Sommario: 1. Premessa”- 2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali”- 3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house». “- 3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»”- 4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica – 6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 7. Conclusioni.
 
 
1. Premessa
 
Il tema della responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è stato, e continua ad essere, al centro di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale[1]. Non è questa la sede per ripercorrere funditus le diverse tesi che sono venute affermandosi nel corso degli anni. Valga solo evidenziare che, sino ai primi anni ’80 del secolo scorso, la distinzione attorno alla quale venne sviluppandosi il dibattito era quella tra «ente pubblico economico» e «pubblica amministrazione»: il primo era deputato all’esercizio di un’attività di impresa, mentre la seconda all’esercizio di funzioni amministrative.
Trattandosi di una distinzione incentrata sulla differente natura dell’attività svolta, si riteneva che l’ente pubblico economico, esercitando una attività di impresa equiparabile a quella svolta da un operatore privato, non era assoggettabile a responsabilità amministrativa. Per converso, tutti i soggetti pubblici che non esercitavano attività di impresa, dovendo essere considerati pubbliche amministrazioni tradizionali, si ritenevano assoggettate al regime della responsabilità amministrativa per danno erariale[2].
Il suddetto quadro ha subito dei mutamenti per effetto dei programmi di privatizzazione e di liberalizzazione e per la crescente articolazione dei pubblici poteri[3]. La trasformazione dei più importanti enti pubblici economici in società per azioni (soggetti formalmente privati e sostanzialmente pubblici) ha invero riacceso il dibattito sulla esatta perimetrazione delle «organizzazioni pubbliche» per le quali doveva ammettersi la responsabilità amministrativa, con correlata giurisdizione contabile.
Il problema si è posto, soprattutto, a seguito della notevole diffusione del modello delle società per l’esercizio di attività diverse da quelle di impresa. Se per le società pubbliche costituite per l’esercizio di attività di impresa (in condizioni di monopolio o concorrenziale) continua a rimanere sostanzialmente valido il principio in ossequio al quale è applicabile il regime della responsabilità civile[4], per le altre la soluzione è stata incentrata sul tipo di società.
 
 
2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali
 
Per le società diverse da quelle che esercitano attività di impresa in regime di riserva ovvero in condizioni di mercato aperto e in libera concorrenza, gli arresti giurisprudenziali formatisi in applicazione del criterio ermeneutico soprarichiamato (tipo di società) sono giunti a distinguere tre tipologie di società pubbliche in relazione alle quali è stato previsto uno specifico regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo.
La prima tipologia di società – impiegata ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali”- è quella delle società a partecipazione pubblica[5]. Con riguardo a tali società è stato affermato che la loro soggettività, implicante autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, «impedisce, per mancanza del rapporto di servizio e per mancanza di un danno immediato e diretto per lo Stato o altro ente pubblico, di radicare la giurisdizione del giudice contabile. Tali società, infatti, sono organizzate secondo il tipo societario di stampo civilistico e conservano la loro natura privata, essendo pubblico soltanto il soggetto che partecipa ad esse»[6].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società a partecipazione pubblica è stato così individuato nella responsabilità civile, configurandosi quella amministrativa come una «eccezione» ravvisabile in solo due ipotesi. La prima ricorre allorché la condotta posta in essere dagli organi di amministrazione o dagli organi di controllo della società abbia arrecato un danno diretto all’ente pubblico titolare della partecipazione societaria (ad esempio, danno all’immagine della p.a.) e non già un danno riflesso, quale conseguenza del pregiudizio arrecato al patrimonio della società[7]. La seconda ricorre, invece, qualora i rappresentanti dell’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria, o comunque colui che sia titolare del potere di decidere per conto dell’ente pubblico, trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i diritti e i doveri di socio, così da arrecare un pregiudizio al valore della partecipazione societaria[8].
La seconda tipologia di società”- impiegata sempre ai fini  del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società in house[9]. Tali società sono contraddistinte – com’è noto”- da due presupposti indefettibili: a) l’assoggettamento ad un controllo analogo a quello che l’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria esercita sui propri servizi, così da essere soggetti alla loro influenza determinante quanto agli obiettivi strategici e alle decisioni significative; b) oltre l’ottanta per cento del loro fatturato deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dal socio pubblico.
In ragione di tale duplice connotato (strutturale e funzionale) si è ritenuto che le società in house, configurandosi «come una derivazione ovvero una longa manus dell’ente pubblico»[10], risultano prive di autonoma soggettività. Da ciò conseguendo l’assoggettamento dei loro organi sociali a responsabilità amministrativa, dovendosi ritenere che il danno arrecato alla società «rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico, seppure formalmente separato dallo schermo societario»[11].
La terza tipologia di società – impiegata sempre fini del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società legali (o di diritto singolare). Trattasi di società pubbliche la cui costituzione trova il suo presupposto giustificativo in una norma di legge, la quale, a seconda dei casi, può prevedere direttamente la costituzione della società, obbligare ovvero autorizzare lo Stato o altro ente pubblico a costituire la società[12]. L’attività di tali società si risolve, sovente, nell’esercizio di funzioni amministrative esternalizzate in loro favore (c.d. attività amministrativa in forma privatistica). In particolare, ad essere esternalizzare sono segmenti di funzioni amministrative, fasi del procedimento amministrativo o attività specifiche e circoscritte[13]. In dottrina si è infatti parlato di «semi-amministrazioni»[14] o di «quasi-amministrazioni»[15].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo di esse è quello della responsabilità amministrativa, essendosi rilevato che l’esercizio delle funzioni pubbliche cui le stesse sono deputate «consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici e giustifica, quindi, la giurisdizione della Corte dei conti»[16]. È a quest’ultima tipologia di società che saranno dedicate le considerazioni svolte nei successivi paragrafi, dal momento che le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. sembrerebbero innovativamente disciplinare non disciplinandolo il regime di responsabilità previsto per gli organi sociali delle stesse.
 
 
3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house»
 
L’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. (c.d. Testo Unico delle società pubbliche – T.U.S.P.) sembrerebbe aver lasciato immutato l’orientamento della Corte di Cassazione per il quale gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) sono soggetti a responsabilità amministrativa. I commenti della dottrina[17] e i primi arresti giurisprudenziali[18] sembrano concordare, infatti, nel ritenere che la disciplina della responsabilità dettata dal D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia recepito”- senza elementi di discontinuità – gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Tuttavia, un più attento esame del D.lgs. n. 175 cit. conduce a formulare alcune riflessioni in ordine alla effettiva aderenza delle disposizioni introdotte nel 2016 con gli orientamenti formatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore.
La norma che viene in rilievo – come noto”- è quella contenuta nell’articolo 12. Essa stabilisce che «i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. É devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
Detta norma – a nostro modo di vedere”- risulta in parte ricognitiva e in parte innovativa.
È ricognitiva là dove”- in perfetta aderenza con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità”- stabilisce che il regime ordinario di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è quello della responsabilità civile[19], salvo la responsabilità amministrativa per i casi in cui dalla condotta degli organi sociali derivi un danno immediato e diretto all’ente pubblico (come ad es., qualora derivi un danno all’immagine all’ente pubblico) o quando i rappresentanti dell’ente pubblico trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i propri diritti e doveri di socio arrecando un pregiudizio al valore della partecipazione societaria. Così come parimenti ricognitiva risulta anche quando prevede la responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società in house.
È invece innovativa là dove – in discontinuità con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità – non contiene alcun riferimento specifico alla responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare), per le quali la Corte di Cassazione è giunta ad affermare l’assoggettamento a responsabilità amministrativa.
Le uniche società pubbliche prese in considerazione (ai fini della disciplina del regime di responsabilità) sono, infatti, le «società partecipate» e le «società in house». Trattasi di una scelta che conduce, quanto meno, a porsi un interrogativo: quali possano essere le conseguenze ad essa correlate?
La risposta sembra essere quella per cui la categoria delle società legali (o diritto singolare)[20] abbia finito col perdere – limitatamente ai fini della determinazione del regime di responsabilità”- la sua autonoma rilevanza giuridica, per essere attratta, quindi assorbita, nelle due categorie delle «società partecipate» e delle «società in house». La qualificazione di una società pubblica nei termini di società legale (o di diritto singolare) sembrerebbe ormai doversi considerare un’operazione insufficiente a determinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo, risultando necessario compiere un ulteriore sforzo esegetico: stabilire, cioè, se la società legale presenti, o meno, i caratteri della «società a partecipazione pubblica» ovvero della «società in house»: nel primo caso, sussistendo la responsabilità civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, salvo i pregiudizi diretti patiti dall’ente pubblico socio, laddove nel secondo sussisterà la responsabilità amministrativa, con conseguente giurisdizione contabile.
 
 
 
3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»
 
L’unica possibile variante al fenomeno dell’attrazione”- ai soli fini della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo”- delle società legali (o di diritto singolare) nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» piuttosto che in quella delle «società in house» sembrerebbe essere quella contemplata dall’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016[21]. Vale a dire il caso in cui le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che dettano la disciplina della singola società legale prevedano un regime di responsabilità derogatorio rispetto a quello contemplato dall’articolo 12 del T.U.S.P.
Si tenta di spiegarci meglio. Il richiamato articolo 12, in ossequio alla previsione contenuta nell’articolo 1, comma 3, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[22], volta a restituire «lo statuto delle società a partecipazione pubblica alla disciplina civilistica»[23], ha fissato un regime di responsabilità degli organi sociali sviluppato sostanzialmente su tre livelli.
Sul primo livello è collocata la regola per cui gli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche sono soggetti a responsabilità civile, salvo il caso in cui siano arrecati direttamente danni (patrimoniali e/o non patrimoniali) all’ente pubblico socio. Alla predetta regola si affiancano, poi, due eccezioni, le quali si collocano rispettivamente sul secondo e sul terzo livello.
Sul secondo livello si trova una eccezione stabile prevista per le società in house (per i cui organi sociali è prevista la responsabilità amministrativa), mentre sul terzo livello v’è una eccezione eventuale ammessa per quelle società legali (o diritto singolare), in riferimento alle quali la loro specifica disciplina preveda un regime di responsabilità derogatorio[24] rispetto alla regola e alla eccezione stabile contemplate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
A quest’ultimo proposito, si pensi ad una società legale (o di diritto singolare) che presenti le caratteristiche indefettibili per essere qualificata come società in house[25]. L’applicazione dell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. esporrebbe gli amministratori a responsabilità amministrativa. E tuttavia, la disciplina “singolarmente” riferita alla società potrebbe prevedere l’assoggettamento degli organi di amministrazione e di controllo a responsabilità civile. Così come potrebbe accadere”- sebbene più difficile”- il contrario: una società legale che presenti le caratteristiche della società a partecipazione pubblica, i cui organi sociali sarebbero assoggettati dall’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii a responsabilità civile, potrebbe risultare interessata da una disciplina singolare che preveda, di contro, la responsabilità amministrative di essi.
 
 
4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Le considerazioni appena svolte – se ne è consapevoli”- possono andare incontro a critiche. Nei confronti di esse potrebbe muoversi, anzitutto, l’obiezione che l’enunciazione per cui la categoria delle società legali avrebbe finito col perdere rilevanza ai fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali pecchi di eccessivo formalismo, in quanto incentrata su una analisi sintattica e semantica delle disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Si dovrebbe così ritenere – come già fatto da autorevole dottrina”- che per le società legali, l’eccezione alla regola della responsabilità civile non sarebbe riconducibile al rapporto fra regola ed eccezione contenute nell’articolo 12. Per esse occorrerebbe, piuttosto, continuare a costruire in via interpretativa una vera e propria disciplina settoriale che le allontani dal genus delle società, per inserirle nel genus delle amministrazioni pubbliche[26].
Ad una simile censura si può replicare, però, facendo fidamento su un duplice ordine di argomentazioni.
In primo luogo, che, per pacifica giurisprudenza, «l’interpretazione letterale della legge è il canone ermeneutico prioritario per l’interprete, pur ricavandosi dall’art. 12 delle preleggi che l’ulteriore canone dato dall’interpretazione logica e sistematica soccorre e integra il significato proprio delle parole, arricchendole della ratio della norma e del suo coordinamento nel sistema nel quale va ad inserirsi. Ma tale criterio non può servire ad andare oltre quello letterale quando la disposizione è chiara e precisa»[27]. E dal momento che le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.”- specie in ragione del criterio fissato dall’articolo 18, lett. c), della L. n. 124/2015, con il quale si è delegato il Governo a dettare «una precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti»”- appaiono perspicue là dove hanno inteso disciplinare la responsabilità degli organi sociali mediante l’esclusivo richiamo alle categorie delle società partecipate e di quelle in house, non si ravvedono ragioni che possano giustificare uno stravolgimento del significato proprio delle parole, così da arrivare ad ammettere l’assoggettamento sic et simpliciter degli organi sociali delle società legali ad regime di responsabilità amministrativa.
In secondo luogo, che le considerazioni sul dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o diritto singolare) non costituiscono affatto l’epilogo di una interpretazione meramente letterale incentrata su una verosimile svista del legislatore. La scelta di disciplinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo mediante il riferimento alle sole società partecipate e a quelle in house sembrerebbe doversi, piuttosto, intendere come un qualificato indice disvelatore della volontà del legislatore di semplificare, anche sotto il profilo qualificatorio, la disciplina delle società pubbliche e di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria.
Quanto all’intento di semplificare le qualificazioni attribuibili all’interno della eterogenea famiglia delle società pubbliche, esso sembra potersi evincere dalle definizioni contenute nell’articolo 2 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Nel precitato articolo si rinvengono, infatti, la definizione di «società a controllo pubblico»[28], di «società a partecipazione pubblica»[29], nonchè di «società in house»[30]. Ciò che vale a confermare – a nostro modo di vedere”- che il legislatore, in omaggio al brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, abbia voluto decostruire (limitatamente ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali) la categoria delle società legali per lasciarla attrarre, a seconda delle caratteristiche concrete da accertarsi caso per caso, in quella delle società a partecipazione pubblica ovvero delle società in house. Beninteso che non pone problemi di sorta il mancato richiamo delle «società a controllo pubblico» all’interno dell’articolo 12. Dette società costituiscono, infatti, una più ristretta categoria di società pubbliche ricompresa in quella più ampia delle società a partecipazione pubblica; queste ultime, infatti, sono definite in maniera tale da ricomprendere sia le società a controllo pubblico sia le altre società partecipate.
Appare quindi evidente che se il legislatore avesse voluto che gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) continuassero ad essere assoggetti al regime di responsabilità elaborato dagli arresti giurisprudenziali formatisi in epoca antecedete all’entrata in vigore del Testo Unico (id est, la responsabilità amministrativa) avrebbe potuto esprimerlo in una infinità di modo.
Anche perché se è vero che le società legali non sono né definite né specificamente menzionate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. è altresì vero che di esse il legislatore non si è dimenticato, così da potersi escludere che il mancato richiamo di esse sia da attribuirsi ad una dimenticanza capace di lasciare intatti i precedenti orientamenti giurisprudenziali. Di tali società – come s’è già detto – si riscontra una esplicita menzione nell’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., in cui si parla di società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse. Sicché, il legislatore (certamente a conoscenza del vasto mondo delle società legali), qualora avesse voluto confermare i precedenti arresti giurisprudenziali, lo avrebbe fatto senz’altro. Sarebbe bastato, ad esempio, inserire all’articolo 12, comma 1, primo periodo, una frase del tipo «salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house» [e delle società a partecipazione pubblica di diritto singolare, per le quali ultime non siano previste deroghe contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali][31].
Oltretutto, che l’intenzione del legislatore sia stata quella di prevedere un regime di responsabilità incentrato sulla sola distinzione tra gli organi di amministrazione e di controllo delle «società pubbliche in generale» (assoggettate a responsabilità civile, salvo i casi di danni diretti all’ente pubblico socio) e quelli delle «società in house» (assoggettate a responsabilità amministrativa), risulta confermato dal parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto. In esso è consentito leggere, infatti, che «la mancanza di soggettività giuridica dell’in house implica che il danno arrecato è un danno al patrimonio (separato) dell’ente pubblico, il che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità», mentre l’esistenza di un autonomo soggetto giuridico fa in modo che in relazione «a tutte le altre società pubbliche in generale sia configurabile un regime unitario»[32], per tale intendendosi il regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente al socio pubblico.
Quanto, poi, all’intento legislativo di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria, esso si coglie guardando allo spirito dell’intervento riformatore. Tale spirito risulta impresso nei principi e nei criteri direttivi della delega di cui all’art. 18 della L. n. 124/2015[33]. Non v’è chi possa negare, infatti, che l’intervento che ha portato all’adozione del Testo Unico sia stato finalizzato, tra l’altro, a definire la disciplina delle società pubbliche in modo proporzionalmente derogatorio rispetto alla disciplina privatistica, abbandonando quindi la concezione delle società pubbliche quali strutture marcatamente speciali (rectius, diverse) rispetto alle ordinare società di diritto comune. La scelta di privatizzare le società pubbliche (nel senso di assoggettarle quanto più possibile alla norme del codice civile) ha come sua conseguenza quella di ricondurre a razionalità la (diffusa) percezione distorta del «principio di neutralità della forma societaria»[34], iniziando ad attribuire valenza giuridica alla scelta dell’ente pubblico di ricorrere all’utilizzo di modelli organizzativi propri del diritto privato.
Ognun sa che il summenzionato principio di neutralità”-  semplificato e portato alle sue estreme conseguenze”- postula che le entità organizzative costituite, in forma societaria, dallo Stato o dagli altri enti pubblici assumano, di riflesso, la qualifica soggettiva di ente pubblico e, come tali, sono soggette alla disciplina derogatoria prevista per esse, anziché alle norme del codice civile. Ed è proprio al fine di evitare che, per un malinteso senso della neutralità, le strutture societarie costituite da pubbliche amministrazioni continuassero ad essere assoggettate ad una disciplina fortemente derogatoria rispetto a quella  delle società di diritto comune, che il legislatore ha ritenuto di avvicinarne la disciplina.  Trattasi di una impostazione che sembra porsi, peraltro, in perfetta linea di corrispondenza con quell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui deve escludersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione[35].
Ed è proprio in questa direzione che sembra essersi mosso il legislatore del 2016, il quale ha inteso prevedere per le società legali (o di diritto singolare) un regime di responsabilità funzionale e cangiante: se presentano le caratteristiche delle società a partecipazione pubblica, gli organi di amministrazione e di controllo saranno soggetti al regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente all’ente pubblico socio; se presentano, invece, i tratti indefettibili dell’in house opererà il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale.
 
 
5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ma la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o di diritto singolare) potrebbe essere tacciata, se si vuole, anche come “ingiusta”, nella misura in cui mette al riparo dalla responsabilità amministrativa per danno erariale e dalla correlata giurisdizione contabile gli organi di amministrazione e di controllo di quelle società legali (insuscettibili di essere qualificate come in house) deputate all’esercizio di funzioni amministrative con l’impiego di risorse pubbliche.
Come può accettarsi di assoggettare a responsabilità civile gli organi di vertice di strutture organizzative sostanzialmente equiparabili ad un normale ente pubblico, negando, quindi, la riconducibilità del danno al patrimonio del socio pubblico? Non si ammeterebbe forse un’ingiustificata disparità di trattamento, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost., tra quanti esercitano funzioni amministrative sotto la veste formale di amministratori di società e quanti esercitano analoghe funzioni nella veste di dipendenti pubblici?
Ad una simile obiezione, in effetti, non pare possibile opporsi  in modo fermo e vigorosa. La replica che, comunque, ci si sente di muovere è incentrata sulla finzione giuridica delle società[36] e sulle ragioni per le quali si è proceduti ad avviare il fenomeno delle privatizzazioni[37].
La finzione giuridica che sembra giustificare il dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali è quella per cui lo schermo societario (diverso da quello in house) sia suscettibile di fissare una separazione sufficientemente profonda tra la società e il socio pubblico. Una separazione dalla quale discende – perlomeno nella realtà giuridica, che spesse volte è nient’affatto coincidente con la realtà naturale”- la configurazione delle società come autonomo centro di imputazione soggettiva dotato di un patrimonio (privato) distinto e separato da quello (pubblico) dell’ente che detiene la partecipazione azionaria. Questo anche quando – come si registra di sovente – il patrimonio della società sia sostanzialmente pubblico, perché frutto di trasferimenti di risorse pubbliche impiegate dalla società per l’esercizio delle sue funzioni amministrative. Trattandosi, dunque, di un soggetto autonomo dotato di un patrimonio distinto e separato rispetto a quello dell’ente pubblico verrebbe meno uno dei presupposti necessari perché possa sussistere la responsabilità amministrativa in capo all’agente: il danno (patrimoniale e/o non patrimoniale) all’Erario.
Del resto, che il criterio al quale il legislatore abbia inteso ancòrare la responsabilità amministrativa degli organi di vertice societario sia quello del danno immediato e diretto all’ente pubblico, piuttosto che quello sostanziale-funzionale «volto a valutare se una società pubblica possa essere assimilata, nel caso concreto, ad un ente pubblico attraverso l’individuazione e la combinazione di precisi indicici sintomatici di pubblicità»[38] sembra riprovato dal tenore dell’articolo 12, comma 2, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Il  tenore della norma lascia emergere, all’evidenza, l’esclusivo riferimento al criterio del danno immediato e diretto (patrimoniale e/o non patrimoniale) al socio pubblico, senza che assuma rilevanza la equiparabilità o meno della società ad un ente pubblico.
Inoltre, la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali sembra trovare argomenti di sostegno anche nelle ragioni che hanno portato alla privatizzazione degli enti pubblici. Sebbene non manchino quanti ritengono che il processo di privatizzazione degli enti pubblici trovi la sua precipua giustificazione nell’esigenza di contenere il crescente debito pubblico[39], altra parte della dottrina ritiene (condivisibilmente) che, in realtà, il suddetto processo sia nato al fine di conformare il tradizionale modello di ente pubblico al paradigma del New Public Management (NPM)[40]: con la privatizzazione si è cioè inteso trasporre nel mondo pubblico i modelli organizzativi e i criteri gestionali propri delle realtà organizzative private, sì da potersi avere una maggiore efficienza ed efficacia.
Se dunque le privatizzazioni nascono (anche) per avere un esercizio efficiente delle funzioni amministrative, appare ragionevole circoscrivere – contrariamente a quanto registratosi negli ultimi anni”- l’area di operatività della responsabilità amministrativa per danno erariale. Non v’è chi possa negare che l’espansione, talvolta innaturale, della responsabilità amministrativa abbia finito col vanificare le anzidette ragioni sottese alla diffusione del modello societario. Continuare ad estendere la responsabilità amministrativa anche agli organi di amministrazione e di controllo delle società legali che, non riconducibili al modello dell’in house providing, siano chiamate all’esercizio di funzioni amministrative equivale – a nostro modo di vedere – a disattendere l’auspicio della giurisprudenza costituzionale di evitare di creare un regime nel quale «il timore della responsabilità amministrativa [&] esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa»[41].
Dopo che il legislatore ha cercato di creare dei poteri pubblici più efficienti ed efficaci, anche perché costituiti in forma societaria ed esenti, per questo, dal regime della responsabilità amministrativa, è stato fatto un dietro-marcia ad opera dell’elaborazione giurisprudenziale, la quale nel ridurre il modello societario ad uno schermo così sottile da risultare giuridicamente impercettibile, ha finito con l’estendere la responsabilità amministrativa, pressoché, alla totalità dei modelli di società pubbliche. È risaputo che il timore della responsabilità amministrativa (azionabile obbligatoriamente dal pubbliche ministero contabile), in luogo della responsabilità civile (azionabile volontariamente dall’ente pubblico socio) ha determinato il diffondersi, anche tra i vertice delle società pubbliche, del noto fenomeno della c.d. «amministrazione difensiva», per tale intendendosi il «rischio che il funzionario amministrativo non assuma decisioni o condotte utili alla realizzazione dell’interesse pubblico, e ne assuma invece altre, o resti inerte, per timore che da quelle scelte possano derivare disutilità individuali»[42].
In questo senso, dunque, la scelta del legislatore del 2016 si presenta come un tentativo di riportare nel suo corretto alveo la responsabilità amministrativa, la quale potrà operare, al netto di norme singolari, per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o diritto singolare) soltanto qualora le stesse presentino i tratti indefettibili delle società in house.  D’altro canto, la mancata previsione di una responsabilità, sempre e comunque, amministrativa per gli organi sociali delle società legali (anche qualora non costituite secondo il modello dell’in house providing) parrebbe potersi leggere come una nitida testimonianza dello sfavore che il legislatore ha sviluppato nei confronti dell’abusata costituzione di società pubbliche per l’esercizio di funzioni amministrative, essendo preferibile l’attribuzione di tali funzioni ad un ente pubblico stricto sensu.
Dunque, non pare azzardato affermare che l’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. possa essere letto come una sorta di stizzita reazione legislativa alla prassi di ricorrere al modello societario per l’esercizio di funzioni pubbliche. Un pò come se il legislatore avesse voluto dire che le funzioni amministrative devono spettare agli enti pubblici, ma poiché si è voluto attribuire dette funzioni ad alcune strutture societarie occorre accettare, sia pure di malgrado, che i loro organi sociali rispondano”- al pari di quelle di qualsiasi altra società di diritto comune – dei danni cagionati al patrimonio sociale (giuridicamente distinto da quello dell’ente pubblico socio). Questo perchè – come condivisibilmente osservato”- l’abuso delle società pubbliche «non può essere imputato alle società, perché esso dipende, in effetti, dai comportamenti del socio»[43].
 
 
 
 
6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ancora, una ulteriore possibile critica potrebbe essere incentrata sulla invarianza del «diritto vivente»[44]. Potrebbe essere, cioè, dedotto che l’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia lasciato intatti gli arresti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, restando fermo il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare).
Neppure una simile obiezione sembra convincere del tutto. A nostro modo di vedere deve escludersi che la “clausola di salvezza” della disciplina speciale delle «società a partecipazione pubblica di diritto singolare» contenuta nell’incipit dell’art. 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. («Restano ferme»), postuli pure la salvezza di quegli arresti giurisprudenziali, formatisi prima dell’entrata in vigore del T.U.S.P.
Ciò in quanto la precitata disposizione è perspicua nel circoscrive l’oggetto della clausola di salvezza alle sole «specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali», così da risultare estromesso un qualunque richiamo (foss’anche implicito) al c.d. «diritto vivente». Del resto, se è vero che per «diritto vivente» debba intendersi il «sistema giurisprudenziale formatosi nel difetto di espresse disposizioni»[45], è altresì vero che l’applicazione dello stesso poteva avere un senso in un sistema ordinamentale (qual era quello previgente al 2016) connotato da vulnus, confusioni, ripetizioni e addirittura contraddizioni.
La situazione è invece mutata a seguito dell’adozione del T.U.P.S. La disciplina della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo – piaccia o meno”- è sufficientemente chiara e lineare. Sicché, ammettere la sopravvivenza del previgente «diritto vivente» equivarrebbe a vanificare una delle principali finalità perseguire dalla riforma del 2016: mettere, finalmente, ordine in materia di società pubbliche.
 
 
7. Conclusioni
 
Da quanto ci consta non si registrano arresti giurisprudenziali, successivi all’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., nei quali sia stata specificamente affrontata la questione del regime di responsabilità applicabile agli organi societari delle società legali (o diritto singolare). Quel che è certo è che il principio giurisprudenziale secondo cui per gli organi sociali delle società legali trovi applicazione il regime della responsabilità amministrativa dovrà testare la sua durevolezza con le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
Comunque, a voler sgomberare il campo da ogni dubbio, sembra opportuno precisare che, in verità, una pronuncia della Corte di Cassazione su una società legale, adottata successivamente all’entrata in vigore del T.U.S.P., v’è stata. E in essa è stato ribadito il regime della responsabilità amministrativa degli organi sociali delle società legali.
Tuttavia, si tratta di una pronuncia nella quale, ratione temporis, non è stata data applicazione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[46]. Difatti, nella motivazione della pronuncia viene, da subito, precisato che «vi è stata una sopravvenienza normativa, intervenuta dopo l’adunanza della Corte, quella della recentissima disposizione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175 del 2016, alla quale occorrerà, peraltro, fare riferimento, solo se si evidenziasse una situazione tale da eventualmente giustificare, sulla base dei suoi contenuti, l’applicazione alla fattispecie in esame, in deroga all’art. 5 del codice di procedura civile, del principio della c.d. giurisdizione sopravvenuta». Ma poiché la domanda di risarcimento dei danni era stata proposta dalla Procura contabile con citazione del 9 dicembre del 2013, la Corte di Cassazione, in virtù dell’art. 5 c.p.c., non ha tenuto conto dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2015, decidendo sulla questione con l’impiego della categoria delle società legali che, sino a prima dell’entrata in vigore del Testo Unico, aveva un suo autonomo rilievo.
Non resta, quindi, che attendere e osservare quale sarà l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale per capire quale sia la sorte della categoria delle società legali (rilevanza o irrilevanza) ai  fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali.

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(pubblicato il 1.7.2015)

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Sommario: 1. La riforma dei poteri del Gestore dei Servizi Energetici: il nuovo articolo 42 del D.lgs. n. 28/2011 – 2. Le «norme di portata generale» e le «norme di portata settoriale» nella riforma dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011. Delimitazione dell’oggetto dell’indagine – 3. La rideterminazione dell’incentivo come tertium genus dei provvedimenti ablatori del Gestore dei Servizi Energetici – 4. Le «violazioni non rilevanti» ai quali è subordinata l’adozione dei provvedimenti di decurtazione dell’incentivo. Queste (ancora) sconosciute – 5. La tipologia di decreto ministeriale e i criteri di tipizzazione delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo – 6. La determinazione dell’entità della decurtazione dell’incentivo tra scelta discrezionale e scelta vincolata – 7. La delega regolamentare all’adozione di un decreto ministeriale recante la disciplina delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo. Dubbi e criticità in caso di mancata tempestiva attuazione della delega – 8. La dimensione intertemporale del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 tra retroattiva e irretroattività del potere di decurtazione”- 9. La natura giuridica dei poteri del GSE e il silenzio (inopportuno) della novella 2017 – 10. Conclusioni.
 
 
1. La riforma dei poteri del Gestore dei Servizi Energetici: il nuovo articolo 42 del D.lgs. n. 28/2011. 
Il 2017 è stato l’anno in cui il legislatore ha novellato, con importanti interventi ispirati al principio di «proporzionalità»[1], i poteri del Gestore dei Servizi Energetici (GSE)[2]. In  Italia – com’è noto”- il riconoscimento degli incentivi pubblici alla produzione di energia da fonti rinnovabili è affidato al GSE[3]. Per garantire la razionale e corretta utilizzazione di risorse pubbliche, mediante l’erogazione degli incentivi ai soli soggetti che siano in possesso dei requisiti fissati dalla legge, il legislatore nazionale ha previsto l’attribuzione, in capo al predetto soggetto, della titolarità di poteri di «controllo» e di «sanzione», il cui fondamento giuridico è costituito dall’art. 42 del Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28[4].
I «poteri di controllo», preordinati ad accertare il possesso e il mantenimento dei requisiti richiesti dalla legge, sono strutturati in maniera tale da assumere una duplice fisionomia: quella del controllo cartolare, condotto sulla documentazione, per lo più autocertificativa, prodotta dal soggetto che presenti istanza di ammissione agli incentivi e quella del controllo in situ (c.d. verifiche)[5], condotto sui luoghi in cui il soggetto ammesso agli incentivi abbia realizzato l’impianto o gli interventi energetici. Mentre i controlli cartolari hanno una finalità preventiva, essendo principalmente compiuti nella fase di individuazione e di selezione dei soggetti da ammettere agli incentivi, i controlli in situ hanno una finalità repressiva, realizzandosi nella fase di concreta erogazione.
Anche i «poteri di sanzione», volti a fare scaturire effetti pregiudizievoli per l’operatore che, a seconda dei casi, avrebbe voluto o abbia effettivamente beneficiato di incentivi senza averne titolo, assumono (o meglio assumevano sino a prima del 2017) una duplice fisionomia: il rigetto dell’istanza, per i casi in cui l’insussistenza dei requisiti per l’ammissione agli incentivi fosse accertata in un momento antecedente alla concreta erogazione e la decadenza dall’incentivo, con il recupero delle somme indebitamente erogate, per i casi cui l’insussistenza dei requisiti fosse accertata durante il periodo di erogazione[6].
Diversamente dai poteri di controllo, che sono rimasti inalterati, quelli di sanzione hanno, invece, formato oggetto di un ampio disegno di riforma legislativa attuato con il Decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96, con la Legge 4 agosto 2017, n. 124, nonché, più di recente, con la Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. Legge di Bilancio 2018). Ne è così scaturita l’introduzione, nell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, di otto nuovi commi (3-bis, 3-ter, 3-quater, 4-bis, 4-ter, 4-quater, 4-quinquies, 4-sexies), di un nuovo periodo al comma 3 e di un’ulteriore lettera al comma 5 (lett. c-bis).
I predetti interventi di riforma, a causa dell’impiego di formulazioni sintattiche non sempre chiare, lasciano irrisolti diversi aspetti di importanza tutt’altro che secondaria. Ma in disparte ciò, è certo che la novella del 2017 deve considerarsi apprezzabile quanto alla sua dimensione teleologica. La finalità perseguita è, infatti, quella di sostituire il rigido formalismo contemplato nell’originaria versione dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, che imponeva al GSE di procedere ad una rigida e automatica adozione dei provvedimenti di rigetto o di decadenza non appena fosse stata accertata la violazione della pur minima norma fissata dalla disciplina di riferimento, con quel ragionevole sostanzialismo, che meglio si attaglia al paradigma della «pubblica amministrazione “amica” del privato». Nell’ampliare i margini di discrezionalità riconosciuti al GSE ai fini della valutazione dell’entità e dell’intensità delle violazioni commesse dal soggetto privato, la novella del 2017 ha finito col tipizzare un tertium genus di potere del GSE: id est, la decurtazione dell’incentivo in una percentuale compresa tra il 20 e l’80 per cento.
 
 
2. Le «norme di portata generale» e le «norme di portata settoriale» nella riforma dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011. Delimitazione dell’oggetto di indagine.
Nel presente contributo non saranno esaminate tutte le norme introdotte con la novella del 2017, ma ci si soffermerà, con atteggiamento più cauto, soltanto su quelle norme che hanno modificato, in modo più incisivo, la «generale fisionomia» dei poteri del GSE: si allude, cioè, agli ultimi due periodi dell’art. 42, comma 3 e al comma 5, lettera c-bis) del D.lgs. n. 28/2011, introdotti con l’art. 1, comma 960, lettere a) e b) della Legge 27 dicembre 2017, n. 205.
È tuttavia utile evidenziare che – sotto un’angolazione prospettica di più ampio raggio “- il testo dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, per come modificato e integrato dalla novella del 2017, risulta connotato da «norme di portata generale» e da «norme di portata settoriale».
La prima locuzione si riferisce a quelle norme che, a prescindere dalle specificità tecniche e giuridiche che contraddistinguono i singoli meccanismi di incentivazione, hanno sistematicamente rimodellato i poteri del GSE. Si tratta degli ultimi due periodi dell’art. 42, comma 3 e del comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011, nei quali è contemplata una deroga, universalmente valida per tutti i meccanismi di incentivazione, al potere di rigetto e di decadenza[7]: la decurtazione dell’incentivo.
Con la seconda, invece, ci si riferisce a quelle «norme tampone» introdotte con l’intento di porre rimedio a situazioni problematiche occasionate dalla prassi amministrativa sviluppatasi, sotto il vigore dell’originaria versione dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, con riferimento ad alcuni specifici meccanismi di incentivazione; vale a dire le criticità sorte a seguito dell’adozione di provvedimenti di rigetto o di decadenza nei confronti di operatori economici che, essendo stati ammessi ai meccanismi di incentivazione, si erano visti negato (rigetto) o venire meno (decadenza) il diritto all’incentivo per violazioni non imputabili all’operatore economico o per violazioni di entità ridotta. Emblematico è il caso di quegli operatori che, vittime di truffa da parte del fornitore “Zuccotti”, si erano inconsapevolmente trovati ad installare moduli fotovoltaici contraffatti e a presentare, quindi, una dichiarazione con la quale si attestava la (non vera) conformità dei pannelli con la normativa di riferimento.
Nell’ambito delle norme settoriali vi rientrano il comma 3-quater, che prevede un peculiare meccanismo di sanatoria ex officio per quanti avessero installato impianti fotovoltaici di piccola dimensione[8], nonché i commi 4-bis, 4-quater, 4-quinquies, che disciplinano i casi e i procedimenti per la rideterminazione dell’incentivo di quanti abbiano realizzato impianti fotovoltaici di grandi dimensioni[9] e il comma 4-sexies, dedicato ai titolari di impianti eolici nei confronti dei quali fossero stati adottati provvedimenti di rigetto dell’istanza di ammissione ai meccanismi di incentivazione previsti dal D.M. 6 luglio 2012, per aver erroneamente indicato la data di conseguimento del titolo autorizzativo[10].

3. La rideterminazione dell’incentivo come tertium genus dei provvedimenti ablatori del Gestore dei Servizi Energetici.
Fino a prima della novella del 2017 era consentito al GSE l’adozione di due sole tipologie di provvedimenti sanzionatori (rectius, ablatori) per le ipotesi in cui fosse stata accertata la mancanza originaria ovvero sopravvenuta dei requisiti richiesti dalla legge: il rigetto dell’istanza e la decadenza dall’incentivo, con il recupero delle somme indebitamente erogate.
Nessuna alternativa era contemplata tra il riconoscimento integrale (ammissione) e il disconoscimento integrale (rigetto o decadenza) dall’incentivo. Tantomeno poteva ammettersi l’adozione, in base ad una prassi amministrativa di natura creativa, di un provvedimento a carattere intermedio, altrimenti venendo leso il «principio di legalità dell’azione amministrativa»[11] e quello di «tipicità degli atti amministravi», che del primo costituisce estrinsecazione.
Il risultato di simili previsioni normative, ispirate dalla logica del “o tutto o niente“, e refrattarie a riconoscere la possibilità di non penalizzare in maniera irreversibile le iniziative economiche di quanti avessero commesso violazioni di trascurabile gravità, è stato quello di avere condotto il GSE ad adottare – perché non v’era alternativa – provvedimenti produttivi di effetti sproporzionati rispetto alla gravità delle violazioni; era sufficiente il minimo errore, magari imputabile a terzi, per giustificare l’adozione di provvedimenti che, di fatti, decretavano la fine di iniziative imprenditoriali meritorie, quali sono quelle preordinate a realizzare impianti produttivi di energia da fonti rinnovabili.
Da qui l’avvertita esigenza di un intervento legislativo – da tempo invocato da più parti – finalizzato a rendere l’azione amministrativa del GSE maggiormente proporzionale. La soluzione è stata quella di ampliare il ventaglio dei provvedimenti del GSE, riconoscendo il potere di adottare quel provvedimento intermedio di cui già s’è fatto menzione: la decurtazione dell’incentivo.
Con l’articolo 1, comma 960, lettera a), della Legge 27 dicembre 2017, n. 205, il comma terzo dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, che sino a quel momento si limitava a contemplare la regola (rigetto o di decadenza), si è arricchito di una deroga (decurtazione dell’incentivo).
Il nuovo testo dell’articolo testè menzionato restituisce uno schema logico-procedimentale, stando al quale i provvedimenti di rigetto e di decadenza potranno essere adottati soltanto qualora il GSE accerti le «violazioni rilevanti» indicate nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014[12], mentre i provvedimenti di decurtazione potranno essere adottati nei casi in cui siano accertate «violazioni non rilevanti».
Per come descritto, nei suoi tratti essenziali, sembrerebbe che il nuovo testo dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 sia pressoché perfetto. Tuttavia, la (apparente) chiarezza testuale sconta non poche difficoltà al momento della sua concreta applicazione. La Legge n. 205/2017 sembrerebbe avere concepito, infatti, la decurtazione dell’incentivo come una deroga rispetto ai provvedimenti di rigetto e di decadenza, così che i provvedimenti che il GSE dovrebbe, di regola, adottare continuerebbero ad essere quelli di rigetto e di decadenza, mentre quelli di decurtazione dell’incentivo si profilerebbero come la deroga, quindi, la soluzione residuale.
E però le conclusioni cui condurrebbe l’interpretazione testuale della norma finirebbero con lo svuotare l’essenza stessa della novella. Se è vero, com’è vero, che la novella del 2017 è finalizzata a rendere i poteri del GSE maggiormente conformi al principio di proporzionalità, è altrettanto vero che considerare una “deroga” (quindi una eccezione)[13] i casi da assoggettare a provvedimenti di decurtazione dell’incentivo significherebbe, di fatto, lasciare immutata la situazione originaria: un sistema nel quale anche il minimo errore comporta, salvo casi eccezionali, il rigetto o la decadenza.
Per questo – almeno ci sembra”- il significato letterale dell’incipit «in deroga al periodo precedente», che compare nella seconda parte dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, dedicato alla decurtazione dell’incentivo, non deve essere esasperato. La triplice tipologia di provvedimenti contemplati nell’attuale versione dell’art. 42 deve essere collocata fuori dalle tradizionali dinamiche della “antagonistica relazione” che esiste tra regola e deroga.
Nel caso dei poteri del GSE, per come disciplinati nell’attuale versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, ci si trova dinanzi ad un’unica regola, ossia quella in forza della quale all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di valutare, a seconda della natura della violazione, l’adozione di una delle tre tipologie di provvedimenti: il rigetto o la decadenza per le violazioni più gravi (c.d. violazioni rilevanti) e la decurtazione dell’incentivo per le violazioni meno gravi (c.d. violazioni non rilevanti).
Pur non potendo ignorarsi la presenza della locuzione «in deroga al periodo precedente», il ruolo che sembra più corretto accordargli è, dunque, quello di criterio discretivo dei casi in cui saranno adottati i provvedimenti di rigetto o di decadenza rispetto a quelli in cui saranno adottati i provvedimenti di decurtazione. Si è persuasi del fatto, cioè, che il legislatore del 2017 – sia pure con l’impiego di una formula poco adeguata – abbia voluto, semplicemente, dire che il rigetto e la decadenza si applicano nei casi in cui siano accertate le violazioni rilevanti di cui al D.M. 31 gennaio 2014, mentre la decurtazione dell’incentivo si applica nei diversi casi in cui siano accertate le violazioni non rilevanti.
Ogni altra differente lettura rischierebbe di snaturare il favor operatoris che ha ispirato la scelta del legislatore della novella e, conseguentemente, lasciare inalterato quel «rigidismo» e quel «formalismo» che stavano alla base del previgente sistema. Ne consegue che la decurtazione dell’incentivo si inserisce, a pieno titolo e a tutti gli effetti, tra i provvedimenti della cui adozione il GSE è attributario, senza che debbano compiersi distorsive speculazioni ermeneutiche in ordine al “se” debba considerarsi una deroga e, quindi, un’ipotesi residuale.
Trattasi, cioè, di un tertium genus dei provvedimenti ablatori, che si pone sullo stesso piano dei provvedimenti di rigetto e di decadenza, la cui adozione è subordinata – per ragioni prima ancora logiche che giuridiche – alla sussistenza di presupposti, fattuali e giuridici, differenti. Ed anzi, propugnando un approccio di autentico sostanzialismo, ci si potrebbe spingere addirittura oltre, sino al punto da ribaltare l’ordine delle cose che sembra fissato dal dato letterale della norma. I «motivi» e la «causa»[14] che stanno alla base dell’intervento di novella del 2017 (salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili) conducono, infatti, a ritenere che il potere di decurtazione dell’incentivo, in quanto meno drastico e penalizzante, è destinato ad assurgere a «regola» laddove invece i poteri di rigetto e di decadenza dovrebbero finire col diventare l’extrema ratio[15].
 
 
4. Le «violazioni non rilevanti» ai quali è subordinata l’adozione dei provvedimenti di decurtazione dell’incentivo. Queste (ancora) sconosciute.
La decurtazione dell’incentivo – come si è detto – deve considerarsi una terza tipologia di provvedimento adottabile dal GSE allorquando siano accertate violazioni diverse da quelle che giustificano l’adozione di un provvedimento di rigetto o di decadenza. Ma quali sono queste violazioni? Il quesito, ad oggi, è destinato a rimanere senza risposta; perlomeno senza una risposta certa.
La ragione risiede nel fatto che l’ultima parte di cui si compone il nuovo articolo 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 deve leggersi in combinato con l’integrazione del comma 5 dello stesso articolo. La Legge n. 205/2017 ha, infatti, arricchito il comma 5 dell’art. 42, della lettera c-bis), così da subordinare la concreta applicazione dell’istituto della decurtazione alla previa individuazione, mediante decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, delle «violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo».
La Legge n. 205/2017 ha determinato tre ordini di conseguenze, tra loro inestricabilmente connesse, per via dell’impiego di una sofisticata tecnica di drafting normativo sostanziatasi nell’introduzione della lett. c-bis) all’interno di una disposizione (l’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011) che: individuava il soggetto (MiSE) delegato ad adottare la disciplina organica dei poteri di controllo e verifica delle violazioni soggette a provvedimenti di rigetto e di decadenza; fissava il termine (sei mesi) entro il quale si sarebbe dovuta dettare quella disciplina organica; delineava la forma di cooperazione amministrativa tra MiSE e GSE  (trasmissione all’amministrazione ministeriale di adeguata relazione da parte del GSE).
Queste, in particolare, le conseguenze: in primo luogo, la reviviscenza del potere del MiSE ad adottare il decreto con il quale individuare le violazioni da assoggettare alla decurtazione dell’incentivo; in secondo luogo la reviviscenza del dovere di leale collaborazione istituzionale in forza del quale il GSE è tenuto a trasmettere al MiSE un relazione contenente tutti gli elementi utili a consentire a quest’ultimo l’adozione del decreto recante la disciplina organica delle violazioni; in terzo luogo, la riapertura del termine (sei mesi dall’entrata in vigore) entro il quale il MiSE dovrà adottare il decreto.
La descritta tecnica legislativa, per quanto sofisticata, non pare tuttavia congeniale. Essa è idonea ad occasionare problemi di ordine pratico che rischiano di impattare notevolmente sull’azione amministrativa del GSE. Basti solo considerare che, a dispetto del termine di sei mesi previsto dall’art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 28/2011, il MiSE esercitò la delega a dettare la disciplina organica dei poteri di controllo e di sanzione del GSE dopo circa quattro anni.
In attesa del decreto ministeriale di cui all’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011, che (anche) per l’indefinito risultato della recente competizione elettorale potrebbe non essere adottato nei termini, restano aperti diversi interrogativi che derivano dalla “domanda principe”  posta in apertura: quali sono le violazioni soggette a decurtazione? Per questo sarebbe stata, forse, una scelta più efficacie quella di introdurre, già in sede di legislazione primaria, un elenco (magari non tassativo) delle violazioni per le quali prevedere l’adozione della decurtazione. Non foss’altro che la possibilità che il decreto del MiSE non sia adottato nei termini prescritti dalla legge rischia di rendere “lettera morta” una disposizione normativa introdotta per favorire le imprese produttive di energia da fonti rinnovabili che siano incorse in violazioni di ridotta gravità.
 
 
5. La tipologia di decreto ministeriale e i criteri di tipizzazione delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo.
Il carattere, sfumato e indefinito, della norma che costituisce il fondamento giuridico della decurtazione dell’incentivo induce a porsi altre due domande: quale sarà la conformazione del «veicolo normativo» impiegato dal MiSE per la tipizzazione delle violazioni non rilevanti? E quale sarà la tecnica legistica impiegata ai fini dell’individuazione di tali violazioni?
Con riguardo al primo quesito, si ritiene che potrebbe giungersi all’adozione di un Decreto ministeriale di modifica e integrazione dell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014 oppure di un Decreto ministeriale, separato ancorché collegato a quello del 2014, nel quale sia contenuta la disciplina delle violazioni suscettibili di decurtazione.
Del pari, anche per il secondo quesito sembrano potersi prospettare due distinte soluzioni. Potrebbe essere impiegato un criterio innovativo, volto a tipizzare condotte nient’affatto simili alle violazioni rilevanti contemplate dal D.M. 31 gennaio 2014 ovvero un criterio specificativo, mediante il quale la predetta tipizzazione si sostanzierebbe nella previsione di circostanze attenuanti delle violazioni rilevanti, di guisa che, lungi dall’essere individuate condotte nuove e distinte rispetto a quelle contenute nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014, potrebbero essere, piuttosto, contemplati elementi idonei a determinare la dequotazione delle violazioni rilevanti (passibili di rigetto o di decadenza) in violazioni non rilevanti (passibili di decurtazione).
 
 
6. La determinazione dell’entità della decurtazione dell’incentivo tra scelta discrezionale e scelta vincolata.
La norma sulla decurtazione non appare idonea a chiarire neppure il profilo che attiene alle modalità di determinazione della percentuale di decurtazione (da un minimo del 20 per cento ad un massimo dell’80 per cento). Non è chiarito se sarà creato, in sede di regolamentazione secondaria, un meccanismo incentrato su rigidi schemi in base ai quali, senza che siano ammesse valutazioni discrezionali, ad una violazione ‘X’ seguirà, senza “se” e senza “ma”, una predeterminata decurtazione ‘Y’ oppure se sarà concesso maggiore spazio alla discrezionalità del GSE, da esercitarsi, caso per caso, ai fini della ragionevole e proporzionale determinazione della percentuale della decurtazione.
Delle due sembra preferibile la seconda. Il principio di proporzionalità, cui è ispirata la novella del 2017, mal si attaglia ad applicazioni di tipo meccanico (o se si preferisce, automatico), suggerendo, piuttosto, di accordare all’amministrazione (nella specie il GSE) un sufficiente margine di discrezionalità nella determinazione, “ora per all’ora” e sulla base delle multiformi e irripetibili caratteristiche empiriche di ogni singolo caso concreto, della percentuale di decurtazione più adeguata tra quelle consentite dall’ampia forbice edittale prevista dalla legge.
Ma quand’anche si dovesse optare per la rigida tipizzazione normativa delle condotte da assoggettare alla decurtazione dell’incentivo è certo che una simile scelta potrà rivelarsi adeguata soltanto qualora l’elenco delle violazioni non rilevanti non si profili come tassativo, ben potendo registrarsi, anche per via della continua evoluzione tecnica e del repentino progresso tecnologico del settore delle rinnovabili, delle violazioni ad oggi non prevedibili dal legislatore[16].
Ecco che allora potrebbe risultare ragionevole una soluzione ibrida: l’adozione, cioè, di un decreto che contempli, da un lato, una rigida determinazione delle percentuali di decurtazione quanto alle violazioni che, nell’attuale settore delle energie rinnovabili, si registrano con maggiore frequenza e, dall’altro lato, che fissi una serie di indici di valutazione sulla base dei quali consentire al GSE l’esercizio di un potere discrezionale[17] nella determinazione dell’entità della decurtazione per quelle violazioni ad oggi ignote.
 
 
 
 
7. La delega regolamentare all’adozione di un decreto ministeriale recante la disciplina delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo. Dubbi e criticità in caso di mancata tempestiva attuazione della delega.
La previsione di una delega regolamentare rappresentata dalla scelta del legislatore nazionale di demandare al MiSE l’adozione di un decreto con il quale dettare la disciplina organica delle violazioni suscettibili di decurtazione dell’incentivo pone, inevitabilmente, tutta una serie di questioni di diritto intertemporale. Qual è la disciplina applicabile nelle more dell’adozione del decreto ministeriale ex art. 42, commi 3, ultimi periodi e 5, lett. c-bis), del D.lgs. n. 28/2011? E quale nell’ipotesi in cui il decreto non dovesse essere adottato entro il termine di sei mesi?
Dare una risposta al primo dei due interrogativi non è, in effetti, particolarmente complicato. Il principio del tempus regit actum che sovraintende all’azione amministrativa[18] conduce a ritenere che, fino a quando il MiSE non adotterà il Decreto ministeriale relativo alle violazioni soggette a decurtazione, il GSE ha a disposizione una duplice opzione provvedimentale.
La prima potrebbe essere quella di prediligere una soluzione (strutturalmente e funzionalmente formalistica) aderente al dettato normativo, ad oggi, vigente[19], adottando provvedimenti di rigetto o di decadenza per qualsiasi tipo di violazione dovesse essere accertata, pur nella consapevolezza che alcune delle violazioni rilevanti potrebbero essere successivamente inserite, dall’emanando Decreto ministeriale, nel novero delle violazioni soggette a decurtazione.
In alternativa potrebbe prediligere, sino all’adozione del Decreto MiSE, una soluzione maggiormente cautelativa (strutturalmente formalistica e funzionalmente sostanzialistica), disponendo, in forza dell’art. 21 quater della L. n. 241/90, la sospensione dell’efficacia e dell’esecuzione[20] – ossia dell’imperatività[21]“- dei provvedimenti di rigetto e di decadenza.
Inutile dire che la soluzione maggiormente aderente allo spirito della novella sembra essere la seconda. L’adozione di un provvedimento di sospensione dell’efficacia e dell’esecuzione dei provvedimenti di rigetto e di decadenza adottati alla luce della versione originaria dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 consentirebbe di raggiungere un punto di equilibrio tendenzialmente ottimale sia per la parte pubblica sia per la parte privata:  il GSE potrebbe garantire il buon andamento della sua azione amministrativa attraverso la chiusura (rectius, conclusione) dei procedimenti di sua competenza, mentre l’operatore economico eviterebbe di sopportare le pregiudizievoli conseguenze, patrimoniali e non patrimoniali, connesse agli effetti e all’esecuzione di un provvedimento di rigetto o di decadenza (ad es., la restituzione degli incentivi sino a quel momento conseguiti, le spese legali per proporre ricorso avverso il provvedimento, etc.).
Il secondo interrogativo è, invece, di soluzione più complicata. È opportuno, innanzitutto, chiarire il perché ci si chiede quale dovrebbe essere la disciplina applicabile nell’ipotesi in cui il MiSE dovesse esercitare la delega regolamentare ben oltre il termine di 6 mesi previsto dall’art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 28/2011. Beninteso che non si tratta di una mera esercitazione mentale o di una pura speculazione teorica, quanto piuttosto di una questione dal rilevante impatto pratico.
Il decreto con il quale doveva essere dettata la disciplina delle violazioni soggette a rigetto o a decadenza è stato adottato dal MiSE dopo circa quattro anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo, malgrado l’esplicita previsione del termine di sei mesi. Si coglie, quindi, che l’eventualità (pure denegata) che il MiSE adotti con ritardo il decreto sulle violazioni soggette a decurtazione suggerisce di affrontare già d’ora la questione, così da non trovarsi impreparati qualora l’eventualità (tardiva adozione del decreto) dovesse avverarsi.
Ognun sa che i principi e i criteri direttivi contenuti nelle legge che contengono una delega non sono – in linea generale – immediatamente applicabili ed efficaci, sino a quando il Governo non adotti il decreto legislativo[22]. Tale assunto è vero anche per i casi (come quello di cui ci si occupa) in cui il legislatore deleghi un Ministero ad adottare un decreto di natura regolamentare preordinato a dare attuazione e integrazione alla normativa di principio contenuta in un decreto legislativo[23].
La dottrina, sia pure con specifico riferimento all’istituto della delega legislativa, che tante analogie presenta con la delega regolamentare, si è tuttavia interrogata in merito alla possibilità per i principi e i criteri direttivi contenuti nella legge delega di produrre (in maniera immediata) effetti sui rapporti della vita, anche in mancanza del decreto legislativo.
Due le opzioni interpretative che è consentito riscontrare nel panorama dottrinale e giurisprudenziale italiano: una «negazionista» e l’altra «possibilista».
L’impostazione negazionista è nel senso che i principi e i criteri direttivi possono produrre effetti immediati soltanto nei confronti del soggetto delegato (Governo o singoli Ministeri), nel senso di indirizzarne e guidarne l’esercizio della delega legislativa, ma non anche sui rapporti della vita. Ciò in quanto i principi e i criteri direttivi sono «norme dotate di generalità in tanta misura che sarebbero inattuabili se altre norme speciali non precisassero quel che si deve fare per attuarle»[24].
Di diverso tenore sembra essere, invece, l’impostazione ricavabile dalla giurisprudenza costituzionale, la quale, nel rilevare che «i principi e criteri direttivi presentano nella prassi una fenomenologia estremamente variegata, che oscilla da ipotesi in cui la legge delega pone finalità dai confini molto ampi e sostanzialmente lasciate alla determinazione del legislatore delegato a ipotesi in cui la stessa legge fissa principi a basso livello di astrattezza, finalità specifiche, indirizzi determinati e misure di coordinamento definite o, addirittura, pone principi inestricabilmente frammisti a norme di dettaglio disciplinatrici della materia o a norme concretamente attributive di precise competenze»[25], ha stabilito che «mentre in alcuni casi, in conseguenza della precisione e univocità dei principi e dei criteri in esse contenuti, non si può esitare dal giudicare direttamente della legittimità costituzionale delle norme di delegazione, in altre occasioni, invece, un simile sindacato non è ammissibile poiché nella legge delega manchi una manifestazione di volontà sufficientemente determinata o definitiva»[26].
Tale orientamento della giurisprudenza costituzionale, che distingue l’ammissibilità o l’inammissibilità del sindacato sulla legge delega a seconda del livello di precisione e univocità dei principi e dei criteri direttivi contenuti in essa, lascia persuaderci della fondatezza di quella tesi secondo la quale i principi e i criteri direttivi sono suscettibili di trovare immediata applicazione sui rapporti della vita, senza dover attendere l’adozione del decreto legislativo, soltanto qualora gli stessi presentino una densità prescrittiva tale da divenire autosufficienti[27].
Le indicazioni offerte dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale in merito all’istituto della delegazione legislativa – è bene ribadirlo”- possono essere estese, mutatis mutandis, anche all’istituto della delega regolamentare, che si riscontra nell’art. 42, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011.
Occorre a questo punto capire se l’ultimo periodo dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 possa trovare immediata applicazione sui singoli rapporti instauratisi tra GSE e operatori economici, anche qualora il MiSE esercitasse tardivamente la delega regolamentare di cui all’art. 42, comma 5, lett. c-bis) dello stesso decreto.
La risposta ci pare debba essere negativa. L’ultimo periodo contenuto nell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 è una norma di principio così marcatamente astratta, generica, indeterminata e indefinita che, in mancanza del decreto «attuativo-integrativo» MiSE[28], non paiono sussistere indici normativi determinati, o anche solo determinabili in via interpretativa, in base ai quali sarebbe consentito al GSE distinguere, sin da subito, tra le violazioni che diano luogo a rigetto o decadenza da quelle soggette a decurtazione dell’incentivo.
Sono diversi (troppi) gli aspetti che la normativa di principio lascia irrisolti, rimettendone la soluzione al decreto MiSE. Fintantoché non sia adottato il Decreto ministeriale, la nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 non risulta, quindi, obiettivamente applicabile dal GSE, a meno di non voler dare luogo ad una prassi praeter legem che, pur astrattamente conforme al paradigma «dell’amministrazione pubblica amica dell’impresa», potrebbe generare provvedimenti che rischierebbero di porsi in contrasto con il contenuto dell’emanando decreto e che, pertanto, sarebbero verosimilmente esposti a domande di tutela giurisdizionale proposte da quegli operatori ai quali, ad esempio, venga applicata una decurtazione più severa rispetto a quella poi prevista dal decreto. L’auspicio, dunque, è che il MiSE riesca ad esercitare la delega regolamentare in maniera quanto più possibile tempestiva.
 
 
 
8. La dimensione intertemporale del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 tra retroattiva o irretroattività del potere di decurtazione.
Tra le questioni problematiche che si pongono con riguardo alla nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 vi rientra la connotazione intertemporale della norma. Il potere di decurtazione dell’incentivo deve applicarsi per l’avvenire oppure retroattivamente? O meglio e più precisamente: il GSE potrà disporre la decurtazione dell’incentivo solo per quegli operatori economici nei confronti dei quali non siano stati adottati (prima dell’entrata in vigore della novella del 2017) provvedimenti di rigetto o di decadenza oppure anche per quelli già raggiunti (prima della Legge di Bilancio 2018) da provvedimenti di rigetto o di decadenza?
La risposta ai quesiti è tutt’altro che unanime. È intuibile: l’interesse privato dell’operatore ad ottenere il riconoscimento”- a titolo di incentivo”- di un ammontare di risorse pubbliche, sebbene decurtato, qualora sia stato raggiunto da un provvedimento di rigetto o di decadenza troverebbe maggiore satisfazione da un’applicazione retroattiva della norma; l’interesse pubblico del GSE a sovraintendere, in ossequio al «principio di legalità»[29], all’erogazione degli incentivi alle energie rinnovabili in maniera conforme ai presupposti e alle procedure fissate dalla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento finale sarebbe, al contrario, meglio soddisfatto da un’applicazione della norma con effetti ex nunc.
Le argomentazioni a sostegno della tesi della retroattività, così come quelle a sostegno della tesi della irretroattività sono diverse, ma comunque valide e persuasive. Tant’è che risulta arduo riuscire a prendere posizione, in termini netti e risoluti, su quale delle due sia la tesi maggiormente conforme ai principi generali dell’ordinamento giuridico.
La prima ragione a sostegno dell’applicazione retroattiva della decurtazione dell’incentivo ha natura teleologica: la finalità perseguita dalla novella del 2017 («salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili») risulterebbe efficacemente perseguita soltanto qualora si giungesse a qualificare la nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 nei termini di «sanatoria» preordinata, in quanto tale, a consentire a quanti si siano precedentemente resi autori di fatti, atti od attività contrari alle prescrizioni normative all’epoca vigenti di evitare le conseguenze che l’ordinamento vi ricollegherebbe, appunto sanando, il carattere contra ius di quelle condotte[30].
La seconda ragione sembrerebbe potersi rintracciare, invece, nell’esigenza di evitare delle «ingiustificate disparità di trattamento» tra operatori economici che, pur avendo commesso violazioni empiricamente uguali o comunque analoghe, si trovino ad essere destinatari di un trattamento sanzionatorio differente a causa della diversa qualificazione che la normativa sopravvenuta ha inteso dare a quelle violazioni: violazioni rilevanti (soggette a rigetto o decadenza) nel periodo ante riforma, mentre violazioni di entità inferiore (soggette a decurtazione dell’incentivo) nel periodo post riforma.
A questo riguardo, la giurisprudenza costituzionale, dopo aver affermato che «il divieto di retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., riservata alla materia penale, con la conseguenza che il legislatore – nel rispetto di tale previsione – può emanare norme con efficacia retroattiva, anche di interpretazione autentica, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti motivi imperativi di interesse generale, ai sensi della CEDU»[31], ha specificato che è necessario che la retroattività di una legge non contrasti «con i principi costituzionali e con altri valori di civiltà giuridica, tra i quali sono ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario»[32].
Il soprarichiamato insegnamento giurisprudenziale”- a ben vedere”- si presta inevitabilmente ad una lettura a contrari. Ecco in che senso: se è vero (come espressamente affermato del Giudice delle leggi) che le leggi retroattive non debbono contrastare con altri principi e valori costituzionali, tra cui il principio di ragionevolezza, che preclude l’introduzione di ingiustificate disparità di trattamento, potrebbe essere altrettanto vero che al legislatore non sia, comunque, consentito introdurre ingiustificate disparità di trattamento attraverso la previsione di un regime di favore destinato ad operare solo per l’avvenire. Da qui l’opportunità che l’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 si applichi anche in favore di quegli operatori nei confronti dei quali siano stati adottati, nel periodo antecedente la riforma del 2017, provvedimenti di rigetto o di decadenza.
Sino a qui della pretesa applicazione retroattiva. E quanto alla irretroattività dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011? Eccone alcune possibili argomentazione a sostegno.
La tesi della irretroattività sembra poter trovare una primaria conferma nel dato letterale dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011. Muovendo dalla (pacifica) considerazione metodologia secondo cui «l’interpretazione letterale della legge è il canone ermeneutico prioritario per l’interprete, con la conseguenza che, pur ricavandosi dall’art. 12 delle preleggi che l’ulteriore canone dato dall’interpretazione logica e sistematica soccorre e integra il significato proprio delle parole, arricchendole della ratio della norma e del suo coordinamento nel sistema nel quale va ad inserirsi, tale criterio non può servire ad andare oltre quello letterale quando la disposizione idonea a decidere la controversia è chiara e precisa»[33], sembra potersi giungere a negare ogni possibile applicazione retroattiva della norma.
Il perspicuo dato letterale dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, nello specificare che la decurtazione dell’incentivo mira a «salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili» ne perimetra l’ambito di applicazione con il riferimento ai soli «impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi»[34]. Trattasi di una locuzione che sembrerebbe lasciare trapelare la volontà del legislatore di escludere l’applicazione della decurtazione a quei rapporti che si siano esauriti, prima dell’entrata in vigore della Legge di Bilancio 2018, per effetto di provvedimenti di rigetto o di decadenza adottati alla luce della previgente normativa (ossia l’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 ante riforma e il D.M. 31 gennaio 2014).
Oltretutto, non sembra di ostacolo ad un’applicazione irretroattiva della norma neppure il rischio di introdurre, per tal modo, delle ingiustificate disparità di trattamento. Il principio di ragionevolezza in virtù del quale non è consentito al legislatore”- tra le altre cose”- introdurre disparità di trattamento si configura come limite generale e assoluto all’esercizio del potere legislativo nei scasi (eccezionali) di approvazione di leggi retroattive. Essendovi una deroga al divieto di leggi retroattive occorre che l’ordinamento ne subordini la legittimità costituzionale a «misure di cautela più stringenti», tra cui il divieto di disparità di trattamento; in questo modo viene infatti temperato l’effetto sorpresa rinvenibile nella scelta (non usuale) di introdurre norme con efficacia ex tunc.
La stessa cosa non sembra possa dirsi per le ipotesi (normali) di leggi non retroattive. Qui la ragionevolezza non si traduce in un «divieto generalizzato e assoluto» di introdurre disparità di trattamento, altrimenti dovendosi giungersi all’assurda conclusione che ogni nuova legge che dispone per l’avvenire, nell’innovare l’ordinamento giuridico rispetto al passato, sia da considerarsi irragionevole, quindi incostituzionale. Il risultato sarebbe quello di imporre al legislatore nazionale l’approvazione di solo leggi retroattive; solo in questo modo risulterebbe garantita la coerenza dell’ordinamento giuridico. Sennonché, una simile impostazione darebbe luogo ad un’inammissibile rovesciamento degli equilibri: la regola diventerebbero le leggi retroattive, mente l’eccezione le leggi che dispongono per l’avvenire; la liberà delle scelte politiche che sottendono all’esercizio del potere legislativo non esisterebbe più.
La preclusione di introdurre ingiustificate disparità di trattamento (valevole per le leggi retroattive) non può essere allargata sino al punto da assumere le sembianze del divieto assoluto di assoggettare (con leggi non retroattive) una determina materia ad un regime giuridico differente rispetto a quello previgente. Per converso, è consentito al legislatore, sulla base di insindacabili valutazioni politiche, di mutare con efficacia ex nunc la disciplina cui assoggettare una determinata materia, senza che per questo possa automaticamente dubitarsi della ragionevolezza (rectius, della costituzionalità) dell’intervento.
Assunto che le leggi che dispongono per l’avvenire, specie quando riformano una disciplina previgente, portano con sé la inevitabile introduzione di trattamenti differenti rispetto a quelli previsti in passato, se ne ricava che la ragionevolezza delle leggi non retroattive presuppone che l’esercizio del potere legislativo non sia illogico, arbitrario o contraddittorio. Ciò che ricorre ogni qualvolta il trattamento differente introdotto dal legislatore, con efficacia ex nunc, sia il risultato di un equilibrato bilanciamento degli interessi e dei diritti fondamentali che vengono in gioco, così da giungere ad una loro equilibrata satisfazione, senza pregiudicare il contenuto essenziale di nessuno di essi.
Così tratteggiate le argomentazioni a sostegno dell’una e dell’altra tesi, si può tentare – con tutte le dovute cautele”- di prendere posizione sul punto. Ecco allora quale delle tue tesi ci sembra preferibile: la seconda, che vuole l’applicazione ex nunc del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito che «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette»[35].
Va da sé che sembra potercisi persuadere del fatto che l’inevitabile differenza di trattamento che deriva dall’approvazione di una legge che, nel disporre per l’avvenire, modifichi la disciplina previgente, è da considerarsi ragionevole qualora la nuova disciplina sia in grado di assicurare un’equa e bilanciata soddisfazione di tutti i valori costituzionali che vengono in rilievo.  
E una tale ragionevolezza – a nostro avviso – sembra potersi considerare garantita da un’applicazione non retroattiva del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011.  
I valori fondamentali che vengono in gioco sono, dal lato dell’operatore economico, la pretesa all’ottenimento di quegli incentivi che consentirebbe l’esercizio del diritto costituzionale della libertà di impresa (art. 41 Cost.) e, dal lato dello Stato (impersonificato nel GSE), la pretesa a garantire una coerente e razionale erogazione delle risorse pubbliche da destinare all’incentivazione della produzione da energie rinnovabili, di guisa da assicurare che il peso della componente A3 della bolletta elettrica non diventi insostenibile per i consumatori finali dell’energia (art. 53 Cost.)[36]. E nella ponderazione dei summenzionati valori, la loro soddisfazione equa, senza che nessuno di essi finisca con l’assumere le fattezze del diritto “tiranno”, sembra maggiormente assicurata da un’applicazione non retroattiva della decurtazione. Per converso, l’applicazione retroattiva della nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 avrebbe come effetto quello di soddisfare massimamente la pretesa degli operatori (anche quelli riconosciuti sine titolo sotto la previgente disciplina e perciò soggetti a rigetto o decadenza) all’ottenimento degli incentivi pubblici alla produzione di energia rinnovabile e, correlatamente, quello di sacrificare l’opposto diritto dei consumatori finali dell’energia a non sopportare un’inaccettabile peso della componente A3 della bolletta elettrica.
Del resto, anche la giurisprudenza amministrativa sembra iniziare a propendere per l’applicazione non retroattiva della norma, in quanto il Consiglio di Stato, sia pure in sede cautelare, ha affermato che la decurtazione dell’incentivo possa applicarsi ratione temporis ai soli operatori che abbiano commesso violazioni non rilevanti, nel periodo successivo alla data di entrata in vigore della L. n. 205/2017[37].
Quale che sia la tesi da prediligere, l’auspicio è che il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico possa  contenere qualche indicazione idonea a meglio chiarire la portata intertemporale della norma (se applicabile retroattivamente o non retroattivamente), fermo restando che in esso non potrà verosimilmente rinvenirsi una norma di interpretazione autentica dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011. Questo perché – com’è stato già scritto dalla più attenta dottrina[38] – la norma di interpretazione autentica deve promanare da un atto connotato da un’identica collocazione gerarchica nel sistema delle fonti con quello che contiene la norma da intrepretare: un’eventuale interpretazione autentica dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28 cit., volta a chiarire se lo stessa sia destinato (o meno) a trovare applicazione retroattiva  potrà essere, quindi, contenuta in una Legge ovvero in un atto avente forza di legge (Decreto legislativo o Decreto legge). È indubbio, comunque, che un ruolo determinate sarà svolto dalla giurisprudenza, la quale è sempre più spesso chiamata a riempire i punti d’ombra di cui risultano affetti i provvedimenti legislativi.
 
 
9. La natura giuridica dei poteri del GSE e il silenzio (inopportuno) della novella 2017.
Fin qui si è detto dei diversi profili ed aspetti che il nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 ha lasciato irrisolti, delegandone la composizione al decreto MiSE. V’è tuttavia un aspetto, di rilevante importanza, che il Decreto ministeriale non potrà chiarire e che il legislatore primario ha ritenuto di lasciare irrisolto: i poteri di decadenza e di decurtazione dell’incentivo sono espressione di autotutela amministrativa? E, più in particolare, tali poteri sono soggetti al limite temporale di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/90?
È innegabile che da questo punto di vista la novella del 2017 è stata un’occasione mancata. L’ascrivibilità dei suddetti poteri al fenomeno dell’autotutela amministrativa, piuttosto che la configurabilità degli stessi come «poteri speciali»[39], comporta delle rilevanti implicazioni quanto alla disciplina applicabile agli stessi; prima fra tutti l’applicazione, o meno, dei limiti temporali (ormai più stringenti) cui risulta soggetto l’esercizio dell’autotutela.
Qualificare i poteri del GSE di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 come espressione dell’autotutela amministrativa determinerebbe, infatti, l’applicazione del limite temporale di diciotto mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della L. n. 241/90, decorso il quale sarebbe quindi preclusa la loro adozione, anche qualora l’amministrazione dovesse successivamente accertare la commissione di violazioni da parte di un operatore economico[40]. Di contro, collocarli al di fuori dell’ambito di operatività della disciplina dell’autotutela equivarrebbe a configurare gli stessi come poteri imperituri e a-temporali, di guisa che sarebbe consentito al GSE di incidere (in qualsiasi momento) sulla stabilità dell’originario provvedimento di ammissione agli incentivi. Ciò che si porrebbe in perfetta linea di corrispondenza con quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale «l’esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non risentono del decorso del tempo»[41].
La natura giuridica dei poteri sanzionatori (rectius, ablatori) del GSE è una tematica, in effetti, molto dibattuta. Si allude, specificamente, ai provvedimenti di decadenza, essendo pacifica la riconducibilità all’autotutela del provvedimento di annullamento disposto ai sensi dell’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011 nei casi in cui il GSE «riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente»[42].
Ed infatti, con riferimento alla decadenza disposta dal GSE, ad una prima impostazione, secondo cui la stessa sarebbe riconducibile al fenomeno dell’autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90[43], è venuta a frapporsi una seconda opzione interpretativa per la quale tale potere avrebbe natura sanzionatoria[44].
Sennonché, la più sofisticata giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di non accordare preferenza né all’una né all’altra tesi. La qualificazione accolta dal giudice amministrativo è quella di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse»[45], che differiscono dall’autotutela[46] e che non hanno carattere sanzionatorio[47].
La differenza rispetto all’autotutela discenderebbe dal fatto che detti poteri non si sostanziano «nel riesame di una determinazione precedentemente assunta in riferimento ad un’illegittimità coeva all’adozione dell’atto, ma in un provvedimento adottato all’esito di un’attività di verifica e controllo, che può fisiologicamente collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi».[48]  E in questa prospettiva, al fine di evidenziare l’insussistenza di un procedimento amministrativo di secondo grado (quale tratto indefettibile dell’autotutela), è stato elaborato il paradigma della fattispecie a formazione progressiva, così che «l’attività di verifica rappresenta il contenuto di una fase del tutto ordinaria e normale, di base, del complesso procedimento amministrativo finalizzato al riconoscimento dei benefici. Dal che discende (che) detto segmento procedimentale di verifica non è autonomo e non è né di revisione né di riesame [rispetto a quello di ammissione agli incentivi], perciò non può essere qualificato come di esercizio di una qualche autotutela, ma consiste in un autonomo potere di accertamento sostanziale, che completa il procedimento finalizzato al riconoscimento dell’incentivazione. Ad una prima verifica di tipo esclusivamente cartolare si aggiunge un distinto potere di verificazione sostanziale, correlato all’esame degli impianti, anche mediante sopralluoghi»[49].
La differenza rispetto ai provvedimenti sanzionatori della pubblica amministrazione discenderebbe, invece, da un profilo che attiene alle regole sulla ripartizione delle funzioni tra le diverse organizzazioni pubbliche che concorrono a formare la governance del settore energetico[50]: l’irrogazione delle sanzioni previste per gli operatori economici che pongono in essere condotte contrarie alla normativa in materia di incentivi alla produzione di energia rinnovabile è, infatti, una prerogativa dell’ARERA (già AEEGSI) e non anche del GSE, il quale, mediante l’esercizio dei poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 persegue una finalità ripristinatoria e non già sanzionatoria: recuperare gli incentivi indebitamente erogati in favore di operatori sine titulo.
Non a caso, è stato chiarito che «per lo specifico settore degli incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la misura della decadenza dagli incentivi, nell’ipotesi in cui vengano riscontrate violazioni rilevanti, trova apposita cornice normativa nell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, a norma del quale il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. È quindi evidente che, in caso di accertata difformità tra i dati dichiarati in sede di domanda di accesso agli incentivi ed i dati reali, la prioritaria esigenza del legislatore, da realizzarsi proprio per mezzo della misura decadenziale (di competenza del GSE), è quella di recuperare gli incentivi indebitamente erogati, salva la successiva attivazione del (diverso) meccanismo sanzionatorio di competenza dell’A.E.E.G.S.I.- Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico. In sostanza, quindi, il provvedimento di decadenza non ha di per sé natura sanzionatoria, ma è solo accertativo della violazione rilevante commessa, essendo finalizzato al recupero delle somme indebitamente erogate»[51].
A ben vedere, la formula giurisprudenziale di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse» si risolve in una locuzione descrittiva che non può essere considerata come qualificazione giuridica. Trattasi, in sostanza, di una soluzione interpretativa propugnata dalla giurisprudenza amministrativa per aggirare, in certo senso, il problema della natura giuridica da accordare a tali poteri; il problema è troppo sfuggente, così che il rischio di incorrere in una errata operazione qualificatoria è alto e, per l’effetto, pochi o nessuno intende correrlo.
In un quadro siffattamente incerto era quindi auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore, il quale avrebbe potuto definitivamente dipanare i diversi dubbi che si pongono quanto alla natura giuridica dei poteri ablatori del GSE e alla disciplina agli stessi applicabile, precisando se la stessa comprendesse, o meno, anche il limite temporale dei diciotto mesi di cui all’art. 21-nonis della L. n. 241/90; limite che, in mancanza di una qualsiasi previsione normativa e in considerazione dell’insegnamento giurisprudenziale in via di consolidamento, non sembra applicabile.
Basti solo considerare che, pure ammettendo la qualificazione nei termini di autotutela dei poteri di annullamento di cui all’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011, alcuni autorevoli commentatori hanno inteso interpretare il silenzio del legislatore (cioè il mancato rinvio all’art. 21-nonies della L. n. 241/90) nel senso che, il potere di annullamento del GSE è da considerarsi un ipotesi di deroga all’applicabilità del limite temporale di diciotto mesi[52].  E se un tale assunto vale per un potere espressamente qualificato di annullamento (quindi di autotutela), non può essere refutato in dubbio che ciò vale, a fortiori, per i poteri di decadenza e di decurtazione dell’incentivo, che non sono neppure nominalmente ascrivibili al fenomeno dell’autotutela amministrativa.
 
 
10. Conclusioni.
La novella dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 è un’iniziativa legislativa che va, sicuramente, nella giusta direzione. Essa si inserisce, sia pure timidamente, nella “stagione” di riforma della pubblica amministrazione che ha interessato l’ultimo triennio dell’attività legislativa italiana.
Trattasi di una novella – come diffusamente detto – volta a temperare i rigidi automatismi cui si ispirava l’azione amministrativa del GSE, con l’applicazione, nel settore degli incentivi alle energie rinnovabili, del «principio di proporzionalità».
La contrapposizione e l’inconciliabilità di tale principio con qualunque forma rigidistica e algoritmica di esercizio del potere amministrativo è stata efficacemente sostenuta da quella dottrina, secondo la quale il principio di proprozionalità «non può essere considerato come una mera formula matematica, una somma algebrica di costi e benefici da svolgere per una ponderazione degli interessi e dei diritti implicati nelle singole situazioni di fatto, ma neanche come un metodo oggettivo, neutrale, consequenziale, immutabile nel tempo e nello spazio o come un principio prettamente quantitativo», quanto piuttosto come un principio guida che legittima l’amministrazione all’esercizio di una funzione di integrazione sociale, da svolgere sicuramente in esecuzione della legge, ma anche in adempimento diretto di esigenze di giustizia che danno il senso ultimo alla legge e ne colmano le lacune»[53].
A voler quindi impiegare la suggestiva metafora elaborata da quell’autorevole dottrina, secondo la quale «le norme sulla pubblica amministrazione sono come le medicine: sarebbe meglio non averne bisogno, ma a volte una disfunzione dell’organismo le rende necessarie; in questi casi le si somministra, sperando che producano gli effetti previsti e sapendo che possono avere effetti collaterali»[54], l’efficacia della novella dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 potrà essere valutata solo dopo l’adozione del Decreto ministeriale e, ancor più, solo dopo aver potuto assistere alla concreta applicazione pratica che il GSE ne farà di essa.

Note

L'articolo Considerazioni sul nuovo sostanzialimso dei "poteri sanzionatori" in materia di incentivi alle energie rinnovabili proviene da Giustamm.

 
1. Le energie rinnovabili tra ambiente, salute pubblica e libertà di iniziativa economica.
L’esigenza di individuare le misure idonee a fronteggiare il fenomeno del surriscaldamento del Pianeta sta alla base della normativa (sovranazionale e nazionale) che vige in materia di energie rinnovabili, le quali sono strumentali a garantire la tutela di due ‘valori’ fondamentali dell’ordinamento costituzionale: l’ambiente[1] (art. 9 Cost.) e la salute[2] (art. 32 Cost.). Tali valori super-individuali formano un’endiadi indissolubile, poiché l’armonico e coerente utilizzo delle risorse ambientali si configura come la condizione necessaria per garantire la salute di ogni singolo individuo. Non è un caso che la giurisprudenza costituzionale, nel cogliere l’inestricabile collegamento di essi, abbia evidenziato che l’ambiente rappresenta il principale «elemento determinativo della qualità della vita»[3].
Nel settore delle energie rinnovabili, i valori non patrimoniali dell’ambiente e della salute presentano, nondimeno, una stretta correlazione con un valore (anch’esso di rilevanza costituzionale) avente tuttavia natura patrimoniale: la libertà di iniziativa economia privata (art. 41 Cost.)[4]. L’obiettivo di ridurre le emissioni di gas ad effetto serra e, quindi, di garantire un’efficace tutela dell’ambiente e della salute pubblica può essere sicuramente realizzato attraverso l’esercizio di attività economiche che producano energia attraverso processi produttivi con un ridotto impatto ambientale (c.d. green economy).
A livello europeo, la direttiva 2009/28 CE, recante norme «sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive», ha infatti precisato che l’Unione riconosce «la possibilità di conseguire la crescita economica grazie all’innovazione e ad una politica energetica sostenibile e competitiva. La produzione di energia da fonti rinnovabili dipende spesso dalle piccole e medie imprese (PMI) locali o regionali. Sono rilevanti le possibilità di crescita e di occupazione negli Stati membri e nelle loro regioni riconducibili agli investimenti nella produzione di energia da fonti rinnovabili a livello regionale e locale»[5].
È fuor d’ogni dubbio che un’economia rispettosa dell’ambiente e della salute sia (anche nei fatti) possibile. L’esercizio ecosostenibile della  libertà di impresa è ex se capace di assicurare, non soltanto quei vantaggi patrimoniali e individualistici fisiologicamente connessi alle attività economiche, ma anche vantaggi non patrimoniali e superindividuali. Il fatto che l’esercizio ecosostenibile della libertà di iniziativa economica rappresenti lo strumento per il conseguimento dell’obiettivo precipuo della normativa vigente in materia di energy implica, però, che il comparto economico delle energie rinnovabili non possa essere soggetto a limiti troppo restrittivi; il rischio sarebbe quello di penalizzare la libertà economica in nome di una eccesiva valorizzazione dell’ambiente e della salute pubblica.
 
 
2. L’equilibrio tra ambiente, salute e libertà di iniziativa economica nel settore delle energie rinnovabili.
Trovare una soluzione di equilibrio tra ambiente e salute, da una parte, ed iniziativa economica, dall’altra parte, non è tuttavia una cosa agevole. Trattasi di un’operazione resa ancora più complicata dalla difficile collocazione delle energie rinnovabili nel quadro del riparto della potestà legislativa tra lo Stato e le Regioni. Le energie rinnovabili si configurano come un’entità trasversale capace di incidere ora su una materia di competenza esclusiva dello Stato, ora su una materia di competenza concorrente Stato – Regioni.
 La dottrina ha avuto modo di rilevare che «la disciplina delle energie rinnovabili trova a prima vista la sua base costituzionale nel regime previsto in costituzione per l’energia e l’ambiente. In realtà il discorso e più articolato. Toccano il tema delle rinnovabili le competenze concorrenti in materia di territorio, salute ed energia e quelle esclusive statali in tema di concorrenza e determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i di diritti civili e sociali, oltre che di tutela dell’ambiente. È quindi evidente come in questo caso sia particolarmente vivace la concorrenza di competenze su cui ha dovuto tentare di fare chiarezza la giurisprudenza costituzionale. A seconda dei casi, per risolvere i contrasti si è fatto ricorso al criterio della prevalenza di una competenza considerata trainante, oppure a quello della leale collaborazione»[6].
L’intricata dinamica che può venire ad assumere la ripartizione del potere legislativo tra lo Stato e le Regioni ha perciò occasionato il perfezionarsi, a livello regionale, di scelte obiettivamente sbilanciate. Emblematico è il caso della Regione Sardegna, la quale, con deliberazione del 12 marzo 2010, n. 10/3, recante «Linee guida e indirizzi in materia di procedure autorizzative per la realizzazione di impianti di energia alimentati da fonte rinnovabile»  aveva ritenuto di poter vietare, in nome di esigenze di tutela paesistica e paesaggistica, la realizzazione di impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile da parte degli operatori privati; gli unici soggetti che avrebbero potuto esercitare l’attività di produzione di ‘energia pulita’ sarebbero potuti essere delle sole società pubbliche all’uopo costituite.
Dalla scelta assunta dalla Regione è scaturita l’adozione di provvedimenti amministrativi di tipo evidentemente restrittivo, la cui impugnazione ha portato la giurisprudenza amministrativa a chiarire che «le esigenze di tutela ambientale e paesistica sono e devono essere prese in considerazione nell’ambito del procedimento di valutazione d’impatto ambientale (VIA); esse non possono tuttavia condurre ad un divieto generalizzato di realizzare gli impianti di energie da fonti rinnovabili da parte di soggetti privati, poiché questo si tradurrebbe, come è evidente, nel negare l’esistenza della libertà di iniziativa economica nel campo in esame, in contraddizione con i principi comunitari e costituzionali richiamati. Né può essere consentito per le medesime ragioni riservare tali attività soltanto alle c.d. società pubbliche (peraltro interamente partecipate), in cui evidentemente non vi è una componente imprenditoriale privata idonea ad esplicare la sua libertà economica, in contraddizione con lo stesso concetto di libertà di iniziativa privata che contraddistingue il mercato delle energie tratte da fonti rinnovabili»[7].
Se ne ricava che la scelta compiuta, a seconda dei casi, dal legislatore (statale e/o regionale) dovrà ispirarsi ai criteri di ragionevolezza e di proporzionalità. Poiché, «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro. Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona»[8], è indubbio che le scelte legislative assunte in tema di energie rinnovabili non debbano configurarsi come un uso manifestamente arbitrario e schizofrenico (ossia irragionevole) del potere legislativo[9].
 
 
3. Il potere pubblico nel mercato delle energie rinnovabili: i meccanismi di incentivazione.
La posizione di strumentalità che l’esercizio della libertà di impresa viene ad assumere rispetto all’obiettivo di garantire (entro il 2020) una determinata quota di energia rinnovabile immessa in rete ha fatto in modo che l’intervento dello Stato nel mercato delle rinnovabili venisse ad assumere la fisionomia tipica dello «Stato-incentivatore».
In ossequio all’art. 3 della direttiva 2009/28/Ce, ciascuno Stato membro, per raggiungere l’obiettivo di produrre una determina quantità di energia da fonti rinnovabili, è stato autorizzato ad adottare specifiche misure. Tali misure possono essere distinte in due diverse tipologie: le misure di sostegno all’esercizio di attività preordinate alla produzione di energia da fonti rinnovabili e le misure di cooperazione tra Stati membri e Paesi terzi. Lo Stato italiano ha dato attuazione alla direttiva 2009/28/Ce mediante il D.lgs. n. 28/2011. Nell’ampio articolato dal provvedimento legislativo è perciò consentito rinvenire sia norme tese a disciplinare, specificamente, il regime di sostegno (artt. 23-33), sia norme volte a disciplinare le modalità di cooperazione tra l’Italia e gli altri Stati (artt. 34-37).
Tralasciando le misure di cooperazione, le quali vengono definite sulla base di accordi internazionali siglati tra i rappresentati degli Stati e si sostanziano, sovente, nella condivisione di dati e statistiche in materia di energie rinnovabili, in questa sede interessano precipuamente le misure di sostegno.
Queste ultime misure, consistendo nel riconoscimento di incentivi agli operatori che esercitano un’attività diretta alla produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile, si sostanziano nella «erogazione in denaro da parte dello Stato a favore di un ente di diritto pubblico, di una impresa, pubblica o privata, o di un semplice privato»[10]. La misura dell’incentivo è commisurata alla quantità di energia elettrica effettivamente immessa in rete. A tale proposito, la giurisprudenza amministrativa non ha mancato di specificare che l’incentivo, essendo teleologicamente collegato all’esigenza di raggiungere gli obiettivi fissati nella direttiva 2009/28/Ce, non può che essere commisurato all’effettivo apporto che ogni singolo operatore dà in funzione di quell’obiettivo; un apporto la cui effettività deriva dalla immissione dell’energia pulita nella rete elettrica nazionale[11].
Le incentivazioni rientrano nella più ampia categoria delle sovvenzioni, quale espressione ambigua e generica[12]. La profonda diversità di contesti e ambiti nei quali è stata impiegata la nozione di sovvenzioni ha indotto la dottrina a ritenere che le varie ipotesi di impiego della nozione abbiano «un valore di puro comodo e nessuna utilità scientifica, in ragione appunto della loro assoluta genericità, che tende pericolosamente a coprire le effettive divergenze strutturali tra i singoli istituti»[13].
In disparte le varie speculazioni dottrinarie che si sono succedute nel tempo, quel che pare certo è che la caratteristica indefettibile che distingue le incentivazioni dalle altre forme di sovvenzione risiede in ciò che, mentre le sovvenzioni in senso lato vengono erogate in favore di una determina categoria di soggetti che si trovi in una certa condizione (ad. es. imprese che versino in precarie condizioni economiche)[14], l’incentivo viene invece erogato in favore di una determinata categoria di soggetti che si determina a compiere un’attività che l’ente incentivatore ritiene rilevante o strategica[15].
In Italia, i meccanismi di incentivazione introdotti in materia di rinnovabili sono plurimi. Differenziandosi in base alla tipologia di fonte rinnovabile e alla dimensione dell’impianto, esse sono identificabili nei:  certificati verdi (ora sostituiti dalla tariffa incentivante)[16], certificati bianchi (o Titoli di efficienza energetica)[17], tariffa onnicomprensiva[18], conto termico[19], conto energia[20] e altri contributi comunitari, nazionali o regionali[21].
Fatta eccezione per quelli erogati dall’Unione europea e/o dalle Regioni, la responsabilità di dare attuazione alle misure di incentivazione è stata affidata ad un soggetto ad hoc costituito nella forma di società per azioni: il Gestore dei Servizi Energetici (GSE). Si tratta della società (totalmente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze) che «promuove lo sviluppo sostenibile attraverso la qualifica tecnico-ingegneristica e la verifica degli impianti a fonti rinnovabili e di cogenerazione ad alto rendimento; riconosce inoltre gli incentivi per l’energia elettrica prodotta e immessa in rete da tali impianti e gli interventi rivolti all’incremento dell’efficienza energetica. È responsabile delle misure finalizzate a favorire una maggiore concorrenzialità nel mercato del gas naturale. Diffonde inoltre una cultura dell’energia compatibile con le esigenze dell’ambiente. Gestisce il sistema nazionale dei certificati di immissione in consumo dei biocarburanti, al fine si sviluppare la filiera dei biocarburanti sostenibili e ridurre le emissioni di CO2 in atmosfera»[22].
Nel novero delle funzioni svolte dal Gestore dei Servizi Energetici rientra, all’evidenza, anche quella di erogare gli incentivi agli operatori (pubbliche amministrazioni, imprese private o anche persone fisiche) che producono energia da fonti rinnovabili. E a dimostrazione dell’importanza strategica che assume questa funzione, valga solo ricordare che il totale degli incentivi erogati dal GSE, nell’anno 2015, ammonta a sedici miliardi di euro[23].
La notevole entità degli incentivi disvela che la maturata consapevolezza che quella attuale sia l’era dell’antropocene, «nella quella nella quale gli esseri umani sono divenuti i principali fattori delle dinamiche biofisiche planetarie»[24], ha ragionevolmente indotto le competenti Istituzioni nazionali a creare un meccanismo vincente di ‘regolazione’ delle attività energetiche; id est, indurre un elevato numero di soggetti a sviluppare una sensibilità  verso il tema dell’ambiente, così da poter giungere ad «eliminare le cause strutturali delle disfunzioni dell’economia mondiale e di correggere i modelli di crescita che sembrano incapaci di garantire il rispetto dell’ambiente»[25].
Traendo spunto dalle parole del Santo Padre, non sembra quindi errato persuadersi che il meccanismo degli incentivi è capace di ‘catartizzare’ l’irresistibile forza attrattiva della ricchezza economica rispetto all’obiettivo (tutt’altro che patrimoniale) di porre rimedio alle preoccupanti situazioni ecologiche che vive il Pianeta. Situazioni che «provocano i gemiti di sorella terra, che si uniscono ai gemiti degli abbandonati del mondo, con un lamento che reclama da noi un’altra rotta. Mai abbiamo maltrattato e offeso la nostra casa comune come negli ultimi due secoli. Siamo invece chiamati a diventare gli strumenti di Dio Padre perché il nostro pianeta sia quello che Egli ha sognato nel crearlo e risponda al suo progetto di pace, bellezza e pienezza. Il problema è che non disponiamo ancora della cultura necessaria per affrontare questa crisi e c’è bisogno di costruire leadership che indichino strade, cercando di rispondere alle necessità delle generazioni attuali includendo tutti, senza compromettere le generazioni future. Si rende indispensabile creare un sistema normativo che includa limiti inviolabili e assicuri la protezione degli ecosistemi, prima che le nuove forme di potere derivate dal paradigma tecno-economico finiscano per distruggere non solo la politica ma anche la libertà e la giustizia»[26].
 
 
4. La giurisdizione amministrativa in materia di incentivi alle fonti rinnovabili.
La significativa dimensione degli incentivi erogabili in materia di energie rinnovabili postula ? come d’ovvio ? la simmetrica esistenza di un elevato numero di soggetti che presentano domande per l’ammissione ai meccanismi di incentivazione. L’ammissione agli incentivi è subordinata al possesso di specifici requisiti e al rispetto di determinate regole procedimentali. La probabilità che gli incentivi non vengano riconosciuti a taluni operatori oppure che vengano riconosciuti, in un primo momento, salvo poi essere  ‘ritirati’, implica l’istaurarsi di giudizi.
Giova ricordare, per completezza espositiva, che l’esatta qualificazione giuridica dei poteri ablatori di cui il GSE è attributario costituisce una tematica assai dibattuta, in specie per quel che riguarda i provvedimenti più radicali e pregiudizievoli per gli interessi (soprattutto economici) degli operatori: il «rigetto» e la «decadenza». Non si dubita, invece, della riconducibilità all’autotutela del provvedimento di annullamento disposto ai sensi dell’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011 nei casi in cui il GSE «riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente»[27].
Con riferimento alla rigetto e alla decadenza disposto dal GSE, ad una prima impostazione, secondo cui i poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 sarebbero riconducibili al fenomeno dell’autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90[28], è venuta a frapporsi una seconda opzione interpretativa per la quale i suddetti poteri avrebbero natura sanzionatoria[29].
Sennonché, la più sofisticata giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di non accordare preferenza né all’una né all’altra tesi. L’esame degli arresti giurisprudenziali registratisi sul punto consente di cogliere, invero, che la qualificazione accolta dal giudice amministrativo è quella di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse»[30], che differiscono dall’autotutela[31] e che non hanno carattere sanzionatorio[32].
La differenza rispetto all’autotutela discende dal fatto che detti poteri non si sostanziano «nel riesame di una determinazione precedentemente assunta in riferimento ad un’illegittimità coeva all’adozione dell’atto, ma in un provvedimento adottato all’esito di un’attività di verifica e controllo, che può ‘fisiologicamente’ collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi».[33] 
E in questa prospettiva, al fine di evidenziare l’insussistenza di un procedimento amministrativo di secondo grado (quale tratto indefettibile dell’autotutela), è stato elaborato il paradigma della ‘fattispecie a formazione progressiva’, così che «l’attività di verifica rappresenta il contenuto di una fase del tutto ordinaria e normale, di base, del complesso procedimento amministrativo finalizzato al riconoscimento dei benefici. Dal che discende (che) detto segmento procedimentale di verifica non è autonomo e non è né di revisione né di riesame [rispetto a quello di ammissione agli incentivi], perciò non può essere qualificato come di esercizio di una qualche autotutela, ma consiste in un autonomo potere di accertamento sostanziale, che completa il procedimento finalizzato al riconoscimento dell’incentivazione. Ad una prima verifica di tipo esclusivamente cartolare si aggiunge un distinto potere di verificazione sostanziale, correlato all’esame degli impianti, anche mediante sopralluoghi»[34].
La differenza rispetto ai provvedimenti sanzionatori della pubblica amministrazione discende, invece, da un profilo che attiene alle regole sulla ripartizione delle funzioni tra le diverse organizzazioni pubbliche che concorrono a formare la governance del settore energetico[35]: l’irrogazione delle sanzioni previste per gli operatori economici che pongono in essere condotte contrarie alla normativa in materia di incentivi alla produzione di energia rinnovabile è, infatti, una prerogativa dell’ARERA (già AEEGSI) e non anche del GSE, il quale, mediante l’esercizio dei poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 persegue una finalità ripristinatoria e non già sanzionatoria: recuperare gli incentivi indebitamente erogati in favore di operatori sine titulo.
Non a caso, è stato chiarito che «per lo specifico settore degli incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la misura della “decadenza” dagli incentivi, nell’ipotesi in cui vengano riscontrate “violazioni rilevanti”, trova apposita cornice normativa nell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, a norma del quale “il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481”. È quindi evidente che, in caso di accertata difformità tra i dati dichiarati in sede di domanda di accesso agli incentivi ed i dati reali, la prioritaria esigenza del legislatore, da realizzarsi proprio per mezzo della misura decadenziale (di competenza del GSE), è quella di recuperare gli incentivi indebitamente erogati, salva la successiva attivazione del (diverso) meccanismo sanzionatorio di competenza dell’A.E.E.G.S.I.– Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico. In sostanza, quindi, il provvedimento di decadenza non ha di per sé natura sanzionatoria, ma è solo accertativo della violazione rilevante commessa, essendo finalizzato al recupero delle somme indebitamente erogate»[36].
Quale che sia la natura giuridica dei poteri del GSE è certo che l’aumento dei soggetti che aspirano ad essere ammessi agli incentivi in materia di energie rinnovabili e che vedano rigettata la loro domanda o che siano raggiunti da provvedimenti di ritiro (annullamento, revoca o decadenza)dell’incentivo inizialmente riconosciutogli ha determinato la necessità di individuare la giurisdizione dinanzi alla quale instaurare le controversie in materia.
Il tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di incentivi pubblici è stato ampiamente dibattuto. La consolidazione di teoretiche di segno opposto, unita alle pregiudizievoli ricadute che una tale situazione di incertezza era in grado di determinare sulla effettività dei diritti costituzionali di azione e di difesa (art. 24 Cost.), ha fatto in modo che la Corte di Cassazione si pronunciasse sulla questione.
Con riferimento ai provvedimenti di ritiro degli incentivi inizialmente riconosciuti, i criteri ermeneutici impiegati dal giudice della giurisdizione al fine di stabilire le fattispecie devolute alla giurisdizione del giudice ordinario e quelle, invece, devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo sono due: il c.d. criterio dell’inadempimento e il c.d. criterio della natura del potere esercitato dall’amministrazione.
Mentre per il «criterio dell’inadempimento» sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie nelle quali il provvedimento di annullamento o revoca dell’incentivo sia giustificato dall’inadempimento degli obblighi che la legge e/o il provvedimento imponevano al soggetto beneficiario nella fase attuativa[37], in base al «criterio della natura del potere» che sovraintende all’adozione dell’atto di ritiro dell’incentivo sono invece devolute alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie concernenti il ritiro di incentivi riconosciuti direttamente dalla legge, così che la pubblica amministrazione debba unicamente limitarsi a verificare l’esistenza dei presupposti ex lege, senza potere svolgere valutazioni discrezionali di sorta[38].
Contrariamente, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo allorché il provvedimento di ritiro dell’incentivo possa farsi ricondurre all’autotutela (intesa in senso stretto) con conseguente sussistenza in capo al privato, non già di un diritto soggettivo (che radica la giurisdizione del g.o.), bensì di un interesse legittimo (che radica la giurisdizione del g.a.). Il che accade ogniqualvolta il provvedimento di ritiro si «esprime nella constatazione – anche ex post, e dunque esercitabile anche nella fase che è definita esecutiva del rapporto – della mancata corrispondenza al pubblico interesse del contributo, o, alternativamente, nello scrutinio negativo in merito alla legittimità originaria dell’erogazione, evenienza riconducibile al mutamento di requisiti soggettivi ed oggettivi necessari per l’ammissione al beneficio»[39].
Le sopraccennate ‘regole’ sul riparto di giurisdizione si applicano, in generale, per ogni tipologia di sovvenzione erogata da una qualsiasi pubblica amministrazione. Tuttavia la circostanza che l’ordinamento amministrativo italiano consta di un soggetto pubblico (GSE s.p.a.) istituzionalmente deputato alla erogazione di incentivi in favore di titolari di impianti da fonti di energie rinnovabile ha fatto in modo che venisse ad occasionarsi, specificamente, un problema di riparto di giurisdizione sui provvedimenti con i quali lo stesso dispone ex art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 la decadenza dagli incentivi e il recupero delle somme eventualmente già erogate[40].
A questo riguardo occorre ricordare che, per effetto di una recente novella legislativa, l’ambito di applicazione dei poteri di rigetto e di decadenza del GSE sarà verosimilmente destinato ad incontrare delle restrizioni.
Da più parti erano stati denunciati profili di irragionevolezza e sproporzionalità dell’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011, nella parte in cui contemplava un ‘rigido automatismo’ nell’esercizio di tali poteri: l’accertamento di una violazione commessa dall’operatore economico comportava, appunto automaticamente, l’adozione di un provvedimento di rigetto o di decadenza, a seconda del momento in cui l’accertamento avesse luogo. Il rigetto nei casi in cui la violazione fossa stata accertata nel periodo antecedente all’ammissione all’incentivo, mentre la decadenza nei casi di violazioni accertate nel periodo successivo all’ammissione.
Ridotti, se non insussistenti, erano i margini di valutazione discrezionale, quanto alla possibile gradazione delle conseguenze, riconosciuti in capo al GSE, la cui attività di accertamento si risolveva in una ‘istruttoria debole’ preordinata a verificare la sussumibilità della condotta posta in essere dall’operatore in una delle ‘violazioni rilevanti’ tipizzate dal legislatore nell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014  (c.d. Decreto Controlli)[41].
Emblematico sembra essere l’insegnamento giurisprudenziale elaborato in conseguenza dei numerosi ricorsi proposti avverso provvedimenti di rigetto o di decadenza adottati dal GSE nei confronti di quegli operatori che, vittime di truffa da parte del fornitore ‘Zuccotti’, si erano inconsapevolmente trovati ad installare moduli fotovoltaici contraffatti e a presentare, quindi, una dichiarazione con la quale si attestava la (non vera) conformità tecnica dei pannelli.
Nelle sentenze pronunciate su tali ricorsi è stato evidenziato il carattere automatico dei provvedimenti di rigetto e di decadenza del GSE, rimarcando l’irrilevanza dell’elemento psicologico dell’autore della violazione, che si sarebbe dovuto considerare destinatario di rigetto o di decadenza anche qualora fosse stato del tutto inconsapevole della condotta contra ius posta in essere. Si è, infatti, affermato che «l’accertamento dell’elemento psicologico non è richiesto dalle norme che regolano il procedimento [istruttorio del GSE] ed anzi è incompatibile con quelle»[42].Un sistema siffatto esponeva – com’è evidente ? gli operatori economici all’inaccettabile rischio di trovarsi ad esercitare attività di impresa in un settore (quello delle energie rinnovabili) che non ammetteva il minimo errore e che, peraltro, prevedeva conseguenze eguali (rectius, egualitarie), senza distinguere il grado di antigiuridicità delle violazioni poste in essere.
Per poter sopperire a simili inconvenienti, il legislatore nazionale ha così, recentemente, riformato la configurazione dei poteri del GSE. Con la L. 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. Legge di Bilancio 2018) è stata, invero, apportata un’integrazione all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011[43].
Nella sua attuale formulazione, la norma testè menzionata, dopo aver disposto che «nel caso in cui le violazioni riscontrate nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481», stabilisce che «in deroga al periodo precedente, al fine di salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili  degli  impianti  che  al  momento dell’accertamento della violazione  percepiscono  incentivi,  il  GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 20 e l’80 per cento in ragione dell’entità della violazione.  Nel  caso
in cui le violazioni siano  spontaneamente  denunciate  dal  soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica  e  controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte di un terzo».
A ben vedere, il nuovo articolo 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 prevede un’impalcatura caratterizzata da due ‘macro categorie’ di poteri: il rigetto e la decadenza, da un lato, e la  decurtazione della tariffa incentivante dall’altro lato. Di là da quello che potrebbe indurre a ritenere la struttura morfologica, sintattica e semantica della nuova norma, la quale contempla la decurtazione come ‘deroga’ rispetto alla regola del rigetto e della decadenza, un’interpretazione teleologica (salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili) conduce a persuadersi del fatto che il potere di decurtazione della tariffa incentivante, in quanto meno drastico e penalizzante, sembrerebbe destinato ad assurgere a ‘regola’, laddove invece i poteri di rigetto e di decadenza dovrebbero finire col diventare l’extrema ratio.
È tuttavia vero che un simile scenario, ispirato dalla logica di creare leggi amiche[44] (nel quale la decurtazione dell’incentivo diventi la ‘regola’), perchè possa diventare realtà, occorrerà attendere l’elenco delle violazioni non rilevanti (rectius, le violazioni di rilevanza tale da non giustificare il rigetto o la decadenza).
L’articolo 42, comma 3 del D.lgs. n. 42/2011 àncora la decurtazione dell’incentivo all’accertamento di violazioni diverse rispetto a quelle rilevanti, contemplate nell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014. Sicché, le ‘violazioni rilevanti’ continueranno ad essere soggetti a rigetto ovvero a decadenza, laddove, invece, le ‘violazioni non rilevanti’ (che sono cosa diversa dalle ‘non violazioni’) saranno soggette alla decurtazione dell’incentivo in una misura compresa tra il 20 e l’80 per cento.
Sennonché, permangono alcuni punti d’ombra che la norma non sembra chiarire o, comunque, sembra chiarire solo in parte: quali saranno le ‘violazioni non rilevanti’ soggette a decurtazione? Quale l’autorità competente a tipizzarle? Quale criterio verrà applicato per la tipizzazione delle ‘violazioni non rilevanti’? L’intensità della decurtazione (se del 20 per cento, piuttosto che dell’80 per cento) sarà rimessa alla discrezionalità del GSE oppure si procederà a prevedere per ogni ‘violazione non rilevante’ una percentuale di decurtazione dell’incentivo di tipo rigido ed immutabile?
Il primo quesito è di pronta e facile soluzione. L’art. 1, comma 960 della Legge di Bilancio 2018 ha, tra l’altro, previsto che all’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011, dopo la lettera c), è inserita la seguente lettera: «c-bis) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo ai sensi dell’ultimo periodo del comma 3».
Dalla lettura integrale del nuovo comma 5, ai sensi del quale «entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto, il GSE fornisce al Ministero dello sviluppo economico gli elementi per la definizione di una disciplina organica dei controlli che, in conformità ai principi di efficienza, efficacia e proporzionalità, stabilisca: (…) c-bis) le violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo ai sensi dell’ultimo periodo del comma 3», si ha modo di cogliere, quindi, che spetterà al MiSE il compito di individuare le ‘violazioni non rilevanti’.
Dubbia resta la modalità attraverso la quale il MiSE provvederà ad una simile attività normativa. Due le possibili opzioni: l’adozione di un Decreto Ministeriale recante modifiche ed integrazione al D.M. 31 gennaio 2014 oppure quella di un Decreto Ministeriale, distinto da quello del 2014, nel quale contenere la disciplina delle violazioni suscettibili di decurtazione della tariffa incentivante.
La norma non chiarisce neppure quale debba essere la ‘tecnica legistica’ che il MiSE dovrà impiegare ai fini dell’identificazione delle violazioni soggette a decurtazione. Anche qui sembrano, comunque, due le soluzioni praticabili. Potrebbe essere impiegato un criterio innovativo, volto a tipizzare, sotto la rubrica di ‘violazioni soggette a decurtazione’, condotte nient’affatto simili a quelle contemplate nel D.M. 31 gennaio 2014 ovvero un criterio specificativo, mediante il quale la tipizzazione delle summenzionate violazioni si sostanzierebbe nella previsione di circostanze attenuanti delle violazioni rilevanti, di guisa che, lungi dall’essere individuate condotte nuove e distinte rispetto a quelle contenute nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014, potrebbero essere, piuttosto, contemplati elementi idonei a determinare la dequotazione delle violazioni rilevanti (passibili di rigetto o di decadenza) in violazioni non rilevanti (passibili di decurtazione).
Nondimeno, anche il profilo che attiene alle modalità di determinazione della percentuale di decurtazione (da un minimo del 20% ad un massimo dell’80%) soffre della sibillinità della norma. Non è chiarito se sarà creato, in sede di regolamentazione secondaria, un meccanismo incentrato su rigidi schemi in base ai quali, senza che siano ammesse valutazioni discrezionali, ad una violazione ‘X’ seguirà, senza “se” e senza “ma”, una predeterminata decurtazione ‘Y’ oppure se sarà concesso un maggiore spazio alla discrezionalità, da esercitarsi caso per caso, ai fini della ragionevole e proporzionale determinazione della percentuale della decurtazione.
Delle due sembra preferibile la seconda. I «principi di ragionevolezza»[45] e di «proporzionalità»[46], cui è ispirata la novella del 2017, mal si attagliano ad applicazioni di tipo meccanico (o se si preferisce, automatico), suggerendo, piuttosto, di accordare all’amministrazione (nella specie il GSE) un sufficiente margine di discrezionalità nella determinazione, sulla base delle multiformi e irripetibili caratteristiche empiriche di ogni singolo caso concreto, della percentuale di decurtazione più adeguata tra quelle consentite dall’ampia forbice ‘edittale’ prevista dalla legge.
Certo è che ogni più ampia e consapevole valutazione sui profili problematici che si è tentato di individuare dovrà essere riservata al momento dell’adozione del Decreto ministeriale cui fa rinvio l’art. 42, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011.
Ritornando ai profili processuali che attengono agli incettivi alle energie rinnovabili, occorre chiedersi: anche per i provvedimenti del GSE valgono le ‘regole classiche’ sul riparto di giurisdizione in materia di sovvenzioni pubbliche? Al quesito può rispondersi positivamente. Con una prima pronuncia del 2014, le Sezioni Unite hanno infatti confermato, proprio in materia di incentivi erogati dal GSE, i tradizionali postulati logico-giuridici che ispirano la materia. Attraverso una motivazione connotata da peculiare chiarezza, il giudice di legittimità, dopo aver precisato che  il «privato destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche può esser titolare di differenziate situazioni giuridiche, diversamente qualificate, nei confronti dell’Autorità concedente»[47], è giunto ad affermare che «il Gestore dei Servizi Energetici  nell’attribuzione di benefici per impianti energetici alimentati da fonti rinnovabili esercita potestà amministrative, poiché valuta un pubblico interesse, il privato nei confronti di tali atti è titolare di un interesse legittimo, così che in materia di incentivazione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione del provvedimento con il quale l’ente erogatore, nell’esercizio dei poteri di autotutela, annulli il provvedimento attributivo del beneficio per vizi di legittimità ovvero lo revochi per contrasto originario con l’interesse pubblico, atteso che in tali casi il beneficiario non può vantare che l’interesse legittimo al corretto esercizio di tali poteri».
L’insegnamento giurisprudenziale inaugurato nel 2014 ha trovato, peraltro, conferma nelle più recenti pronunce del Giudice della giurisdizione. Difatti, le Sezioni Unite  hanno ultimamente ribadito che «in materia di incentivazione dell’energia elettrica prodotta da fonte rinnovabile, la controversia concernente il provvedimento di decadenza, adottato dal gestore pubblico nell’esercizio dei poteri di sua competenza, riguarda la ‘produzione di energia’, essendo la previsione di contributi tariffari un efficace strumento di indirizzo della produzione energetica nazionale, ed appartiene, pertanto, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, 1 comma, lett. o), dell’allegato I al D.lgs. n. 104 del 2010»[48].
Quanto sopra riguarda i provvedimenti negativi adottati all’esito di un procedimento di secondo grado. Ma quali regole valgono per i provvedimenti con i quali viene disposta, ab origine, l’esclusione di un operatore dall’ammissione agli incentivi? A tal riguardo può dirsi che per la fase che precede l’erogazione dell’incentivo vige la regola in ossequio alla quale il privato, trovandosi di fronte all’esercizio di una potestà amministrativa, è titolare di una situazione di interesse legittimo e, di conseguenza, le eventuali controversie ricadono nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Questa regola, tuttavia, soffre un’eccezione: quella in cui l’attività di incentivazione è direttamente riconosciuta dalla legge. In queste ipotesi, poiché l’incentivo viene direttamente riconosciuto dalla legge, il privato è titolare (sin da subito) di una situazione di diritto soggettivo, di guisa che le controversie concernenti i provvedimenti con i quali viene rigettata la domanda sono devoluti al giudice ordinario.
Nell’ipotesi degli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici, l’erogazione del denaro in favore dei titolari non è, però, direttamente prevista dalla legge. Il Gestore, invero, eroga gli incentivi sulla scorta di scelte discrezionali poste in essere dai Ministeri competenti ratione materie, i quali stabiliscono le condizioni, nonché le modalità di accesso e di erogazione degli incentivi. In questo modo, dunque, la pubblica amministrazione (da intendersi, ivi, costituita dal Ministero competente e dal GSE) ha modo di incidere sul an, sul quid e sul quomodo dell’attività di incentivazione, evitando l’incardinarsi, in capo al singolo operatore, di un ‘diritto soggettivo perfetto’ capace di radicare la giurisdizione del giudice ordinario[49].
Tant’è che con quattro pronunce di analogo tenore, rese nel 2017, è stato affermato che «la controversia avente ad oggetto la domanda per il riconoscimento del diritto alla […] tariffa incentivante per l’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. o), c.p.a., che contempla le controversie, incluse quelle risarcitorie, attinenti alle procedure e ai provvedimenti della pubblica amministrazione concernenti la produzione di energia, i rigassificatori, i gasdotti di importazione, le centrali termoelettriche e quelle relative ad infrastrutture di trasporto ricomprese o da ricomprendere nella rete di trasmissione nazionale o rete nazionale di gasdotti»[50].
 
 
5. La competenza del giudice amministrativo in materia di incentivi alle fonti rinnovabili.
Nell’ambito degli incentivi agli impianti alimentati da fonti di energia rinnovabile, anche la ripartizione della competenza del giudice amministrativo è soggetta a determinate regole.
Come noto, la competenza si sostanzia, anche nel giudizio amministrativo, nella «quantità di giurisdizione spettante a ciascun giudice»[51]. Nonostante la comunanza di significato che la nozione di ‘competenza’ assume nel giudizio amministrativo rispetto ai giudizi di natura diversa, deve soggiungersi che «mentre nell’ordinamento processual-civilistico rilevano i tradizionali criteri di riparto ‘orizzontale’ (territorio, materia e valore), nella giustizia amministrativa si ha un criterio determinativo della potestà giurisdizionale dei T.A.R. di tipo ‘dualistico’, basato sulla contrapposizione tra competenza territoriale e competenza c.d. funzionale»[52].
Nel codice del processo amministrativo la competenza territoriale trova la sua disciplina nell’art. 13[53], laddove quella funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio risulta invece contemplata nell’art. 14[54].
La competenza per territorio e la sua ripartizione tra i T.A.R. viene realizzata mediante la «valorizzazione di taluni elementi di collegamento che intercorrono tra la controversia e la circoscrizione territoriale a cui ciascun tribunale amministrativo fa capo»[55]. L’art. 13 del c.p.a. ha fissato i precipui criteri in ossequio ai quali tale competenza deve essere ripartita: il «criterio della sede», il «criterio dell’efficacia del provvedimento» e il «criterio del pubblico impiego».
Mentre il «criterio della sede» impone di accordare la competenza al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede, appunto, la pubblica amministrazione che ha adottato la determinazione amministrativa, quello dell’efficacia attribuisce la competenza al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale si producono gli effetti diretti del provvedimento, dell’atto, dell’accordo o del comportamento; tale criterio opera nelle ipotesi di determinazioni che producono effetti ultra regionali.
Per le controversie concernenti il pubblico impiego, invece, è competente il T.A.R. in cui è situata la ‘sede di servizio’, ossia «quella nella quale si colloca l’ufficio nel quale il pubblico dipendente è formalmente incardinato in qualità di preposto o di addetto, e non l’ufficio al quale è solo provvisoriamente assegnato con provvedimento di reggenza, comando o distacco, a meno che la contestazione non involga questioni direttamente collegate o connesse a tale provvedimento»[56].
Accanto alla competenza per territorio, sussiste la competenza per materia. La competenza funzionale (o per materia) comporta la inderogabile attribuzione di talune controversie alla cognizione del T.A.R. Lazio, sede di Roma[57], e del T.A.R. Lombardia, sede di Milano[58]; ciò a prescindere dal ‘se’ la pubblica amministrazione intimata abbia la propria sede in un’altra Regione o ‘se’ la determinazione amministrativa produca i suoi ‘effetti diretti’ in un contesto territoriale al di fuori del Lazio o della Lombardia. Tale criterio di ripartizione della competenza non si fonda «su un peculiare legame del giudice decentrato con la realtà del luogo, bensì sul presupposto che determinate questioni potessero essere più efficacemente esaminate da un tribunale diverso, meno legato al contesto territoriale e maggiormente specializzato quanto a particolari cognizioni tecniche»[59].  In caso di concorrenza tra competenza territoriale e competenza funzionale prevale quest’ultima. Più specificamente, la giurisprudenza ha statuito che «la natura della competenza funzionale, caratterizzata da profili di specialità ed espressione di esigenze affatto peculiari, ne implica la prevalenza rispetto alla competenza territoriale delineata in via generale dall’art. 13 c.p.a. con riferimento alla sede dell’autorità emanante o alla sfera territoriale degli effetti degli atti»[60].
Chiarito ciò, occorre comprendere sulla base di quale dei criteri fissati nel codice del processo amministrativo viene ripartita la competenza a conoscere delle controversie in materia di incentivi agli impianti alimentatati da fonti di energie rinnovabile.
A questo riguardo è necessario distinguere tre categorie di incentivi alle rinnovabili: a) gli incentivi erogati dall’Unione europea; b) gli incentivi erogati da altri enti statuali o regionali; c) gli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici.
Gli incentivi erogati direttamente dall’Unione europea rientrano nella giurisdizione e nella competenza del ‘giudice europeo’. Avverso gli atti e i provvedimenti con i quali venga disposta l’esclusione o la decadenza da un incentivo, l’operatore (persona fisica o giuridica) potrà proporre ricorso dinanzi al Tribunale europeo di prima istanza e, in ipotesi di rigetto, dinanzi al Corte di Giustizia Ue, al fine di chiedere l’annullamento dell’atto o del provvedimento, nonché il risarcimento dei danni patiti; ciò a condizione che l’atto o il provvedimento europeo riguardi direttamente e individualmente il ricorrente (art. 263 TFUE)[61]. Siffatti incentivi si pongono, quindi, al di fuori delle dinamiche nazionali che contraddistinguono il riparto di competenza tra giudici amministrativi in tema di incentivi agli impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Il riparto della competenza del giudice amministrativo sulle controversie concernenti gli incentivi erogati da enti statali o regionali (diversi dal Gestore dei Servizi Energetici) ha invece luogo in virtù del criterio della ‘competenza per territorio’ ex art. 13 c.p.a.. Per vero, sui provvedimenti di esclusione o di ritiro di incentivi erogati dagli enti di cui sopra sarà compente il T.A.R. nella cui circoscrizione ha sede l’amministrazione che abbia adottato il provvedimento. Se però, il provvedimento è destinato a sortire effetti ultra regionali, la competenza spetterà al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale si producono gli effetti diretti del provvedimento impugnato. Questo perché «in tema di competenza territoriale inderogabile del giudice amministrativo, il criterio principale è quello della sede dell’autorità che ha adottato l’atto impugnato e che tale criterio è sostituito da quello inerente agli effetti “diretti” dell’atto qualora essi si esplichino in luogo compreso nella circoscrizione territoriale di uno specifico Tribunale amministrativo regionale»[62].
Con riferimento, poi, agli incentivi erogati dal Gestore dei Servizi Energetici, l’individuazione del giudice amministrativo competente ha formato oggetto di orientamenti ondivaghi. Nella giurisprudenza dei T.A.R. era infatti venuta consolidandosi la tesi secondo la quale la ripartizione della competenza in materia di incentivi erogati dal GSE dovesse avvenire in base al criterio dell’efficacia del provvedimento. Per tal via era quindi frequente l’impiego di formule del seguente tenore: atteso che il «provvedimento con il quale il GSE ha disposto il rigetto della domanda di ammissione agli incentivi esaurisce i propri effetti in un ambito territoriale regionale, sussiste la competenza ex art. 13, comma 1, c.p.a.»[63].
Sul punto è intervenuto il Consiglio di Stato, il quale ha inteso aderire ad un approccio ermeneutico diametralmente opposto a quello che era venuto consolidandosi in alcuni T.A.R.. Il giudice del grado d’appello della giustizia amministrativa ha confermato la competenza territoriale del T.A.R. Lazio, riconducendola nell’alveo delle ipotesi di cui all’art. 13, comma 3, c.p.a..
In due pronunce del 2014 è stato infatti stabilito che «il riconoscimento (o meno) dell’incentivazione da parte del GSE, riguardando l’energia prodotta in un determinato stabilimento, non ha effetti localizzabili nel solo ambito regionale in cui è ubicato lo stabilimento stesso, incidendo sull’intero sistema nazionale energetico. Consegue che va riconosciuta, ai sensi dell’art. 13, comma 3, c.p.a., la competenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio a conoscere delle controversie in materia di incentivi alle fonti rinnovabili, tanto più che il provvedimento di riconoscimento (o meno) degli incentivi è emesso dal GSE s.p.a., quale soggetto incaricato dell’esercizio di funzioni pubbliche con carattere ultraregionale»[64].
In definitiva, quel che è certo è che le domande di tutela giurisdizionale proposte dagli operatori al fine di contestare provvedimenti amministrativi adottati in materia di incentivi alle fonti innovabili debbono ben incastrarsi nei peculiari ‘canali processuali’ di cui si compone la giustizia amministrativa.
 
 
6. Considerazioni conclusive.
L’attuale ‘stato dell’arte’ cui è giunto il formante giurisprudenziale in merito alla ripartizione della giurisdizione e della competenza in materia di energie rinnovabili deve considerarsi indubbiamente adeguato. È di palese evidenza che il riparto di giurisdizione e di competenza è stato attuato sulla base di regole ispirate da una ‘logica classica’, quanto alla giurisdizione, ed una logica ‘semplificatrice’ con riguardo alla competenza.
Il riparto di giurisdizione, sul quale non v’erano precisi addentellati normativi, è stato realizzato, essenzialmente, alla luce di quello che si configura come il criterio contestualmente più risalente ed attuale; cioè a dire quello fondato sulla natura della situazione soggettiva tutelata nonché sulla natura del potere pubblico. Dal momento che solo difronte all’esercizio di un potere pubblico di natura discrezionale si determina la ‘degradazione’ o, se si preferisce, ‘l’affievolimento’[65] dei diritti soggettivi del privato in interessi legittimi, è condivisibile l’impostazione accolta sia dalla giurisprudenza di legittimità che dalla giurisprudenza amministrativa.
Parimenti condivisibile è la soluzione propugnata dal Consiglio di Stato in punto di riparto di competenza tra giudici amministrativi di primo grado. La competenza territoriale (fondata sulla sede dell’amministrazione e/o sul contesto territoriale nel quale il provvedimento produce i suoi effetti diretti) può trovare applicazione solo per gli incentivi alle rinnovabili erogati da soggetti diversi dal GSE. Creare un sistema giurisdizionale troppo articolato, perché territorialmente decentrato, anche per le controversie in materia di incentivi rinnovabili avrebbe potuto rallentare l’operato del GSE e, di riflesso, avrebbe esposto lo Stato italiano a non raggiungere gli obiettivi fissati dalla normativa europea in ordine alla quantità di energia pulita che ciascuno Stato membro dovrà aver prodotto entro il 2020[66].

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(pubblicato il 3.9.2015)

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L'articolo L’avvalimento «condizionato» dei requisiti di idoneità professionale nel prisma della giurisprudenza amministrativa<br> (Note a margine di Cons. St., Sez. VI, 15 maggio 2015, n. 2486) proviene da Giustamm.