Dino Tarquini – dottore di ricerca in diritto amministrativo, Università degli Studi dell’Aquila

Riv. n. 9/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Premessa 2. Cenni sul dibattito in ordine alla sorte del contratto pubblico dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione 3. Una nullità virtuale speciale: il principio di non interferenza fra norme-atto e norme-comportamento nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo 4. Una nullità-demolizione: il carattere costitutivo della pronuncia giudiziale 5. Principali profili processuali tra inquadramento teorico e peculiarità della vicenda 6. Conclusioni

Abstract

Il contributo prende in esame la questione della natura giuridica della patologia che colpisce il contratto pubblico in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, anche alla luce del nuovo codice di settore, che introduce dei principi generali con funzione ordinante del sistema. Si propone, dunque, una ricostruzione che inquadra l’inefficacia prevista dalla legge in termini di nullità virtuale speciale avente la consistenza di nullità-demolizione. In tal modo si traccia un modello di riferimento per la soluzione di problemi pratico-applicativi, sostanziali e processuali. Peraltro, risulta possibile svolgere considerazioni di respiro generale, in particolare in merito alla commistione nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo tout court fra regole di responsabilità e regole di validità.

Abstract

The contribution examines the question of the legal nature of the pathology affecting the public contract following the annulment of the awarding measure, also in light of the new sector code, which introduces general principles with an ordering function for the system. Thus, a reconstruction is proposed that frames the ineffectiveness provided for by law in terms of special virtual nullity having the consistency of nullity-demolition. In this way, a reference model is outlined for the solution of practical-applicative, substantive and procedural problems. Moreover, it turns out to be possible to make general considerations, particularly with regard to the admixture in special private law and administrative law tout court between rules of liability and rules of validity.

1.     Premessa

            Il tema della sorte del contratto pubblico in seguito all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione rappresenta un cold case del diritto amministrativo. Si tratta, infatti, di un classico della materia che, nonostante sembri aver trovato una propria stabilità quanto a disciplina e relativa interpretazione, può probabilmente dire ancora molto. D’altronde, l’occasione per rendere di nuovo calda la pista speculativa è fornita dal legislatore del codice dei contratti pubblici dello scorso anno.

Invero, da una parte, la novella di cui all’art. 209, co. 1, lett. b), d.lgs. n. 36/2003[1] ha sostituito integralmente, tra l’altro, l’art. 121 c.p.a. sull’inefficacia del contratto pubblico per gravi violazioni, lasciandone comunque in sostanza invariato lo statuto.

            Dall’altra parte, si è imposta all’interprete una rilettura delle fattispecie, attraverso una collocazione delle stesse nel prisma dei principi generali oggi posti in apertura del corpo normativo[2]. Si tratta di una sorta di prova di resistenza, al lume della rinnovata ed espressa gerarchia valoriale, a cui occorre sottoporre anche le ricostruzioni esegetiche in apparenza consolidate.

Riflettere ancora sull’annosa questione potrebbe condurre, tra l’altro, a due meritori risultati.

In primo luogo, individuando la natura giuridica della patologia che colpisce il contratto per il vizio pubblicistico “a monte”, si disporrebbe di un regime giuridico con cui colmare le lacune normative presenti. L’opera del legislatore, infatti, pare essere un “non finito michelangiolesco”; dunque, il tema pratico-applicativo del vuoto di disciplina va di necessità affrontato.

In secondo luogo, lo scrutinio della vicenda in discorso costituisce uno spaccato dalla significativa valenza sistematica. L’operazione di inquadramento del fenomeno in esame rappresenta un “particolare” da cui sembra ben possibile risalire al “generale”, con considerazioni valide per l’intero diritto amministrativo. Nello specifico, in un contesto caratterizzato dalla tendenziale dissoluzione della rigida bipartizione fra diritto privato e diritto pubblico, l’indagine pare offrire il destro di sottolineare la specialità dell’ordinamento amministrativo.

Gli aspetti nei quali ciò risulta possibile sono almeno due. Il tema interseca sia la dialettica fra norme-comportamento e norme-atto e, pertanto, fra regole di responsabilità e regole di validità, sia il rapporto fra le figure patologiche, ovvero la relazione fra gli statuti propri dell’annullabilità e della nullità.

Per tentare una ricostruzione, è utile preliminarmente rammentare, seppur in estrema sintesi, quale sia il retroterra da cui occorre muovere.

2. Cenni sul dibattito in ordine alla sorte del contratto pubblico dopo l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione

Prima che la legge disciplinasse il punto, erano sorti più orientamenti in merito[3].

Secondo un indirizzo risalente nel tempo il negozio sarebbe stato affetto da annullabilità, stante la sopravvenuta carenza di legittimazione a contrarre in capo all’amministrazione. Ne derivava che la patologia potesse essere portata innanzi al giudice solo ad iniziativa della parte pubblica, nel cui interesse era contemplato il vizio afferente alla formazione del consenso. È evidente come tale tesi pretermettesse la tutela della concorrenza, lasciando la scelta sull’agire per la demolizione del contratto alla stazione appaltante.

Per un’altra ricostruzione si sarebbe trattato di nullità. Secondo alcuni la più grave forma di invalidità sarebbe derivata dalla violazione di norme imperative, nel caso rappresentate dalle regole sul procedimento di evidenza pubblica, integrandosi così la specie virtuale di nullità. Secondo altri, per converso, il vizio sarebbe attenuto alla struttura del negozio, poiché la caducazione del provvedimento di aggiudicazione avrebbe determinato il venir meno dell’accordo, quale elemento essenziale costitutivo del contratto.

Un’ulteriore impostazione era fautrice dell’inefficacia, in forza dello stringente nesso di presupposizione intercorrente fra la fase pubblicistica “a monte” e quella privatistica “a valle”.[4] Nell’ambito di questa prospettazione, non vi era concordia sul carattere dell’inefficacia medesima. Da un lato, un approccio configurava quest’ultima in termini relativi, con conseguente necessità di un intervento costitutivo del giudice a fronte dell’iniziativa dell’interessato, nonché con l’operare del limite dell’eccessiva onerosità, proprio della reintegrazione in forma specifica, e della guarentigia per i terzi in buona fede[5]. Dall’altro lato, una variante predicava la natura assoluta dell’inefficacia, quale caducazione automatica del negozio, senza bisogno di pronunce giudiziali costitutive, in seguito all’annullamento dell’atto pubblicistico “a monte”[6].

Ad ogni modo, come noto, in ordine all’annosa querelle è intervenuto il diritto comunitario con la direttiva 66/2007, che ha optato per la <<privazione di effetti>> del contratto stipulato. L’obiettivo evidente consiste nell’uniformare le discipline degli Stati membri, per evitare distorsioni della concorrenza nel mercato comune, a tutela delle libertà economiche di circolazione. D’altronde, in precedenza taluni ordinamenti presentavano delle normative in favore della stabilità del contratto che non conferivano rilievo a vizi che determinavano l’illegittimità del procedimento finalizzato all’affidamento del negozio.

Il legislatore nazionale, in sede di trasposizione della fonte sovranazionale, ha fatto leva sulla tendenziale atecnicità della qualificazione europea recependo la formula volutamente generica sub specie di <<inefficacia>>, ovvero richiamando un istituto non direttamente disciplinato dal codice civile. In materia di contratti pubblici, pertanto, l’inefficacia diveniva categoria originaria, e non più di derivazione, secondo il modulo con cui è per lo più conosciuta nell’ordinamento.

3. Una nullità virtuale speciale: il principio di non interferenza fra norme-atto e norme-comportamento nel diritto privato speciale e nel diritto amministrativo

Dato che il dibattito sul punto non può considerarsi sopito, a causa della incompletezza del diritto positivo e, dunque, della necessità di individuare in via interpretativa lo statuto mancante, merita di essere affrontato il tema della natura giuridica dell’inefficacia contemplata agli artt. 121 e 122 c.p.a.[7]

Sembra che si debba preferire una ricostruzione che operi un inquadramento in termini di nullità[8] virtuale – sostanzialmente, anche se vi è formale previsione, poiché si dovrebbe giungere allo stesso risultato anche in assenza di disposizione testuale – speciale[9].

Si osserva infatti come l’invalidità appaia derivare dalla violazione di norme imperative[10] che, tuttavia, non ineriscono in via diretta al contratto, ma alla fase prodromica alla stipulazione del medesimo. Non è il negozio a porsi in contrasto col precetto indisponibile, ma il provvedimento che ne costituisce l’antecedente necessario[11]. Si tratta, in relazione al contratto, assunto come oggetto di studio[12], di regole di comportamento esterne a quest’ultimo, che, secondo la tradizionale impostazione civilistica, dovrebbero importare responsabilità e non invalidità.

Si assiste così ad una deviazione dal modello di diritto privato, in cui la nullità, ai sensi dell’art. 1418 c.c., è da ritenersi virtuale, cioè implicita, ogni volta che a violare la norma imperativa sia in modo diretto il contratto, e non il contegno tenuto dai paciscenti durante le trattative. Non a caso, nel momento in cui si intende far ridondare in invalidità, e non in mera responsabilità, la scorrettezza nella fase delle negoziazioni, il legislatore dà corpo alla deroga in astratto contemplata dal medesimo art. 1418 c.c., sancendo espressamente la nullità. È quanto accade, ad esempio, in materia consumeristica, ove l’esigenza di protezione della parte debole, svantaggiata a causa dell’asimmetria informativa, porta, tra l’altro, alla commistione fra regole di responsabilità e regole di validità, con la comminatoria testuale della patologia negoziale da violazione di norme sulla condotta precontrattuale.

Il controllo sull’autonomia negoziale, d’altronde, costituisce un dato costante dello spirito degli interventi del diritto europeo che prevedono una incisione diretta sul contratto. Lo scopo è chiaramente quello di individuare nel negozio uno strumento per la regolazione economica, al fine ultimo di proteggere l’assetto effettivamente concorrenziale del mercato comune. Anche laddove, in prima battuta, l’intento della normativa appaia essere la tutela del contraente svantaggiato, in realtà l’obiettivo finale è rappresentato sempre dalla salvaguardia delle libertà economiche. La protezione della parte debole comporta la protezione dell’ordine pubblico economico. Si configura così una sorta di rapporto fra le due finalità protettive di mezzo a scopo[13].

Analogo fenomeno pare registrarsi circa la sorte del contratto pubblico in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione. Compare anche in tal caso, difatti, l’interesse pubblico della concorrenza, seppur inserito in un quadro composito dal punto di vista assiologico, che grava sull’operazione negoziale in termini patologici. Tale interesse pubblico, nondimeno, sembra restare esterno al perimetro contrattuale, poiché le norme imperative che sono poste a sua tutela riguardano appunto il procedimento amministrativo prodromico, e non, almeno in via diretta ed immediata, il contratto medesimo[14].

La considerazione svolta, in merito al carattere esogeno dell’interesse pubblico rispetto al negozio, quindi, porta ad escludere agevolmente l’ipotesi di configurare il bene concorrenza come funzione economico-individuale perseguita dal contratto. La causa, declinata secondo l’indirizzo attualmente prevalente, che ha superato la risalente impostazione della funzione economico-sociale, dovendo essere declinata in concreto, quale sintesi degli interessi pratici ed individuali dell’affare, non pare poter accogliere al proprio interno l’interesse pubblico. Sebbene una parte sia un’amministrazione, non può tralasciarsi la valutazione delle ragioni dell’altro paciscente, operatore economico privato, che non possono essere funzionalizzate in chiave pubblicistica.

In definitiva, si pone il tema cruciale della vigenza in diritto amministrativo del principio di non commistione fra norme-comportamento e norme-atto[15]. Si afferma tradizionalmente che tale non interferenza, considerata un postulato in diritto civile, seppur con accenti contrari, possa essere predicata, quasi per analogia, anche in diritto pubblico. Tuttavia, proprio la questione della sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione offre l’occasione per riflettere sulla diversità, almeno in via ordinaria, dell’atteggiarsi dell’agire amministrativo rispetto all’esercizio dell’autonomia negoziale.

In effetti, nella vicenda in esame emerge come il sistema ordinamentale in cui si opera assorba eventuali momenti privatistici, determinandone un adattamento capace di incidere sui tratti originari posseduti. Di qui la possibilità di parlare di nullità virtuale speciale, ove la specialità è frutto proprio dell’aggettivo che qualifica il contratto: il contesto pubblicistico, ispirato al principio del giusto procedimento, fa sì che il negozio sia viziato per cause attinenti alla procedura “a monte”, pur essendo intrinsecamente sano. Il procedimento-provvedimento amministrativo, ricostruito come fattispecie a formazione progressiva unitaria, sembra attrarre al suo interno anche il proprio punto terminale, sebbene dalla natura civilistica, al fine di estendere allo stesso la polivalenza del principio di buona fede, sia in termini di responsabilità che di validità, cosicché il contratto stipulato “a valle” di un procedimento illegittimo sia viziato da scorrettezza[16].

Ciò appare sostenibile perché la dimensione procedimentale, dialogica, relazionale ed olistica dell’agire amministrativo si trasmette al suo esito privatistico, che non può costituire una tessera valida di un mosaico complessivamente illegittimo. Poiché l’atto finale è compenetrato nell’azione, visto che quest’ultima, nel suo essere giusta, è condizione costituzionalmente necessaria per giungere al primo[17], il vizio dell’una si trasmette all’altro.

Questa comunicazione della patologia sembra rappresentare la regola in diritto amministrativo. Non sono comunque escluse delle eccezioni. Si veda in proposito, su un piano generale, l’art. 21 octies, co. 2, l. n. 241 /1990, che funge proprio da strumento per stemperare gli eccessi formalistici, attraverso, secondo l’orientamento prevalente, una sorta di sanatoria processuale imperniata sul difetto di interesse all’accoglimento della domanda, stante l’assenza di effetti conformativi che possano condurre al soddisfacimento sostanziale del ricorrente.

Nondimeno, la menzionata comunicazione della patologia, nel caso in esame, sconta un penetrante passaggio giudiziale. Infatti, la disciplina positiva assegna al giudice amministrativo consistenti poteri valutativi, che costituiscono pressoché un unicum nel panorama normativo, volti ad effettuare un bilanciamento fra i molteplici interessi coinvolti, secondo gli scarni parametri forniti dal legislatore. Non si viola, comunque, il principio di separazione dei poteri, perché il sindacato giurisdizionale non riguarda un atto espressione di poteri riservati all’amministrazione, ma un contratto, in relazione al quale non è configurabile una sfera di merito[18]. Il connotato pubblicistico del negozio, ad ogni modo, proprio in virtù dell’unitarietà dell’agire amministrativo, involgente almeno in parte sul terreno statutario anche i terminali privatistici, determina la centralità dell’“interesse generale” anche nello scrutinio sul contratto del giudice. Di qui le perplessità manifestate da parte della dottrina su un così lato potere discrezionale attribuito all’autorità giudiziaria[19].

Infine, come preannunciato, è doveroso collocare la presente prospettazione nel prisma dei nuovi principi generali che governano la materia dei contratti pubblici, onde effettuare una sorta di prova di resistenza della ricostruzione proposta al lume del rinnovato quadro assiologico di orientamento dell’interprete.

Quanto al principio del risultato, sembra che si possa registrare un accordo con la teorizzazione prefigurata. Il primato della funzione di committenza[20] ben si sposa con la lettura della fattispecie in esame quale nullità virtuale speciale. Si valorizza, difatti, la proiezione etero-referenziale e finalistica dell’agire, considerato in chiave monistica. L’intero fenomeno va tenuto unito in vista, giustappunto, dell’esito ultimo, definitivo e conclusivo dell’azione[21], riguardata in senso omnicomprensivo di ogni aspetto del comportamento amministrativo.[22]

Circa il principio di accesso al mercato, pare essere sufficiente rammentare come proprio la sostanza e la logica sottesa al medesimo costituisca la ratio della disciplina comunitaria che ha vincolato gli ordinamenti nazionali prevedendo la <<privazione di effetti>> del contratto pubblico. Ebbene, tale sostanza e tale logica sembrano essere garantite dalla tesi profilata[23].

Ancora, occorre far riferimento al già menzionato principio di buona fede, che rappresenta il vero grimaldello con cui scardinare il principio di non commistione fra regole di responsabilità e regole di validità nel diritto amministrativo, inclusivo, come nella vicenda in esame, del diritto privato speciale, in ossequio all’unitarietà e progressività dell’agire pubblicistico. Nel caso di specie, come sopra ricordato, il contratto pubblico risulta viziato non internamente, ma a causa di una violazione che afferisce alla fase prenegoziale, quantunque retta dal diritto amministrativo. Ne deriva che, in termini schiettamente civilistici, la patologia attiene al comportamento che si colloca fuori dalla struttura dell’atto privatistico. Pertanto, la qualificazione del contegno, tenuto nel corso di ciò che per il diritto civile è una trattativa, andrebbe effettuata con il crisma della scorrettezza, dunque sotto specie di infrazione al canone di buona fede oggettiva.

4. Una nullità-demolizione: il carattere costitutivo della pronuncia giudiziale

Va inoltre esaminata la natura giuridica della pronuncia giudiziale. Una tale analisi difatti risulta utile al fine dell’inquadramento della vicenda, con rilevanti spunti sistematici.

In particolare, occorre muovere dalla ricostruzione che ha distinto fra casi di violazione grave e casi residuali per predicare la dichiaratività della sentenza nel primo caso ed il carattere costitutivo della stessa nella seconda ipotesi.[24] Nello specifico, questa qualificazione per la fattispecie di cui all’art. 121 c.p.a. deriverebbe dalla riconduzione dell’anodina inefficacia della presente disposizione alla figura tradizionale della nullità civilistica, cosicché quod est nullum nullum effectum producit. Tuttavia, tale ricostruzione solleva delle perplessità. Sembra preferibile, piuttosto, la tesi della costitutività della pronuncia giudiziale[25]. Depongono in tal senso i seguenti argomenti.

Innanzitutto, la lettera della disposizione evoca, a titolo di eccezione, in caso di esigenze imperative connesse ad un interesse generale, il mantenimento degli effetti. Su un piano logico, quindi, deve ritenersi che la salvaguardia presupponga, quale oggetto del mantenere, la produzione effettuale da parte dell’atto. Ne deriva che non si tratta di inefficacia originaria, che il giudice si limita a dichiarare, ma di una vera e propria privazione di effetti in via interinale e precaria spiegatisi.

Inoltre, la pronuncia, a differenza dell’accertamento della nullità civilistica, non è obbligatoria. La discrezionalità giudiziaria circa la preservazione del negozio, a prescindere dal dibattito sulla natura di merito di tale cognizione, sembra escludere una piana riconduzione al modello privatistico, in cui la pregnanza dei valori superindividuali conculcati dal contratto osta alla facoltatività della dichiarazione.[26]

Per converso, in diritto amministrativo la pregnanza dei valori in campo gioca in senso opposto. Il sistema di invalidità pubblicistico si caratterizza per una “virtualità tenue”, per cui la figura patologica generale e residuale è l’annullabilità, col suo regime di debolezza rimediale, al fine di garantire la continuità e la stabilità dell’azione amministrativa. La continuità è favorita dalla efficacia interinale del provvedimento illegittimo; la stabilità è protetta per mezzo della previsione di stringenti termini perentori di decadenza per l’impugnazione degli atti. Il diritto amministrativo, pertanto, mostra la propria specialità, in virtù del suo essere concretizzazione mediante azione del diritto costituzionale.[27]

Si può parlare, in proposito, del principio di funzionalità ordinamentale come fondamento della regola generale secondo cui l’atto di cura in concreto dell’interesse pubblico è normalmente efficace ancorché illegittimo, proprio per sottolineare la ratio della produzione effettuale precaria. Ebbene, pare che l’attrazione del contratto nell’orbita pubblicistica importi la sottoposizione dell’istituto civilistico alla regola dell’invalidità tenue, sicché il negozio, sebbene viziato per illegittimità dell’aggiudicazione “a monte”, risulta efficace sino all’eventuale pronuncia costitutiva giudiziale.[28]

Ciò non significa che il contratto, in tali casi, debba ritenersi annullabile, poiché non sembra necessario forzare il dato positivo per sussumerlo al di sotto di dogmatiche figure patologiche, atteso che il legislatore ha a più riprese dimostrato come sia possibile disporre delle tecniche rimediali in vario modo, combinando i vari istituti a seconda delle esigenze.[29]

Aderendo alla ricostruzione su tratteggiata, per la quale si tratterebbe di nullità virtuale speciale, derivante dalla violazione di regole di comportamento amministrativo incidenti sull’atto finale, quantunque privatistico, è lecito domandarsi se il riferimento alla tradizionale categoria civilistica si concili con la predicata efficacia originaria del negozio. Si ritiene che si debba rispondere affermativamente. Difatti, sembra ci si occupi di un’ipotesi di c.d. nullità-demolizione, in cui la gravità della patologia non mina l’attitudine alla spiegazione effettuale, richiedendosi così una pronuncia giudiziale costitutiva per la caducazione dell’atto.

Questa impostazione si accorda con la teoria della rilevanza o della riferibilità, che lega l’efficacia al rilievo sociale dell’atto, scaturente dalla concreta possibilità di riferire il medesimo al soggetto che lo ha posto in essere. In tali evenienze non si discorre di un mero quid facti, perché di norma si addiviene all’esecuzione dell’atto, con la conseguente produzione di effetti pratici, materiali, concreti. Si riscontra, allora, un affidamento della generalità dei consociati sulla corrispondenza della situazione di fatto alla situazione di diritto, che merita di essere tutelato proprio attraverso l’imposizione normativa dell’evocata coincidenza.[30]

D’altronde, l’interpretazione proposta non poggia esclusivamente sulla specialità del dirittto amministrativo, in quanto si è osservato come anche nel diritto privato lo statuto della nullità non sia più monolitico, ma si sia frammentato in rivoli dal diverso regime. Sotto l’influenza del diritto europeo, in particolare, sono emerse specie di nullità rette da canoni derogatori rispetto al modello codicistico, cosicché si è giunti a mettere in discussione vari dogmi afferenti a tale figura patologica, tra cui anche l’inefficacia originaria ed il conseguente carattere dichiarativo della pronuncia del giudice ordinario[31].

Pertanto, in applicazione di queste coordinate ermeneutiche generali al caso in esame, sembra preferibile affermare l’efficacia interinale e precaria del contratto pubblico, sinché non si giunga all’accertamento giurisdizionale della nullità-demolizione dello stesso, con conseguente – di regola a fronte di gravi violazioni, in seguito ad un giudizio latamente discrezionale nelle ipotesi residue – pronuncia costitutiva di privazione degli effetti.[32]

Anche la tratteggiata ricostruzione sembra accordarsi con il nuovo scenario dei principi generali in materia di contrattualistica pubblica, superando la relativa prova di resistenza.

In effetti, il principio del risultato ha posto al centro la funzionalizzazione[33], che, come detto, si è ritenuto costituire il fondamento della regola dell’invalidità tenue nell’ordinamento amministrativo. Porre al centro la funzione di committenza dovrebbe deporre allora a favore di una lettura degli istituti idonea alla produzione degli effetti, benché per un determinato periodo di tempo instabili[34].

In merito al principio della fiducia, invece, che costituisce un valore assurto a simbolo della nuova codificazione[35], è evidente come esso si armonizzi con la configurazione proposta. Avere fiducia negli attori della vicenda amministrativa significa dar credito al soggetto pubblico ed all’operatore economico, per cui, prima di un apposito intervento costitutivo giudiziale, va riconosciuta l’efficacia al contratto.

In ordine al principio di accesso al mercato, sembra anche qui essere sufficiente rammentare come la disciplina oggetto di studio sia di derivazione europea, e come tale ordinamento sovranazionale si sia preoccupato, nel prevedere la suddetta <<privazione di effetti>>, proprio di tutelare la concorrenza e le libertà di circolazione nell’ambito del comune quadro competitivo. Orbene, garantire l’effettiva possibilità di ingresso agli operatori economici nel mercato unico vuol dire anche proteggere la validità delle procedure di affidamento dei contratti, con conseguente conseguimento del bene della vita da parte dell’impresa illegittimamente pretermessa.

5. Principali profili processuali tra inquadramento teorico e peculiarità della vicenda

Ancora, le disposizioni in disamina sollevano ulteriori questioni di natura processuale di significativo impatto sistematico, da risolvere anche tenendo in considerazione la ricostruzione previamente prospettata. In particolare, si pongono i temi della legittimazione attiva, dei tempi dell’azione e della rilevabilità o meno dell’inefficacia ad opera del giudice.

In ordine alla legittimazione attiva, va effettuata in via preliminare una distinzione.

Da un lato, non vi sono dubbi circa l’esperibilità della domanda volta ad ottenere la pronuncia di privazione degli effetti del contratto da parte di chi ha beneficiato dell’accoglimento della richiesta di annullamento dell’aggiudicazione. Il filtro, in tal caso, è rappresentato dall’accertamento compiuto nel momento in cui il concorrente pretermesso propone il ricorso per la demolizione del provvedimento, in quanto il superamento di questo vaglio in punto di rito dà adito alla legittimazione a domandare la caducazione anche del contratto.

               Dall’altra parte, si riscontrano dubbi sulla posizione di altri operatori economici, diversi dal ricorrente vittorioso nel giudizio sulla validità dell’aggiudicazione, nonché della pubblica amministrazione resistente nel medesimo processo. Per sciogliere tali nodi, a rigore, bisogna partire dall’inquadramento teorico proposto. Se si segue, infatti, la tesi della nullità, quantunque speciale per i motivi precedentemente analizzati, si deve partire dal disposto di cui all’art. 1421 c.c., secondo cui <<salvo diverse disposizioni di legge, la nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse>>. La legittimazione assoluta apre ai soggetti appena rammentati solo apparentemente. Il vincolo della necessità dell’interesse, invero, sembra operare in chiave ostativa.                Per quanto riguarda gli operatori economici che non hanno vittoriosamente esperito la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, è sufficiente precisare che essi non possono conseguire il bene della vita. Non vi è, dunque, un’utilità apprensibile che possa integrare il requisito dell’interesse. Al massimo, potrebbe solo profilarsi un vantaggio potenziale, discendente dalla eventuale riedizione della gara. Tuttavia, non pare essere abbastanza per predicare la legittimazione in capo a costoro, nonostante sia innegabile un allargamento, alla luce del diritto europeo, delle maglie del filtro interno costituito dalle condizioni dell’azione.[36]               Per quanto attiene alla pubblica amministrazione, è autoevidente come non vi sia un interesse della stessa che possa legittimarne un ricorso per ottenere la privazione degli effetti del contratto. Una pronuncia siffatta non potrebbe arrecare un vantaggio all’amministrazione, dato che l’efficacia del contratto è proprio quanto voluto da quest’ultima, che ha svolto il procedimento ed ha adottato l’aggiudicazione allo scopo di giungere al negozio, sbocco della complessiva vicenda e strumento principale per perseguire in concreto l’interesse pubblico.

In merito ai tempi dell’azione, si presentano due letture alternative.

Da una parte, si potrebbe ritenere che l’azione volta a conseguire la declaratoria di inefficacia del contratto sia da proporre insieme a quella tesa ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione. Il cumulo si imporrebbe in dipendenza dei seguenti argomenti.

In primo luogo, si profilerebbe un’esigenza di certezza dei rapporti giuridici, che non dovrebbero essere in balia di un eventuale contenzioso sottratto ad una definita circoscrizione temporale. Tale necessità di protezione della sicurezza degli assetti di regolazione delle relazioni giuridiche varrebbe a maggior ragione, poiché la vicenda coinvolge una pubblica amministrazione e, di risulta, un interesse pubblico.

In secondo luogo, vi sarebbe anche un’esigenza endoprocessuale. Infatti, garantire la concentrazione degli accertamenti in un medesimo contesto rituale assicurerebbe l’economicità del giudizio, evitando sprechi delle scarse risorse del sistema giustizia. Deporrebbe in tale direzione anche il principio di rilievo costituzionale e sovranazionale del giusto ed equo processo, ed in particolare della ragionevole durata dello stesso.

Dall’altra parte, si potrebbe negare l’indefettibilità del “simultaneus processus”. In quest’ottica, si ritiene indispensabile, per imporre il cumulo delle azioni, una espressa disposizione legislativa in tal senso. In difetto di una siffatta previsione, non potrebbero porsi oneri in capo ai consociati limitativi del loro diritto alla tutela giurisdizionale. Seguendo il metodo annunciato, consistente nel colmare i vuoti normativi alla luce dell’inquadramento teorico presupposto, dovrebbe applicarsi lo statuto della nullità del contratto, sempre non obliterando la specialità dell’istituto in disamina. Segnatamente, l’art. 1422 c.c. prevede che <<l’azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione>>. Ne deriverebbe la possibilità di esperire l’azione diretta alla dichiarazione di inefficacia del negozio senza limiti cronologici.

L’obiezione che si solleva a questa lettura poggia, appunto, sull’incertezza che affliggerebbe l’azione pubblicistica a fronte della esposizione sine die a domande di privazione di efficacia del contratto.

Tuttavia, taluni oppongono a questa obiezione la specificità del regime tracciato dal legislatore sulla sorte del negozio. Si sottolinea, sul punto, come spetti in concreto al giudice, in sede di valutazione ampiamente discrezionale, attraverso il bilanciamento fra i plurimi interessi in campo, ponderare in modo adeguato il fattore temporale. L’interesse pubblico che funzionalizza l’attività della pubblica amministrazione potrebbe, ad esempio, esser seriamente menomato dal decorso del tempo, in relazione ad uno stadio dell’esecuzione che non consenta il subentro del ricorrente. In un caso che presenta queste caratteristiche il giudice potrebbe determinarsi nel senso di non privare degli effetti il contratto, privilegiando differenti interessi ritenuti prioritari.[37]

Proseguendo, quanto all’ulteriore questione da esaminare, occorre rammentare come, secondo l’impostazione maggioritaria, nel caso di patologia per gravi violazioni, si registri una deroga al principio dispositivo in senso materiale o di disponibilità dell’oggetto del processo, nonché al principio della domanda. Si ritiene difatti che il giudice possa rilevare d’ufficio l’inefficacia del contratto, senza condizionare la pronuncia alla richiesta del ricorrente, implicita o esplicita, di demolire il negozio al fine di ottenere il subentro. La tesi poggia su vari argomenti.

In primo luogo, non pare possibile che possa ostare alla declaratoria di inefficacia l’assenza di una domanda, quella di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto, che, in alcune ipotesi di gravi violazioni, non potrebbe neanche esser proposta, dato che gli affidamenti senza gara conducono alla rinnovazione del procedimento, e non al subentro.[38]

In secondo luogo, si fa leva sul tenore letterale della disposizione, anche in chiave discretiva con il successivo articolo dedicato alle violazioni non gravi. Emerge invero una distonia nella formulazione che evidenzia la doverosità della pronuncia giudiziale ai sensi dell’art. 121 c.p.a.[39]

Poi, si valorizza il predicato tratto sanzionatorio della declaratoria di inefficacia, anche alla luce della previsione delle sanzioni alternative, da cui dovrebbe discendere il carattere officioso della pronuncia.

Vieppiù, si ammette la deroga al principio dispositivo in senso sostanziale poiché in caso di gravi violazioni la privazione di effetti del contratto è imposta dal diritto europeo, a differenza del caso di violazioni non gravi.

Si osserva, dunque, un temperamento del carattere soggettivo della giurisdizione in materia di contratti pubblici, in nome della concorrenza e delle libertà economiche eurounitarie.[40]

6. Conclusioni

In definitiva, in forza degli argomenti sopra tratteggiati sembra si possa ricostruire l’inefficacia del contratto pubblico in seguito all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di aggiudicazione quale nullità-demolizione dal carattere virtuale speciale, con le relative conseguenze che possono esserne tratte quanto a regime giuridico, onde colmare i vuoti di disciplina lasciati dal legislatore.

D’altronde, il nuovo prisma delineato dal sistema di principi generali non osta alla lettura proposta, ed anzi pare essere in sintonia col medesimo. Il contratto pubblico va collocato nella rinforzata prospettiva “escatologica”, che sottolinea come il negozio debba mirare al risultato, rappresentato appunto dalla funzione di committenza, in un contesto di reciproca fiducia, in cui l’intervento del giudice sanziona costitutivamente la patologia dell’unitario procedere a tutela della pretesa di accesso al mercato.

In particolare, merita di essere sottolineato come l’orientamento che si prospetta rivesta un significativo ruolo sul piano sistematico, atteso che, proprio mediante la valorizzazione di uno dei principi previsti dal nuovo codice, il principio di buona fede, oramai consacrato positivamente sia nel nuovo codice dei contratti pubblici che nella legge generale sul procedimento amministrativo, appare possibile individuare una rilevante fattispecie che depone per una risposta in senso negativo al quesito sulla vigenza nel diritto pubblico della regola di non interferenza fra canoni di comportamento e canoni di validità.

Dunque, la disciplina di settore in esame, concernente i contratti pubblici e, quindi, il diritto privato speciale, funge da indizio e modello della possibile commistione fra norme-comportamento e norme-atto nell’intero ordinamento amministrativo. In quest’ottica, possono essere svolte le seguenti considerazioni di sistema.

In accordo con gli assunti indicati, si nota come la buona fede, quale principio e clausola generale dal rango costituzionale, specificazione pregnante della solidarietà nei momenti di contatto sociale qualificato, regoli l’attività amministrativa tout court. Da un lato, si atteggia a regola di comportamento, la cui violazione determina responsabilità. Dall’altro lato, si atteggia a regola di validità. Nel caso sottoposto ad attenzione, appunto, si tratta di una patologia da scorrettezza procedimentale che si riverbera in termini di invalidità anche sul pubblico contratto.

Nel diritto amministrativo, infatti, non sembrano sussistere gli ostacoli che nel settore privato potrebbero impedire tale valenza, dato che la scorrettezza nell’agire pubblicistico può ridondare in illegittimità non solo quando vi siano violazioni di specifiche norme di comportamento procedimentale, ma anche quando l’intero mosaico dell’azione sia viziato per un peculiare modo di essere dell’eccesso di potere.

La duttilità di quest’ultima patologia consente alla giurisprudenza di incrementare la tutela del consociato, con l’aggiunta della buona fede affianco alle figure sintomatiche ed ai principi di proporzionalità e di ragionevolezza, secondo la logica delle carte fondamentali dei diritti, contenenti le clausole di salvaguardia, per cui le guarentigie non possono diminuire, né essere sostituite, ma solo espanse[41]. Si apre ad un sindacato giurisdizionale non solo sulla funzione ma anche sul rapporto, attento soprattutto ai legittimi affidamenti ingenerati, che rinvenga un garantismo proprio del diritto amministrativo, caratterizzato dal principio del giusto procedimento, quale valore emergente dal sistema costituzionale. D’altronde, come già sopra accennato, le tendenze eccessivamente formalistiche sono oggi frenate dalle previsioni del secondo comma dell’art. 21 octies l. n. 241/1990, che conferisce rilievo all’assetto sostanziale del rapporto. Pertanto, se alla scorrettezza formale non corrisponde una scorrettezza sostanziale, nei limiti delle norme menzionate, non è possibile annullare il provvedimento.

In definitiva, in una prospettiva aerea, si propone la connotatività del concetto di comportamento amministrativo, visto come la sommatoria unificante del piano del contegno e di quello del procedere in chiave effettuale. Con il “rasoio di Occam”, si configura una fattispecie a formazione progressiva che catturi, con una “reductio ad unum“, il comportamento collegato anche mediatamente al potere, il procedimento ed il suo sbocco esiziale provvedimentale[42].

Pertanto, il contatto sociale che si instaura fra amministrazione e cittadino è irregimentato in un rapporto fra situazioni giuridiche soggettive globali, in accordo con quelle teoriche che guardano alle relazioni dinamiche in seno ad un procedimento unitariamente considerato. L’interesse legittimo, allora, è costruito come una posizione complessa, inclusiva non solo della pretesa a conseguire o conservare il bene della vita principale, oggetto del provvedimento, ma anche delle facoltà accessorie, sia procedimentali, e previste in modo puntuale e ricavabili in via interpretativa, sia comportamentali, ovvero le pretese alla protezione della propria libertà di autodeterminazione al cospetto del potere.

Simmetricamente, sull’altro fronte della dinamica dialogica, la potestà è parimenti complessa, inglobando, in chiave olistica, anche la componente doverosa strumentale ed accessoria al nucleo essenziale attivo. La relazione che si sviluppa progressivamente nell’esplicarsi del comportamento amministrativo è retta, tra l’altro, dalla regola polivalente della buona fede e della correttezza, che norma sia il contegno sia l’atto, potendo dare adito e a responsabilità e ad invalidità.

Dunque, anche alla luce delle motivazioni qui sinteticamente compendiate, sembra preferibile non accogliere nel diritto amministrativo il principio di non commistione tra i due ordini di precetti, di comportamento e di validità.

In conclusione, va evidenziato che, per giungere ad un tale risultato, non è di poco momento il contributo fornito dalla questione specifica esaminata. Infatti, se passa la soluzione delineata per quest’ultima, imperniata sulla proiezione della patologia procedurale finanche su un atto di diritto privato, sebbene sui generis, stante la sua pubblicità e proprio in virtù della medesima, la stessa soluzione dovrebbe passare a maggior ragione in via ordinaria, allorché l’atto finale su cui si riverbera la scorrettezza è un provvedimento. L’operazione di inquadramento del fenomeno in esame si è dimostrato, orbene, un “particolare” da cui risalire al “generale”, con considerazioni valide per l’intero diritto amministrativo, rimarcando la specialità di tale ordinamento.

[1] La sostituzione ha avuto decorso, ai sensi dell’art. 229, co. 1, dello stesso d.lgs. n. 36/2023, dal primo aprile 2023; l’efficacia della disposizione è decorsa dal primo luglio 2023, ex art. 229, co. 2, del menzionato d.lgs. n. 36/2023.

[2] Tali principi generali, difatti, come evidenziato dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice dei contratti pubblici, sono chiamati a svolgere una “funzione ordinante e nomofilattica”.

[3] Si rinvia sul tema, in generale, a F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, in Corr. giur., 21, 2004, 5, 664, 669; G. Coraggio, Effettività del giudicato e invalidità del contratto a seguito di aggiudicazione illegittima, in Dir. proc. amm., 2003, 776 ss.; F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm.-Tar, 2007, 818; S. S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto; profili sostanziali e processuali, Milano, 2008; L. V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 2004, 606; G. Romeo, Aggiudicazione e contratto: un tentativo fallito di pubblicizzare il contratto, in Dir. proc. amm., 2008; 1031 ss.; A. Scacchi, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, in Riv. Italiana dir. pubbl. comunitario, 2009; 1501 ss.; F. Satta, L’annullamento della aggiudicazione e i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 2003, 645; C. Benetazzo, Contratti della P.A. e annullamento dell’aggiudicazione, Padova, 2012.

[4] Si vedano, in giurisprudenza, Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332; Cons. Stato, sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666.

[5] L’interpretazione che si tratteggia poggia sull’analogia con gli art. 23, co. 2, e 25, co. 2, c.c.

[6] In tale ricostruzione emerge l’eco della teoria privatistica del collegamento negoziale e dell’operazione economica, riguardata nel suo complesso a fini giuridici non meramente descrittivi, in ordine alla quale si rinvia a E. Gabrielli, «Operazione economica» nella teoria del contratto. Studi, Milano, 2013; E. Gabrielli, Il contratto e l’operazione economica. In Studi in onore di Giuseppe Benedetti, in Riv. Dir. Civ., 2003; E. Gabrielli, Mercato, contratto e operazione economica, in Riv. Dir. Civ., 2004; E. Gabrielli, L’operazione economica nella teoria del contratto, in Riv. Dir. Proc. Civ., 2009 per spunti sul rilievo giuridico di uno sguardo unitario all’agire anche in diritto amministrativo si vedano D. D’Orsogna, Contributo allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, 2005; E. Zampetti, Contributo allo studio del comportamento amministrativo, Torino, 2012; M. L. Maddalena, Comportamenti amministrativi e nullità provvedimentale: prospettive di tutela tra g.o. e g.a., in Riv. Dir. Amm., 2007, 3.

[7]  Per la ricostruzione dei vari orientamenti sul punto, si ricordano V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in Dir. e proc. amm., 2010, 1326 ss., il quale, nel sostenere che la fattispecie possa essere ricostruita in termini di nullità, sottolinea la natura giuridica e la ragione giustificativa delle disposizioni la cui violazione fa scattare la patologia in discorso, parlando di norme imperative poste a tutela della concorrenza, ed osservando nello specifico come “il legislatore italiano, dando attuazione a precise prescrizioni comunitarie, abbia attribuito diretta rilevanza all’interesse pubblico all’interno dell’operazione negoziale. Sono, infatti, state contemplate regole imperative sul contratto che si indirizzano al regolamento negoziale, conformandone la natura e la struttura a tutela del mercato. (…) Ne consegue che l’interesse pubblico assume una valenza interna al contratto, non attraverso il mezzo civilistico della causa, né quello pubblicistico del potere amministrativo, ma per il tramite della previsione di norme imperative indirizzate al contratto che, al fine di tutelare essenzialmente l’assetto concorrenziale del mercato, hanno conformato la regola contrattuale limitando in maniera stringente l’autonomia contrattuale delle parti. È bene, inoltre, chiarire che, almeno sul piano astratto, il rapporto dell’amministrazione con il pubblico interesse è diverso nella fase amministrativa e in quella negoziale: nel primo caso la P.A. agisce come autorità e deve perseguire, per il tramite dei provvedimenti amministrativi, l’interesse pubblico; nel secondo caso agisce come contraente e pertanto deve, unitamente alla parte privata, evitare di dare vita ad un assetto contrattuale contrario agli interessi pubblici rilevanti (…) È innegabile che la fattispecie di cui ci stiamo occupando presenti talune peculiarità, non foss’altro perché parte del contratto è un soggetto pubblico che deve, per “statuto”, perseguire l’interesse pubblico. Il che rende particolare anche il modo attraverso cui rileva l’esigenza di tutelare la concorrenza. (…) Nel caso in esame siamo in presenza di un contratto in cui la pubblica amministrazione interviene non in qualità di impresa pubblica ma di “pubblica autorità”, ancorché, come più volte sottolineato, nell’esercizio della propria autonomia negoziale. Guardando il fenomeno in questa prospettiva, è evidente come l’imposizione di regole imperative nella costruzione del regolamento contrattuale è finalizzata ad assicurare la libera concorrenza degli operatori economici che entrano in “contatto” con la pubblica amministrazione.”; M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in Giustamm.it, aprile 2010; M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, in Dir. e proc. amm., 2002, 2, 245, 245 ss.; S. Fantini, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. e App., 2003, 751 ss.; G. Montedoro, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto, nota di commento a Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2003, n. 2332, in Urb. e App., 2003, 922 ss.; F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, www.giustizia-amministrativa.it; F. Satta, L’annullamento della aggiudicazione e i suoi effetti sul contratto, cit., 645 ss.; S. Varone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm., 2003, 1648 ss.; L. Valla, Annullamento degli atti della procedura di evidenza pubblica e contratto: due decisioni a confronto, commento a Cons. Stato, sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7470 e id. sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Urb. e App., 2004, 192 ss.; F. Saitta, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente) <> della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità, in Dir. e proc. amm., 2004, 58 ss.; F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, cit., 669; F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. e proc. amm., 2004, 177 ss.; S. Valaguzza, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, in Dir. e proc. amm., 2004, 284 ss.; L. V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, cit., 597 ss.; F. Freni, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 2004, 837 ss.; M. Gavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, nota a CGA, ord. 8 marzo 2005, n. 104, in Dir. e proc. amm., 2005, 1060 ss.; F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, cit., 797 ss.; L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Dir. e proc. amm., 2008, 138; B. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto; esperienze europee a confronto, in Dir. e proc. amm., 2008, 95 ss.; S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. e proc. amm., 2008, 799 ss.; M. Ramajoli, L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, nota a Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9, in Dir. e proc. amm., 2008, 1154 ss.

[8] V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per il quale “sul piano generale, la soluzione della nullità è anche maggiormente coerente con le stesse previsioni comunitarie e soprattutto con le nuove categorie contrattuali costruite proprio in attuazione del diritto europeo. Si deve, infatti, ritenere che il rimedio che più di ogni altro è in grado di assicurare gli obiettivi posti dal diritto europeo, di corretto funzionamento del mercato concorrenziale è quello della nullità. Saremo, dunque, in presenza di nullità per violazione di norme imperative che realizzano una forma di nullità-sanzione in linea con gli intendimenti del legislatore comunitario. Non è un caso che il legislatore italiano, nel costruire le nuove categorie contrattuali di derivazione europea, ha normalmente qualificato il correlativo rimedio in termini di nullità”. Per la tesi della nullità in chiave sanzionatoria si vedano, ex multis, anche N. Irti, La nullità come sanzione civile, in Contr. impr., 1987, 548; F. Galgano, Alla ricerca delle sanzioni civili indirette, in Contr. impr., 1997, 533; P. M. Putti, La nullità parziale. Diritto interno e comunitario, Napoli, 2002, 375 ss.

[9] Per una messa in evidenza del carattere speciale della patologia in esame, si veda, in particolare, V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per cui “in linea con la novità della categoria e delle molteplici esigenze da tutelare non si tratta, però, dello statuto della nullità proprio dei contratti di diritto comune, legato alla concezione pandettistica formale che presuppone la sussistenza di un difetto originario e strutturale della fattispecie e cioè di un vizio intrinseco alla fattispecie stessa. Le nuove forme di nullità presuppongono un sindacato complesso del giudice che involge la valutazione di una serie di elementi che, pur non attenendo ad un elemento strutturale del contratto, ne possono condizionare il giudizio di validità. A tale proposito, la dottrina civilistica ha parlato di destrutturazione delle nullità. La fattispecie in esame mantiene, però, aspetti di peculiarità connessi all’esistenza di una parte pubblica che ne giustifica talune deviazioni rispetto al nuovo statuto delle nullità elaborato in sede civilistica sotto l’influsso, si ribadisce, del diritto comunitario”.

[10] Ibidem, V. Lopilato, secondo cui “in ordine alla nuova rilevanza che assume l’interesse pubblico nella prospettiva contrattuale, ritengo si possa affermare che la inefficacia prevista dal legislatore sia una inefficacia da contratto nullo ancorché, per le ragioni che saranno esposte tra breve, si tratti di una nullità speciale”. L’Autore, tuttavia, non sposa la ricostruzione secondo cui la fonte della patologia deve considerarsi esterna al negozio, sostenendo che “non si tratta, pertanto, più di prendere atto della sopravvenienza di un elemento esterno rappresentato dalla accertata violazione dell’interesse pubblico cui è conseguito l’annullamento del provvedimento amministrativo, che avrebbe giustificato il rimedio della inefficacia da contratto valido, ma di esprimere un giudizio complesso di validità del regolamento contrattuale alla luce delle vincolanti indicazioni contenute dalle nuove norme in commento”.

[11] Ibidem, ritiene che, in definitiva, anche il negozio sia direttamente viziato, per violazione dell’ordine pubblico economico. Si afferma, puntualmente, “dalla disamina del complesso delle norme imperative che disciplinano il contratto sia desumibile anche la volontà del legislatore di tutelare l’ordine pubblico. In questa prospettiva, non saremmo in presenza di una nullità speciale per violazione di norma imperativa che determina la illegalità del contratto, ma più precisamente di una nullità speciale di disvalore per violazione dell’ordine pubblico che determina la illiceità del contratto”. Si rammenta opportunamente, peraltro, come vi siano riverberazioni pratico-applicative, dato che, appunto, “la questione non è soltanto teorica, atteso che il regime giuridico del contratto illegale è parzialmente diverso da quello del contratto illecito”.

[12]  D’altronde, va ricordato come, secondo l’orientamento prevalente, la procedura di scelta del contraente si possa suddividere in due porzioni autonome ma collegate, caratterizzate l’una dal dominio del diritto pubblico e l’altra del diritto privato, cosicché è logicamente possibile osservare attraverso una lente solo civilistica il fenomeno, per assumere come oggetto di studio il contratto, onde considerare in relazione a quest’ultimo la fase “a monte” in termini di trattativa. Si rinvia, sul punto, a M. S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1993, 363 ss. Ne deriva, appunto, che le regole pubblicistiche sul procedimento rappresentano canoni di validità per gli atti amministrativi, restando esterni alla fisiologia negoziale.

[13] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2023, 1225.

[14] Ibidem, 1225, secondo cui, invece, come già ricordato, “l’interesse pubblico da elemento esterno al contratto è divenuto elemento di valutazione interno all’assetto negoziale”.

[15] M. D’Alberti, Lezioni di diritto amministrativo, Torino, 2021, 53 ss.; L. Lorenzoni, I principi di diritto comune nell’attività amministrativa, Napoli, 2018, 195 ss.; L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., in Dir. amm., 2020, I, 235 ss., la quale pone a raffronto il sistema privatistico, osservando come “nel diritto civile, fondato sul principio di tipicità delle cause di annullabilità del negozio e dei vizi del consenso, si distingue tradizionalmente tra le norme tese a verificare la conformità del negozio allo schema legale (regole di fattispecie) e le norme dirette a verificare la liceità della condotta negoziale (regole di comportamento). Le prime hanno lo scopo di garantire la certezza sull’esistenza di fatti giuridici e, in linea di principio, non tollerano l’ingerenza di clausole generali mirate a correggere lo ius strictum per superiori fini di giustizia sostanziale, fungendo da criterio valutativo di un comportamento, non di regola negoziale. Di conseguenza, si tende ad escludere che la violazione di regole di comportamento possa inficiare l’atto negoziale, anche nella forma della nullità virtuale per violazione di norme imperative ex art. 1418, primo comma, c.c. La nullità è ritenuta applicabile solo in caso di conflitto tra una regola del contratto e la regola imperativa, non rilevando in tal senso il comportamento tenuto dalle parti”, mentre “nel diritto amministrativo, le suddette problematiche si presentano in termini indubbiamente diversi, atteso che i vizi che portano all’annullabilità sono significativamente più ampi e che il giudice amministrativo opera prevalentemente nello schema del sindacato di legittimità, orientato a conseguire un effetto costitutivo (annullamento dell’atto illegittimo), mentre nella giurisdizione ordinaria le sentenze ad effetto costitutivo rappresentano l’eccezione, a fronte della normalità delle sentenza di condanna”.

[16] L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., cit.., osserva, con considerazioni generali sulla dialettica fra regole di responsabilità e regole di validità nel diritto amministrativo, che “sia nell’ambito del vizio di violazione di legge sia in quello dell’eccesso di potere rientrano pacificamente le illegittimità discendenti dalla violazione di principi giuridici che impongono regole di comportamento all’amministrazione. Come chiarito in dottrina, a differenza del diritto civile, nel quale la validità del contratto è definita dagli elementi e requisiti del contratto previsti per legge, nel diritto amministrativo il paradigma della validità è costituito solo in parte dalla fattispecie normativa del provvedimento, poiché include tutta una serie di regole di azione e di giudizio che disciplinano la transizione dal potere all’atto. Gli stessi principi di imparzialità e buon andamento, che costituiscono il nucleo centrale attorno cui si snodano la maggior parte dei vizi di legittimità, si affermano come regole di condotta la cui violazione può comportare l’annullabilità dei provvedimenti amministrativi. Le elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali hanno arricchito il mero profilo della legalità con quello della legittimità dell’azione amministrativa, fondata su quei principi e presupposti, ulteriori rispetto alle disposizioni di legge, che hanno fatto emergere la sostanza propria dell’agire amministrativo sotto l’involucro del potere di autorità”.

[17] Sul rilievo costituzionale del principio del giusto procedimento si vedano, tra i molti, M. C. Cavallaro, Il giusto procedimento come principio costituzionale, in Foro amm., 2001; V. Crisafulli, Principio di legalità e <<giusto procedimento>>, in Giur. cost., 1962; G. Manfredi, Giusto procedimento e interpretazioni della Costituzione, in Foro amm.-Tar, 2007; L. Pedullà, La costituzionalizzazione del giusto procedimento, Napoli, 2019; G. Roehrssen, Il giusto procedimento nel quadro dei principi costituzionali, in Dir. amm., 1987.

[18] Cons. Stato, comm. Spec., parere, 25 gennaio 2010, n. 5098, in cui si afferma che nel caso in esame non potrebbe parlarsi di giurisdizione di merito, perché essa “mal si attaglia a controversie aventi ad oggetto aspetti, di natura civilistica, inerenti l’effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto già stipulato”. Nella fattispecie in disamina non si tratta, difatti, di una “legge” che “autorizzi il giudice amministrativo a “sostituirsi” all’amministrazione, effettuando, in luogo di questa, scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buona amministrazione, (…) di opportunità e di convenienza”.

[19] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1229, ritiene che “il legislatore italiano (…) avrebbe dovuto indicare, ancorché con formulazione ampia, i presupposti di fatto che il giudice dovrebbe tenere presente nell’effettuazione del giudizio sul contratto. (…) sembra poco compatibile con i limiti che l’autorità giudiziaria incontra, anche quando sindaca l’esercizio dell’autonomia negoziale, la previsione di una norma la quale stabilisca che il giudice deve valutare la sussistenza di un “interesse generale” non meglio specificato e identificato”. Per una ricostruzione che, nondimeno, tende a superare in generale il concetto di merito amministrativo, in nome dell’effettività della tutela giurisdizionale, si rinvia a N. Longobardi, Discrezionalità amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale. La parabola della specialità amministrativa, in GiustAmm.it., 2018, VII, 14 ss.; per una riflessione di sistema, invece, sul ruolo del giudice interprete in relazione al valore della certezza del diritto, si rinvia a F. Politi, Interpretazione giuridica e certezza del diritto, in Lo Stato, 2023, XXI, 108 ss.

[20] Si veda, in particolare, G. Napolitano, Il nuovo codice dei contratti pubblici: i principi generali, in Giorn. dir. amm., 3, 2023, 290, secondo cui “il primato della funzione di committenza pubblica, tuttavia, a un certo punto, si era smarrito nell’ordinamento italiano (…) Il nuovo codice, nel ripartire dai principi della disciplina, rappresenta, dunque, una significativa discontinuità con il percorso seguito dal legislatore negli ultimi vent’anni, perché colloca al proprio vertice proprio quello del risultato, correttamente individuato nell’affidamento del contratto e nella sua esecuzione con la <<massima tempestività>> e <<con il miglior rapporto possibile tra qualità e prezzo>>. Così declinato, il principio di risultato appare coerente con il primato logico della funzione di committenza pubblica”.

[21] Pare utile rammentare cosa si intenda, anche secondo il senso comune, per “risultato”. Si rinvia, inter alia, alla voce “Risultato”, in vocabolario Treccani, www.treccani.it.

[22] L’art. 1 del nuovo codice, nel contemplare il principio del risultato, sancisce, tra l’altro, al primo comma, il rilievo della <<legalità>>, nonché, al terzo comma, l’essenza del principio in parola quale declinazione <<nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità>>. Si specifica, per di più, come siano cruciali, nell’ottica finalistica, <<l’interesse della comunità e (…) il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea>>.

[23] Specificatamente, va rammentato come la tutela dell’accesso al mercato comune passi per la declinazione della concorrenza in termini di “concorrenza per il mercato”, che pone l’accento sulla funzione “demiurgica” della pubblica amministrazione, chiamata alla creazione di un mercato artificiale all’interno del quale, secondo le logiche di mercato medesime, scegliere il miglior operatore economico.

[24] H. Simonetti, S. Fantini, Le basi del diritto dei contratti pubblici, Milano, 2017, 180.

[25] In favore della tesi della costitutività, tra l’altro, M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, cit.

[26] F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, XI 2017, 1664.

[27] V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., per il quale “le ragioni di interesse pubblico” e “le esigenze di certezza dell’azione amministrativa giustificano la previsione di termini e <<condizion>> dell’azione non contemplate dal sistema di tutela civilistico”.

[28] Sul principio di funzionalità ordinamentale sia consentito rinviare a D. Tarquini, Regola ed eccezione nella patologia del provvedimento amministrativo: la dialettica tra funzione e rapporto, in Diritto dell’economia, 2022, 369, 374 ss.; sul rilievo costituzionale del diritto amministrativo, si rinvia, tra gli altri, a M. Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017, 47 ss., il quale rammenta «l’espressione di Fritz Wener» secondo cui il diritto amministrativo andrebbe inteso come «diritto costituzionale reso concreto», e l’affermazione di Otto Mayer «il diritto costituzionale passa, il diritto amministrativo resta»; S. Rose-Ackerman, P. L. Lindseth, Comparative Administrative Law, Edward Elgar Publishing, 2017, 60 ss., ove si discorre «on the constitutional character of administrative law» e si osserva come «the two fields», ovvero il diritto costituzionale ed il diritto amministrativo, «are, of course, intimately related, and share an overarching purpose of managing the relationship between state and citizen, with an emphasis on protection of the latter in democratic states».

[29] In merito alla variabilità di combinazioni di istituti a fini rimediali si rinvia a V. Scalisi, Invalidità e inefficacia. Modalità assiologiche della negozialità, in Dir. civ., 2003, 201 ss., il quale parla di “sempre più accentuata storicizzazione relativizzazione e atomizzazione della categoria delle invalidità”, per cui “tale forma di qualificazione negativa dell’agire privato può assumere una determinata connotazione e in pari tempo la connotazione opposta e contraria: essere assoluta e con eguale legittimità presentarsi siccome relativa; essere totale e anche parziale; insanabile e anche sanabile; imprescrittibile e a volte prescrittibile; testuale e spesso anche soltanto virtuale; originaria o anche successiva”. Per una ricapitolazione sull’argomento si veda F. Caringella, Studi di diritto civile, IV, Il contratto, Milano, 2007, che parla di “frantumazione della nullità” e di “crisi della differenza con l’annullamento”, 220 ss. Sull’importanza dell’inquadramento teorico, pur nella consapevolezza della variabilità normativa si veda V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit., secondo cui “come è noto, avendo i rimedi valenza normativa, nel senso che possono essere modellati e costruiti dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità non irragionevole guidata dall’esigenza di tutelare determinati interessi, la disquisizione in ordine alla natura del rimedio avrebbe una valenza soltanto teorica se il legislatore avesse previsto una disciplina completa e chiara. Il legislatore, invece, si è limitato a qualificare espressamente il rimedio in termini di inefficacia del contratto ma, se si escludono alcuni profili, non ha previsto il relativo trattamento giuridico cui lo stesso deve essere sottoposto. Da qui la persistente utilità della questione della natura della “patologia” contrattuale””. Sulla destrutturazione, in particolare, della nullità, si rinvia, tra i molti, a A. Federico, L’ordine pubblico economico e il contratto, in Illiceità, immeritevolezza e nullità, a cura di F. Di Marzio, Napoli, 2004, spec. 92, nt. 107.

[30] Sul concetto tecnico-giuridico di riferibilità-rilevanza di un atto si vedano M. Trimarchi, La validità del provvedimento amministrativo. Profili di teoria generale, Pisa, 2013, 81 ss.; D. Ponte, La nullità dell’atto amministrativo. Procedimento e processo., Milano, 2015; M. Delsignore, L’ordinaria rilevanza dell’atto nullo, in Riv. Dir. Amm., 2015, 851; A. De Siano, Gli elementi essenziali dell’atto amministrativo, Napoli, 2018, 159 e 250. Per una esaustiva ricostruzione delle plurime qualificazioni degli effetti dell’atto nullo, volte a lumeggiare l’essenza di minus dei medesimi, si veda M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004, 14 ss., 25; A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, 90 ss.; F. Luciani, Contributo allo studio del provvedimento amministrativo nullo. Rilevanza ed efficacia, Torino, 2010, 45, 124 ss.; F. Luciani, L’invalidità e le altre anomalie dell’atto amministrativo: inquadramento teorico, in L’invalidità amministrativa, a cura di V. Cerulli Irelli, e L. Di Lucia, Torino, 2009, 7-10; A. Carbone, La nullità e l’azione di accertamento nel processo amministrativo, in Riv. Dir. Amm., 2009, 828 ss. Sia consentito rinviare, peraltro, per il rilievo della rilevanza-riferibilità e della nullità-demolizione nel sistema dell’invalidità del diritto amministrativo a D. Tarquini, Regola ed eccezione nella patologia del provvedimento amministrativo: la dialettica tra funzione e rapporto, cit., 396 ss.

[31] Sulla nullità e l’inefficacia nel diritto civile si rinvia, tra i molti, a C.M. Bianca, Diritto civile. Il contratto, Milano, 2000, 612 ss.; M.C. Diener, G. Capozzi, Il contratto in generale, Milano, 2015, 775 ss.

[32] Per una ricostruzione del problema della natura dichiarativa della pronuncia sulla nullità si rinvia a A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in trim. dir. proc. civ., 1979, 666 ss.

[33] V. Lopilato, Manuale di diritto amm., cit., 1101, il quale osserva, nella prospettiva della funzionalizzazione, che “il principio di legalità indirizzo deve eseere letto unitamente al principio del risultato, che ne ha valorizzato la portata”.

[34] G. Napolitano, Il nuovo codice dei contratti pubblici: i principi generali, cit., 290, secondo cui, peraltro, il primato del principio del risultato emerge anche dalle disposizioni che consentono, al ricorrere di determinati presupposti, la conservazione dell’efficacia del negozio, nonostante vi siano vizi procedurali nell’affidamento. Sulla medesima lunghezza d’onda, si veda S. Vinti, L’eterogenesi dei fini tradisce lo scopo ultimo e l’oggetto stesso della disciplina sui contratti pubblici, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici. Scritti in onore di Vincenzo Cerulli Irelli, Torino, 2021, II, 1282-1302, in cui ci si sofferma anche sulla significativa specialità della disciplina “emergenziale” che favorisce la celerità nel conseguire gli obiettivi prefissati nel PNRR.

[35] Ibidem, 292, che sottolinea, alla stessa stregua della Relazione di accompagnamento al codice, “il valore innovativo della disposizione” che prevede il principio della fiducia. Quest’ultimo, del resto, come si evince per espressa presa di posizione sul punto dalla Relazione di accompagnamento al nuovo Codice dei contratti pubblici, non si limita a contemplare sul piano positivo in una forma rinnovata il tralatizio principio di presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, anch’esso utilizzabile a supporto dell’indagine sul fondamento della virtualità tenue nel sistema delle figure patologiche del diritto amministrativo, ma si spinge, come puntualizza, ancora, Ibidem, 293, a postulare “un ampio margine di valutazione e di scelta necessario per il raggiungimento del risultato”, con “un consistente spostamento dell’attività amministrativa contrattuale nella scala della discrezionalità, dai gradini bassi dell’attività quasi vincolata a quelli superiori dell’azione con ampi margini di discrezionalità, appena sotto l’alta amministrazione”, in linea con “l’approccio tradizionale proprio dell’ordinamento britannico”. Sulla flessibilità che connota tale ultimo sistema, si rinvia a L. Zanettini, Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici nel Regno Unito. La fiducia nella discrezionalità della stazione appaltante e l’importanza del dialogo con le imprese, in Le gare pubbliche. Il futuro di un modello, di G. D. Comporti, Napoli, 2011, 237-264.

[36] In merito all’influenza del diritto europeo sulle nozioni di legittimazione ad agire e di interesse ad agire in materia di contratti pubblici, si veda, tra i molti, D. Capotorto, Le condizioni dell’azione del contenzioso amministrativo in materia di appalti: l’”interesse meramente potenziale” nuovo programma dell’ordinamento processuale?, in Dir. Proc. Amm., 3, 2020, 665–701; nonché, con riferimento soprattutto alla questione problematica sottesa ai ricorsi reciprocamente escludenti in materia di contratti pubblici, tra i vari, A. Squazzoni, Morire per il ricorso incidentale paralizzante?, in Dir. Proc. Amm., 1, 2018, 442–465; M. Silvestri, Le condizioni dell’azione nel rito in materia di contratti pubblici, in Dir. Proc. Amm., 2017, 937; Bertonazzi, Ordine di esame delle censure escludenti incrociate nelle controversie relative a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici: la precisazione dell’effettiva portata applicativa della cd. sentenza Puligenica, in Dir. Proc. Amm., 2016, 1215; E.M. Barbieri, La Corte di giustizia interviene sul processo giurisdizionale amministrativo in tema di ricorsi reciprocamente escludenti e di potere nomofilattico dell’Adunanza Plenaria, in riv. it. dir. pubbl. com., 2016, 551 ss.; sempre in materia di condizioni del ricorso, con considerazioni di rilievo generale e spessore sistematico, F. Caporale, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, in federalismi.it, 5, 2022, 32–44.

[37] V. Lopilato, Manuale di diritto amministrativo, cit., 1231.

[38] Il ricorrente, qualora non sia possibile il subentro, potrebbe sia agire per ottenere la riedizione della gara, in luogo dell’affidamento diretto, ed in tal caso l’inefficacia, al pari del caso in cui si domandi l’aggiudicazione ed il negozio, si atteggerebbe a questione pregiudiziale, sia chiedere il risarcimento delle chance perdute, senza puntare alla conformazione del riesercizio del potere.

[39] L’art. 121 c.p.a. sembra vincolare il giudice in ordine all’inefficacia, tanto che si prevede che egli “dichiara”; per converso, l’art. 122 c.p.a. riconosce maggiori margini all’organo giudicante, il quale «stabilisce se dichiarare» l’inefficacia del negozio.

[40] Per ulteriori profili di oggettivizzazione della giurisdizione amministrativa in materia di appalti si vedano i problemi concernenti le condizioni dell’azione, legittimazione ed interesse, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti, o in caso di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di chi è risultato soccombente nel giudizio in cui si è gravato il provvedimento di esclusione; la legittimazione ad impugnare delle Autorità amministrative indipendenti, quali l’ANAC e l’AGCM; l’accesso strumentale, ai sensi della l. n. 241/1990, agli atti della fase esecutiva del contratto pubblico. Su quest’ultima questione si rinvia a F. Fracchia, W. Giulietti, Aspetti problematici dell’esecuzione nei contratti nel prisma della nuova giurisprudenza sull’accesso civico, in Il diritto dell’economia, 2020, 2, 203 e ss., in cui si affronta autorevolmente il dogma della separazione fra fase pubblicistica e fase privatistica in materia di contratti pubblici, sottolineando l’apparizione di vari “focolai pubblicistici” nella fase di regola assoggettata al diritto civile. Tale impostazione, volta, in sostanza, a riconoscere l’unitarietà della fattispecie, nonché la ineluttabile specialità dei momenti privatistici intersecantisi con il diritto pubblico, sembra porre, seppur muovendo da un caso di specie esaminato dalla giurisprudenza nomofilattica amministrativa, le basi concettuali per la proposta interpretativa del presente studio, in ordine alla nullità-demolizione virtuale speciale del contratto pubblico, in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione. Si fa leva, del pari, su una lettura monistica della vicenda, e sull’impossibilità di cristallizzare gli istituti civilistici che penetrano nell’area pubblicistica, in forza di una consustanziale specialità di quest’ultima, legata alla peculiarità, in termini di rango, degli interessi curati. Per una analisi critica della ricostruzione che tempera il carattere soggettivo della giurisdizione amministrativa in materia di appalti, si veda F. Cintioli, In difesa del processo di parti (note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in Giust.amm.it, 2 marzo 2010. Per un approccio che guarda al superamento del dogma del principio di concorrenza, si rinvia a E. Caruso, La funzione sociale dei contratti pubblici. Oltre il primato della concorrenza?, Napoli, 2021. D’altronde, lo stesso nuovo codice del 2023 sembra riscoprire il valore strumentale della concorrenza, ponendo al primo posto il principio del risultato e, dunque, la funzione di committenza.

[41] L. Lorenzoni, Osservazioni critiche in tema di responsabilità civile della p.a., cit., nell’ottica di incremento delle tutele mediante il principio di buona fede, osserva che “l’inclusione del principio di correttezza tra i principi che integrano la disciplina pubblicistica nell’ambito di un giudizio di legittimità non mira a sostituire una « legalità di diritto pubblico » — asseritamente più garantistica, in quanto fondata su un’intrinseca diseguaglianza tra poteri — ad una « legalità di diritto privato », tipica dei rapporti patrimoniali tra privati, bensì, esclusivamente, ad assoggettare l’amministrazione, oltre che ai limiti imposti dalla legislazione ad essa specifica, anche ai principi a valenza generale che si impongono indistintamente a tutti i soggetti dell’ordinamento, pur nascendo e trovando la loro maggiore elaborazione del diritto privato”.

[42] Per la ricostruzione secondo cui l’intera attività amministrativa, in definitiva, è da considerarsi retta da uno statuto giuridico unitario, si rinvia a F. G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. amm., 2002, 437 ss. Per il rilievo, in una prospettiva, per l’appunto, olistica, del contatto sociale che si instaura fra pubblica amministrazione e cittadino, si rinvia a V. Antonelli, Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova, 2008.

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