Domenico Bottega

Sommario: 1. Il caso e l’iter processuale. – 2. La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva. – 3. L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a. – 4. Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale. – 5. La tassonomia del contenzioso ERP. – 6. Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris. – 7. La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta. – 8. Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale. – 9. Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque. – 10. I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a. – 11. Rilievi conclusivi.

1. Il caso e l’iter processuale.

Con la sentenza in commento la Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna ad occuparsi del riparto di giurisdizione in materia di edilizia residenziale pubblica (di seguito anche ERP), confermando la declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo pronunciata in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale per la Puglia^[1]. La vicenda, nella sua linearità fattuale, offre l’occasione per saggiare ancora una volta la tenuta del c.d. criterio bifasico e, soprattutto, per misurare il rilievo che, ai fini del riparto, assume non già il nomen iuris attribuito dall’amministrazione al proprio atto, bensì la sua effettiva consistenza sostanziale.

Il fatto può essere così sintetizzato. Un’assegnataria, collocata in posizione utile nella graduatoria di un bando ERP del Comune di Bari, accettava nel novembre 2020 un alloggio di proprietà dell’Agenzia regionale per la casa e l’abitare (Arca Puglia Centrale), impegnandosi a riconsegnare l’immobile fino ad allora occupato a titolo di emergenza abitativa. Nel verbale di scelta dell’alloggio l’interessata dava atto di ritenere l’immobile adeguato al proprio nucleo familiare e di accettarlo nello stato di fatto in cui si trovava, salva la concertazione con l’ufficio di eventuali lavori. Con determinazione dirigenziale del 13 novembre 2020 il Comune disponeva formalmente l’assegnazione.

Alla data fissata per la consegna, tuttavia, l’interessata non ritirava le chiavi, adducendo la necessità di lavori; secondo quanto riferito dall’Agenzia, la medesima manifestava in seguito la volontà di non accettare il nuovo alloggio e di permanere in quello già occupato, che nelle more risultava per giunta occupato abusivamente da terzi^[2]. A distanza di tempo, il Comune adottava la determinazione del 2 luglio 2025, con cui, da un lato, annullava “in autotutela” la precedente assegnazione – dichiaratamente “tenuto conto dell’intervenuta rinunzia” alla presa in consegna – e, dall’altro, dichiarava la decadenza dal diritto all’assegnazione per “perdita del requisito reddituale” e per “la mancata presentazione e accettazione dell’alloggio”, con conseguente esclusione dalla graduatoria. È questo l’atto impugnato, unitamente alla nota dell’Agenzia e al verbale di consegna non sottoscritto.

Il T.A.R. Puglia, definendo il giudizio in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, declinandola in favore del giudice ordinario^[3]. Avverso la sentenza l’assegnataria proponeva appello, deducendo, in sintesi: che fra le parti non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio, postulando esso la consegna materiale dell’alloggio, mai avvenuta; che residuerebbe pertanto una mera situazione di interesse legittimo; e che l’amministrazione avrebbe agito in autotutela, con conseguente radicamento della giurisdizione amministrativa.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, compensando le spese in ragione della peculiarità della controversia. Il presente scritto si propone di ripercorrere le coordinate sistematiche entro cui la decisione si colloca, per poi soffermarsi sui punti di maggiore interesse e per saggiare infine la coerenza dell’approdo della decisione.

Conviene premettere una sommaria notazione sull’oggetto. L’edilizia residenziale pubblica costituisce una delle più significative manifestazioni dell’interventismo pubblico nel settore abitativo, finalizzata a garantire il diritto all’abitazione alle fasce socialmente ed economicamente più deboli. Storicamente disciplinata a livello statale, la materia è oggi prevalentemente affidata alla competenza legislativa regionale, in attuazione della riforma del Titolo V operata con la legge cost. n. 3 del 2001, che ha ricondotto l’“edilizia residenziale pubblica” – nella sua componente di programmazione e gestione – alla competenza concorrente Stato-Regioni^[4].

Il quadro normativo è dunque stratificato e composito, frutto della sovrapposizione fra una disciplina statale di principio e una fitta legislazione regionale che ne ha integrato, modificato o sostituito larga parte delle previsioni. Tale stratificazione si riflette, inevitabilmente, sul piano del riparto di giurisdizione, poiché la qualificazione delle singole cause di decadenza, revoca o subentro – e dunque la loro collocazione nell’una o nell’altra fase – dipende in concreto dal modo in cui ciascuna legge regionale tipizza i presupposti dell’azione amministrativa. Nel caso pugliese, l’art. 17 della l.r. n. 10/2014 elenca puntualmente le cause di decadenza, fra cui la non occupazione nel termine e la perdita dei requisiti: ed è proprio su tale tipizzazione che fa leva la sentenza in commento^[5].

2. La materia ERP e l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva.

Il primo passaggio argomentativo della sentenza, pur sobrio, è di rilievo non secondario. La Sezione ribadisce che l’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica “non dà luogo ad un rapporto di concessione di bene pubblico, quanto piuttosto ad un rapporto privatistico di carattere paritetico riconducibile a quello locativo”, con la conseguenza che la fattispecie “fuoriesce dall’ambito di applicazione dell’art. 133 comma 1, lett. b), c.p.a.” in tema di giurisdizione esclusiva^[6]. Da ciò discende che “il riparto di giurisdizione va quindi effettuato secondo il criterio ordinario della natura della situazione giuridica soggettiva azionata in giudizio”.

L’affermazione merita di essere apprezzata nel suo significato sistematico. Dal punto di vista della natura giuridica del fenomeno, la dottrina ha lungamente discusso se l’attività di gestione degli alloggi ERP debba qualificarsi come concessione di bene pubblico, come erogazione di un servizio pubblico di prestazione sociale, ovvero come esercizio di una funzione amministrativa in senso stretto^[7]. La qualificazione tradizionale dell’assegnazione come atto concessorio – risalente all’Adunanza plenaria n. 28 del 1995 – avrebbe potuto, in astratto, condurre ad attrarre l’intera materia entro la giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., relativa ai “provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici”^[8].

La giurisprudenza, viceversa, ha da tempo abbandonato tale prospettiva, escludendo che l’assegnazione ERP integri una concessione di bene in senso proprio e riconducendo il rapporto al paradigma locativo. La scelta non è priva di conseguenze. Negata la sussistenza di una materia di giurisdizione esclusiva, il riparto non può che svolgersi secondo il criterio generale e “ordinario” fondato sulla natura della posizione soggettiva: interesse legittimo dinanzi all’esercizio del potere, diritto soggettivo a fronte di un rapporto paritetico^[9].

È esattamente in questa cornice che si comprende perché la teoria bifasica, di cui si dirà, operi nell’ERP non come articolazione interna di una giurisdizione esclusiva, ma come applicazione del comune discrimen costituzionale tra le due giurisdizioni. Per coglierne appieno la portata conviene, tuttavia, ricostruire – sia pure per cenni – il tormentato itinerario normativo che ha condotto all’attuale assetto della giurisdizione sulle concessioni, di cui l’ERP costituisce per certi versi un sottoinsieme problematico.

Conviene anche chiarire perché l’assimilazione dell’assegnazione ERP alla concessione di bene pubblico si sia rivelata, alla prova dei fatti, fuorviante. Tratto distintivo della concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato a una destinazione di pubblico interesse e, di norma, dietro versamento di un canone; sicché il rapporto concessorio resta permeato, anche nella fase esecutiva, da una immanente componente autoritativa, che giustifica l’attribuzione di una giurisdizione esclusiva.

Nell’ERP, viceversa, l’assegnazione esaurisce la componente di potere e dà luogo a un rapporto locativo paritetico, nel quale l’assegnatario è titolare di posizioni di diritto soggettivo del tutto omogenee a quelle di un comune conduttore^[10].

Il rilievo, lungi dall’essere meramente classificatorio, ha una precisa ricaduta giurisdizionale: poiché la materia ERP – a differenza delle concessioni di beni e servizi – non rientra in alcuna delle ipotesi di giurisdizione esclusiva tipizzate dall’art. 133 c.p.a., il riparto torna a fondarsi integralmente sulla natura della posizione soggettiva azionata. La sentenza in commento ne trae la coerente conseguenza, escludendo l’applicabilità della lett. b) dell’art. 133 e riconducendo il riparto al criterio ordinario. È un passaggio sobrio, ma sistematicamente decisivo, che fa da premessa logica a tutto l’iter argomentativo successivo^[11].

3. L’evoluzione della giurisdizione esclusiva sulle concessioni: dalla legge TAR all’art. 133 c.p.a.

Nel vigente codice del processo amministrativo le concessioni di beni pubblici e quelle di pubblici servizi sono considerate come due distinte materie di giurisdizione esclusiva, contemplate separatamente dalle lettere b) e c) dell’art. 133. Si tratta, tuttavia, dell’esito di un’evoluzione normativa che ha progressivamente disarticolato l’unitarietà della figura concessoria, senza peraltro riuscire a realizzare quella concentrazione del contenzioso che della giurisdizione esclusiva costituisce la ragion d’essere^[12].

All’origine, in assenza della figura del giudice amministrativo, i rapporti tra amministrazione e concessionario non potevano ricevere altra tutela che quella erogata dal giudice ordinario, nei modi e nei limiti del sistema della giurisdizione unica sui diritti soggettivi disegnato dall’Allegato E della legge 20 marzo 1865, n. 2248. La creazione della giurisdizione amministrativa si accompagnò allo sviluppo della concezione pubblicistica della concessione, sicché la giurisdizione iniziò a ripartirsi tra giudice ordinario e amministrativo secondo i comuni criteri di riparto, a seconda che la controversia riguardasse l’esercizio del potere pubblicistico o i diritti e gli obblighi sorti dal rapporto concessorio^[13].

Le crescenti incertezze sul riparto indussero il legislatore a configurare la materia delle concessioni di beni e servizi come caso di giurisdizione esclusiva. L’art. 5 della legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali (l. 6 dicembre 1971, n. 1034) devolveva infatti alla loro competenza i ricorsi “relativi a rapporti di concessione di beni e servizi pubblici”, chiarendo (art. 7) trattarsi di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva. Sennonché, lo stesso art. 5, comma 2, faceva salva la giurisdizione del giudice ordinario “per le controversie concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi”: così spaccando in due il rapporto e vanificando in larga parte l’auspicata concentrazione del contenzioso^[14].

Il legislatore intervenne nuovamente con il d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, che, in attuazione della legge delega n. 59 del 1997, devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi” (art. 33), distinguendo così, in punto di giurisdizione, le concessioni di beni (rimaste all’art. 5 della legge TAR) da quelle di servizi. Tali disposizioni, riprodotte dalla l. 21 luglio 2000, n. 205, furono portate per ben due volte all’attenzione della Corte costituzionale^[15].

Con la fondamentale sentenza 6 luglio 2004, n. 204, la Corte costituzionale censurò l’introduzione del criterio dei “blocchi di materie” ai fini del riparto, affermando che il legislatore ordinario non gode di una discrezionalità “assoluta ed incondizionata” nell’attribuzione di materie alla giurisdizione esclusiva, dovendo considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte. È escluso – chiarì la Corte – “che la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo”, e parimenti escluso che basti “il generico coinvolgimento di un pubblico interesse”^[16].

La materia dei pubblici servizi – proseguì la Corte – può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà”, la quale però presuppone pur sempre l’esistenza del potere autoritativo (art. 11 l. n. 241/1990). È questo il nucleo dal quale germina la lettura restrittiva poi applicata anche all’ERP: la giurisdizione esclusiva resta legittima solo ove la materia implichi l’esercizio di poteri pubblicistici^[17].

La sistemazione operata nel 2010 dall’art. 133, comma 1, lett. b) e c), del codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104) ha riscritto la disciplina dei pubblici servizi simmetricamente a quella delle concessioni di beni, riproducendo – anche per i servizi – la riserva al giudice ordinario delle controversie su indennità, canoni e altri corrispettivi^[18]. Le materie rimangono distinte, ma la giurisdizione, in entrambi i casi, continua a svolgersi “su un rapporto spaccato in due”. Di fatto, si finisce con l’applicare gli ordinari criteri di riparto, distinguendo a seconda che la controversia investa la spendita di poteri pubblicistici o di discrezionalità amministrativa, ovvero diritti e obblighi derivati dal rapporto.

Il punto è di immediata rilevanza per il nostro tema. Se persino entro le materie formalmente devolute alla giurisdizione esclusiva si riproduce, nei fatti, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, a maggior ragione ciò vale per l’ERP, che da tale ambito la giurisprudenza ha espressamente espunto: qui il criterio ordinario opera in tutta la sua purezza, senza la mediazione e l’ambiguità della giurisdizione esclusiva. La materia ERP costituisce, per così dire, la ‘cartina di tornasole’ di una più generale aporia del sistema.

Conviene indugiare ancora un momento sulla persistente menzione, nel testo dell’art. 133, comma 1, lett. b) e c), delle controversie concernenti “indennità, canoni e altri corrispettivi”, riservate al giudice ordinario. Tale riserva – lungi dall’essere una clausola di stile – è il vero rebus interpretativo della giurisdizione concessoria. Se si afferma che, dopo l’affidamento, occorre comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva non avrebbe alcun significato, giacché il giudice ordinario già conoscerebbe di ogni diritto soggettivo, quale che ne sia l’oggetto, in assenza di poteri pubblicistici. Per attribuire un senso alla previsione si è dunque costretti ad alternative ricostruttive di non lieve momento^[19].

Vi è, in questo nodo, qualcosa che “non torna” sul piano teorico: si pretende di distinguere la giurisdizione, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto; ma è proprio la materia (e non la singola controversia) a dover implicare l’esercizio di poteri pubblicistici tali da giustificare la giurisdizione amministrativa, poiché la giurisdizione esclusiva nasce, per definizione, dalla difficoltà di distinguere, nelle singole liti, fra diritti e interessi. La materia ERP, sottratta a tale ambito, è dunque la riprova che, ove venga meno la copertura della giurisdizione esclusiva, il sistema ripiega senza residui sul criterio ordinario fondato sulla natura della posizione: ed è esattamente ciò che la sentenza in commento, sia pure implicitamente, presuppone^[20].

4. Il criterio bifasico e il suo fondamento costituzionale.

Sgombrato il campo dalla giurisdizione esclusiva, la sentenza dà “seguito ad un orientamento giurisprudenziale consolidato presso le Sezioni Unite”, fondato sulla notoria scomposizione del procedimento ERP in due fasi^[21]. Secondo tale impostazione, la prima fase (dalla formazione delle graduatorie sino all’assegnazione) è dominata dall’esercizio di poteri finalizzati al perseguimento di interessi pubblici, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo e la giurisdizione del giudice amministrativo; la seconda fase (dal provvedimento di assegnazione in poi) si svolge invece in una dimensione paritetica, retta dalle regole del diritto privato, in cui la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario.

Il Collegio riprende un passaggio di una nota pronuncia delle Sezioni Unite, per cui “è necessario tenere distinta la prima fase, antecedente all’assegnazione dell’alloggio, di natura pubblicistica, da quella successiva all’assegnazione, di natura privatistica, nella quale la posizione dell’assegnatario assume natura di diritto soggettivo, dovendosi attribuire alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie attinenti a pretesi vizi di legittimità dei provvedimenti emessi nella prima fase fino all’assegnazione, mentre sono riconducibili alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie in cui siano in discussione cause sopravvenute di estinzione o di risoluzione del rapporto”^[22].

Il principio affonda le proprie radici nella già ricordata sentenza costituzionale n. 204 del 2004, della quale costituisce diretta applicazione alla materia ERP. La traslazione di tale insegnamento sul terreno dell’edilizia residenziale pubblica è stata operata, in modo esplicito, dalle stesse Sezioni Unite, le quali hanno ricondotto la giurisdizione esclusiva sui pubblici servizi entro i confini segnati dalla Consulta, ridimensionandola alle sole ipotesi in cui l’ente agisca nell’esercizio di un potere pubblico^[23].

Il criterio dello spartiacque è dunque temporale e strutturale: il provvedimento di assegnazione “segna il momento a partire dal quale l’operare della pubblica amministrazione non è più riconducibile all’esercizio di pubblici poteri ma si colloca nell’ambito di un rapporto paritetico”^[24]. A monte dell’assegnazione – bando recante i requisiti, graduatoria, scelta del contraente – si esercitano pubblici poteri, cui corrispondono posizioni di interesse legittimo. A valle – subentro, risoluzione, decadenza, rilascio – sorgono posizioni di diritto soggettivo, devolute al giudice ordinario.

La sentenza dedica un passaggio significativo all’individuazione precisa del momento discretivo, osservando che il provvedimento di assegnazione “conclude il procedimento amministrativo”, mentre “il successivo atto di presa in consegna dell’alloggio è demandato al privato assegnatario”, sicché il riparto non dipende dal momento del perfezionamento del negozio di locazione^[25]. Su questo profilo, di apparente dettaglio, ma in realtà dirimente nel caso concreto, si tornerà più avanti.

Vale la pena di sottolineare la radice costituzionale del criterio. La distinzione bifasica non è una mera comodità classificatoria, ma discende direttamente dall’art. 103 Cost., che, nell’interpretazione datane dalla Corte costituzionale, consente di devolvere al giudice amministrativo “particolari materie” soltanto ove in esse la pubblica amministrazione agisca come autorità. La natura della situazione soggettiva (interesse legittimo a fronte del potere, diritto soggettivo a fronte del rapporto paritetico) costituisce, secondo il Costituente, l’ordinario discrimine tra le due giurisdizioni; e l’edilizia residenziale pubblica, una volta esclusa dalla giurisdizione esclusiva, vi soggiace integralmente^[26].

Non è superfluo aggiungere che la giurisdizione del giudice ordinario nella fase del rapporto non è “cieca” rispetto agli atti amministrativi: il giudice civile, ove investito di una controversia su diritti soggettivi, può conoscere in via incidentale della legittimità dei provvedimenti amministrativi presupposti e, occorrendo, disapplicarli ai sensi degli artt. 4 e 5 dell’Allegato E della l. n. 2248/1865. È questo un corollario di non poco rilievo: la declinatoria della giurisdizione amministrativa non comporta affatto una minore intensità di tutela per l’assegnatario, il quale potrà far valere dinanzi al giudice ordinario, anche in via di disapplicazione, i vizi che inficiano l’atto di decadenza^[27].

5. La tassonomia del contenzioso ERP.

Prima di collocare la fattispecie decisa, conviene richiamare le ricorrenti tipologie in cui la giurisprudenza ha ordinato il vasto contenzioso ERP, poiché è proprio sul crinale tra alcune di esse che si gioca la questione di giurisdizione.

5.1. Impugnazione di graduatorie e dinieghi di assegnazione.

La prima categoria attiene alla fase antecedente all’assegnazione: impugnazione delle graduatorie, contestazione dei criteri di formazione, ricorso avverso il diniego di assegnazione, anche a titolo di regolarizzazione di occupazioni sine titulo. Si tratta di controversie uniformemente radicate nella giurisdizione amministrativa, in quanto il privato vanta un interesse legittimo pretensivo all’ottenimento del beneficio e l’amministrazione esercita un potere discrezionale nella formazione e gestione delle graduatorie^[28].

Conviene precisare un’ipotesi che, pur collocandosi cronologicamente ‘a valle’ di un’occupazione, resta saldamente nella fase pubblicistica: quella dell’occupante sine titulo che invochi la regolarizzazione o la sanatoria della propria posizione. Costui non vanta alcun diritto soggettivo nascente da una pregressa assegnazione – che manca – ma una mera aspirazione all’ottenimento del beneficio, fronteggiata dal potere discrezionale dell’amministrazione: con la conseguenza che il diniego di regolarizzazione e il conseguente ordine di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego del beneficio^[29].

5.2. Decadenza e revoca dell’assegnazione.

La seconda categoria concerne i provvedimenti di decadenza e revoca adottati dopo l’assegnazione. Il principio generale è che la decadenza sopravvenuta per perdita dei requisiti (superamento dei limiti reddituali, acquisto della proprietà di un immobile, abbandono dell’alloggio) appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto costituisce “atto con valenza dichiarativa incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”, che non esprime ponderazione tra interesse pubblico e privato, ma si risolve nell’accertamento della carenza di un requisito legale di conservazione del beneficio^[30].

Diverso è il caso dell’annullamento in via di autotutela del provvedimento di assegnazione per mancanza originaria dei requisiti: in tale ipotesi l’amministrazione esercita uno ius imperii che non si colloca nella fase esecutiva del rapporto, bensì, retroattivamente, nella fase pubblicistica di instaurazione dello stesso, con conseguente giurisdizione amministrativa. È questa la più delicata fra le fattispecie di confine, sulla quale la sentenza in commento è chiamata a pronunciarsi^[31].

5.3. Subentro e voltura.

Il subentro nell’assegnazione da parte dei familiari dell’assegnatario – in caso di decesso o di allontanamento di questi dal nucleo – è ricondotto dalla giurisprudenza alla giurisdizione del giudice ordinario, sulla duplice considerazione che esso costituisce una possibile evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non l’instaurazione di un rapporto nuovo, e che le condizioni del subentro derivano direttamente dalla previsione legislativa, il cui accertamento non implica valutazione discrezionale^[32].

5.4. Sgombero e rilascio dell’immobile.

I provvedimenti di rilascio e sgombero dell’alloggio occupato senza titolo o il cui titolo sia venuto meno rientrano parimenti nella giurisdizione ordinaria, non costituendo espressione di potere discrezionale, ma atto vincolato imposto dalla norma. Il giudice ordinario, investito dell’opposizione, può disapplicare in via incidentale i provvedimenti amministrativi illegittimi^[33].

La fattispecie decisa, come si vedrà, si colloca nella seconda categoria (decadenza per cause sopravvenute), ma reca l’insidia, propria delle fattispecie di confine, di un’autoqualificazione comunale in termini di autotutela.

La rassegna evidenzia un dato di fondo: ad eccezione delle controversie sulla fase di formazione delle graduatorie e sui dinieghi di assegnazione (saldamente ancorate alla giurisdizione amministrativa) il grosso del contenzioso ERP gravita verso il giudice ordinario, in coerenza con la natura privatistica del rapporto che si instaura a valle dell’assegnazione. L’unica vera eccezione, idonea a riattrarre la controversia nell’orbita amministrativa, è rappresentata dall’autotutela genuina, cioè dal riesame dell’originario titolo per vizi a esso coevi. È in tale cornice che si apprezza la portata della decisione in commento, la quale, pur muovendo da un atto che si autoqualificava come annullamento d’ufficio, ne ha riconosciuto la reale natura caducatoria, riconducendolo alla categoria della decadenza e, con essa, alla giurisdizione ordinaria^[34].

6. Il cuore della decisione: la prevalenza della sostanza sul nomen iuris.

Il profilo di maggiore interesse della pronuncia risiede nel rigetto della tesi di parte appellante secondo cui l’amministrazione avrebbe agito in autotutela. L’argomento non era peregrino: l’atto impugnato si autoqualificava espressamente come “annullamento in autotutela” della precedente assegnazione, e tale qualificazione, se accolta, avrebbe potuto attrarre la controversia entro la giurisdizione amministrativa, secondo lo schema, sopra ricordato, che riconduce alla prima fase l’annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti.

La Sezione respinge la prospettazione non già sul piano nominalistico, ma su quello sostanziale. Pur a fronte dell’autoqualificazione comunale, ciò che rileva è l’effettiva natura dell’atto: e tale natura, nella specie, è quella della decadenza. La “rinuncia alla presa in consegna dell’alloggio”, lungi dal costituire il presupposto di una rivalutazione dell’originario interesse pubblico all’assegnazione, integra “comunque una manifestazione della non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna”, che la legge regionale tipizza quale causa di decadenza; così come la perdita del requisito reddituale costituisce, a sua volta, autonoma e sopravvenuta causa di decadenza^[35].

Il criterio applicato è quello, di consolidata tradizione, per cui appartengono al giudice ordinario le controversie sulla decadenza dall’assegnazione “ogniqualvolta non ricorra una nuova valutazione dell’interesse pubblico a mantenere l’assegnazione ovvero una manifestazione di autotutela sull’originario provvedimento, come nel caso in cui si proceda al suo annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti di ammissione al beneficio”^[36].

Si tratta di un’applicazione esemplare del principio per cui il riparto di giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale e alla reale consistenza dell’atto, non già al nomen che le parti — e segnatamente l’amministrazione — gli attribuiscano. L’autoqualificazione di un atto come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice, il quale deve verificare se l’amministrazione abbia effettivamente esercitato il potere di riesame sull’originario provvedimento (sindacandone i vizi genetici di legittimità) ovvero si sia limitata ad accertare il sopravvenire di cause estintive tipizzate, operando in posizione paritetica^[37].

La soluzione è condivisibile e coerente con il sistema. Va tuttavia segnalato che la fattispecie presenta un elemento di ambiguità che merita di essere posto in luce: il medesimo provvedimento conteneva, accanto alla declaratoria di decadenza, un formale “annullamento in autotutela” dell’assegnazione. La tecnica redazionale dell’amministrazione — verosimilmente intesa a rafforzare l’effetto caducatorio — ha cumulato due figure eterogenee. È merito della Sezione averle distinte sul piano sostanziale, evitando che l’impiego improprio della formula dell’autotutela trascinasse la controversia in una giurisdizione che la natura reale dell’atto non giustificava.

Resta peraltro aperto, sul piano teorico, un interrogativo che la decisione, per la sua economia, non affronta: ove l’amministrazione avesse fondato l’annullamento anche su un vizio genetico dell’assegnazione — ad esempio la carenza originaria del requisito reddituale ab origine, per dichiarazione mendace resa al momento del bando — si sarebbe potuta porre una questione di giurisdizione “mista”, con possibile attrazione amministrativa quanto a quel profilo. La circostanza che la sentenza qualifichi la perdita reddituale come “sopravvenuta” — e non originaria — è dunque tutt’altro che neutra, e costituisce uno snodo decisivo dell’intera motivazione^[38].

La distinzione fra autotutela e decadenza, che la sentenza traccia con nettezza, riposa in definitiva sulla diversa direzione del potere esercitato. Nell’annullamento d’ufficio l’amministrazione torna sul proprio precedente provvedimento per rimuoverlo a causa di un vizio genetico di legittimità, riaprendo — sia pure ex post — la fase pubblicistica dell’instaurazione del rapporto: l’atto incide, per così dire, “a monte”, travolgendo retroattivamente il titolo. Nella decadenza, viceversa, l’amministrazione non rimette in discussione la validità originaria dell’assegnazione, ma ne constata la caducazione per il sopravvenire di una causa tipizzata dalla legge: l’atto opera “a valle”, nella fisiologia delle vicende estintive del rapporto, ed ha natura meramente ricognitiva e vincolata^[39].

È in questa prospettiva che la sentenza, scomponendo l’atto complesso adottato dal Comune, ne isola la reale ratio caducatoria. Il provvedimento, ancorché si autoqualificasse come “annullamento in autotutela”, non recava in realtà alcuna censura di legittimità dell’originaria assegnazione, né alcuna rivalutazione dell’interesse pubblico al suo mantenimento: si limitava a prendere atto della “rinuncia” alla presa in consegna (e quindi della non occupazione nel termine) e della sopravvenuta perdita del reddito, entrambe cause di decadenza ai sensi dell’art. 17 della legge regionale. La menzione dell’autotutela appariva, così, una mera sovrastruttura formale, inidonea a mutare la sostanza dell’atto e, con essa, la giurisdizione^[40].

7. La peculiarità del caso: l’irrilevanza della presa in consegna mai avvenuta.

Vi è un secondo profilo, strettamente connesso al primo, che conferisce alla pronuncia un interesse che trascende la routine applicativa del criterio bifasico. Nella specie, infatti, il rapporto locatizio non si era mai materialmente perfezionato: l’assegnataria non aveva ritirato le chiavi, non aveva sottoscritto il verbale di consegna e non aveva mai occupato l’alloggio assegnato. Su questo dato l’appellante aveva costruito la propria difesa, sostenendo che, in difetto di consegna, non si sarebbe instaurato alcun rapporto locatizio e residuerebbe perciò una mera situazione di interesse legittimo, propria della fase pubblicistica.

L’argomento, a prima vista, non è privo di suggestione. Se lo spartiacque è il passaggio dal potere al rapporto, e se il rapporto locatizio presuppone la consegna, parrebbe coerente collocare nella fase pubblicistica una vicenda in cui la locazione non ha mai preso avvio. La Sezione, tuttavia, lo disattende. Il discrimine – si è visto – non è costituito dal perfezionamento del negozio di locazione né dalla materiale immissione nel possesso, bensì dal provvedimento di assegnazione, che conclude il procedimento amministrativo. La presa in consegna è atto demandato al privato assegnatario, collocandosi già a valle del momento discretivo. Ne consegue che le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la “rinuncia” alla consegna – ricadono nella fase del rapporto e nella cognizione del giudice ordinario, ancorché il rapporto locativo non sia di fatto mai decollato^[41].

L’approdo sollecita una riflessione sulla recente formulazione adottata dalle Sezioni Unite, le quali, nell’ordinanza n. 32956 del 2025, hanno individuato il discrimine nella “fase successiva alla stipula del contratto”^[42]. La lettera di tale massima, ove intesa rigidamente, potrebbe indurre a ritenere che il rapporto paritetico si instauri solo con la conclusione del contratto di locazione, e non già con il provvedimento di assegnazione: e parimenti avverrebbe alla giurisdizione ordinaria. La sentenza in commento sterilizza il rischio: essa è chiara nel collocare il discrimine al momento dell’assegnazione, dichiarando irrilevante il momento del perfezionamento del negozio locativo. Si tratta, a ben vedere, non di un contrasto, ma di una precisazione: il riferimento delle Sezioni Unite alla “stipula” viene inteso come sintetica indicazione della fase post-assegnazione, e non come spostamento in avanti dello spartiacque alla materiale stipulazione contrattuale^[43].

Vi è, in ciò, un insegnamento di portata generale: il riparto di giurisdizione non può essere reso disponibile alle parti, né farsi dipendere da contegni successivi al momento in cui l’amministrazione ha esaurito l’esercizio del proprio potere. Ancorare lo spartiacque a un atto formale e certo – l’assegnazione – anziché a un evento materiale e variabile – la consegna o la stipula – risponde a un’esigenza di certezza che è al cuore stesso della funzione del riparto. È appena il caso di rilevare che la conclusione non muta a fronte dell’allegata necessità di lavori nell’alloggio: la relativa questione, attenendo all’adempimento delle obbligazioni nascenti dall’assegnazione, si colloca anch’essa nella fase paritetica del rapporto.

La soluzione ha dei riverberi anche sul piano dell’effettività. Ricondurre alla fase del rapporto le vicende successive all’assegnazione – ivi compresa la mancata occupazione e la rinuncia alla consegna – significa devolverle a un giudice, quello ordinario, che dispone degli strumenti propri della cognizione sui diritti: l’accertamento dell’inadempimento, la pronuncia sulla risoluzione, la condanna al rilascio, la valutazione delle eccezioni dell’assegnatario in ordine all’inidoneità dell’alloggio o alla necessità di lavori. Affidare tali questioni al giudice amministrativo, sol perché il rapporto non ha avuto materiale avvio, comporterebbe una innaturale dilatazione della giurisdizione di legittimità a vicende squisitamente paritetiche, in contrasto con la natura della posizione dedotta^[44].

8. Le fattispecie di confine e il criterio funzionale-sostanziale.

La pronuncia si inserisce in un quadro nel quale la solidità del criterio bifasico è messa alla prova da una serie di fattispecie di confine. La più insidiosa è proprio quella che la sentenza affronta: la distinzione tra decadenza per cause sopravvenute e annullamento d’ufficio per carenza originaria dei requisiti. Vi sono, peraltro, ulteriori ‘zone grigie’: il caso in cui la mancanza originaria emerga tardivamente nel corso del rapporto; la posizione del convivente che ometta di comunicare l’ampliamento del nucleo familiare; l’ordinanza contingibile e urgente di sgombero^[45].

In tutte queste ipotesi, il criterio meramente cronologico, per cui “ante-assegnazione uguale giudice amministrativo, post-assegnazione uguale giudice ordinario”, si rivela insufficiente. Esso va integrato da un criterio funzionale-sostanziale, che impone di guardare non alla collocazione temporale dell’atto, ma alla natura del potere esercitato e alla qualità della posizione giuridica incisa. È il criterio enucleato dalla Corte costituzionale nelle sentenze n. 204 del 2004 e n. 179 del 2016, e fatto proprio dalla più avvertita giurisprudenza: ogni volta che l’amministrazione esercita un potere pubblicistico – anche nella fase esecutiva del rapporto – e il privato vi fronteggia in posizione di interesse legittimo, la giurisdizione è amministrativa; ogni volta che l’amministrazione opera su un piano di parità e il privato vanta un diritto soggettivo, la giurisdizione è ordinaria^[46].

Il criterio funzionale-sostanziale impone, in concreto, un’analisi articolata in più passaggi: occorre stabilire se l’atto sia espressione di un potere discrezionale ovvero di un’attività vincolata; se inerisca all’instaurazione del rapporto ovvero alla sua gestione ed estinzione; e, in definitiva, se la posizione del privato che vi fronteggia abbia consistenza di interesse legittimo o di diritto soggettivo. Solo all’esito di tale verifica – e non in forza di una meccanica scansione temporale – può dirsi individuata la giurisdizione, in coerenza con gli artt. 103 e 113 Cost. È un metodo che, lungi dal contraddire la teoria bifasica, ne costituisce il necessario completamento, valido a governare le ipotesi nelle quali la collocazione cronologica dell’atto non è di per sé risolutiva^[47].

La sentenza in commento applica con rigore proprio tale criterio. Essa non si arresta al dato formale dell’autoqualificazione dell’atto come autotutela (che, cronologicamente, sopravviene nella fase del rapporto), ma indaga la natura sostanziale del potere esercitato, concludendo che si è in presenza di un accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, e non di una rivalutazione discrezionale dell’interesse pubblico né di un sindacato sui vizi genetici dell’assegnazione. In ciò risiede la sua piena coerenza con l’approccio funzionale, e la sua attitudine a fungere da utile precedente per le fattispecie di confine.

Un’ulteriore conferma della tenuta del criterio sostanziale si trae dalle fattispecie del subentro e della voltura, che la giurisprudenza riconduce stabilmente al giudice ordinario. Anche il diritto alla successione nell’assegnazione del familiare convivente deriva direttamente dalla previsione legislativa, in presenza di condizioni rispetto alle quali manca qualsiasi valutazione discrezionale della pubblica amministrazione: si tratta, perciò, di una posizione di diritto soggettivo, e la relativa controversia spetta al giudice civile, che potrà disapplicare gli atti gestionali collegati. Né la mancata comunicazione dell’ampliamento del nucleo familiare trasferisce la giurisdizione al giudice amministrativo: essa, semmai, incide sulla fondatezza nel merito della pretesa al subentro, ma non ne muta la natura^[48].

La fattispecie qui decisa si distingue, peraltro, da quelle di confine più problematiche proprio perché priva di reale ambiguità sostanziale: a dispetto dell’etichetta, l’atto non recava alcun sindacato sui requisiti genetici dell’assegnazione. Ciò spiega la sobrietà della motivazione e la compensazione delle spese, giustificata dalla “peculiarità” della controversia – segnatamente dalla mancata presa in consegna e dalla concorrente menzione dell’autotutela – più che da un’effettiva incertezza del criterio applicabile^[49].

9. Il parallelo con gli appalti: i limiti del criterio della stipula del contratto quale spartiacque.

È utile, a questo punto, allargare lo sguardo al parallelo offerto dalla materia degli appalti pubblici, ove si è tradizionalmente affermato che l’aggiudicazione definitiva – e poi la stipula del contratto – segna lo “spartiacque delle giurisdizioni”. Le Sezioni Unite riconducono tale spartiacque al diretto fondamento costituzionale (art. 103 Cost., quale interpretato da Corte cost. n. 204/2004): la giurisdizione esclusiva può giustificarsi solo se l’amministrazione agisce esercitando il proprio potere autoritativo, e non quando opera in posizione di tendenziale parità, esercitando la propria autonomia negoziale^[50].

Conviene però soffermarsi sui limiti di un simile criterio, perché è proprio nel raffronto con essi che si apprezza la maggiore coerenza della soluzione adottata in materia di ERP. Le Sezioni Unite affermano, con formula ormai ricorrente, che “la stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque” tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e quella ordinaria sull’esecuzione. Ma si tratta – è stato osservato – di un criterio funzionale all’atto pratico, ma altamente opinabile sul piano teorico: esso reintroduce, all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva, proprio quella distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi che la giurisdizione esclusiva avrebbe dovuto rendere superflua^[51].

Il punto debole della stipula come spartiacque sta in ciò, che la conclusione del contratto non segna affatto un transito netto dal potere al rapporto. Per un verso, già la riserva al giudice ordinario delle controversie su “indennità, canoni e altri corrispettivi” (art. 133, comma 1, lett. b e c, c.p.a.) spacca in due il rapporto a prescindere dalla stipulazione, attribuendo al giudice civile una porzione di esso pur in costanza di giurisdizione esclusiva. Per altro verso, e soprattutto, le controversie sulla fase esecutiva non si esauriscono nelle pretese patrimoniali, ma investono inadempimenti di vario genere, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento del danno: rispetto ai quali la mera circostanza che il contratto sia stato firmato nulla dice circa la natura – autoritativa o paritetica – del potere in concreto esercitato^[52].

Di qui l’aporia: si pretende di fissare il riparto in funzione di un evento – la stipula – che è cronologicamente certo ma sostanzialmente neutro, salvo poi correggerlo riammettendo, nella fase esecutiva, la distinzione tra potere e diritto. La firma del contratto, in altri termini, non è condizione né necessaria né sufficiente del passaggio alla giurisdizione ordinaria: non sufficiente, perché anche dopo di essa possono riaffiorare poteri autoritativi tipizzati che radicano la giurisdizione amministrativa; non necessaria, perché – come la vicenda ERP dimostra – il rapporto paritetico, e con esso la giurisdizione ordinaria, può sorgere a prescindere dalla materiale stipulazione, già con l’atto che conclude la fase del potere.

Che la stipula non basti a segnare il transito è confermato dalle ipotesi in cui, pur a contratto concluso, riemerge l’esercizio di un potere pubblicistico. Così si è affermata la giurisdizione amministrativa in una controversia sulla revisione del prezzo di un appalto in essere, sul rilievo che l’art. 106 del codice dei contratti pubblici conferisce all’amministrazione un potere discrezionale, generativo di una posizione di interesse legittimo anche nella fase di esecuzione^[53].

Che, all’opposto, la stipula non sia neppure necessaria, è esattamente l’insegnamento ricavabile dalla sentenza in commento. In materia di ERP il Consiglio di Stato non àncora il discrimine alla conclusione del negozio locativo né alla materiale presa in consegna dell’alloggio, ma al provvedimento di assegnazione, che chiude la fase pubblicistica del procedimento. Sicché il rapporto è già “nato”, sul piano del riparto, ancorché il contratto non sia stato sottoscritto e l’immobile non sia mai stato occupato. La soluzione è preferibile proprio perché evita il vizio che affligge il criterio della stipula negli appalti: anziché affidarsi a un atto formale ma sostanzialmente neutro – e per giunta rimesso, quanto al suo perfezionamento, alla condotta del privato – essa individua il discrimine nell’ultimo atto di potere dell’amministrazione, in coerenza con il fondamento costituzionale del riparto^[54].

Il parallelo è istruttivo. Tanto nell’ERP quanto negli appalti, il criterio automatico – selezione/rapporto, assegnazione/esecuzione – funziona nella grande maggioranza dei casi, ma incontra eccezioni rilevanti tutte le volte in cui la legge attribuisce all’amministrazione, anche nella fase del rapporto, poteri discrezionali di valutazione dell’interesse pubblico (revisione prezzi, modifiche contrattuali soggette ad approvazione discrezionale, risoluzione per inadempimento con valutazione di opportunità). In tali ipotesi riaffiorano “parentesi di potere d’imperio”, dinanzi alle quali il privato non è creditore di una prestazione, ma titolare di un interesse legittimo^[55].

È esattamente questo il caso che, nella vicenda decisa, non ricorre: l’amministrazione non ha rivalutato alcun interesse pubblico, ma ha preso atto di cause di decadenza tipizzate dalla legge regionale. Donde la correttezza della soluzione adottata. Resta, sullo sfondo, l’aporia teorica più ampia già segnalata: un sistema che, pur a fronte di previsioni legislative talora orientate alla concentrazione del contenzioso, continua a frammentare la cognizione del rapporto secondo l’antico discrimen tra potere e diritto. Vi è chi ha parlato, al riguardo, di tentativi “maldestri” di creazione di una giurisdizione esclusiva sulle concessioni, di fatto naufragati nella riproposizione degli ordinari criteri di riparto^[56].

Il parallelo, dunque, non si risolve in una semplice analogia descrittiva, ma reca un insegnamento prescrittivo. Esso mostra che il dato realmente decisivo, in entrambe le materie, non è il momento (l’aggiudicazione, la stipula, l’assegnazione, la consegna) bensì la natura del potere che in quel momento si esercita e la qualità della posizione che vi fronteggia. Là dove le Sezioni Unite, in tema di appalti, hanno talora irrigidito il criterio attorno alla stipula del contratto, salvo poi ammettere il riaffiorare di “parentesi” di potere, la sentenza in commento, in tema di ERP, adotta sin dall’inizio il criterio corretto: guarda alla sostanza dell’atto e alla fase – di potere o di rapporto – cui esso inerisce, e individua il discrimine nell’ultimo atto autoritativo del procedimento. È, a ben vedere, la traduzione più fedele del precetto costituzionale, e la via maestra per ricondurre a coerenza l’intero sistema del riparto^[57].

10. I profili processuali: declinatoria, translatio e riproposizione ex art. 11 c.p.a.

Sotto il profilo processuale, la sentenza si limita a respingere l’appello e a confermare la declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione, precisando che la controversia, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario, “può essere riproposta ai sensi dell’art. 11 c.p.a.”^[58]. La declaratoria non priva dunque la parte di tutela: trova applicazione il meccanismo della translatio iudicii, che consente la prosecuzione del processo dinanzi al giudice ordinario con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.

Il riferimento all’art. 11 c.p.a. (norma che disciplina, nel processo amministrativo, la riproposizione della domanda a seguito di declinatoria di giurisdizione) si coordina con l’art. 59 della l. n. 69/2009 e con l’art. 50 c.p.c., nel quadro di un sistema che, dopo la nota sentenza costituzionale n. 77 del 2007 e l’intervento delle Sezioni Unite, ha definitivamente accolto il principio della conservazione degli effetti della domanda pur in presenza di un errore sulla giurisdizione^[59].

Va inoltre osservato che la definizione in forma semplificata operata in primo grado ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (previo avviso alle parti della possibile decisione in tale forma, anche alla luce dell’eccepito difetto di giurisdizione) è pienamente coerente con la natura preliminare e assorbente della questione di giurisdizione, che ben può essere decisa in sede cautelare con sentenza in forma semplificata^[60].

Mette conto rilevare, infine, che il difetto di giurisdizione è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del processo, ai sensi dell’art. 37 c.p.c., entro i limiti del giudicato implicito enucleati dalla giurisprudenza; e che le parti dispongono, in alternativa alla via incidentale, dello strumento del regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., volto a ottenere dalle Sezioni Unite una pronuncia definitiva sulla giurisdizione prima della decisione di merito. Nella vicenda in esame, la linearità dell’orientamento ha reso superfluo tale rimedio, ma esso resta il presidio elettivo nelle fattispecie di confine, ove l’incertezza del riparto giustifica un intervento nomofilattico anticipato^[61].

Il meccanismo della translatio, nel suo complesso, conferma che la declinatoria pronunciata dal Consiglio di Stato non chiude la vicenda processuale, ma la trasferisce – con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda tempestivamente proposta – dinanzi al giudice ordinario, presso il quale l’assegnataria potrà coltivare le proprie censure di merito. Si conferma così, anche sul piano della tutela effettiva, l’inesistenza di quel vuoto di protezione che l’appellante paventava: il riparto non sottrae al privato la giustizia, ma si limita a individuare il giudice naturale della posizione di diritto soggettivo dedotta^[62].

11. Rilievi conclusivi.

La sentenza del Consiglio di Stato n. 5039 del 2026 non innova il quadro, ma lo applica con misura e con un’apprezzabile attenzione alla sostanza. Tre sono gli insegnamenti che se ne possono trarre.

In primo luogo, essa conferma che, in materia di ERP, il riparto opera al di fuori della giurisdizione esclusiva e secondo il criterio ordinario della natura della posizione soggettiva: l’assegnazione non è concessione di bene pubblico, ma instaura un rapporto paritetico riconducibile alla locazione. Ne discende che la fase del rapporto è tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo, salvo il riemergere di poteri autoritativi.

In secondo luogo – ed è il dato di maggior pregio – la pronuncia ribadisce che il riparto si determina sulla base della natura sostanziale dell’atto, e non del nomen iuris che l’amministrazione gli attribuisca. L’autoqualificazione di un provvedimento come “annullamento in autotutela” non vincola il giudice: ove l’atto si risolva nell’accertamento vincolato di cause di decadenza tipizzate, esso appartiene alla fase del rapporto e alla giurisdizione ordinaria, quale che sia l’etichetta apposta dall’ente. È un presidio importante contro il rischio che l’impiego improprio o ridondante della formula dell’autotutela – frequente nella prassi delle amministrazioni – alteri artificiosamente il riparto^[63].

In terzo luogo, la decisione chiarisce che il momento discretivo è il provvedimento di assegnazione, e non il successivo perfezionamento del negozio locativo né la materiale presa in consegna. La controversia resta nella fase del rapporto – e dunque dinanzi al giudice ordinario – anche quando, come nella specie, l’alloggio non sia mai stato occupato e il contratto non sia mai stato stipulato. È una precisazione che merita adesione, perché è l’unica idonea a sottrarre il riparto alla disponibilità delle parti e alle variabili condotte successive all’esercizio del potere.

Al di là dell’edilizia residenziale pubblica, la pronuncia mostra che alla frammentazione del contenzioso sul rapporto – retaggio di un sistema di giurisdizione esclusiva mai pienamente realizzato – si può sopperire con un sapiente impiego del criterio funzionale-sostanziale, che guardi alla natura del potere e della posizione anziché alla forma dell’atto o alla sua collocazione temporale. È un metodo che conserva intatta la propria validità quale chiave di lettura del riparto di giurisdizione di fronte all’amministrazione che agisca, di volta in volta, come autorità o come parte: e che, applicato con rigore, consente di ricondurre a coerenza anche le più sfuggenti fattispecie di confine.

Resta, beninteso, l’auspicio che il legislatore contribuisca a ridurre le occasioni di incertezza, sia attraverso una più nitida tipizzazione delle cause di decadenza, revoca e annullamento, sia evitando di rimettere all’amministrazione l’impiego promiscuo di figure eterogenee nel medesimo provvedimento. Nelle more, spetta al giudice – come la sentenza in commento dimostra – il compito di restituire a ciascun atto la sua reale qualificazione, sterilizzando le ambiguità della prassi e preservando, con esse, la certezza del riparto e l’effettività della tutela^[64].

In definitiva, la decisione si segnala non per un’innovazione di principio, bensì per la limpidezza con cui applica un criterio consolidato a una fattispecie che, sotto la patina dell’autotutela e nel difetto della materiale presa in consegna, avrebbe potuto trarre in inganno. Essa offre, perciò, un utile termine di raffronto per le numerose controversie in cui l’etichetta apposta dall’amministrazione al proprio atto non coincide con la sua reale consistenza: e ribadisce, una volta di più, che nel diritto del riparto è la sostanza, e non il nome, a governare.

[1] Cons. Stato, sez. V, 24 giugno 2026, n. 5039, che conferma T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, 2 dicembre 2025, n. 1379: il contenzioso è stato instaurato dall’assegnataria avverso il provvedimento comunale di decadenza e annullamento dell’assegnazione di un alloggio ERP.

[2] Così la ricostruzione in fatto operata dal T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama le note dell’Agenzia del 4 agosto 2021 e del 14 ottobre 2021.

[3] T.A.R. Puglia, Bari, sez. III, n. 1379/2025, cit., che richiama, fra l’altro, Cass., sez. un., n. 13527/2006 e n. 4386/2021, nonché Cass. n. 6172/2014, e Cass., sez. un., n. 20727/2012. Il primo giudice valorizza altresì il dato, ritenuto “dirimente”, del superamento del limite reddituale (pari, secondo la pronuncia, a euro 15.250) fissato dalla l.r. Puglia n. 10/2014.

[4] Sul riparto di competenza legislativa in materia di ERP v. Corte cost., 16 febbraio 2011, n. 43, che ha ricondotto l’ERP alla competenza concorrente ex art. 117, comma 3, Cost.; nonché Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179. A livello statale restano fondamentali le norme del d.P.R. 30 dicembre 1972, n. 1035, in tema di assegnazione, requisiti soggettivi, cause di decadenza e modalità di rilascio; nel caso di specie viene in rilievo la l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10. Per l’inquadramento dottrinale dell’ERP nel quadro del diritto all’abitazione e dell’assistenza abitativa, v. M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, in Dir. amm., 2023, 473 ss., la quale ricostruisce l’ERP come materia “trasversale”, articolata su tre livelli: determinazione dell’offerta minima e dei criteri di assegnazione degli alloggi, programmazione degli insediamenti nell’ambito del governo del territorio e gestione regionale del patrimonio immobiliare pubblico. Cfr. altresì P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, in Istituzioni del federalismo, 2010. Sul diritto all’abitazione e sulla sua copertura costituzionale, v. U. Breccia, Il diritto all’abitazione, Milano, 1980.

[5] La tecnica della tipizzazione legislativa delle cause di decadenza è dirimente ai fini del riparto: ove la legge regionale qualifichi un determinato presupposto come causa di decadenza – cioè come vicenda estintiva del rapporto già instaurato – il relativo accertamento si colloca per definizione nella fase paritetica, e la giurisdizione è ordinaria. Per il Veneto, analoga disciplina è dettata dalla l.r. 8 luglio 2017, n. 39. Sul rapporto tra bisogno abitativo, intermediazione legislativa e conformazione delle posizioni soggettive, v. ancora M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit., secondo cui il bisogno abitativo è suscettibile di produrre conseguenze giuridiche solo dopo che il legislatore abbia individuato destinatari e contenuto della prestazione del servizio pubblico di protezione sociale. Nello stesso senso, quanto alla consistenza pretensiva dell’esigenza abitativa nella fase di accesso al beneficio, P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.

[6] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.2, che richiama Cons. Stato, sez. III, 3 marzo 2021, n. 1831, a sua volta fondata su Cass., sez. un., 12 ottobre 2020, n. 21991, nonché Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929; ex multis, cfr. Cons. Stato, 17 maggio 2021, n. 894; sez. II, 18 giugno 2021, n. 4740; sez. I, 13 settembre 2021, n. 1451; e i pareri Sez. I nn. 2299/2019, 2300/2019, 2411/2019, 1414/2020, 1716/2020, 2020/2020, 2060/2020 e sez. V n. 2975/2020; contra, Cons. Stato, sez. II, 14 aprile 2021, n. 3054

[7] Sul dibattito qualificatorio v. M. Nigro, L’amministrazione tra diritto pubblico e privato: a proposito di condizioni legali, 1961, e V. Domenichelli,
Dall’edilizia popolare ed economica all’edilizia residenziale pubblica. Profili giuridici dell’intervento pubblico, Padova, 1984. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, edificazione e selezione del beneficiario, cui segue una fase gestionale di tipo privatistico dominata dal rapporto di locazione – è comunque riconosciuta da tutte le impostazioni. Si vedano altresì M. Colombo, L’edilizia residenziale pubblica: problemi teorici e prospettive d’indagine, Milano, 1982; P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit. Più di recente, M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale tra tutela multilivello del diritto sociale all’abitare e imperativi della concorrenza, in Riv. giur. edil., 2019, sottolinea come il social housing si collochi in funzione complementare rispetto all’ERP tradizionale, nel quadro di politiche abitative non più riducibili alla mera provvista pubblica dell’alloggio. La struttura composita del fenomeno – attività pubblicistica di programmazione, selezione e assegnazione, cui segue una fase gestionale tendenzialmente privatistica – resta comunque il dato comune delle diverse impostazioni. In ordine alla natura di ente pubblico economico del gestore, cfr. G. Sciullo, L’organizzazione amministrativa, Torino, 2012, e M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2019.

[8] Cons. Stato, ad. plen., n. 28/1995, in Foro it., 2/1996, che inquadrava l’assegnazione nell’ambito della concessione di bene pubblico; si vedano altresì Cons. Stato, Ad. Plen., n. 5/1995; sez. IV, 28 novembre 1985, n. 1103; sez. V, 21 agosto 2014, n. 4270, e n. 1892/2014. Per la lettura alternativa in chiave di servizio pubblico, pur nel mantenimento della distinzione bifasica, v. T.A.R. Toscana, sez. II, 30 ottobre 2018, n. 1399.

[9] La distinzione è tutt’altro che nominalistica: all’interno di una materia di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce, principaliter, anche dei diritti soggettivi; ove invece si versi al di fuori di essa, la cognizione del diritto soggettivo spetta in via ordinaria al giudice civile. La riconduzione dell’ERP al criterio ordinario implica dunque che la fase del rapporto, in quanto dominata da posizioni di diritto soggettivo, sia tendenzialmente sottratta in radice al giudice amministrativo.

[10] Sul tratto distintivo della concessione rispetto all’appalto – ove l’operatore riceve un corrispettivo per eseguire un’opera o un servizio, laddove nella concessione è il privato a versare un canone per un diritto d’uso esclusivo – v. F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici e profili di giurisdizione, in Dir. proc. amm., 1/2016, 17 ss., che richiama Cass., sez. un., 27 agosto 2024, n. 23155, per cui “Nei contratti di affidamento di servizi da parte della pubblica amministrazione a imprese private, la giurisdizione ordinaria si applica alle controversie relative alla fase esecutiva del rapporto, indipendentemente dalla qualificazione del contratto come appalto di servizi o concessione di servizi. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133, co.1, lett. c) c.p.a., riguarda la fase di affidamento e non le dispute esecutive”. La riconduzione dell’ERP al paradigma locativo, e non concessorio, esclude in radice quella immanenza di poteri autoritativi che sola potrebbe giustificare la giurisdizione esclusiva.

[11]L’esclusione della giurisdizione esclusiva è la chiave di volta dell’intera motivazione: se l’ERP rientrasse fra le concessioni di beni ex art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il giudice amministrativo conoscerebbe principaliter anche dei diritti soggettivi nascenti dal rapporto, e la decadenza non potrebbe essere senz’altro devoluta al giudice ordinario. È proprio perché tale esclusione opera che il criterio bifasico produce il suo effetto di riparto.

[12] L’analisi che segue è debitrice della ricostruzione di F. Francario, Concessioni di beni e servizi pubblici, cit., cui si rinvia per i necessari approfondimenti e per i riferimenti dottrinali.

[13] La teorizzazione pubblicistica dell’istituto e la giurisdizione amministrativa nascono e si sviluppano praticamente di pari passo. Per la prima compiuta teorizzazione v. O. Ranelletti, Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I. Concetto e natura delle autorizzazioni e concessioni amministrative, in Giur. It., 1894, 7 ss; in seguito, fra gli altri, F. Cammeo, U. Forti, A. De Valles. Tratto comune di ogni forma di concessione è che il concessionario acquista o deriva dall’amministrazione un diritto d’uso esclusivo di un bene o di un servizio, vincolato alla destinazione di pubblico interesse: in ciò un sicuro tratto distintivo rispetto all’appalto.

[14] È il rilievo critico, di fondo, di F. Francario, op. cit.: prevedendo che il giudice amministrativo conosca della legittimità degli atti provvedimentali e delle obbligazioni prive di contenuto patrimoniale, e quello ordinario delle controversie a contenuto patrimoniale, il rapporto viene “praticamente spaccato in due”. La riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi è il fattore che, sin dal 1971, impedisce la reale unità del contenzioso.

[15] Una prima volta le disposizioni furono dichiarate incostituzionali per eccesso di delega da Corte cost., 17 luglio 2000, n. 292; riprodotte dalla l. n. 205/2000, furono nuovamente scrutinate. Sul punto v. d.lgs. n. 80/1998, artt. 33, 34 e 35, e l. n. 205/2000, art. 7.

[16] Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204. La Consulta dichiarò l’illegittimità dell’art. 33, comma 1, d.lgs. n. 80/1998 (come sostituito dall’art. 7 l. n. 205/2000) nella parte in cui devolveva alla giurisdizione esclusiva “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”, anziché le sole controversie relative a concessioni di pubblici servizi (escluse quelle su indennità, canoni e corrispettivi) ovvero relative a provvedimenti adottati in un procedimento ex l. n. 241/1990, ovvero ancora relative all’affidamento e alla vigilanza sul gestore.

[17] L’enunciato della Corte si rivela peraltro – osserva F. Francario, op. cit. – oggettivamente ambiguo nella parte in cui riproduce letteralmente la formulazione dell’art. 5 della legge TAR, originando il dubbio se quella formulazione (con la riserva al giudice ordinario di canoni, indennità e corrispettivi) dovesse ritenersi vincolante per il legislatore. La ratio della pronuncia parrebbe però deporre nel senso che la formulazione del 1998-2000 fu censurata perché scollegata dal rapporto concessorio, non già perché difforme dall’art. 5.

[18]L’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. devolve alla giurisdizione esclusiva le controversie “aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi” e di quelle attribuite ai tribunali delle acque; la lett. c) detta analoga previsione per le concessioni di pubblici servizi. Sulla discrezionalità del legislatore nel delimitare la giurisdizione esclusiva v. Corte cost., ord. 2 febbraio 2016, n. 19.

[19]Il dilemma è lucidamente posto da F. Francario, op. cit., § 8: o si ritiene che la riserva consenta al giudice ordinario di conoscere di tali questioni in via di eccezione alla concentrazione delle controversie su diritti soggettivi presso il giudice amministrativo (con la conseguenza che inadempimenti, modifiche e risoluzioni dovrebbero invece concentrarsi davanti a quest’ultimo), ovvero che essa riservi al giudice ordinario tali questioni, escludendo la cognizione amministrativa anche in presenza di atti, che il giudice civile potrebbe disapplicare. In ogni caso, nella prassi, si continua a distinguere a seconda della presenza o meno di atti autoritativi incidenti sul rapporto.

 [20]L’osservazione, di ordine sistematico, è ancora di F. Francario, op. cit., § 8: è la materia che deve necessariamente implicare l’esercizio di poteri pubblicistici, non la singola controversia di per sé considerata; la giurisdizione esclusiva si crea proprio perché è difficile distinguere, nelle singole controversie, tra diritti e interessi legittimi. Espunta l’ERP dalla giurisdizione esclusiva, il riparto torna a fondarsi, senza schermi, sulla natura della situazione soggettiva.

[21] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3. La teoria bifasica, elaborata dalla Corte di cassazione a Sezioni Unite e ormai assurta a diritto vivente, trova una prima organica affermazione, applicata all’ERP, in Cass., sez. un., n. 13527/2006; cfr. altresì Cass., sez. un., 16 gennaio 2007, n. 755 e n. 758.

[22] Cass., sez. un., n. 29095/2011, richiamata dalla sentenza in commento. Nello stesso senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366; Cass., sez. un., 30 marzo 2018, n. 8041; Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148; Cass., sez. un., 28 dicembre 2017, n. 31110; Cass., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 621; ma si vedano altresì Cass., sez. un., 3623/2012, 9694/2013, 20589/2013, 22957/2013, 9918/2018, 18828/2019, 5253/2020 e 20761/2021.

[23] Cass., sez. un., n. 29095/2011, cit., che ha esplicitamente fatto applicazione di Corte cost. n. 204/2004 alla materia ERP, dichiarando che la giurisdizione esclusiva non si estende alle controversie in cui l’ente gestore non eserciti un potere pubblico. Sulla riconducibilità dell’ERP alla competenza legislativa concorrente Stato-Regioni ex art. 117, comma 3, Cost., v. Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179.

[24] Così Cass., sez. un., ord. 13 aprile 2023, n. 9929, espressamente citata dalla sentenza in commento; nella stessa direzione, da ultimo, Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956.

[25] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui non è necessario, in quella sede, “approfondire il tema del perfezionamento del negozio di locazione”, posto che è il provvedimento di assegnazione (e non la stipula o la consegna) a segnare il discrimine. Il rilievo assume un peso decisivo nella specie, in cui la consegna non è mai avvenuta.

[26] È quanto afferma, in termini generali, Corte cost. n. 204/2004: le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva devono essere “particolari” rispetto a quelle della giurisdizione generale di legittimità, sicché devono partecipare della loro medesima natura, contrassegnata dal fatto che l’amministrazione agisce come autorità. Sul punto, in dottrina, fra i molti, A. Travi, La giurisdizione esclusiva prevista dagli artt 33 e 34 del d lgs 31 marzo 1998 n. 80 dopo la sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, in Foro It., 2004, 2598; R. Villata, Leggendo la sentenza n. 204 della Corte cost., in Dir. proc. amm., 2004, 832 ss.; V. Cerulli Irelli, Giurisdizione esclusiva e azione risarcitoria nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004, in Dir. proc. amm., 2004, 820 ss.; A. Police, La giurisdizione del giudice amministrativo è piena ma non è più esclusiva, in Giornale dir. amm., 2004, 974 ss.; M.A. Sandulli, Riparto di giurisdizione atto secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti acquisitivi, in Federalismi.it, 11/2006.

 [27] Sul potere di disapplicazione incidentale del giudice ordinario in materia di ERP, segnatamente nelle opposizioni a provvedimenti di rilascio e sgombero, v. Cass., sez. un., n. 24148/2017 e n. 14267/2019. La disapplicazione è lo strumento che assicura l’effettività della tutela dei diritti soggettivi anche a fronte di atti formalmente amministrativi.

[28] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024; Cass., sez. un., 13 ottobre 2017, n. 24148. L’occupante sine titulo che chieda la regolarizzazione non si trova nella seconda fase, ma nella prima (procedimento pubblicistico di assegnazione), con la conseguenza che l’eventuale diniego e il consequenziale decreto di rilascio appartengono entrambi alla giurisdizione amministrativa, quale prolungamento della cognizione sul diniego. In dottrina, la riconduzione della fase di accesso alla posizione di interesse legittimo è coerente con la lettura dell’esigenza abitativa come pretesa al corretto esercizio del potere pubblico di selezione e distribuzione della risorsa scarsa; cfr. P. Urbani, L’edilizia residenziale pubblica tra Stato e autonomie locali, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[29] T.A.R. Lazio, sez. V ter, n. 1446/2024, cit. La distinzione rispetto al rilascio dell’alloggio già assegnato (giurisdizione ordinaria) è netta: là vi è un rapporto da estinguere, qui vi è un beneficio mai sorto e ancora rimesso al potere discrezionale dell’amministrazione.

[30] Così, paradigmaticamente, Cass., sez. un., 18 febbraio 2021, n. 4366, e già Cass., sez. un., n. 29095/2011; in sede amministrativa, Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2022, n. 684, e Cons. Stato, sez. V, 26 settembre 2022, n. 8247.

[31] Cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit.

[32] Cass., sez. un., n. 31110/2017; di recente si è peraltro precisato che, in caso di morte dell’assegnatario, l’unico titolo che abilita alla locazione è l’assegnazione, sicché i conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972 vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico: Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[33] Cass., sez. un., 24 maggio 2019, n. 14267, secondo cui la controversia di chi si opponga a un provvedimento di rilascio di immobile ERP occupato senza titolo rientra nella giurisdizione ordinaria, configurandosi l’ordine di rilascio come atto imposto dalla legge.

[34] La proporzione fra le due giurisdizioni nel contenzioso ERP riflette la struttura bifasica: poiché la fase pubblicistica si esaurisce con l’assegnazione, e poiché l’autotutela è ipotesi eccezionale, la regola è la giurisdizione ordinaria su decadenze, revoche per cause sopravvenute, subentri, volture, rilasci e sgomberi; l’eccezione è la giurisdizione amministrativa su graduatorie, dinieghi e annullamenti d’ufficio per vizi genetici. La prevalenza quantitativa del contenzioso devoluto al giudice ordinario nella fase successiva all’assegnazione si comprende anche alla luce della trasformazione dell’intervento abitativo pubblico: l’ERP, pur funzionalmente orientata alla soddisfazione di un bisogno primario, opera mediante strumenti amministrativi nella fase di accesso e mediante rapporti di gestione nella fase successiva. Sul punto, v. M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit.; M. Delsignore, Il diritto all’abitazione in emergenza, cit.

[35] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.4. L’art. 17, comma 1, lett. a) ed e), della l.r. Puglia 7 aprile 2014, n. 10, contempla fra le cause di decadenza, rispettivamente, la non occupazione dell’alloggio nel termine indicato nell’atto di consegna e la perdita dei requisiti. La Sezione osserva che i presupposti della decadenza “non si appuntano … su profili riguardanti la fase amministrativa del procedimento di assegnazione ma su profili attinenti alla fase successiva”.

[36] Così Cons. Stato, sez. V, n. 684/2022, cit., testualmente ripresa dalla sentenza in commento. Il discrimine non è dunque la forma dell’atto, ma la presenza o l’assenza di una rinnovata ponderazione dell’interesse pubblico ovvero di un sindacato sui requisiti originari di ammissione. La decadenza, nella specie, è “atto con valenza meramente ricognitiva incidente su una posizione di diritto soggettivo dell’assegnatario”. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2022, n. 3499, che distingue expressis verbis la decadenza (g.o.) dalle “manifestazioni di autotutela sull’originario provvedimento… annullamento per avere accertato la mancanza originaria dei requisiti” (g.a.).

[37] La regola per cui la giurisdizione si radica sulla base del petitum sostanziale e dell’effettiva natura della posizione dedotta, e non della prospettazione formale offerta dalla parte, è principio cardine del riparto. Nella specie, la qualificazione dell’atto come decadenza è imposta dalla circostanza che i suoi presupposti (mancata occupazione e superamento del reddito) sono cause di decadenza tipizzate dall’art. 17 l.r. n. 10/2014, e non vizi genetici dell’assegnazione.

[38] Il passaggio è confermato dal preambolo del provvedimento impugnato, che riferisce la perdita del requisito reddituale a “successive verifiche istruttorie” e a una “sopravvenuta carenza”, e non a una falsa o incompleta dichiarazione resa al momento del bando. Ove invece l’amministrazione avesse contestato la mancanza originaria del requisito (ai sensi degli artt. 21-octies e 21-nonies, l. n. 241/1990) si sarebbe versati nell’ipotesi di autotutela genuina, con conseguente giurisdizione amministrativa.

[39] È la distinzione, nitidamente posta da T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, cit.: la giurisdizione amministrativa sussiste non solo sui provvedimenti di diniego nella fase di instaurazione del rapporto, ma anche sull’annullamento in autotutela conseguente all’accertamento ex post dell’assenza dei requisiti legali per l’assegnazione; resta invece ordinaria la giurisdizione sulla decadenza per inadempimento di obbligazioni o per perdita sopravvenuta dei requisiti.

[40] La sentenza in commento svolge, in sostanza, un’operazione di qualificazione che prescinde dal nomen e guarda alla causa concreta dell’atto: tecnica del tutto coerente con il consolidato insegnamento per cui la giurisdizione si determina in base alla domanda e alla natura della posizione dedotta, e non alla qualificazione formale prescelta dalla parte (o dall’amministrazione che ha emanato l’atto).

[41] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3, secondo cui “una volta assegnato l’alloggio, sorgono posizioni di diritto soggettivo rispetto alle vicende del rapporto (quali il subentro, la risoluzione, la decadenza, il rilascio)”. La stessa non occupazione nel termine è del resto tipizzata come causa di decadenza dall’art. 17, comma 1, lett. a), l.r. n. 10/2014: il che conferma la sua collocazione nella fase del rapporto. Cfr. altresì Cons. Stato, sez. III, n. 1831/2021 ove si afferma che la logica privatistica opera “indipendentemente dal perfezionamento del contratto di locazione, costituendo l’atto di assegnazione lo spartiacque”.

[42] Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2025, n. 32956, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo quando si controverta di vizi del procedimento prodromico all’assegnazione, e quella del giudice ordinario “nella fase successiva alla stipula del contratto, nella quale invece il rapporto si svolge in una dimensione paritetica e secondo le regole del diritto privato”.

[43] Diversamente opinando si perverrebbe a esiti paradossali: l’assegnatario che, dopo l’assegnazione, ritardi od ometta la sottoscrizione del contratto o la presa in consegna potrebbe, con la propria inerzia, mantenere artificiosamente la controversia nella fase pubblicistica e dinanzi al giudice amministrativo. La soluzione adottata dalla Sezione – ancorare il discrimine all’assegnazione, atto conclusivo del procedimento – consente di evitare che il riparto sia rimesso, di fatto, alla condotta del privato.

[44] La coerenza fra criterio di riparto e tipologia di tutela è un argomento ricorrente nella giurisprudenza delle Sezioni Unite: il giudice naturale del diritto soggettivo nascente dal rapporto locativo è il giudice ordinario, cui spettano gli strumenti di cognizione e di condanna idonei a definire la lite. V., in tema di obbligazioni dell’assegnatario, Cass., sez. un., n. 14267/2019, cit.

[45] Sull’emersione tardiva del difetto originario e sulla difficoltà di distinguere, in tali ipotesi, decadenza e autotutela, v. T.A.R. Toscana, n. 1399/2018, e T.A.R. Lazio, n. 1446/2024. Sulla posizione del convivente di fatto che non abbia comunicato l’ampliamento del nucleo (ipotesi che resta comunque devoluta al giudice ordinario) v. Cass., sez. I, n. 22341/2025.

[46] Corte cost., 20 luglio 2016, n. 179, che ribadisce, in materia di riparto, la centralità della natura della situazione soggettiva. Il criterio funzionale-sostanziale consente di dare conto delle eccezioni al criterio bifasico senza smentirlo: esso opera, per così dire, come chiave di lettura della fase, e non come suo superamento.

[47] L’analisi multifasica – potere/attività vincolata; instaurazione/gestione del rapporto; interesse legittimo/diritto soggettivo – è coerente con il fondamento costituzionale del riparto (artt. 103 e 113 Cost.) ed è quella che meglio rende conto delle fattispecie di confine senza smentire il criterio bifasico, che ne resta la regola di prima approssimazione. Sulla nozione di discrezionalità, il cui difetto segna il confine fra l’attività vincolata (propria della decadenza) e la ponderazione discrezionale (propria dell’autotutela), resta fondamentale M.S. Giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; per una rilettura attuale, E. Morlino, Quel che resta della discrezionalità: l’eredità di Giannini alla prova del tempo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 1007.

[48] Cass., sez. un., n. 31110/2017, cit., sul subentro del terzo familiare quale evoluzione del rapporto sorto con l’assegnazione, e non instaurazione di un rapporto nuovo; nonché Cass., sez. I, n. 22341/2025, secondo cui, alla morte dell’assegnatario, l’ente può procedere a nuova assegnazione, eventualmente a favore dei conviventi indicati dall’art. 12 d.P.R. n. 1035/1972, i quali vantano un titolo preferenziale e non un diritto al subentro automatico.

[49] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 10, che compensa le spese “in ragione della peculiarità della controversia”. La peculiarità attiene, all’evidenza, ai profili fattuali (consegna mai avvenuta) e formali (cumulo di decadenza e autotutela nel medesimo atto), non già a un dubbio sull’orientamento, che la Sezione qualifica come “consolidato”.

[50] In tal senso, fra le molte, Cass., sez. un., 18 dicembre 2018, n. 32728; Cass., sez. un., ord. 29 agosto 2023, n. 25427; Cass., sez. un., ord. 27 agosto 2024, n. 23155; Cass., sez. un., ord. 29 marzo 2023, n. 8947; Cass., sez. un., ord. 17 dicembre 2021, n. 40545. La stipulazione del contratto rappresenta lo spartiacque tra la giurisdizione esclusiva sull’affidamento e la giurisdizione ordinaria sulla fase esecutiva, idoneo a proiettare i propri effetti anche in materia di concessione di pubblici servizi. Per un quadro generale sul riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici v. F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: problemi aperti, in Riv. Trim. App., 2/2016, 323 ss.; R. De Nictolis, Il riparto di giurisdizione in materia di pubblici appalti, in giustizia-amministrativa.it, 2017.

[51] È il rilievo critico di fondo di F. Francario, op. cit. § 1 e § 8: nonostante la previsione di una giurisdizione esclusiva, la prassi ha comunque introdotto un criterio (integrativo) per fissare lo spartiacque delle giurisdizioni che, quand’anche funzionale all’atto pratico, rimane altamente opinabile sul piano teorico, in quanto reintroduce l’impiego di criteri volti in sostanza a distinguere se si faccia questione di diritti soggettivi o di interessi legittimi. La formula “spartiacque” è di Cass., sez. un., n. 25427/2023, cit. Con specifico riguardo all’aporia per cui il criterio impone all’interprete proprio quella distinzione che la giurisdizione esclusiva nasce per superare, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva ridisegnata dalla Corte costituzionale alla prova dei fatti, in Foro amm. CdS, 2004, 1908 ss.; F.G. Scoca, Sopravvivrà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2209 ss.; M.A. Sandulli, Un passo avanti e uno indietro: il giudice amministrativo è giudice pieno ma non può giudicare dei diritti (a prima lettura a margine di Corte Cost. n. 204 del 2004), in Riv. giur. ed., 2004, I, 1230 ss. V. inoltre, F. Francario, Quel pasticciaccio della questione di giurisdizione. Parte seconda: conclusioni di un convegno di studi, in federalismi.it, 16 dicembre 2020, e Quel pasticciaccio brutto di piazza Cavour, piazza del Quirinale e piazza Capodiferro, in giustiziainsieme.it, 11 novembre 2020.

[52] Così ancora F. Francario, op. cit., § 8: le controversie sull’esecuzione del rapporto non si limitano a indennità, canoni e corrispettivi, ma possono riguardare inadempimenti, modifiche e risoluzioni contrattuali, risarcimento danni; sicché, se davvero si dovesse comunque guardare alla presenza o assenza di un potere autoritativo, la riserva al giudice ordinario di canoni e indennità non avrebbe alcun significato, poiché il giudice ordinario già conosce di qualsiasi diritto in assenza di poteri autoritativi.

[53] T.A.R. Lombardia, sez. I, 2 luglio 2025, n. 2517, secondo cui la dinamica potere/interesse legittimo non si esaurisce con la stipula del contratto, ma può riemergere – attraverso “parentesi di potere d’imperio” – nella fase di esecuzione, ove il legislatore conferisca all’amministrazione il compito di vagliare in concreto l’attualità e la persistenza dell’interesse pubblico.

[54] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, § 8.3: è il provvedimento di assegnazione, e non il perfezionamento del negozio di locazione, a segnare il discrimine. Si coglie qui il pregio della soluzione: ancorare il riparto a un atto di potere (l’assegnazione) anziché a un atto negoziale (la stipula) sottrae il discrimine alle incertezze e alla disponibilità delle parti, e lo riconduce al solo criterio che la Corte costituzionale (sent. n. 204/2004) reputa legittimo, quello della natura del potere e della posizione soggettiva. Cfr. altresì Cons. Stato nn. 1831/2021 e 3499/2022, fattispecie in cui lo stesso Consiglio di Stato, in materia ERP, ai fini del riparto di giurisdizione non fa riferimento alla stipula del contratto.

[55] È la “fallacia del criterio automatico” selezione/rapporto, su cui v. la dottrina che, tanto per l’ERP quanto per gli appalti, propone un criterio funzionale: la giurisdizione va determinata non in base alla collocazione temporale dell’atto, ma in base alla natura dell’attività amministrativa che esso esprime e alla qualità della posizione giuridica incisa.

[56] È la diagnosi, di più ampio respiro, di F. Francario, op. cit., secondo cui la giurisdizione esclusiva sulle concessioni, nei fatti, “non risulta creata”, perché non si realizza la concentrazione del contenzioso sul rapporto che ne costituisce la ragion d’essere. La materia ERP, espunta dalla giurisdizione esclusiva, ne è per certi versi la conferma a contrario: qui il criterio ordinario opera senza schermature. Nello stesso senso, di recente, C.E. Gallo, La giurisdizione esclusiva in materia di concessioni ridisegnata dalla Corte di Cassazione, in Dir. proc. amm., 2020, 505 ss.; sul versante della frammentazione esecutiva fra appalti e concessioni, m. ceruti, Il riparto di giurisdizione nell’esecuzione dei contratti pubblici: appalti e concessioni, in Urb. e app., 2018, 302.

[57] Il rilievo conferma che il criterio della stipula, negli appalti, opera come comoda presunzione di passaggio dal potere al rapporto, ma non come regola sostanziale di riparto: tant’è che esso viene corretto ogniqualvolta, nella fase esecutiva, la legge conferisca all’amministrazione poteri discrezionali. La soluzione adottata per l’ERP, ancorando il discrimine a un atto di potere, anticipa e risolve il problema a monte. Nella dottrina più recente sul codice dei contratti pubblici e sul superamento della rigida dicotomia autorità/consenso nell’esecuzione, cfr. A. Pajno, La disciplina dei contratti pubblici dal vecchio al nuovo codice, in M. Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2025, 10-12; E. Follieri, Principi generali (artt. 1-12). Natura del codice dei contratti pubblici. Gli allegati, in V. Fanti (a cura di), Commentario al Codice dei contratti pubblici, Torino, 2024, 22; G. Napolitano, Committenza pubblica e principio del risultato, in www.astrid-online.it, 2023, 5; A. Benedetti, L’esecuzione del contratto, 312; F. D’Angelo, PNRR, infrastrutture e attività amministrativa di esecuzione, in questa Rivista, 2025, 147 ss.; S. Licciardello, La struttura bifasica dei contratti pubblici, in F. Manganaro – N. Paolantonio – F. Tigano (a cura di), La riforma dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023). Documento Gruppo di lavoro AIPDA, Messina, 2024, 62.

[58] Cons. Stato, sez. V, n. 5039/2026, §§ 8.5-9. La pronuncia è di rito: il merito delle censure (difetto di istruttoria, erronea presupposizione, omessa comunicazione di avvio del procedimento, contraddittorietà con i precedenti atti, dedotti dalla ricorrente) resta impregiudicato e potrà essere fatto valere dinanzi al giudice munito di giurisdizione.

[59] Sul ruolo della translatio iudicii e del regolamento preventivo di giurisdizione nel contenzioso ERP v. l’art. 59 l. n. 69/2009, l’art. 11 c.p.a. e l’art. 37 c.p.c. Il principio della translatio, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007), assicura che la declinatoria di giurisdizione non si traduca in una denegata giustizia.

[60] La questione di giurisdizione, ove di agevole soluzione alla luce di un orientamento consolidato, ben si presta alla definizione immediata ex art. 60 c.p.a., trattandosi di questione pregiudiziale di rito idonea a definire il giudizio. Nella specie l’eccezione era stata sollevata dalla difesa dell’Agenzia regionale.

[61] Sul rilievo officioso del difetto di giurisdizione e sui limiti del giudicato implicito, v. Cass., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883, e la successiva elaborazione. Sul regolamento preventivo, art. 41 c.p.c.: esso è strumento particolarmente utile proprio nel contenzioso ERP a cavallo fra le due fasi, ove la qualificazione dell’atto (decadenza o autotutela) condiziona l’individuazione del giudice munito di giurisdizione.

[62] È il senso ultimo del principio di translatio iudicii, di matrice costituzionale (Corte cost. n. 77/2007) e oggi codificato negli artt. 59 l. n. 69/2009 e 11 c.p.a.: l’errore sulla giurisdizione non può risolversi in una denegata giustizia, ma comporta soltanto la prosecuzione del processo dinanzi al giudice munito di giurisdizione, con conservazione degli effetti della domanda.

[63] Il monito è tanto più opportuno in quanto la prassi amministrativa tende, non di rado, a cumulare nel medesimo provvedimento la declaratoria di decadenza e l’annullamento d’ufficio, talora per mera ridondanza cautelativa. La sentenza in commento invita a scomporre tali atti complessi, isolandone la reale ratio caducatoria.

[64] L’invito a una più rigorosa tecnica redazionale dei provvedimenti caducatori – che eviti la sovrapposizione di decadenza e autotutela – ha una valenza non solo nominalistica, ma sostanziale, incidendo direttamente sull’individuazione del giudice munito di giurisdizione e, quindi, sui tempi e sull’effettività della tutela dell’assegnatario. Sulla crisi degli strumenti tradizionali dell’intervento abitativo pubblico e sulla necessità di ripensare l’ERP nel quadro più ampio delle politiche dell’abitare, v. E. Guarnieri, Immobili inoccupati e requisizione a fini abitativi, in Riv. trim. dir. pubbl., 2025, 785 ss., il quale evidenzia come l’ERP, pur intesa come servizio pubblico, non possa essere gravata di aspettative eccessive, anche in ragione del perdurante definanziamento del settore e della progressiva regionalizzazione della disciplina; nonché M.G. Della Scala, Il social housing come servizio d’interesse generale, cit., sul carattere complementare del social housing rispetto all’ERP tradizionale.

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L'articolo IL RIPARTO DI GIURISDIZIONE IN MATERIA DI EDILIZIA RESIDENZIALE PUBBLICA: LA TENUTA E I LIMITI DEL “CRITERIO BIFASICO” (NOTA A CONS. STATO, SEZ. V, 24 GIUGNO 2026, N. 5039) proviene da Giustamm.