di tale interesse, esso andrà discusso e posto all’attenzione delle parti secondo le regole dell’art. 73, comma 3 c.p.a[72].

Da ultimo, con riferimento al ventaglio di interessi concretamente rinvenibili, il Consiglio di Stato ne offre un’elencazione esemplificativa. Si tratta, in generale, di interessi collegati alla qualità dell’insediamento abitativo, il quale si scompone in (e per altri si aggiunge ad[73]) altri più specifici interessi, quali quello alla buona veduta, alla pace sonora, alla stabilità delle costruzioni edificate sul fondo del ricorrente, fermo restando, peraltro, che il modo di atteggiarsi di detti interessi dipenderà ovviamente dal tipo di provvedimento contestato, sulla base del quale dovrà individuarsi la lesione e lo specifico vantaggio che il ricorrente potrebbe trarre dall’accoglimento del ricorso[74].

4        Seconda questione: l’interesse a ricorrere quando la distanza sia violata rispetto all’immobile di un terzo

Come si è già accennato in principio, il CGARS ha accertato l’illegittimità della concessione edilizia rilasciata dal Comune di Palermo rispetto all’art. 9 del D.M. 1444/1968, in quanto uno degli immobili edificati era posto a meno di dieci metri dall’immobile più prossimo. Si è già sottolineata la peculiare circostanza per la quale nessuno dei due immobili eccessivamente vicini fosse in realtà del ricorrente. Ciò ha indotto il CGARS a chiedere se (e se si quale) il ricorrente possa vantare un qualche interesse nel censurare un titolo edilizio per violazione di una certa legge, anche quando detta violazione riguardi immobili estranei alla sfera giuridica del ricorrente stesso[75].

La pronuncia in commento dedica poche battute alla soluzione del quesito in esame e stabilisce che «nelle cause in cui si lamenti l’illegittimità del titolo autorizzatorio edilizio per contrasto con le norme sulle distanze tra le costruzioni imposte da leggi, regolamenti o strumenti urbanistici, non solo la violazione della distanza legale con l’immobile confinante con quello del ricorrente, ma anche quella tra detto immobile e una terza costruzione può essere rilevante ai fini dell’accertamento dell’interesse al ricorso, tutte le volte in cui da tale violazione possa discendere con l’annullamento del titolo edilizio un effetto di ripristino concretamente utile, per il ricorrente, e non meramente emulativo»[76].

Il CDS, pertanto, si è pronunciato nel senso che l’interesse a ricorrere possa sussistere anche quando la legge risulti violata rispetto ad immobili di titolarità di terzi. Ciò, almeno, quando l’accoglimento del ricorso possa portare alla soddisfazione dell’interesse del ricorrente e, dunque, quando dall’accoglimento possa derivare un qualche effetto di ripristino del territorio a beneficio dello stesso.

La soluzione accolta dall’Adunanza Plenaria pare tanto condivisibile quanto ovvia. L’interesse del ricorrente e la norma che si asserisca violata stanno tra loro in un rapporto di assoluta indipendenza. L’indipendenza è anzitutto di tipo logico. Si è già chiarito nel secondo paragrafo che, nella ricostruzione tradizionale, accolta dalla pronuncia in commento, l’interesse a ricorrere sussiste ogni qual volta il provvedimento leda l’interesse legittimo del ricorrente, a patto, ovviamente, che quest’ultimo possa ottenere un vantaggio dall’accoglimento del ricorso. Pertanto, è evidente che l’accertamento dell’interesse a ricorrere impone una valutazione della capacità afflittiva del provvedimento e, dunque, delle possibili utilità che la patre può trarre dalla sua rimozione. Nel caso di specie, ad esempio, chiedersi se sussista l’interesse a ricorrere vuol dire chiedersi se il titolo edilizio contestato abbia leso in qualche modo la posizione sostanziale del ricorrente e se quest’ultimo possa trovare giovamento dalla rimozione di detto titolo. Null’altro conta, di certo non il fatto che la norma di legge sia stata violata in relazione ad immobili di altri. A parere di chi scrive, lo stesso quesito è affetto da un errore di fondo, dovuto alla confusione di due momenti processuali distinti: quello nel quale si valuta l’ammissibilità dell’istanza e quello nel quale si valuta il merito della stessa. Nel primo di questi due momenti neppure ci si chiede se l’asserita violazione della norma sussista o meno. Ci si chiede solo se il ricorrente, nel caso in cui detta violazione dovesse effettivamente esistere, possa o meno trarre qualche vantaggio dall’accoglimento del ricorso o, ancora, ci si chiede se il provvedimento abbia leso (si vedrà poi, nel merito, se legittimamente o meno) la posizione del ricorrente. Il quesito stesso, dunque, pare condizionato da una confusione di fondo tra rito e merito del giudizio. Solo nel merito si guarda alla norma. È lì che si stabilisce se il provvedimento abbia o meno violato una certa norma. In fase di rito il giudice può anche disinteressarsi di questo aspetto.

Quanto suddetto assume particolare rilevanza se si legge la pronuncia di rimessione del CGARS, la quale sembra invece cadere nell’errore di sovrapporre l’interesse di parte a quello della norma o, comunque, di individuare una qualche relazione tra interesse e norma violata. Il CGARS, infatti, nel dubitare del fatto che il ricorrente, nel caso di specie, avesse un interesse a far valere la violazione di una norma inerente immobili a lui non appartenenti, ha ricordato la distinzione tra norme urbanistiche contenute nel Codice civile e norme contenute nelle leggi urbanistiche. Le prime, se violate, genererebbero sempre un interesse a ricorrere perché poste a diretta tutela di posizioni giuridiche soggettive[77]. Per le seconde, invece, andrebbe valutato se il ricorrente abbia o meno un interesse al loro rispetto. Cosa che sarebbe dubbia quando la violazione della norma non riguardi l’immobile del ricorrente[78]. Ebbene, non è difficile intuire come tale ragionamento sia del tutto inconferente rispetto al tema dell’interesse a ricorrere, il quale, ancora una volta, è interesse ad ottenere un’utilità dal processo. Cosa conta la natura, il tipo, il chi, il quando o il dove della norma violata? L’interesse sotteso a quest’ultima potrà semmai rilevare in punto di accertamento del vizio di eccesso di potere, che per l’appunto si rinviene quando l’atto amministrativo persegua fini estranei alla norma attributiva del potere medesimo[79]. Ma nulla ha a che fare con le condizioni di ammissibilità del ricorso. Tale accertamento riguarda l’oggetto del giudizio di merito, non le condizioni affinché l’esame di merito possa avviarsi.

Da ultimo, e solo ad abundantiam, un rapporto di tendenziale indifferenza sussiste pure tra interesse legittimo e norma asseritamente violata. È giusto il caso di ricordare che l’interesse legittimo non è più costruito in termini di interesse al ripristino della legalità ma in termini di interesse al bene della vita[80]. Il dibattito odierno è semmai su quanto intenso tale interesse sia, o su se il bene della vita verso il quale il ricorrente può vantare una pretesa sia solo quello finale o anche quello strumentale[81]. Ma è pacifico che l’interesse del ricorrente non sia quello alla legalità. È questa una delle conquiste della giurisdizione soggettiva[82]. Ciò significa che interesse legittimo e interesse sotteso alla norma, esattamente come l’interesse processuale e la norma, stanno in rapporto, ancora una volta, di tendenziale indifferenza. Diversamente, a pretendere che l’interesse legittimo del ricorrente coincida con quello della norma si rischierebbe di non rinvenirlo mai, dal momento che le norme di diritto pubblico hanno come scopo primario la tutela dell’interesse generale, senza che per questo sia generale anche l’interesse di chi ricorre. Alla norma, tuttalpiù se attributiva di potere, l’interprete potrebbe attingere per valutare la meritevolezza della posizione giuridica soggettiva vantata dal ricorrente[83] . Ma, anche in questo caso, la norma che si asserisca violata avrebbe in tale operazione un peso specifico del tutto marginale, dal momento che la qualificazione delle posizioni giuridiche sostanziali dipende non dalle norme singolarmente considerate ma dall’Ordinamento nel suo complesso[84].

Alla luce di tutto quanto suesposto, la conclusione alla quale è giunto il CDS va pienamente condivisa. Resta fermo, come pure la pronuncia in commento ribadisce, che andrà accertato, ai fini dell’interesse a ricorrere, se il ricorrente possa conseguire un’utilità concreta, personale, non emulativa dall’accoglimento del ricorso. Tale può essere, ad esempio, il beneficio che il ricorrente potrebbe trarre dal ripristino dello status quo ante come ricaduta della sentenza di annullamento del titolo edilizio[85].

5       Conclusioni

È bene ribadire, in conclusione e per punti, quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria:

• Le condizioni dell’azione sono concettualmente autonome. Un conto è la legittimazione ad agire, che consiste nell’essere effettivi titolari di una posizione giuridica qualificata e differenziata, altro conto è l’interesse a ricorrere che consiste nella sussistenza di un’effettiva e concreta lesione della suddetta posizione giuridica oltre che nella possibilità, per il ricorrente, di trarre una concreta utilità dall’accoglimento del ricorso;
• per quanto concerne la prova delle condizioni dell’azione essa va data distintamente. La vicinitas, da intendersi come stabile collegamento tra il ricorrente e il luogo di produzione degli effetti del provvedimento, può servire a provare l’elemento della differenziazione, ma non anche quello della qualificazione e non certo quello dell’interesse. Resta ferma la possibilità che detto interesse emerga dalle allegazioni o che, in caso di contestazione officiosa o di parte, esso venga discusso in giudizio ex art. 73 comma 3 c.p.a.;
• da ultimo, la sussistenza e l’accertamento dell’interesse a ricorrere prescindono dal fatto che la norma che si asserisca violata riguardi un bene di titolarità del ricorrente. L’interesse va misurato rispetto al provvedimento e sussiste a condizione che il ricorrente possa trarre vantaggio dalla sua rimozione.

[1] Nel presente scritto non ci si dedicherà alla descrizione dettagliata dei fatti di causa, se non per quanto di rilievo ai fini della trattazione degli aspetti di diritto più rilevanti contenuti in sentenza. Per la ricostruzione dei fatti di causa si veda la sentenza di primo grado (TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 marzo 2014, n. 663, tratta da giustizia-amministrativa.it) e quella di appello (CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, tratta da giustizia-amministrativa.it).

[2] La verificazione, già disposta in primo grado, è stata ripetuta, su richiesta di parte ricorrente, in grado di appello. Il ricorrente aveva infatti contestato l’inattendibilità delle conclusioni del verificatore e il fatto che le osservazioni di parte non fossero state tenute in debita considerazione da quest’ultimo. V. CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 34, tratta da giustizia-amministrativa.it: «la seconda verificazione disposta da questo CGARS […] ha consentito di accertare la situazione di fatto con la dovuta perizia tecnica».

[3] Art. 9, D.M. 2 aprile 1968, n. 1444: «è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti».

[4] Si riportano di seguito i quesiti come formulati dal CGARS (CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 43, in giustizia-amministrativa.it): «Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana […] dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ai sensi dell’art. 99 c.p.a., in relazione alle seguenti questioni di diritto: a) se la vicinitas, sulla base dell’orientamento maggioritario sopra illustrato, è di per sè idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione; b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca; c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente; d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica: – se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas; – se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta». Come si può notare, i primi tre quesiti attengono tutti al problema sintetizzato con la prima questione, inerente la portata probatoria della vicinitas. L’ultimo riguarda la sussistenza dell’interesse a ricorrere nel caso in cui ad essere distanziati meno di dieci metri non siano l’immobile del ricorrente e quello di un terzo, ma due immobili di titolarità di terzi. Esso verrà analizzato in occasione della trattazione della seconda questione.

[5] Tra i quesiti del CGARS non si rinviene invece un riferimento esplicito al problema, prima ancora che della prova, della necessaria esistenza e delle caratteristiche delle due condizioni dell’azione: l’interesse e la legittimazione a ricorrere. Il problema, tuttavia, risulta di fatto affrontato dal CDS ed è pure contenuto nella formulazione dei principi di diritto, ove il CDS, seppur con una frase incidentale, riafferma l’autonomia e la distinzione tra le due condizioni dell’azione (Cons. Stat., Ad. Plen., 09 dicembre 2021, n. 22, par. 9, in giustizia-amministrativa.it: «…riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso…»).

[6] La definizione delle condizioni dell’azione è storicamente legata alla definizione di interesse legittimo. Il tema verrà diffusamente trattato nell’arco di questo scritto. Pare utile però offrire due spunti dottrinali sul tema. Il primo si concentra sull’evoluzione storica dell’interesse legittimo con attenzione primaria, dunque, all’aspetto sostanziale del problema (F. G. Scoca, L’interesse legittimo, storia e teoria, Giappichelli, Torino, 2017). Il secondo, invece, si concentra soprattutto sull’aspetto processuale e dunque sull’evoluzione storica delle condizioni dell’azione (S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Angeli, Milano, 2018).

[7] Sul fatto che sia questa l’impostazione più diffusamente accettata in dottrina e giurisprudenza non paiono esservi dubbi. Semmai c’è dibattito sulla giustezza di questa ricostruzione e sull’opportunità di superarla. Si riportano, solo a titolo esemplificativo, alcuni contributi sul tema: Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.; F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, in Diritto processuale amministrativo, n. 3 (2017), p. 771; C. Cudia, Legittimazione a ricorrere e pluralità delle azioni nel processo amministrativo (quando la cruna deve adeguarsi al cammello), in Diritto Pubblico, n. 2 (2019), pp. 393-437.

[8] Secondo la teoria c.d. normativa, l’interesse legittimo non sarebbe un interesse estraneo alla norma attributiva del potere pubblico bensì un interesse tenuto in considerazione e protetto dalla norma stessa. L’elaborazione della teoria normativa viene attribuita a Mario Nigro. Per una sua più ampia comprensione si rinvia al manuale scritto dallo stesso. M. Nigro, Giustizia Amministrativa, ed. VI, Il mulino, Bologna, 2002.

[9] La teoria normativa è stata successivamente rivisitata da altra e autorevolissima dottrina, la quale ha osservato come se, da un lato, appare corretto ritenere che l’interesse legittimo non sia un interesse solo occasionalmente protetto dall’Ordinamento ma considerato come meritevole di tutela dall’Ordinamento stesso, dall’altro, per l’appunto, appare meno corretto desumere tale meritevolezza dalla sola norma attributiva del potere e non dall’Ordinamento nel suo complesso, comprese le disposizioni costituzionali. In questo senso si esprime Aldo Travi. Anche in questo caso si rinvia al suo manuale: A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2018.

[10] V. P. Brambilla, Legittimazione ad agire. L’impugnativa dei provvedimenti ambientali di localizzazione: i nuovi vincoli giurisprudenziali della legittimazione e dell’interesse ad agire dalla nozione di “vicinitas” a quella di “collegamento stabile“, in Rivista giuridica dell’ambiente, n. 1 (2002), pp. 61-84.

[11] Ben mette in luce i caratteri della ricostruzione tradizionale della legittimazione a ricorrere, anche per differenze rispetto alla ricostruzione c.d. processuale della stessa un recente contributo: F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, in Diritto Pubblico, n. 2 (2019), pp. 511-547.

[12] Pertanto, nella ricostruzione suesposta, legittimazione e interesse a ricorrere svolgono funzioni distinte. Con riferimento specifico all’autonomia dell’interesse a ricorrere si riportano le parole di Trimarchi: «L’autonomia dell’interesse a ricorrere è predicabile entro i limiti insiti nella funzione che è propria di questa nozione: quella di evitare sentenze inutili. A sua volta, l’inutilità è dedotta dagli effetti della sentenza considerati in relazione alle circostanze del caso sottoposto a giudizio: la sentenza è inutile se l’annullamento degli atti impugnati lascia immutata la posizione del ricorrente rispetto all’interesse finale come normativamente definito».  (Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., p. 771).

[13] Il fatto che il giudice abbia una qualche discrezionalità nello stabilire quali situazioni possano trovare tutela in giudizio e quali altre invece no, appare cosa inevitabile. Ma ciò non è per forza un male. Non manca infatti chi, proprio invocando il corretto utilizzo di detta discrezionalità, auspica che il giudice possa utilizzarla per ampliare in bonam le ipotesi di legittimazione a ricorrere. Il riferimento è alla monografia di Portaluri (P. L. Portaluri, La cambiale di Forsthoff : creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 2021).

[14] Tali ricostruzioni alternative si fanno spazio per lo più in dottrina, ma non manca qualche pronuncia giurisprudenziale che si esprime in questa direzione. Con riferimento alla giurisprudenza si veda, ad esempio, Cons. Stat., Sez. IV, 27 febbraio 2017, n. 897, in giustizia-amministrativa.it oltre che una pronuncia con la quale il CGARS aveva dichiarato inammissibile l’eccezione del difetto di legittimazione della ricorrente sollevata in grado di appello in quanto non attinente alle condizioni dell’azione ma al merito della controversia e dunque soggetta al generale regime decadenziale delle eccezioni (CGARS, 09 agosto 2016, n 302, in giustizia-amministrativa.it). A dimostrare che la giurisprudenza non è estranea al dibattito sta anche un’altra pronuncia, più unica che rara, poi sconfessata in appello, del TAR Liguria, con la quale quest’ultimo ha ipotizzato l’esperibilità di un’azione uti cives (TAR Liguria – Genova, sez. II, 31 ottobre 2012, n 1348, in giustizia-amministrativa.it; sconfessata poi in appello: Cons. Stat., sez. VI, 21/05/2014, n. 2629, in giustizia-amministrativa.it). Con riferimento alla dottrina, di grande importanza pare, ancora una volta, la monografia di Silvia Mirate, la quale, oltre che esaminare le varie ipotesi di legittimazione a ricorrere già presenti nel nostro Ordinamento, si spinge, nella seconda parte dell’opera, in una ricostruzione alternativa della legittimazione ad agire basata sulla prospettazione e non sull’effettiva sussistenza di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo in capo al ricorrente (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.). Molti altri criticano l’impostazione tradizionale di cui si è detto. Per una panoramica critica sulla letteratura in materia si rinvia a due contributi: G. Tropea, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: Una rassegna critica della letteratura recente, in Diritto Processuale Amministrativo, n. 2 (2021), p. 447; F. Orso e L. Ferrara, Sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo. A proposito di due recenti monografie, in Diritto pubblico, n. 3 (2020), pp. 717-747.

[15] Diversamente, la struttura del processo amministrativo e quella del processo civile sono tradizionalmente tenute distinte. Ben si esprime un autore sul punto: «l’interesse legittimo come situazione giuridica sostanziale rimane sfuggente, e prende consistenza solo nella traduzione in poteri strumentali di influenza, strutturalmente non idonei ad essere lesi dal provvedimento. Chiara rimane la differenza con il diritto soggettivo, la cui lesione è per definizione ingiusta, mentre l’affermazione della non ingiustizia coincide con la negazione del diritto. L’affermazione del diritto coincide con l’affermazione del titolo della pretesa riparatrice; l’affermazione dell’interesse legittimo, in quanto tale, è da questo punto di vista insignificante, mentre ciò che davvero conta è l’affermazione della illegittimità del provvedimento» (G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Il diritto processuale amministrativo, n. 2 (2001), pp. 287-329).

[16] In questo senso soprattutto la seconda parte della monografia di Silvia Mirate più volte citata e che, per una migliore fruibilità dello scritto e per comodità del lettore, comunque si riporta di seguito: Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.

[17] Il riferimento è al lungo dibattito avutosi tra Consiglio di Stato e CGUE in merito al rapporto tra ricorso incidentale escludente in tema di appalti. Le pronunce più importanti sul punto: Cons. Stat., Ad. Plen., 10 agosto 2008, n. 11, in giustizia-amministrativa.it; Cons. Stat., Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, in giustizia-amministrativa.it; CGCE, sez. 10, Fatweb, 4 luglio 2013, C-100/12, in eur-lex.europa.eu; Cons. Stat., Ad. Plen., 30 gennaio 2014, n. 4 e 25 febbraio 2014, n. 9, entrambe in giustizia-amministrativa.it; CGUE, Puligienica, 5 aprile 2016, C-689/2013  in eur-lex.europa.eu; Cons. Stat., Ad. Plen., 11 maggio 2018, ord. n. 6 pur essa tratta da giustizia-amministrativa.it; CGUE, 5 ottobre 2019, C-333/18 in eur-lex.europa.eu. Il dibattito giurisprudenziale, per quanto qui di interesse, ha riguardato la possibilità/necessità di esaminare il ricorso principale anche quando quello incidentale ne metta in discussione l’interesse e/o la legittimazione sottesa e, dunque, l’ammissibilità. Il CDS, inizialmente su posizioni tradizionaliste, si è poi progressivamente adeguato alla giurisprudenza della CGUE, la quale ha da ultimo affermato, con la richiamata sentenza del 2019, che i ricorsi incidentale e principale dovrebbero sempre essere esaminati, introducendo così, secondo molti, una parentesi di giurisdizione oggettiva nel processo amministrativo. Quanto si è qui detto sacrifica inevitabilmente la complessità del dibattito. Numerosi sono i contributi dottrinali di approfondimento. Tra questi, il contributo di Massimo Giavazzi ricorda che lo scopo primario, seppur non esclusivo, della CGUE, è quello di assicurare l’applicazione delle norme UE e, dunque, uno scopo di giustizia oggettiva, prima ancora che soggettiva: «vero è che, però che il giudice comunitario risolve il problema della legittimazione all’azione […] sulla base di un canone ermeneutico […] piuttosto permissivo)». Si riportano gli estremi dello scritto citato: M. Giavazzi, La legittimazione processuale nel contenzioso sugli appalti pubblici e l’effettività del diritto europeo: un (falso) problema di convivenza, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, n. 6 (2012), p. 1051.

[18] Gli interessi diffusi possono trovare tutela giurisdizionale quando siano azionati da enti, con o senza personalità giuridica, che si facciano portatori dell’istanza. Ciò a patto che tali enti posseggano certe caratteristiche di rappresentatività e democraticità, a volte indicate dalla legge stessa (v. art. 137 del d.lgs. n. 206 del 2005), altre volte elaborati dalla giurisprudenza (tra le ultime pronunce: Cons. Stat., sez. V, 12 marzo 2019, n. 1640, in giustizia-amministrativa.it). La tutela giurisdizionale degli interessi diffusi mette in crisi il modello di giustizia soggettiva in quanto funzionalizza il processo alla tutela di un interesse che, eventualmente qualificato, pecca invece del requisito della differenziazione, essendo, appunto, diffuso tra una pluralità di consociati. Secondo alcuni, la tutela processuale degli interessi diffusi andrebbe anzitutto apprezzata alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, in virtù del quale la tutela dell’interesse pubblico viene rimessa, anche sul piano della tutela giurisdizionale, almeno in parte all’iniziativa dei cittadini che, organizzandosi, fanno valere interessi, prima che individuali, generali. Sul tema v. F. Giglioni, La legittimazione processuale attiva per la tutela dell’ambiente alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, in Diritto processuale amministrativo, n. 1 (2015), p. 413. Pare utile ricordare che ultimamente il Consiglio di Stato è stato chiamato ad occuparsi del problema del c.d. doppio binario, ossia della possibilità che ad agire a tutela di interessi diffusi siano non solo quegli enti ai quali la legittimazione attiva sia riconosciuta dalla legge, ma anche quelli che di fatto si dimostrino portatori di un interesse omogeneo. In quella sede (Cons. Stat., Ad. Plen., 20 febbraio 2020, n. 6, in giustizia-amministrativa.it) il Supremo Consesso ha risolto la questione affermativamente, riconoscendo, cioè, entrambe le forme di legittimazione. Sul tema si segnala un importante contributo: S. Franca, Il “doppio binario” di legittimazione alla prova dell’Adunanza Plenaria. Quale spazio per la legittimazione soggettiva degli enti esponenziali di interessi collettivi?, in Diritto Processuale Amministrativo, n. 4 (2020), p. 1029.

[19] Ad es. l’art. 9 del T. U. enti locali (d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) attribuisce al cittadino elettore il potere di far valere in giudizio le azioni e i ricorsi che spettano all’ente medesimo, o quelle esercitabili nell’ambito del contenzioso sulle operazioni elettorali ai sensi degli artt. 126 ss. c.p.a.. Anche le azioni popolari derogano, a rigore, al principio soggettivistico, perché prescindono dall’esistenza di un interesse personale e concreto a ricorrere. La legittimazione discende, in buona sostanza, direttamente dalla legge. Sul tema si segnala il seguente contributo: M. Andreis, Azione popolare e atteggiamento dell’ente sostituito, in Urbanistica e appalti, n. 11 (2004), pp. 1344-1350.

[20] A titolo esemplificativo: l’art. 6 della L. 9 maggio 1989, n. 168 riconosce al Ministro dell’Università e della Ricerca il potere di impugnare gli statuti e regolamenti adottati dalle Università; l’art. 21 bis della L. 10 ottobre 1990, n. 287, permette all’Autorità garante della concorrenza e del mercato di agire avverso i provvedimenti che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. Analoghi poteri sono riconosciuti dall’art. 36, co. 2, lett. m) e n), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27 all’Autorità di regolazione dei trasporti nel campo del settore del servizio taxi e all’ANAC dai commi 1-bis e 1-ter dell’art. 211 del Codice dei contratti pubblici. Anche in questo caso pare esservi una deroga ai criteri soggettivistici, dal momento che tali Enti non sono certo portatori di interessi individuali e personali, ma agiscono nell’interesse generale. Sul tema si è espressa ampiamente la dottrina. In argomento: M. Clarich, I poteri di impugnativa dell’Agcm ai sensi del nuovo art. 21 bis della l. n. 287/1990, in Concorrenza e mercato (2013), p. 865. Nel senso che i suddetti istituti sarebbero frammenti di giurisdizione oggettiva si esprime, ad esempio, Elisabetta Romani: «Nel dibattito tra profili oggettivi e soggettivi della giurisdizione amministrativa si innesta la legittimazione straordinaria di ANAC, che introduce un ulteriore frammento di giurisdizione oggettiva nell’ambito del processo amministrtivo…» (E. Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del consiglio di stato del 26 aprile 2018, n. 1119, in Diritto Processuale Amministrativo, n. 1 (2019), p. 261). Cfr. F. Cintioli, Osservazioni sul ricorso giurisdizionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato e sulla legittimazione a ricorrere delle autorità indipendenti, in Concorrenza e mercato, 2013, disponibile a: https://www.researchgate.net/project/Concorrenza-e-mercato-Giuffre-ed-vol-21-2013.

[21] L’art. 117, co. 2, lettera s, Cost. menziona espressamente l’ambiente. Da ultimo, peraltro, il legislatore ha inteso valorizzare il bene giuridico ambiente modificando l’art. 9 e l’art. 41 della Costituzione (v. L. Cost. n. 1, 11 febbraio 2022). In particolare, l’art. 1 della suddetta legge aggiunge all’art. 9 Cost. il seguente comma: «Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali»; mentre «All’articolo 41 della Costituzione sono apportate le seguenti modificazioni: a) al secondo comma, dopo la parola: «danno» sono inserite le seguenti: «alla salute, all’ambiente,»; b) al terzo comma sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e ambientali».

[22] Originariamente l’ambiente non era neppure considerato un vero e proprio bene giuridico da tutelare. Esso veniva tutelato indirettamente per il tramite della tutela di altri beni quali la salute o il territorio. Oggi si riconosce la sua autonomia giuridica e dignità di tutela, ma la titolarità dello stesso non spetta al singolo bensì alla collettività. L’interesse alla sua tutela non è dunque individuale ma diffuso. A. Farì, La sussidiarietà orizzontale in materia ambientale: il ruolo dei privati e l’esercizio di funzioni pubbliche, in Rivista quadrimestrale di diritto dell’ambiente, n. 3 (2015), p. 10 ss. In questo senso anche Giglioni, La legittimazione processuale attiva per la tutela dell’ambiente alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, cit., p. 413.

[23] In questo senso, ancora una volta, soprattutto Silvia Mirate (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.).

[24] La tesi non è nuova. Anni fa era stata già autorevolmente postulata l’autonomia del diritto ad agire rispetto alla posizione sostanziale (A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, vol. I, Struttura del giudizio e legittimazione al processo, Giuffrè, Milano, 1960).

[25] V. Giglioni, La legittimazione processuale attiva per la tutela dell’ambiente alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, cit., p. 413.

[26] L’accoglimento di tale impostazione si evince anzitutto dalla ultime pagine della pronuncia in commento, ove l’Adunanza Plenaria, con una frase incidentale inserita tra due virgole, nel rispondere al primo quesito formulato dal CGARS si esprime come segue: «[…]riaffermata la distinzione e l’autonomia tra la legittimazione e l’interesse al ricorso quali condizioni dell’azione[…]». L’accoglimento di impostazione si evince poi più marcatamente dall’insieme delle argomentazioni addotte dall’Adunanza Plenaria. Al par. 8 della sentenza in commento, si legge: «riaffermata la distinzione e l’autonomia tra legittimazione e interesse al ricorso quali condizioni dell’azione, è necessario in via di principio che ricorrano entrambi e non può affermarsi che il criterio della vicinitas, quale elemento di differenziazione, valga da solo ed in automatico a soddisfare anche l’interesse al ricorso». Ancora nel paragrafo 5 si legge «l’autonomia della nozione dell’interesse al ricorso, rispetto a quella della legittimazione, è un dato oramai acquisito».

[27] Con le parole del CGARS: «Così illustrati per sommi capi gli orientamenti che si confrontano sulla questione in esame, questo CGARS ritiene di aderire seppur con una precisazione di chiusura, al primo orientamento, in quanto si pone in linea di continuità con la condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, così come si è evoluta nell’ambito del processo amministrativo, oltre a costituire, per i motivi già detti, un viatico sicuro per l’accesso alla tutela giurisdizionale» (CGARS, 27 febbraio 2021, n. 759, par. 41, in giustizia-amministrativa.it). Tale affermazione lascia intendere l’adesione all’orientamento, che si affronterà diffusamente nel successivo paragrafo, in virtù del quale in presenza della vicinitas neppure si porrebbe il problema di provare l’esistenza delle due condizioni dell’azione, poiché essa sarebbe di per se idonea a legittimazione il ricorso. Tale impostazione non si ritrova poi nei quesiti formulati dal CGARS che riguardano tutti l’aspetto probatorio, ossia la forza probatoria della vicinitas rispetto all’interesse e alla legittimazione a ricorrere, ma rimane fumosamente sullo sfondo delle argomentazioni utilizzate dal Rimettente. Come si può notare dalla lettura dei quesiti, non vi è in essi alcuna esplicita negazione della distinzione concettuale tra interesse e legittimazione a ricorrere. Anzi, dalla lettura dei soli quesiti rivolti all’Adunanza Plenaria sembrerebbe che il CGARS dia per scontata tale distinzione tra interesse e legittimazione a ricorrere (il testo dei quesiti è stato già riportato altrove). Non avrebbe senso, altrimenti, chiedere in che termini la vicinitas sia idonea a provare le due condizioni dell’azione. La pronuncia di rimessione, insomma, è ambigua sul punto. Bene ha fatto, pertanto, il CDS ad affrontare anche questo aspetto.

[28] Il CGARS menziona le varie ipotesi di legittimazione processuale derogatorie della regola tradizionale nel corso dell’intera pronuncia di rimessione.

[29] Remerebbero nel senso del modello soggettivistico non solo l’art. 24 Cost., ma anche e soprattutto l’art. 113 Cost. il quale impone che entrambe le posizioni giuridiche soggettive (di interesse legittimo e di diritto soggettivo) vengano adeguatamente tutelate. La tesi non è univocamente accolta, dal momento che vi è chi, valorizzando l’art. 103 ritiene che vi siano tracce in Costituzione anche del modello di giurisdizione oggettiva. In argomento: E. Follieri, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, in Diritto processuale amministrativo, n. 4 (2001), p. 911; M. Clarich, Riflessioni sparse sul dualismo giurisdizionale non paritario, in Questione Giustizia, n. 1 (2021), disponibile a: https://www.questionegiustizia.it/rivista/articolo/riflessioni-sparse-sul-dualismo-giurisdizionale-non-paritario; B. Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva: riflessioni di diritto comparato, in Diritto processuale amministrativo, n. 1 (2014), p. 74; G. Rugge, L’europeizzazione del diritto pubblico tedesco: l’accesso alla giustizia amministrativa, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, n. 4 (2017), p. 593.

[30] Su tutti, a sostenere questa tesi vi è Vincenzo Cerulli Irelli: V. Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, n. 2 (2014), pp. 341-390.

[31] Il riferimento è alla particolare disciplina prevista nel Codice del processo amministrativo, ad esempio, all’art. 124 ove, per molti, si prevede una potestà sanzionatoria in capo al giudice. Sul punto, sempre Cerulli Irelli, Ibidem.

[32] In argomento: L. Iannotta, L’interesse legittimo nell’Ordinamento repubblicano, in Diritto processuale amministrativo, n. 4 (2007), p. 935.

[33] Se, da un lato, accogliere un modello di giustizia oggettiva può consentire un maggior accesso alla giustizia, aperta non solo a coloro che possano vantare un concreto e personale interesse a ricorrere, dall’altro tale accoglimento può, per vero, comportare un affievolimento della tutela delle posizioni giuridiche soggettive dei ricorrenti, subordinate, in conformità al dogma oggettivistico, alla tutela dell’interesse pubblico. Affievolimento inaccettabile nell’ottica costituzionale della pari dignità dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo. La prova dei rischi insiti nelle tendenze oggettivistiche si può già rinvenire in alcuni orientamenti giurisprudenziali oltre che nello stesso c.p.a. Il problema è ben messo in risalto in uno scritto di Nino Paolantonio, ove si sottolinea, ad esempio, l’inopportunità, in ottica soggettivistica, di quell’orientamento giurisprudenziale che sottrae, almeno in parte, la domanda alla signoria del ricorrente, escludendo, con argomenti opinabili, la graduabilità del vizio di incompetenza. Idem con riferimento, sempre a titolo esemplificativo, all’art. 31, comma 3 c.p.a., il quale, tantopiù se interpretato nel senso che osti all’ottenimento di una condanna ad un facere specifico non solo la sussistenza di un residuo spazio di discrezionalità amministrativa, ma anche tecnica in capo alla Pubblica Amministrazione, finisce per pregiudicare innegabilmente la posizione del ricorrente, il quale, ogni qual volta l’Amministrazione non abbia esaurito, de facto, il potere pubblicistico attribuitole, non potrà ottenere pienamente il bene della vita. V. N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, in Diritto processuale amministrativo, n. 2 (2020), p. 237.

[34] Gli artt. 24, 103, 113 Cost. postulano, per i più, seppur in un quadro di pluralismo giurisdizionale, la finalizzazione della giurisdizione alla tutela dell’interesse dei singoli. Sul punto v. Follieri, La giustizia amministrativa nella Costituente tra unicità e pluralità delle giurisdizioni, cit., p. 911.

[35] V. par. 5 della pronuncia in commento: «l’autonomia della nozione dell’interesse al ricorso, rispetto a quella della legittimazione, è un dato oramai acquisito […]. Il suo fondamento è rinvenuto, come noto, nell’art. 100 c.p.c., applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio esterno di cui all’art. 39 c.p.a.». E poi ancora: «Il codice del processo amministrativo fa più volte riferimento, direttamente o indirettamente, all’interesse a ricorrere: all’art. 35, primo comma, lett. b) e c), all’art. 34, comma 3, all’art. 13, comma 4-bis e, in modo più sfumato, all’art. 31, primo comma, sembrando confermare, con l’accentuazione della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e l’arricchimento delle tecniche di tutela, la necessità di una verifica delle condizioni dell’azione (più) rigorosa».

[36] C’è legittimazione, ma non l’interesse, quando il ricorrente sia titolare di un interesse legittimo, ma tale interesse non risulti leso o non sia possibile ottenere alcuna utilità in caso di buon esito del ricorso. C’è interesse, ma non c’è legittimazione, quando ove il ricorso venisse accolto il ricorrente otterrebbe un concreto beneficio, ma tale interesse non risulti collegato ad una posizione qualificata e differenziata. Il Consiglio di Stato ribadisce la diversa funzione delle due condizioni dell’azione in diversi punti della sentenza. Al par. 5, ad esempio, si legge, con riferimento all’interesse, che «ad esso è attribuita una funzione di filtro processuale, sino a farne (ma il tema è tra i più sensibili) uno strumento di selezione degli interessi che chiedono tutela secondo la loro “meritevolezza” (per uno spunto, in questo senso, v. Cons. St. Ad. plen. 9/2014, al punto 8.3.4), in una logica non lontana da quella che fonda il divieto degli atti emulativi nel codice civile (art. 833)».

[37] Della tematica si occupano un po’ tutti gli scritti che si sono citati e che si citeranno. Tuttavia, per il suo valore sistematico, occorre menzionare ancora una volta l’opera di S. Mirate che esamina una ad una le c.d. eccezioni al modello tradizionale di legittimazione a ricorrere dando atto dei vari orientamenti giurisprudenziali sul punto. Ci si riferisce sia alla monografia dell’Autrice (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.) che ad un articolo di dottrina scritto dalla stessa (S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: un’analisi alla luce della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva, in Diritto processuale amministrativo, n. 3 (2020), p. 602).

[38] Già supra si sono indicate le tappe fondamentali del dibattito giurisprudenziale sul tema. Qui si intende sottolineare come vi siano elementi per ricondurre, certo non senza qualche forzatura, anche le posizioni della giurisprudenza euro-unitaria entro i canoni della giustizia soggettiva. Intanto, l’esistenza della regola soggettivistica è dimostrata dal successo del dibattito in materia: è proprio perché la regola è soggettivistica che le posizioni della CGUE hanno destato tanto interesse (in particolare CGUE, 5 ottobre 2019, C-333/18 in eur-lex.europa.eu). In secondo luogo, si rileva che, pur volendo ammettere che sia stata introdotta nel processo amministrativo una parentesi oggettivistica, tale parentesi è comunque limitata alle controversie in materia di appalti: il CDS ha già escluso che possa espandersi verso altri settori (v. Cons. Stat., sez. VI, del 30 giugno 2020, n. 4165, in giustizia-amministrativa.it). Da ultimo, seppur non senza qualche forzatura, le posizioni della Corte di Giustizia possono comunque essere intese non nel senso che esse neghino la rilevanza dell’interesse e della legittimazione a ricorrere, ma nel senso che le due condizioni dell’azione, pur dovendo sussistere, debbano essere interpretate estensivamente. La legittimazione ad impugnare gli atti di gara, ad esempio, andrebbe riconosciuta in capo non solo a coloro che abbiano partecipato legittimamente alla procedura di gara, ma anche a coloro che abbiano partecipato illegittimamente. Così il ricorso incidentale che censuri l’illegittima partecipazione del ricorrente alla procedura di gara perderebbe la sua capacità escludente, con l’effetto di consentire al giudice l’esame anche del ricorso principale (in questo senso si era espressa la sentenza Puligienica già cit., smentendo la ricostruzione dell’Adunanza Plenaria nelle sentenze precedenti già citate). Maggiori difficoltà si incontrano per l’interesse a ricorrere. L’ultima pronuncia della CGUE (pur essa cit. supra) ha stabilito che l’interesse a ricorrere sussiste sempre, a prescindere dal fatto che l’accoglimento del ricorso determini come sicuro effetto conformativo l’aggiudicazione o la ripetizione della procedura. Anche qui, tuttavia, a guardar bene, la Corte non nega espressamente la rilevanza dell’interesse a ricorrere ai fini dell’ammissibilità del ricorso, ma, è possibile affermare, ne dà una definizione molto ampia, tale da ricomprendere anche l’interesse strumentale alla ripetizione della gara, pur quando tale ripetizione sussista in potenza e non con certezza. Ossia quando, ad esempio, sussista la possibilità che l’Amministrazione, non ritenendo idonee le offerte residuali in seguito all’espunzione di quelle illegittime dalla procedura, decida, in esercizio del potere di autotutela, di ripetere la procedura stessa. Per tutte dette ragioni, se da un lato pare difficile sostenere che non vi siano degli elementi oggettivistici nella visione europea della giustizia amministrativa, pare altrettanto estremo sostenere che dalla giurisprudenza unionale discenda la decadenza del modello soggettivistico di giustizia. Già supra si sono segnalati alcuni contributi sul tema. Tra questi, lo scritto di Giuseppe Tropea desta particolare interesse, perché ipotizza una collocazione della posizione della CGUE estranea al rigido schema giurisdizione oggettiva/giurisdizione soggettiva: «A ben guardare, infatti, non si riscontrano riferimenti ad una percezione dei giudici di Lussemburgo del dualismo processo soggettivo/oggettivo, con enfasi a favore del primo» (Tropea, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: Una rassegna critica della letteratura recente, cit., p. 447). Per vero, tuttavia, vi è in dottrina chi ha fatto notare come la giurisprudenza CGUE, tenda a funzionalizzare la tutela delle posizioni giuridiche soggettive all’affermazione del diritto UE negli Stati membri: «A ben guardare […] il rafforzamento delle garanzie procedurali nazionali costituisce, per l’Ue, soprattutto lo strumento attraverso cui assicurare un “controllo diffuso” sull’applicazione del diritto europeo, e dunque – in ultima analisi – l’effettività delle sue norme» (Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva, cit., p. 74). Cfr. Ferrara, L. (2014). L’Adunanza Plenaria ritorna sul ricorso incidentale escludente. Un errore di fondo? Giornale di diritto amministrativo(10), 919-932.

[39] È questa la ricostruzione offerta dalla giurisprudenza del Supremo Consesso (v. Cons. Stat., Ad. Plen., 20 febbraio 2020, n. 6, in giustizia-amministrativa.it). D’altronde, il profilo di incompatibilità degli interessi diffusi rispetto alle categorie della legittimazione e dell’interesse a ricorrere, sta nella sola mancanza del requisito della differenziazione. Ma se a far valere l’interesse non è più chiunque, bensì un ente esponenziale collettivizzatore degli interessi dei singoli, allora non si vede perché la differenziazione non debba ritenersi sussistente. Diverso discorso va fatto se il problema si rinviene nel tipo di interesse tutelato, il quale essendo di tanti, finisce per confondersi con l’interesse generale. Ma impostare in questi termini il problema pare essere un errore. Ciò che conta è che l’interesse vantato in giudizio sia personale e spetti ad un qualche soggetto, ma soggetto giuridico, quale pure è l’ente esponenziale, sia che abbia, sia che non abbia personalità giuridica. Sul tema, con un approccio più critico: G. Mannucci, La legittimazione a ricorrere delle associazioni: fuga in avanti o ritorno al passato?, in Giornale di diritto amministrativo, n. 4 (2020), pp. 529-536.

[40] Si pensi, ad esempio, alla posizione dell’Agcm. Quest’ultima, potrebbe dirsi, si trova in una posizione legittimante e interessata rispetto all’impugnazione dei provvedimenti lesivi della concorrenza. Legittimante perché qualificata, data la norma attributiva del potere di intervento nel settore, oltre che differenziata, in virtù proprio della sua unicità. Interessata, perché la tutela della concorrenza costituisce suo obiettivo precipuo. Conformemente a questa ricostruzione si è orientata la giurisprudenza. V. Cons. Stat., sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521, in giustizia-amministrativa.it: «Il ricorso ai sensi dell’art. 21-bis, l. n. 287 del 1990 non configura un’ipotesi di “giurisdizione oggettiva”, ma delinea piuttosto un ordinario potere d’azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche qualificate e differenziate. La struttura sostanzialmente bifasica dell’art. 21-bis consente di individuare una prima fase a carattere consultivo, che concerne l’emissione del parere motivato nel quale sono indicati gli specifici profili delle violazioni riscontrate e una seconda fase in sede giurisdizionale. La mancanza di una previsione legislativa suscettibile di individuare un dies a quo cui ancorare la decorrenza del termine di sessanta giorni entro il quale l’Autorità può adottare il parere non assume un carattere dirimente e decisivo ai fini di rilevare l’esistenza di un contrasto con gli articoli 24,103 e 113 della Costituzione». Sul tema, in senso critico, si sono già citati due contributi. Il primo, pone l’accento sulla legittimazione dell’ANAC, il secondo su quella dell’AGCM: Romani, La legittimazione straordinaria dell’ANAC: un frammento di giurisdizione oggettiva nel processo di parti. Riflessioni a margine del parere del consiglio di stato del 26 aprile 2018, n. 1119, cit, p. 261; Clarcich, I poteri di impugnativa dell’Agcm ai sensi del nuovo art. 21 bis della l. n. 287 del 1990, cit., p. 261.

[41] L’azione popolare è quella che forse entra in maggiore tensione con la struttura classica della legittimazione a ricorrere. Tuttavia, occorre considerare che la legittimazione popolare è riconosciuta non a chiunque, ma ad una cerchia di soggetti spesso territorialmente individuabile, per i quali l’interesse pubblicistico sotteso all’esperimento dell’azione popolare viene spesso a coincidere con quello individuale. Lo stesso vale, ad esempio, per le azioni di classe. Anche in questi casi, è possibile affermare che l’interesse generale non si sostituisce ma si aggiunge all’interesse particolare del ricorrente. Non si vede come possa negarsi l’interesse individuale ad agire avverso l’inefficienza del trasporto urbano con la class action pubblicistica. In quest’ottica, la legittimazione popolare, come quella di classe, non sarebbero ipotesi di legittimazione oggettiva, ma oggettiva e soggettiva al contempo perché aventi ricadute solidaristiche, ma genesi egoistica. In questo senso si esprime S. Mirate nell’opera più volte citata (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: un’analisi alla luce della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva, cit., p. 602). La ricostruzione, ad ogni modo, non convince. Ne è la prova il fatto che ricondurre al modello di giurisdizione soggettiva l’azione popolare non vuol necessariamente dire una riaffermazione delle categorie tradizionali dell’interesse e della legittimazione a ricorrere. Ciò in quanto, pur ad ammettere che vi sia, tanto nelle azioni popolari quanto nella class action, accanto ad un interesse solidaristico anche un interesse personale del ricorrente, ciò non toglie che la legge attribuisce la legittimazione a prescindere dall’accertamento dell’effettiva sussistenza di tale condizioni.

[42] V. Cons. Stat., sez. VI, 30 giugno 2020, n. 4165, in giustizia-amministrativa.it.

[43] Un autorevole Autore ha dato atto dell’esistenza di diversi modi di intendere la sussidiarietà orizzontale nel campo della legittimazione attiva. Vi è chi ritiene che questa non abbia alcuna incidenza. Altri ritengono che abbia una funzione programmatica: l’art. 118 si rivolgerebbe al legislatore processuale invitandolo ad ampliare le ipotesi di legittimazione attiva. Altri ancora ritengono che abbia forza cogente. Pertanto, il giudice dovrebbe, in forza del principio di sussidiarietà, riconoscere la legittimazione attiva dei soggetti che facciano valere, anche uti cives, la tutela di un interesse generale. V. Giglioni, La legittimazione processuale attiva per la tutela dell’ambiente alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, cit., p. 413.

[44] Il problema è correttamente evidenziato in Tropea, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: Una rassegna critica della letteratura recente, cit., p. 447.

[45] Il rischio che si abusi del processo pare anche alla base di quella giurisprudenza che nega o che, comunque, restringe la possibilità che il singolo componente dell’organo collegiale impugni la delibera illegittima adottata da quest’ultimo. Sul tema si segnala un recente contributo: M. Gennai, La legittimazione all’impugnativa dell’atto collegiale nella nuova dialettica fra procedimento e processo, in Diritto processuale amministrativo, n. 3 (2021), pp. 538-567.

[46] Per qualche suggestione sul punto: A. Carratta, Decisione robotica e valori del processo, in Rivista di diritto processuale, n. 2 (2020), pp. 491-514.

[47] V. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, cit., pp. 287-329.

[48] Lo ha sostenuto, ad esempio, Chiara Cudia, secondo la quale la legittimazione intesa come prospettazione sarebbe più conforme alla struttura del processo in caso di tutela condannatoria ad un facere. Ciò in quanto mentre nella tutela impugnatoria oggetto del giudizio e pretesa differiscono, nella condannatoria coincidono. V. Cudia, Legittimazione a ricorrere e pluralità delle azioni nel processo amministrativo (quando la cruna deve adeguarsi al cammello), cit., pp. 393-437.

[49] In argomento, V. G. Greco, Dal dilemma diritto soggettivo – interesse legittimo, alla differenziazione interesse strumentale – interesse finale, in Diritto amministrativo, n. 3 (2014), p. 479.

[50] È noto che l’art. 35 del Codice del processo amminsitrativo impone di verificare anche d’ufficio la sussistenza delle condizioni dell’azione e, in caso di loro mancanza, di dichiarare il ricorso inammissibile. Proprio la rilevabilità d’ufficio di tale mancanza induce peraltro a ritenere che l’inammissibilità del ricorso sia eccezione solo in senso improprio e pertanto rilevabile in ogni stato e grado del processo.

[51] Nella ricostruzione tradizionale vantare un interesse legittimo rispetto ad un certo bene della vita non significa avere la certezza della spettanza di quel bene, ma solo avere la possibilità di ottenere quel bene ove l’amministrazione si comporti legittimamente. Ma può anche accadere che, ove vi sia discrezionalità amministrativa, quel bene, pur se legittimamente di interesse del ricorrente, non spetti in realtà allo stesso, proprio perché l’interesse legittimo non è la pretesa assoluta al bene della vita, a differenza di quanto accade per il diritto soggettivo. La tesi, tuttavia, non è universalmente accettata. Anzi, per vero, spesso la dottrina utilizza le due nozioni riportate nel corpo dello scritto in maniera fungibile. Tra di esse, però, vi è un abisso, perché nel primo caso è ipotizzabile la fisiologica lesione dell’interesse legittimo. Nel secondo caso, invece, tale lesione finisce per essere sempre patologica. Per una ricostruzione delle varie teorie definitorie dell’interesse legittimo si rinvia alla recente opera di Scoca (Scoca, L’interesse legittimo, storia e teoria. cit.). In questo senso è utile pure la lettura di Iannotta, L’interesse legittimo nell’Ordinamento repubblicano, cit., p. 935. Con riferimento invece al dato per il quale il termine interesse legittimo è spesso ambiguamente si rinvia invece ad un contributo di Margherita Ramajoli: M. Ramajoli, Pluralismo giurisdizionale e situazioni soggettive sostanziali, in Questione giustizia, n. 1 (2021), pp. 86-95.

[52] V. Orso & Ferrara, Sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo. A proposito di due recenti monografie, cit., pp. 717-747.

[53] Finiscono per concludere in questi termini, ad esempio, la stessa Silvia Mirate in entrambe le opere più volte citate (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: un’analisi alla luce della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva, cit., p. 602; Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.) oltre che Chiara Cudia. Quest’ultima afferma che, essendo l’interesse legittimo ormai pienamente tutelato, non ha senso dividere il processo amministrativo da quello civile. «In particolare, la previsione dell’azione di condanna può confermare di per sé l’idea che l’interesse legittimo sia strutturalmente un diritto di credito» (Cudia, Legittimazione a ricorrere e pluralità delle azioni nel processo amministrativo (quando la cruna deve adeguarsi al cammello), cit., pp. 393-437.

[54] Sul tema si segnala una recentissima monografia: Portaluri, La cambiale di Forsthoff : creazionismo giurisprudenziale e diritto a giudice amministrativo, cit.

[55] V. CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 43, in giustizia-amministrativa.it.

[56] Più in generale si tratta del problema connesso all’individuazione del terzo controinteressato legittimato ad impugnare un provvedimento ampliativo della sfera giuridica altrui. L’individuazione dei terzi non è cosa semplice perché difficilmente può essere operata sulla base del solo contenuto del provvedimento, il quale, per l’appunto, non produce effetti diretti nei confronti dei terzi. Sul tema: E. Boscolo, L’interesse legittimo oltre la vicinitas, in Urbanistica e appalti, n. 8 (1999), pp. 881-894.

[57] Tra le pronunce più recenti che optano per questa ricostruzione si rinvengono, come pure rileva il Consiglio di Stato: Cons Stat., Sez. I, 10 marzo 2021, n. 2056; sez. VI, 27 settembre 2021, n. 6500 e sez. 4, 8 giugno 2021, n. 4387, in giustizia-amministrativa.it. Nell’ultima sentenza citata, ad esempio, si legge: «Ai fini della sussistenza delle condizioni dell’azione avverso provvedimenti lesivi dal punto di vista ambientale, il criterio della vicinitas, ovvero il fatto che i ricorrenti vivano abitualmente in prossimità del sito prescelto per la realizzazione dell’intervento o abbiano uno stabile e significativo collegamento con esso, tenuto conto della portata delle possibili esternalità negative, rappresenta quindi un elemento di per sé qualificante dell’interesse a ricorrere, mentre pretendere la dimostrazione di uno specifico pregiudizio costituirebbe una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive».

[58] Par. 3 della sentenza in commento: «E’ al lume di queste premesse che la Plenaria reputa che debba esaminarsi la completa ricostruzione del quadro giurisprudenziale offerta nella sentenza del CGA, dove si dà atto (al punto 39 della motivazione) di un orientamento maggioritario, per cui la vicinitas quale criterio idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi assorbe in sé anche il profilo dell’interesse al ricorso».

[59]Nella stessa pronuncia in commento si rinvengono ampie tracce di questo secondo orientamento, al quale mostrerà peraltro di aderire lo stesso CDS. Si possono in questo senso riportare le seguenti pronunce: Cons Stat., sez. V, 16 giugno 2021, n. 4650; sez. IV, 7 marzo 2020, n. 962; sez. VI, 19 settembre 2017, n. 4830, in giustizia-amministrativa.it. Lo stesso CGARS, come pure si riporta nella pronuncia in commento, ha già accolto questo orientamento in passato: CGARS, 30 giugno 2020, n. 488 e 17 gennaio 2012, n. 62, in giustizia-amministrativa.it. Si riportano a titolo esemplificativo le parole della sentenza pronunciata dal Supremo Consesso nel 2021 di cui supra: «la c.d. “vicinitas”, da sola, non è elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà del ricorrente».

[60] A leggere la pronuncia di rimessione e quella in commento, sembrerebbe che sia il CDS che il CGARS siano concordi nell’attribuire alla vicinitas piena capacità probatoria rispetto al requisito della legittimazione a ricorrere. Le parole del CGARS: «In punto di legittimazione a ricorrere infatti il criterio della vicinitas, quale stabile collegamento tra il ricorrente e il contesto territoriale nel quale si trova l’area presa in considerazione dal provvedimento impugnato, è generalmente ritenuto idoneo a definire la sussistenza di una posizione giuridica qualificata e differenziata in astratto configurabile come interesse legittimo» (CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 39, in giustizia-amministrativa.it). Anche il CDS dà per scontato che la vicinitas provi la legittimazione a ricorrere, assumendola quale «criterio idoneo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi» (V. par. 3 della pronuncia in commento).

[61]V. paragrafo 2 della pronuncia in commento: «Dove procedimento e provvedimento non siano di particolare ausilio, in quanto il terzo non vi ha partecipato e l’atto finale di lui non fa menzione, può essere rilevante l’elemento fisico-spaziale della vicinitas, intesa quale stabile collegamento tra un determinato soggetto e il territorio o l’area sul quale sono destinati a prodursi gli effetti dell’atto contestato».

[62] Il dato statistico, ossia il fatto che nella maggior parte dei casi il vicino finisce per avere un effettivo interesse a ricorrere, come pure l’argomento probatorio, per il quale occorre alleggerire la prova dell’interesse a ricorrere per facilitare l’accesso alla giustizia, sono entrambi valorizzati dalla pronuncia di rimessione e, più in generale, dalla giurisprudenza che desume dalla vicinitas anche la prova dell’interesse. Cons Stat., Sez. I, 10 marzo 2021, n. 2056, in giustizia-amministrativa.it: «mentre pretendere uno specifico pregiudizio costituirebbe una probatio diabolica, tale da incidere sul diritto costituzionale di tutela in giudizio delle posizioni giuridiche soggettive».

[63] L’articolo 31 della L. n. 1150 del 17/08/1942, come modificato dall’art. 10 della L. n. 765 del 6/08/1967 e successivamente abrogato dall’art. 138, co. 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (abrogazione efficace solo a partire dal 30/06/2003, in virtù delle proroghe disposte con D.L. n. 411 del 23/11/2001 convertito con modificazioni con L. n. 463 del 31/12/2001 e con D.L. n. 122 del 20/06/2002, convertito con modificazioni dalla L. n. 185 del 1/08/2002) disponeva che «Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati  di esecuzione».

[64] Con una pronuncia del 1970 (Cons. Stat., sez. 5, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. It., 1970, III, 1, 193) il Consiglio di Stato aveva già escluso che la c.d. legge Ponte avesse introdotto una nuova ipotesi di azione popolare. La pronuncia venne autorevolmente commentata da Guicciardi, il quale, tra le altre cose, anche in ottica critica nei confronti della letterale formulazione della norma, rilevava come fosse già chiaro a tutti che quella norma non volesse, per vero, introdurre un’azione popolare in senso proprio, ma, più limitatamente, estendere l’ambito dei soggetti legittimati a ricorrere. V. E. Guicciardi, La decisione del chiunque, in Giurisprudenza italiana, n. 10-03 (1970), p. 202: «non basta un nome indefinito, assurto non si sa come a soggetti di altra proposizione normativa, avente tutt’altro senso, perché l’interprete possa, senza guardar oltre, considerare sic et simpliciter introdotto un nuovo tipo di azione popolare che, per le differenze messe in luce con i tipi di zione esistenti, assumerebbe addirittura le caratteristiche di un nuovo istituto con riflessi sconvolgenti».

[65] L’articolo 31 della L. n. 1150 del 17/08/1942, come modificato dall’art. 10 della L. n. 765 del 6/08/1967 è stato poi abrogato dall’art. 138, co. 1, D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

[66] Il ricorrente finirebbe, altrimenti, per essere chiunque, ossia un soggetto non interessato al processo né titolare di una posizione qualificata. Attenta dottrina mette in guardia da questo rischio (Orso & Ferrara, Sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo. A proposito di due recenti monografie, cit., pp. 717-747).

[67] Danno atto dei diversi modi di intendere la vicinitas vari contributi dottrinali: Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., p. 771; Boscolo, L’interesse legittimo oltre la vicinitas, cit. pp. 881-894; F. Maellaro Romana, La legittimazione al ricorso in materia urbanistica, in Giurisprudenza di merito, n. 7-8 (2012), p. 1492B; Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, cit., pp. 511-547.

[68] Quello che intende la vicinitas in senso strettamente spaziale è di certo l’orientamento più risalente. V. Cons. Stat., sez. V, 2 marzo 1994, n. 120, in Riv. Giur. Urb., 1995, 21; sez. V, 18 settembre 1998, n. 1289, in Cons. Stat. 1998, I, 1294; sez. V, 11 aprile 1995, n. 587, in Foro Amm. 1995, 910. In tema si veda anche il commento di Fabrizio Fiorini (F. Fiorini, In tema di impugnativa di concessione edilizia assentita a terzi. Interesse al ricorso e decorrenza del termine, in Rivista giuridica di urbanistica, n. 21 (1995), p. 21). In argomento: S. Tenca, Orientamenti giurisprudenziali sui soggetti legittimati a impugnare la concessione edilizia, in Il Foro Amministrativo C.d.S., n. 1 (2003), pp. 141-143.

[69] L’orientamento che intende la vicinitas nell’accezione di stabile collegamento, come si dirà accolto poi anche dall’Adunanza Plenaria, si è sviluppato soprattutto in ambito ambientale per le caratteristiche proprie di quest’ultimo. La mera vicinanza geografica non pare sufficiente a individuare i soggetti che vantino una posizione differenziata rispetto, ad esempio, ad un fondo che produca inquinamento atmosferico, il quale può ripercuotersi a distanza di chilometri, ma non nelle strette vicinanze del fondo, data, sempre per ipotesi, la particolare caratteristica della zona inquinante di essere spesso attraversata da forti venti che spostano i prodotti inquinanti verso lidi lontani. Nel contesto della tutela ambientale, poi, la vicinitas è stata valorizzata soprattutto per individuare quali (e quali non) associazioni possano ritenersi legittimate a far valere in giudizio la tutela del bene “ambiente”. In quest’ambito la vinitas mantiene una sua accezione territoriale, ma non solo e non tanto nel senso di vicinanza geografica del ricorrente rispetto al fondo inquinante, ma nel senso di vicinanza e, dunque, di capacità rappresentativa dell’associazione ricorrente rispetto al territorio sul quale gli effetti dell’inquinamento si siano prodotti. A dimostrazione di quanto suddetto si riportano due significative pronunce: Cons. Stat., sez. IV, 21 agosto 2013, n. 4233; sez. V, 17 luglio 2012, n. 4909, entrambe in giustizia-amministrativa.it. Sul punto si veda Giglioni, La legittimazione processuale attiva per la tutela dell’ambiente alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, cit., p. 413 ss. Ma anche Orso & Ferrara, Sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo. A proposito di due recenti monografie, cit., pp. 717-747. Per una impostazione più sistematica della vicenda, si rinvia ancora una volta alla monografia di Silvia Mirate più volte citata. Da pagina 173 in poi l’Autrice offre una ricostruzione ampia di tutti gli orientamenti giurisprudenziali sul tema della vicinitas, organizzati in base al settore (ambiente, appalti, urbanistica) di riferimento (Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit.).

[70] In tal senso, ad esempio, Cons. Stat., sez. IV, 07 luglio 2008, n. 3362, in giustizia-amministrativa.it.

[71] Presumere iuris et de iure vuol dire rinunciare all’accertamento di una porzione di verità. Che è cosa identica, in termini di effetti, a non richiedere alcun accertamento.

[72] V. il par. 8 della pronuncia in commento: «Lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73, comma 3 c.p.a. ».

[73] In dottrina si dibatte su quale sia il rapporto tra interessi quali quello alla c.d. vista, alla tranquillità sonora o, ancora, alla salubrità dell’ambiente e l’interesse alla qualità dell’insediamento abitativo. Si discute se i primi siano specificazioni del secondo o se, diversamente, siano interessi da considerare autonomamente. In tema, ad esempio, Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., pp. 771.

[74] Si riportano di seguito le parole utilizzate dall’Adunanza Plenaria, la quale si premura peraltro di indicare, seppur a titolo esemplificativo e non tassativo, gli interessi che possono essere fatti valere in giudizio: «Il ragionamento intorno all’interesse al ricorso, inteso come uno stato di fatto, si lega quindi necessariamente all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto. Tale pregiudizio, riprendendo quanto in precedenza accennato al punto 2, a fronte di un intervento edilizio contra legem è rinvenuto in giurisprudenza, non senza una serie di varianti, nel possibile deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata. Si può discutere se tali beni siano il risultato della scomposizione di un unico interesse per così dire riassuntivo, quello alla qualità dell’insediamento abitativo (espressione presente già nella ricordata sentenza 523/1970), o se debbano essere considerati per forza atomisticamente, sull’assunto che non sarebbe dato un interesse inerente all’insediamento abitativo come tale. Il riferimento al godimento dell’immobile in uno con il richiamo a salute e ambiente è peraltro un piano di indagine già sufficientemente ampio ed è su di esso che la giurisprudenza ha fatto leva per ravvisare il pregiudizio sofferto dal terzo non solo ad esempio nella diminuzione di aria, luce, visuale o panorama, ma anche nelle menomazioni di valori urbanistici e nelle degradazioni dell’ambiente in conseguenza dell’aumentato carico urbanistico in termini di riduzione dei servizi pubblici, sovraffollamento, aumento del traffico (v., ancora da ultimo, Cons. St., IV, n. 6130/2021). Un’indagine naturalmente strettamente legata – va detto una volta di più – al tipo di provvedimento contestato e all’entità e alla destinazione dell’immobile edificando o edificato, come dimostra il peculiare caso dal quale ha tratto origine l’odierna remissione».

[75] V. CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 43, lett. D, in giustizia-amministrativa.it.

[76] V. il par. 7 della pronuncia in commento.

[77] Si legga il paragrafo 41 della pronuncia di Rimessione, tutto volto a distinguere tra norme poste nell’interesse pubblico e norme poste nell’interesse privato. La violazione delle seconde genererebbe sempre interesse a ricorrere. La violazione delle prime no.

[78] Il Giudice rimettente, dopo aver ricordato che le norme incidenti sui rapporti di vicinato si distinguono in norme volte alla tutela dei diritti dei singoli, finalizzate a garantire gli interessi individuali, e norme finalizzate alla tutela dell’interesse generale al corretto esercizio del potere di conformazione del territorio; collocato poi correttamente l’art. 9 tra le seconde, afferma che «l’utilità perseguita non è quella derivante dal diritto di proprietà ma quella che scaturisce dall’interesse legittimo ad un corretto governo del territorio. Ne deriva che nella maggior parte dei casi alla vicinitas consegue l’evidenza non solo della legittimazione a ricorrere ma anche dell’interesse» (CGARS, 27 luglio 2021, n. 759, par. 41, in giustizia-amministrativa.it). Si riporta per esteso il segmento della sentenza: «Quanto sopra si apprezza rispetto alla regola sulle distanze fra costruzioni, […] distinguendo le distanze legali previste dal regolamento edilizio a fini pubblicistici da quelle previste dal codice civile a fini privatistici. […] Le distanze fissate dall’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 sono invece coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione […]. L’interesse a ricorrere, e l’utilità che ne costituisce il portato, risente della diversa posizione del privato nell’ambito del rapporto di diritto pubblico […]. Quell’utilità si apprezza rispetto alla specificità degli interessi chiamati in causa dalla domanda giudiziale e quindi, nel caso di specie, rispetto alla nozione di governo del territorio […]. La prospettiva verso cui si dispiega non è infatti quella del rapporto fra due soggetti determinati ma quella più generale dell’assetto di una determinata area […]. L’utilità perseguita con la domanda di annullamento di un titolo edilizio quindi […] chiama in causa il vantaggio personale ottenibile da un corretto governo del territorio. In tale prospettiva la circostanza che la regola in tesi violata […] riguardi una parte di immobile del vicino che non si interfaccia con la costruzione del ricorrente, non appare dirimente, se è apprezzabile l’interesse a conseguire l’utilità (personale) derivante da un corretto governo del territorio, nei limiti in cui si espande la vicinitas)[…]. L’utilità perseguita non è quella derivante dal diritto di proprietà ma quella che scaturisce dall’interesse legittimo ad un corretto governo del territorio. Ne deriva che nella maggior parte dei casi alla vicinitas consegue l’evidenza non solo della legittimazione a ricorrere ma anche dell’interesse».

[79] Recentemente, Cons. Stat., sez. V, 26 luglio 2021, n. 5532, in giustizia-amministrativa.it: «Lo sviamento di potere ricorre allorché il pubblico potere viene esercitato per finalità diverse da quelle enunciate dal legislatore con la norma attributiva dello stesso, ovvero quando l’atto posto in essere sia stato determinato da un interesse diverso da quello pubblico».

[80] In argomento: Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, cit., pp. 287-329.

[81] Sul punto: Greco, Dal dilemma diritto soggettivo – interesse legittimo, alla differenziazione interesse strumentale – interesse finale, cit., p. 479.

[82] In una prospettiva critica v. Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, cit., pp. 341-390.

[83] V. Nigro, Giustizia Amministrativa, cit.

[84] V. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit.

[85] Il CDS, nella sentenza in commento, ipotizza una serie di pregiudizi e di utilità con i quali potrebbe identificarsi l’interesse a ricorrere, i quali, a differenza di come ha ipotizzato il CGARS, sono slegati dall’interesse generale al corretto esercizio del potere conformativo del territorio. V. il par. 6 della pronuncia in commento: «Il ragionamento intorno all’interesse al ricorso […] si lega quindi necessariamente all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto. Tale pregiudizio […] è rinvenuto in giurisprudenza […] nel possibile deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, ovvero nella compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata. Si può discutere se tali beni siano il risultato della scomposizione di un unico interesse per così dire riassuntivo, quello alla qualità dell’insediamento abitativo (espressione presente già nella ricordata sentenza 523/1970), o se debbano essere considerati per forza atomisticamente […]. Se poi dal pregiudizio passiamo all’utilità, si deve considerare ancora come l’accoglimento del ricorso dei signori B condurrebbe all’annullamento, almeno in parte, della concessione edilizia del 2011, il che produrrebbe oltre all’effetto giuridico legato al venir meno retroattivamente del titolo, conseguenze conformative al momento […] dove quanto meno la riduzione in pristino, anche solo parziale, sarebbe misura certamente utile e vantaggiosa nella prospettiva demolitoria-ripristinatoria di parte ricorrente».

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