SOMMARIO: – 1. I riti speciali nella giurisdizione amministrativa; – 2. La ratio iuris del rito accelerato e l’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000. – 3. L’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale accelerato; – 4. In particolare: l’estensione del rito accelerato ai giudizi di impugnazione dei provvedimenti di secondo grado ed ai provvedimenti connessi con quelli soggetti al rito speciale; la negazione dell’operatività del rito accelerato con riguardo ai giudizi meramente risarcitori; – 5. Il regime processuale speciale: a) il primo aspetto: il dimezzamento dei termini processuali, “ salvo quelli relativi alla proposizione del ricorso “. Le questioni sorte con riferimento, in particolare, al deposito del ricorso;– 6. Segue: in tema di ricorso incidentale; – 7. Segue: in tema di ricorso per regolamento di competenza; – 8. Segue: in tema di ricorso per motivi aggiunti; – 9. Segue: in tema di trasposizione del ricorso straordinario; – 10. Segue: in tema di ricorso per l’ottemperanza e di ricorso ex art. 21-bis in tema di silenzio-rifiuto; – 11. Il regime processuale speciale: b) il secondo aspetto: il coordinamento tra tutela cautelare e definizione nel merito della controversia: la priorità nella fissazione della data di discussione del ricorso ed i termini speciali per il deposito delle memorie e dei documenti; – 12. Il regime processuale speciale: c) il terzo aspetto: il termine per l’appello, per l’appello incidentale, per l’appello delle ordinanze cautelari per le altre impugnazioni (ricorso per revocazione, opposizione di terzo, ricorso per cassazione). – 13. Qualche considerazione conclusiva.

1. I riti speciali nella giurisdizione amministrativa.
Parlando di “ riti speciali “ ci si intende riferire, nel diritto processuale, a tutti quei processi che si discostano dal modello ordinario, ossia che sono forgiati in modo differente rispetto allo schema previsto per il normale esercizio della giurisdizione, secondo il metodo ed il criterio seguito dal legislatore del codice di diritto processuale civile, il quale ha riunito insieme, nel IV° Libro, intitolato appunto Dei Procedimenti Speciali, tutti quei processi che sono strutturati in maniera diversa dal rito ordinario di cognizione descritto nel Libro II° del codice di rito [1].
Questi giudizi, nella giurisdizione amministrativa, sono stati tradizionalmente rappresentati dal giudizio per l’esecuzione del giudicato, che prevede disposizioni speciali tanto con riferimento all’introduzione quanto con riguardo allo svolgimento del giudizio ed ai poteri decisori riconosciuti al giudice, e dal rito speciale in materia di operazioni elettorali, il quale si caratterizza per l’assoluta peculiarità delle regole processuali che ne identificano la disciplina. Ad essi si sono, tuttavia, più recentemente affiancati, per ragioni varie e non sempre coincidenti, a partire soprattutto degli anni novanta del secolo scorso, il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, in particolare, il rito da seguire nei giudizi introdotti per far valere l’illegittimità del c.d. silenzio serbato dalla pubblica amministrazione su un’istanza di provvedimento favorevole rivoltale da un interessato previsto dall’art. 21-bis l. n. 103471971, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, ed il giudizio sui c.d. settori sensibili previsto ora dall’art. 23-bis della legge TAR, parimenti introdotto nell’ordinamento processuale dall’art. 4 della legge n. 205/2000. Non sono, invero, questi gli unici casi, potendosi ancora considerare quali riti speciali anche quelli riguardanti il giudizio in materia sportiva di cui alla legge 17 ottobre 2003, n. 280, quello in materia di comunicazioni elettroniche di cui al D. lgs. 1° agosto 2003, n. 259, e vari altri [2]: sono questi peraltro, sicuramente, i più importanti e caratterizzanti.

2. La ratio iuris del rito accelerato e l’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000.
Tra questi processi amministrativi speciali, dunque, si collocano anche quelli che si caratterizzano per la presenza di un rito accelerato, oggetto delle considerazioni che verranno svolte nella presente relazione. Processi che oggi sono disciplinati, prevalentemente e salvo normative ulteriormente speciali che valgano a caratterizzare ulteriormente taluni specifici giudizi [3], dall’art. 23-bis della legge TAR: disposizione che, si può dire, identifica ormai il modello di rito accelerato vigente, avendo riassunto in sé e sostituito le precedenti disposizioni dettate al medesimo fine nell’ultimo decennio del secolo scorso, ossia l’art. 31-bis della legge n. 109/1994 e l’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997.
E’ proprio dalla ricognizione del contenuto di tali ultime disposizioni, anzi, che occorre partire ai fini della comprensione dei contenuti e della ragion d’essere stessa dal modello di rito accelerato di cui al citato art. 23-bis. Con l’art. 31-bis, commi 2 e 3 della legge n. 109/1994, introdotto dall’art. 9 del d.l. n. 101/1995, era stato stabilito infatti che i ricorsi proposti avverso provvedimenti di esclusione da gare di appalto di lavori pubblici, laddove fosse stata accolta l’istanza di tutela cautelare, dovessero essere discussi nel merito entro novanta giorni dalla data di dell’ordinanza di sospensione (comma 2); e che nei giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di lavori pubblici, laddove fosse stata presentata istanza di tutela cautelare, la parti resistenti potevano chiedere che la decisione potesse essere invece decisa nel merito con udienza di discussione da fissare entro un termine di novanta giorni dal deposito dell’istanza cautelare ovvero di sessanta giorni laddove la richiesta in tal senso fosse stata presentata solo nella camera di consiglio già fissata per la discussione dell’istanza cautelare. Norme dal chiaro carattere acceleratorio dei tempi necessari per pervenire alla decisione definitiva del merito dei ricorsi in questione, cui si erano poi affiancate le disposizioni recate dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997, che avevano ulteriormente stabilito che, nei giudizi riguardanti provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate, “ tutti i termini processuali sono ridotti della metà “ (comma 3) e che “ nel caso di concessione del provvedimento cautelare, l’udienza di discussione del merito della causa deve essere celebrata entro sessanta giorni “ dalla data di adozione della relativa ordinanza [4].
In virtù di tali disposizioni si era dunque introdotto, per la prima volta, nell’ordinamento processuale amministrativo un modello di rito speciale accelerato, destinato ad operare, con regole derogatorie della disciplina ordinaria, nei giudizi che si sono testé rammentati, relativo comunque a procedure di affidamento di lavori pubblici (comprese, come si è detto, le parallele procedure di espropriazione delle aree). La possibilità che, nel modo descritto, si fosse arrecato un vulnus al diritto di difesa giurisdizionale costituzionalmente giustificò, peraltro, la rimessione della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni dettate, in particolare, dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, con riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.; ma la Corte Costituzionale, con sentenza 10 novembre 1999, n. 427, ha ritenuto infondata la questione, sottolineando come, con “valutazione non arbitraria od irragionevole”, il legislatore abbia inteso delineare “un sistema derogatorio della disciplina processuale, finalizzato a realizzare precisi obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità e di attività e procedure connesse”, ritenuto costituzionalmente legittimo in quanto “la diversità e peculiarità della materia giustifica la deroga al regime ordinario”, trattandosi di “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive” (punto 3 della motivazione) [5].
Si tratta insomma – ha ritenuto la Corte costituzionale – di procedimenti di particolare rilievo, particolarmente esposte al rischio che la durata del processo ridondi in danno per gli interessi pubblici che si intendono perseguire attraverso l’emanazione di provvedimenti impugnati (oltre che per quelli privati coinvolti), in relazione alle quali il legislatore ha ragionevolmente ritenuto di dettare una speciale normativa processuale “idonea ad accelerare i processi amministrativi relativi alle indicate materie, spesso contrassegnati, in passato, da una eccessiva durata di fatto degli effetti dei provvedimenti cautelari, laddove il processo poteva essere tempestivamente definito con sentenza” (ancora punto 3 della motivazione). Sicché si può dire che, prima ancora che ai singoli strumenti processuali prescelti per conseguire il fine (fissazione rapida e privilegiata dell’udienza di discussione del merito, dimezzamento dei termini processuali, possibilità di definizione del giudizio con sentenza in occasione della camera di consiglio fissata per la sospensiva), è la ratio acceleratoria stessa perseguita dal legislatore che ha ottenuto, nella decisione indicata, il convinto avallo della Corte costituzionale.
Non meraviglia dunque che, a questo punto e su queste basi, il legislatore abbia ritenuto di delineare un vero e proprio modello di rito speciale accelerato, da estendere anche oltre l’ambito oggettivo delle controversie in materia di appalti di lavori pubblici cui era stato fino a quel momento applicato, ad altri casi nei quali potesse ragionevolmente riscontrarsi la presenza della medesima ratio iuris, l’essere cioè di fronte ad “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive”.
Viene introdotto così dall’art. 4 della legge n. 205/2000, nel corpo della legge n. 1034/1971 sui TAR, l’art. 23-bis, che – com’è noto – assoggetta al rito accelerato in questione un ambito oggettivo di controversie assai più ampio di quello, relativamente ristretto, che era stato precedentemente interessato delle disposizioni processuali speciali, risultando questo ora esteso, oltre a quelli di lavori, anche agli appalti di servizi e forniture, ai provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti, ai provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici, a quello relativi alla costituzione, modificazione o estinzione di società, aziende o istituzioni per la gestione di servizi pubblici locali (art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142), ai provvedimenti di nomina adottati previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, ai provvedimenti di scioglimento degli enti locali ed a quelli concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.
Tutte materie nelle quali – evidentemente – il legislatore ha riconosciuto la presenza di ragioni di particolare urgenza della definizione dei giudizi amministrativi eventualmente pendenti, in considerazione della delicatezza e rilevanza degli interessi pubblici e privati, sociali ed individuali, che ne sono coinvolti, alle quali sono state poi aggiunte anche altre ipotesi previste da talune leggi speciali successive, cui è stata espressamente estesa l’applicabilità del rito delineato dalla disposizione di cui al 23-bis [6]: sì che, in esito alla descritta evoluzione, si può dire che al rito speciale previsto per le opere pubbliche si sia ormai sostituito un più generale modello di rito speciale accelerato operante per i c.d. settori sensibili [7].

3. L’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale accelerato.
Quanto alla più precisa delimitazione dell’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale in questione, si può dire che la giurisprudenza amministrativa non abbia incontrato, fino a questo momento, particolari difficoltà.
Proprio l’art. 23-bis, in primo luogo, aveva avuto infatti l’effetto di risolvere, con una più precisa formulazione letterale della norma speciale, taluni problemi esegetici che erano sorti con riferimento alla previgente disposizione di cui all’art. 19 del d.l. n. 67/1997. Questa si riferiva letteralmente, infatti, ai giudizi riguardanti “provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate”: sicché si era posto il problema se le norme acceleratorie fossero applicabili anche alle impugnazioni dei bandi di gara, ad esempio, che di per sé potrebbero ritenersi estranei alle procedure in questione, di cui piuttosto costituiscono la disciplina (ed al più danno avvio); ovvero ai provvedimenti di esclusione, che pure si era rilevato che, in effetti, concludono per chi li impugna il procedimento in questione [8]. E così via: questioni tutte cui l’art. 23-bis ha dato espressamente (come nel caso dei bandi, che si dice chiaramente che sono compresi nel novero dei provvedimenti assoggettati alla disciplina speciale) od implicitamente risposta, avallando a sua volta le posizioni alle quali era comunque giunta la giurisprudenza amministrativa [9].
Né in sede di applicazione della norma speciale in questione pare che siano emersi nuovi dubbi interpretativi di consistente rilievo. Si è rapidamente chiarito che, nonostante l’imprecisa dizione letterale della norma, la quale di per sé si riferisce agli affidamenti di servizi pubblici, la disciplina processuale di cui all’art. 23-bis viene in rilievo non solo per le concessioni di pubblici servizi, ma anche per le procedure finalizzate alla stipula di contratti di appalto pubblico di servizi, “ dato che la ratio acceleratoria si pone in modo identico per tutte le tipologie di gare, sì da rendere sfuggente la giustificazione del diverso trattamento [che sarebbe altrimenti] riservato agli appalti di servizi rispetto a quelli di opere e di forniture, così come agli affidamenti di pubblici servizi “ [10]. Piuttosto, si è affermato come occorresse interpretare – in modo, invero, alquanto estensivo – l’espressione affidamento di servizi pubblici come riferita non solo a quegli affidamenti che conseguono ad una procedura di concorsuale in senso stretto bensì, più in generale, con riguardo a tutti i provvedimenti che incidono sull’assegnazione del servizio pubblico, quali ad esempio quelli riguardanti la titolarità di farmacie ovvero i dinieghi opposti avverso richieste di prosecuzione dell’autorizzazione all’esecuzione di pubblici servizi [11]. Giurisprudenza commentata adesivamente in dottrina, essendosi ritenuta tale conclusione “ pienamente convincente anche perché segna, opportunamente, un tendenziale coincidenza tra l’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 ed il rito speciale “ [12].
Da un punto di vista temporale, poi, si sono riproposti taluni dubbi analoghi a quelli che, come si è detto, avevano riguardato i bandi di gara, con riferimento alle procedure indetta per la scelta del promotore finanziario, in quanto attinenti ad una fase prodromica ed esterna alla indizione della vera e propria procedura di affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità: ma la giurisprudenza pare avere risolto i dubbi in questione considerando applicabile anche a tale fase il rito di cui all’art. 23-bis [13]; mentre in senso negativo, in ordine all’operatività della norma in questione, pare essersi questa invece, opportunamente, pronunciata soprattutto nei casi in cui, quantunque si fosse in presenza di procedure in un certo modo connesse all’affidamento ed esecuzione delle opere in questione, non si potesse positivamente riscontrare la ratio acceleratoria tria che giustifica il rito in questione, come nel caso dei piani di insediamento produttivo (p.i.p.), nonostante il loro effetto ablatorio, ed in generale nei riguardi dei piani urbanistici di secondo livello, in quanto “ la loro realizzazione non comporta necessariamente la realizzazione di tutte le opere ivi previste “ e non si può pertanto per essi riscontrare “ l’urgenza della pronta definizione delle controversie relative alla realizzazione in atto di opere pubbliche o di lavori di pubblica utilità “ [14].
Allo stesso modo, pur dandosi atto del fatto che “ il riferimento al concetto indeterminato di autorità indipendente possa considerarsi di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità c.d. indipendenti “ [15], non pare che effettivi problemi interpretativi siano emersi con riguardo all’individuazione dei casi di applicabilità dell’art. 23-bis, lettera d) [16], in relazione ai quali si è piuttosto opportunamente precisato che l’operatività della norma speciale “ va circoscritta alle sole vertenze nelle quali è in contestazione l’esercizio delle funzioni che incidono sui settori alla cui vigilanza o regolazione gli organismi in questione sono istituzionalmente preposti e sui delicatissimi interesse negli stessi coinvolti; pertanto, essa non si applica alle controversie concernenti la ordinaria gestione del proprio personale, che altrimenti, finirebbe col fruire di un non ragionevole privilegio non accordato ad altre categorie di pubblici dipendenti “ [17].

4. In particolare: l’estensione del rito accelerato ai giudizi di impugnazione dei provvedimenti di secondo grado ed ai provvedimenti connessi con quelli soggetti al rito speciale; la negazione dell’operatività del rito accelerato con riguardo ai giudizi meramente risarcitori.
Né pare che, in giurisprudenza, particolari problemi interpretativi si siano posti con riferimento ai casi di cui alle lettere e) ed f) dell’art. 23-bis [18]: sicché qualche specifica considerazione può essere dedicata, piuttosto, alle conclusioni raggiunte dalla stessa giurisprudenza con riferimento ai provvedimenti che, rispetto a quelli soggetti al rito accelerato, si pongano quali provvedimenti di secondo grado e/o risultino ad essi giuridicamente e processualmente connessi.
Con riguardo alla prima problematica, infatti, dando seguito a quanto già aveva chiarito l’adunanza plenaria n. 1/2001 [19], la giurisprudenza si è mantenuta ferma nel ribadire come la ratio ispiratrice del rito accelerato vada riconosciuta non solo con riferimento ai provvedimenti che direttamente dispongono l’aggiudicazione o esecuzione di appalti pubblici bensì anche, più in generale, con riguardo ai “ provvedimenti che, comunque, intervengono nella fase di aggiudicazione o che comunque riguardano l’esecuzione dell’appalto, tra i quali vanno ricompresi anche i provvedimenti che annullano o revocano aggiudicazioni “ [20]; mentre con riferimento all’ipotesi di impugnazione di atti connessi, si è considerata prevalente, rispetto alle regole stabilite dall’art. 40 c.p.c. per i casi di concorrenza tra rito ordinario e rito speciale, l’esigenza di garantire la possibilità di “ realizzare il simultaneus processus che anche ha ispirato la riforma del processo amministrativo (come dimostra la norma che prevede che tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti “, con conseguente applicabilità del rito accelerato laddove sia comunque coinvolto nell’impugnazione un provvedimento soggetto a tale rito speciale, “ allo scopo di non veder svanire la possibilità di ottenere una rapida definizione della lite, secondo le cadenze indicate dall’art. 23 bis “. Posizioni in tal senso fissate, in giurisprudenza, a partire dalla decisione Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2003, n. 1605 [21], fondate sul rilievo che “ il sistema processuale amministrativo presenta caratteristiche autonome e distinte da quello civile “, che “ il fatto che siano contestualmente impugnati altri atti connessi non modifica né sminuisce la rilevanza degli interessi legati al provvedimento soggetto al rito speciale, che giustificano per sé soli l’applicazione del rito accelerato “ e che “ l’oggetto del processo amministrativo si è, invero, ormai definitivamente spostato dall’atto impugnato al rapporto controverso “, con la conseguenza che “ le esigenze acceleratorie poste alla base del rito speciale si manifestano ogni qualvolta la domanda proposta coinvolge provvedimenti indicati dal comma 1 dell’art. 23 bis e non vengono meno solo perché con il ricorso sono stati impugnati anche altri provvedimenti “.
Piuttosto, qualche dubbio interpretativo appare avere dimostrato la giurisprudenza in commento riguardo alla operatività o meno del rito speciale, innanzitutto (od almeno), nel caso in cui la domanda risarcitoria di danni consequenziali ad illegittimi provvedimenti amministrativi non sia stata introdotta contestualmente al ricorso per l’annullamento ma venga proposta solo successivamente, in dipendenza del già avvenuto annullamento del provvedimento dichiarato illegittimo.
Con riferimento a questa ipotesi, infatti, il Consiglio di Stato, nella decisione sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244, si era pronunciato nel senso della non applicabilità del rito in questione, in quanto, innanzitutto, la disposizione di cui al 23-bis non si è affatto riferita a tale tipologia di giudizi (e “ trattandosi di norma che incide, in via di eccezione e restrittiva, su una disciplina giuridica che dà concreta attuazione a diritti fondamentali dell’individuo (art. 24 Cost.), non può che essere interpretata in senso stretto e, quindi, applicata solo ai casi tassativamente considerati dal legislatore [22]“), ed inoltre in quanto neppure ricorre, per questi giudizi, “ la ratio per la quale il legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici “ coinvolti dalla controversia.
Senonché, anche in considerazione dei principi affermati nella nota decisione Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, di diverso avviso si è dimostrato il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, nella decisione 9 maggio 2005, n. 323, poi seguita dalla decisione 13 febbraio 2006, n. 40, il quale, discostandosi espressamente dal richiamato precedente, ha all’opposto affermato l’applicabilità del rito ex art. 23-bis anche ai giudizio in questione, ritenendo che “all’espressione “giudizi risarcitori” non può che attribuirsi un significato meramente descrittivo, dovendosi radicalmente escludere che si tratti, in senso tecnico, di una specifica tipologia di giudizi proponibili davanti al giudice amministrativo“, trattandosi solo “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino“. Di conseguenza – ha ritenuto il C.G.A. – “salvo a volersi collocare inammissibilmente al di fuori del chiaro solco concettuale tracciato dalla Corte costituzionale“, si sarebbe dovuta riconoscere l’applicabilità del rito speciale anche ai giudizi in questione, trattandosi in ogni caso – pare di capire – di giudizi che si aprono su domande di tutela (risarcitoria) della medesima posizione soggettiva di interesse legittimo che viene incisa dai provvedimenti assoggettati al rito di cui all’art. 23-bis.
Il Consiglio di Stato non si è dimostrato convinto della correttezza delle posizioni assunte dal C.G.A. ed ha proseguito, viceversa, nella medesima linea interpretativa già tracciata nel senso della inapplicabilità del rito speciale ai giudizi in questione [23]; sicché la questione interpretativa è stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria dal C.G.A., con ordinanza 7 marzo 2007, n. 75, la quale, con sentenza 30 luglio 2007, n. 9, ha aderito all’orientamento che era stato fino a quel momento seguito dalle sezioni del Consiglio di Stato, “sulla scorta di convergenti considerazioni di ordine sia testuale che sistematico“.
Ha rilevato infatti l’adunanza plenaria come, “stando al dato testuale, la dimidiazione dei termini non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione“, sicché “l’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23-bis, le cui disposizioni acceleratorie – nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale – risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare“.
Inoltre, “sotto altro e decisivo profilo, la normativa in argomento rispondere all’evidente fine di favorire, nei limiti di compatibilità con le esigenze individuali di tutela giurisdizionale, una tempestiva definizione di controversie incidenti su peculiari interessi pubblici“; ed in questa prospettiva – si è pertanto concluso – “la definizione del giudizio risarcitorio non incide dunque sugli interessi che l’art. 23 bis mira a tutelare, con la conseguenza che anche la ratio della norma depone per la inapplicabilità del rito abbreviato alle controversie – come quella all’esame – introdotte da domande autonome di risarcimento del danno per equivalente “.
La questione parrebbe essersi, così, definitivamente chiusa; senonché va osservato come la citata decisione dell’adunanza plenaria si sia espressamente riferita, come si è appena visto, per ben due volte, alle domande risarcitorie autonome, ossia – come si è detto precedentemente – alle domande risarcitorie proposte dopo che sia già intervenuto l’annullamento dell’atto amministrativo che, dichiarato illegittimo, aveva causato i danni di cui si chiede il ristoro patrimoniale.
Quid iuris, peraltro, nel caso di domande risarcitorie proposte viceversa contestualmente alla domanda di annullamento dei provvedimenti amministrativi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis?
Parrebbe a chi scrive che ragioni di connessione dovrebbero giustificare, in questo caso, l’operatività del rito speciale anche con riferimento allo svolgimento del giudizio sulla domanda risarcitoria introdotta di fronte al Tribunali Amministrativi Regionali unitamente e contestualmente alla domanda di annullamento, sembrando quanto meno difficile che i giudizi in questione possano procedere con tempi e regole differenti rispetto ai processi di impugnazione ai quali accedono.
In senso contrario, tuttavia, si deve segnalare la decisione Sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194, nella quale viene presa specificamente in considerazione la questione, affermandosi che “il collegio, nell’aderire al superiore indirizzo interpretativo, ritiene che dalla portata applicativa del rito speciale dell’art. 23-bis c.d. legge TAR (e dunque dalla regola processuale che impone termini processuali dimidiati) rimangano, comunque, estranee le questioni risarcitorie, non sussistendo – rispetto a queste – le esigenze di contenimento dei tempi dell’azione giudiziaria“.
Almeno sul punto, pertanto, la questione pare rimanere aperta.

5. Il regime processuale speciale: a) il primo aspetto: il dimezzamento dei termini processuali, “ salvo quelli relativi alla proposizione del ricorso“. Le questioni sorte con riferimento, in particolare, al deposito del ricorso.
Definito l’ambito oggettivo delle controversie nelle quali deve ritenersi che sia applicabile il rito accelerato di cui all’art. 23-bis, si può passare dunque all’esame dello speciale sistema di definizione dei ricorsi giurisdizionali previsto per tali controversie. Ebbene, sul punto, la disposizione in analisi evidenzia la scelta operata dal legislatore di riproporre, assumendolo quale modello generale [24], con gli opportuni correttivi, il meccanismo acceleratorio fondato sul dimezzamento dei termini processuali ordinari che, come si è ricordato, era stato già sperimentato nello scorso decennio con riferimento (in particolare) alla materia delle opere pubbliche, in applicazione dell’art. 19 del d.l. n. 67/1997.
Rispetto a quella precedente esperienza, peraltro, il legislatore della l. n. 20572000 ha ritenuto di stabilire espressamente una rilevante eccezione, escludendo dalla dimidiazione dei termini quelli relativi alla “ proposizione del ricorso “. Il che ha posto la giurisprudenza di fronte al compito di chiarire, innanzitutto, cosa dovesse intendersi per proposizione del ricorso. In considerazione del fatto che, tradizionalmente, si ritiene che il giudizio amministrativo si instauri effettivamente solo nel momento del deposito del ricorso presso al segreteria del T.A.R. adito, si è immediatamente dovuto affrontare il problema, infatti, di stabilire se la dimidiazione del termine si dovesse applicare o meno anche al deposito del ricorso, potendosi ritenere che anche i termini stabiliti per tale incombente processuale fossero inclusi nell’eccezione prevista dal legislatore.
Sul punto – com’è noto – si è rapidamente pronunciata l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con la decisione n. 31 maggio 2002, n. 5, ha affermato l’applicabilità della regola del dimezzamento dei termini anche al deposito dell’atto di ricorso (in appello, naturalmente, nel caso deciso dalla plenaria, ma con considerazioni valide anche per il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado). Ha rilevato il supremo consesso, infatti, come l’espressione proposizione del ricorso sia utilizzata anche in altri luoghi delle leggi generali vigenti sul processo amministrativo, ed in particolare all’art. 28, comma 2, della legge T.A.R., in senso pacificamente coincidente con la sola notificazione dell’atto di ricorso, e non anche comprensivo del suo deposito (“ contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso ricorso al Consiglio di Stato da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione “). Allo stesso modo, anche al comma 7 dello stesso art. 23-bis introdotto dalla legge n. 205/2000 si legge che “il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale nei giudizi di cui al comma 1 è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza“: il quale, di nuovo, si riferisce inequivocabilmente alla notificazione dell’atto in questione e non anche al suo deposito.
Oltre a ciò – ha rilevato ancora la plenaria – va considerato come l’eccezione alla regola del dimezzamento dei termini processuali trovi la sua origine “ nel dibattito scientifico e giurisprudenziale che ha a suo tempo accompagnato l’art. 19 del d.l. n. 67/1997 “, che prevedeva la dimidiazione anche dei termini ordinari per la notificazione del ricorso: sicché “ appare evidente che il legislatore, nel formulare la nuova disciplina contenuta nell’art. 4 della legge n. 205 del 2000, si è dato carico delle difficoltà che erano state prospettate a proposito della precedente disciplina speciale, ed in particolare di quelle connesse alla fase, prodromica alla instaurazione del giudizio, nella quale la parte, sfornita di un difensore, deve reperirlo ed affidare al medesimo le proprie difese. … Il legislatore ha ritenuto di tenere ragionevolmente conto di tali esigenze ed ha pertanto escluso dal dimezzamento … i termini per la proposizione del ricorso; termini, questi ultimi, che per la ratio che accompagna l’esclusione disposta, non possono che riguardare esclusivamente il ricorso di primo grado, e cioè l’atto introduttivo del giudizio dinanzi al T.A.R. “ [25].
Spiegazioni che sono state ritenute assolutamente convincenti dalla giurisprudenza successiva, che si è rivelata del tutto costante – nonostante la presenza, invero, di ragionevoli argomenti anche a sostegno della tesi contraria – nel ribadire l’applicabilità della regola generale del dimezzamento al termine per il deposito del ricorso, di primo grado come di appello [26].
Questione, dunque, chiusa.

6. Segue: in tema di ricorso incidentale.
Sempre nella testé citata decisione dell’adunanza plenaria n. 5/2002, al punto 3 della motivazione, si ritrova poi un passaggio che, sia pure obiter dictum, ha consentito alla giurisprudenza amministrativa di trovare rapidamente una soluzione in ordine alla questione del dimezzamento o meno dei termini per presentare ricorso incidentale, naturalmente nei giudizi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis. Nel precisare come nessun argomento potesse trarsi, con riguardo alla questione relativa ai termini validi per il deposito del ricorso (dimezzati o meno), dall’uso del plurale “ salvo quelli “ che compare nella previsione di cui all’art. 23-bis, comma 2, l’adunanza plenaria ha infatti rilevato incidentalmente come tale espressione “ appare dovuta al fatto che il legislatore ha inteso riferirsi anche al ricorso incidentale di primo grado, per il quale sovvengono le stesse esigenze che hanno condotto alla esclusione dalla regola del dimezzamento del ricorso principale “. In tal modo il Supremo Consesso ha dato un chiaro indirizzo interpretativo finalizzato a chiarire le proprie posizioni sull’argomento, conscio probabilmente della presenza di talune decisioni di merito che, muovendo da una rigorosa considerazione del carattere tassativo dell’eccezione prevista dalla disposizione di cui all’art. 23-bis, comma 2, avevano viceversa ritenuto che anche il termine per la presentazione del ricorso incidentale dovesse considerarsi senz’altro dimezzato e dunque ridotto a quindici giorni decorrenti dalla data di scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale (sua volta dimezzato a quindici giorni, per un totale di trenta giorni dalla data della notifica del ricorso principale) [27]. E sulle posizioni indicate dall’adunanza plenaria si è così potuta assestare la giurisprudenza successiva, che ritiene conseguentemente che, anche in questo caso, operi l’eccezione prevista dalla disposizione di cui all’art. 23-bis, comma 2 e non si applichi la dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso, che dovrà dunque essere notificato entro un termine complessivo di quarantacinque giorni dalla data di notifica del ricorso principale (ossia trenta giorni decorrenti dalla data di scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale, che va come si è detto dimezzato a quindici giorni) [28].
Gli argomenti a sostegno si fondano, naturalmente, oltre che sul dato letterale, sull’esigenza di non creare una disparità di trattamento, priva di ragionevoli giustificazioni sul piano costituzionale, tra l’azione principale, soggetta al termine ordinario di sessanta giorni, e quella incidentale, sottoposta invece alla regola del dimezzamento dei termini processuali [29].
Senonché, a ben vedere, la posizione del ricorrente incidentale, nelle controversie assoggettate al rito speciale, viene ad essere comunque concretamente penalizzata rispetto a quella del ricorrente principale. Se infatti, come si è detto, il risultato concreto della interpretazione seguita dalla giurisprudenza consiste nella riduzione a soli quarantacinque giorni del termine complessivo per la notificazione del ricorso incidentale, si determina inevitabilmente ed in ogni caso uno squilibrio nella posizione processuale delle parti private del processo, in quanto il ricorrente principale conserva, invece, l’intero termine ordinario di sessanta giorni per la notifica del ricorso. Il che potrebbe esporre la norma a censure di incostituzionalità [30].
Per ovviare a tale inconveniente, la decisione Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1137 aveva affermato che il termine per la proposizione del ricorso incidentale dovesse essere comunque calcolato in sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale, giacché il termine per il deposito del ricorso principale dovrebbe considerarsi bensì dimezzato, ma solo ed unicamente ai fini del suddetto adempimento processuale e non anche al fine di determinare il termine per la proposizione del ricorso incidentale. Veniva cioè proposta l’operatività di una sorta di “doppio binario” con riferimento al termine del deposito del ricorso introduttivo del giudizio: il dimezzamento varrebbe, per le ragioni indicate, solo per il ricorrente principale e non anche per il ricorrente incidentale, restituendosi così una posizione di perfetta parità alle parti processuali.
La decisione non è stata tuttavia seguita dalla giurisprudenza successiva, che – come si è detto – ha invece ribadito in maniera unanime come, nel rito speciale previsto dall’articolo 23-bis, il termine che occorre computare per la decorrenza del termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale sia quello ordinariamente assegnato al ricorrente per il deposito del ricorso principale, ossia quello ridotto a quindici giorni.
La questione descritta è stata peraltro, di recente, affrontata espressamente e con esemplare chiarezza nella decisione Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2356, la quale, dopo aver ammesso il valore “ non trascurabile “ delle obiezioni testé descritte, che evidenziano “ uno dei tenti inconvenienti segnalati dalla dottrina (probabilmente nemmeno preventivato dal legislatore), collegati all’affermato dimezzamento del termine per il deposito del ricorso principale “, ha concluso tuttavia nel senso che “ il problema pratico messo in luce non permette però di proporre un’interpretazione correttiva del dato legislativo, il quale, indiscutibilmente, connette il termine per la notifica del ricorso principale alla dinamica di svolgimento del processo e, quindi, alla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale “. Ed infatti – prosegue la sentenza richiamata – “ Delle due, l’una: o si ritiene che il termine per il deposito del ricorso principale non sia mai dimezzato, e, allora, anche quello per la notifica del ricorso incidentale resterebbe fissato in complessivi sessanta giorni; o si afferma che il termine per il deposito del ricorso principale sia sempre ridotto alla metà e, di conseguenza, anche il termine per la notifica del ricorso incidentale si ridurrebbe a quarantacinque giorni complessivi. Ma non vi è spazio per una lettura ibrida e intermedia, in forza della quale il dimezzamento opererebbe solo per il ricorrente principale, senza rilevare per il ricorrente incidentale “, non essendo invero “ illogico ipotizzare che, in termini generali, il termine del ricorso incidentale sia calibrato sullo svolgimento delle precedenti fasi di introduzione del giudizio principale “, venendo in rilievo “ un’esigenza di stretta connessione con l’avvio del procedimento giurisdizionale che ben può ritenersi prevalente … rispetto alla affermata necessità di mantenere sempre una perfetta identità di disciplina del ricorso principale e di quello incidentale “.
Anche tale questione può dirsi essere, pertanto, probabilmente chiusa.

7. Segue: in tema di ricorso per regolamento di competenza.
Ancora ad un intervento dell’adunanza plenaria, la n. 5 del 18 marzo 2004, si deve poi la soluzione di un’ulteriore questione che era insorta in giurisprudenza con riferimento alla operatività o meno del dimezzamento dei termini processuali riguardo al ricorso per regolamento di competenza.
In un primo momento, infatti, il Consiglio di Stato, nella decisione Sez. IV, 12 luglio 2001, n. 3899, si era pronunciato nel senso che “ l’istanza di regolamento di competenza, che si propone con ricorso (art. 31, comma 2, della legge n. 1034/1971), rientra nell’ipotesi derogativa prevista dall’art. 23 bis, comma 2, l. n. 103471971, sicché la sua proposizione resta soggetta al termine ordinario di venti giorni dalla data della costituzione in giudizio “. Di contrario avviso si era però dimostrata, successivamente, la stessa sezione Quarta, nella decisione 18 ottobre 2002, n. 5696, nella quale si è affermata, viceversa, l’applicabilità della dimiadizione del termine in questione anche all’istanza per regolamento di competenza. La sezione Sesta, di fronte al chiaro contrasto giurisprudenziale, ha rimesso allora la questione alla plenaria con ordinanza n. 7611 del 21 novembre 2003; e l’adunanza plenaria n. 5/2004 ha confermato che, in materia, si applica la dimidiazione dei termini, richiamandosi alle motivazioni in ordine alla ratio della deroga alla regola del dimezzamento dei termini già prese in considerazione ed approfondite nella sua precedente decisione n. 5/2002, da individuarsi nelle “ esigenze prodromiche alle fasi di proposizione del ricorso principale (per il quale “la parte, sfornita di difensore, deve reperirlo ed affidare al medesimo le proprie difese”) e del ricorso incidentale (“per il quale sovvengono le stesse esigenze che hanno condotto alla esclusione dalla regola del dimezzamento del ricorso principale”) “.
Del resto – ha proseguito la plenaria – la ratio acceleratoria che caratterizza i giudizi cui si applica il rito dell’art. 23 bis ben può riconoscersi anche con riferimento alle fasi incidentali o eventuali del giudizio, qual è quella che si apre a seguito della proposizione del regolamento di competenza; né si potrebbe ritenere che il termine (dimezzato) di dieci giorni dalla data della costituzione in giudizio sia un termine eccessivamente breve per la proposizione del ricorso in questione, in considerazione del fatto che “ il medesimo termine comincia a decorrere dopo il decorso di almeno venticinque giorni dalla notifica del ricorso principale (in considerazione della riduzione alla metà dei termini ordinari di trenta giorni e di venti giorni previsti per il deposito del ricorso principale e per la rituale costituzione in giudizio della parte resistente) “.
Ai suddetti principi si è, naturalmente, uniformata l’unanime giurisprudenza successiva [31]: sicché anche questa questione può considerarsi sicuramente chiusa.

8. Segue: in tema di ricorso per motivi aggiunti.
Tutt’altro che chiusa, viceversa, deve ritenersi essere la questione che riguarda l’applicabilità o meno della dimidiazione del termine al ricorso per motivi aggiunti che sia stato proposto ex art. 1 l. n. 205/2000 per l’impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi con l’oggetto del giudizio già pendente.
In un primo momento, infatti, era parsa prevalere sul punto la tesi dell’interpretazione dell’eccezione alla regola del dimezzamento secondo canoni di rigida tassatività, sostenuta nella decisione Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717, che aveva ritenuto che anche in questo caso si dovesse applicare la dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso in quanto a tale regola il legislatore avrebbe introdotto “un’unica espressa eccezione per il solo termine di proposizione del ricorso … [che] non è stata esplicitamente estesa all’istituto dei motivi aggiunti, seppure al medesimo, come accennato, la novella legislativa ha incisivamente riservato una nuova configurazione “. D’altra parte – ha proseguito la sentenza richiamata – “ dinanzi alla logica acceleratoria che permea l’intero provvedimento legislativo, l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività, tanto più che, nel caso dei motivi aggiunti, non sussiste la necessità di dare seguito a quelle esigenze di tutela del diritto alla difesa in settori nevralgici, finalizzate a concedere al privato cittadino ed al soggetto imprenditoriale il tempo necessario per imbastire ed articolare la propria difesa con l’assistenza ed il patrocinio ritenuti più idonei, atteso che tra l’altro, nella specie, si può fare a meno di affidare un nuovo mandato al difensore“.
La tesi ha incontrato, peraltro, notevoli critiche nella dottrina [32], ed esse hanno trovato seguito nella giurisprudenza successiva, la quale, a partire dalla decisione Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2003, n. 5707, è giunta ad opposte conclusioni, rilevando come lo strumento dei motivi aggiunti previsto dall’art. 1 della legge n. 205/2000, finalizzato all’impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi con l’oggetto del giudizio già pendente, costituisca applicazione di un fondamentale principio di concentrazione processuale; ma “ la connessione delle azioni, voluta dal legislatore nell’ottica della speditezza procedimentale, non priva le stesse dei caratteri di autonomia dei quali siano eventualmente dotate, con la conseguenza che, ove con i motivi aggiunti sia censurato, come nella specie, un nuovo e distinto provvedimento rispetto a quelli originariamente impugnati, non v’è ragione (ricorrendo la eadem ratio) per sottrarre tale impugnazione al medesimo regime della proposizione del ricorso originario, il cui termine è rimasto fissato, anche nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis, in sessanta giorni dalla data della avvenuta conoscenza “. Oltre a ciò, in successive decisioni [33], si è rilevato come, essendo stato configurato dal legislatore come meramente facoltativa, per il ricorrente, l’utilizzazione dello strumento della proposizione dei motivi aggiunti previsto dall’art. 1 della legge n. 205/2000 per l’impugnazione di nuovi e connessi provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio, la tesi della dimidiazione del termine “ porterebbe al singolare risultato che … nel cado in cui la parte decida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordinario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti si applicherebbe quello dimezzato “ [34]: il che appare veramente irragionevole. Né d’altra parte decisivi potrebbero ritenersi gli argomenti fondati sul dato letterale, giacché la disposizione in questione – come si è già ampiamente rilevato – fa salvi i termini per la proposizione del ricorso usando il plurale “quelli“: sicché, come già si è ammesso per il ricorso incidentale, ben potrebbe la norma che prevede l’eccezione applicarsi anche al ricorso per motivi aggiunti di impugnazione di nuovi atti sopravvenuti e connessi. Così come neppure potrebbe considerarsi dirimente, in contrario, il fatto che non sarebbero coinvolte, in questo caso, le esigenze di garantire i tempi necessari per la compiuta articolazione delle difese, essendo il giudizio già pendente ed avendo il ricorrente già scelto il proprio difensore: giacché – a parte la debolezza, invero, dell’argomento [35] – si è potuto facilmente replicare che “ anche nei motivi aggiunti sussistono quelle medesima finalità di garanzia e tutela del diritto difesa che costituiscono la ratio della eccezione medesima … [strumentali alla] migliore impostazione della causa … tanto più ove si consideri che la rinnovata configurazione dell’istituto dei motivi aggiunti consente, attraverso gli stessi, di impugnare provvedimenti distinti da quelli gravati con il ricorso principale “ [36].
Su queste basi, le posizioni giurisprudenziali erano apparse in via di definitivo consolidamento nel senso della non operatività del dimezzamento del termine per la proposizione dei motivi aggiunti, quanto meno nel caso in cui, attraverso tale strumento, si fosse inteso impugnare un nuovo provvedimento sopravvenuto e connesso all’oggetto del giudizio già pendente [37]. Va rilevato anzi come, nella decisione Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068, le descritte conclusioni erano state ritenute valide in generale, ossia anche con riferimento a quelli che potremmo chiamare i motivi aggiunti “tradizionali”, finalizzati a far valere nuovi vizi nei riguardi del provvedimento già impugnato, in quanto conosciuti solo successivamente alla proposizione del ricorso principale [38], ritenendosi sussistenti anche in questo caso le ragioni che inducono a negare che operi la regola del dimezzamento dei termini processuali.
Senonché, l’orientamento incline a ritenere dimezzato il termine per la proposizione dei motivi aggiunti (di impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi) veniva nuovamente ribadito, oltre che da una parte della giurisprudenza dei TAR [39], ancora nella decisione Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1199, nella quale, operandosi un ampio richiamo all’adunanza plenaria n. 5/2002, si è insistito sul supposto decisivo argomento della tassatività dell’eccezione prevista dal legislatore “ nell’ottica acceleratoria che permea l’intera legge n. 205/2000 “, oltre che sul fatto che “ la parte è già assistita da un difensore “, sicché non sussisterebbe “ la necessità di mantenere il termine intero [che si riscontra invece] in sede di prima proposizione, laddove la parte deve avere il tempo di rivolgersi al necessario intermediario legale “. Ed esso ha trovato da ultimo due nuove conferme nelle recentissime decisioni Cons. giust. Amm. 31 dicembre 2007, n. 1177 e Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008 [40], che hanno a loro volta ribadito l’operatività della regola del dimezzamento del termine anche con riferimento al ricorso per motivi aggiunti, sulla base della ritenuta decisività degli argomenti a sostegno di tale tesi fin qui già ampiamente richiamati (ancorché, la seconda, riconoscendo il beneficio dell’errore scusabile, in considerazione della presenza di evidenti contrasti giurisprudenziali).
Sul punto, dunque, permangono in giurisprudenza orientamenti difformi, che richiederebbero una nuova e specifica pronuncia dell’adunanza plenaria, in considerazione della rilevanza di argomenti diversi da quelli già presi in considerazione nella decisione n. 5/2002. A tacer d’altro, infatti, un’esplicita pronuncia pare necessaria almeno con riferimento all’argomento fondato sul rilievo della facoltatività dell’utilizzazione del rimedio del ricorso per motivi aggiunti per l’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti e connessi a quelli già impugnati con il ricorso principale e dell’irragionevolezza, su un piano sistematico, dell’operatività di due termini diversi (ordinario e dimezzato) in dipendenza della scelta dello strumento processuale da utilizzare per proporre la medesima impugnazione.
Per quel che possa rilevare, in effetti, pare a chi scrive che sia proprio questo l’argomento decisivo che dovrebbe indurre la giurisprudenza amministrativa ad assestarsi, infine, su posizioni inclini a negare l’operatività della regola della dimidiazione dei termini, quanto meno, per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti finalizzato all’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti e connessi a quelli già impugnati con il ricorso principale.
Dirimenti ci appaiono, infatti, le considerazioni che, da questa prospettiva, è possibile svolgere su un piano di coerenza sistematica complessiva del processo amministrativo, in modo da salvaguardare l’esistenza di un unico regime per atti che hanno indiscutibilmente una eadem ratio, assicurando la medesima garanzia del diritto di difesa in situazioni analoghe [41]; mentre non ci sembrano affatto decisivi gli argomenti opposti in contrario dalla giurisprudenza incline ad affermare l’operatività della regola del dimezzamento del termine.
Non quello della necessità di cercare un legale di fiducia: argomento – come si è già detto – che ci pare invero debole e di rilievo assolutamente marginale. Non quello meramente letterale, che può essere utilizzato, invece, anche a sostegno della tesi qui sostenuta (in virtù dell’uso del plurale “quelli”) e che, a ben vedere, è stato in fondo smentito – e comunque considerato non decisivo – dalla stessa adunanza plenaria n. 5/2002, allorché ha esteso l’operatività dell’eccezione anche alla proposizione del ricorso incidentale [42]. Non quello dell’irrilevanza della eadem ratio in presenza di norme derogatorie ed eccezionali, che non consentirebbero un intervento interpretativo in senso estensivo da parte del giudice amministrativo, poiché – come è stato esattamente osservato in dottrina – se ben si riflette, vero è che “ a stretto rigore, l’eccezione posta dall’articolo 23-bis si sostanzia nella riespansione del principio generale della impugnazione nel termine di sessanta giorni. Quindi, sul piano sistematico, … è il dimezzamento dei termini a porsi come eccezione rispetto ad un principio di carattere ordinario. Pertanto, proprio la regola del dimezzamento va intesa in senso restrittivo “ [43].
La questione, dunque, appare essere, questa volta, tutt’altro che chiusa.

9. Segue: in tema di trasposizione del ricorso straordinario.
Tornano ad essere sicure e tendenzialmente uniformi, invece, le posizioni assunte dalla giurisprudenza negli altri casi nei quali è potuta sorgere questione in ordine all’applicabilità o meno della regola della dimidiazione dei termini processuali nelle materie di cui all’art. 23-bis in esame.
Il più interessante, tra questi, è probabilmente quello che ha riguardato il termine per la trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale ex art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 in tema di ricorsi amministrativi.
Sul punto, infatti, erano emerse nella giurisprudenza dei TAR posizioni diverse. Secondo una prima pronuncia, resa da TAR Puglia, Lecce, sez. II, 25 maggio 2004, n. 3178, il termine di sessanta giorni assegnato al ricorrente in sede straordinaria (che si sia visto notificare l’atto di opposizione) per la riassunzione del giudizio di fronte al TAR dalla norma in questione non si sarebbe potuto ritenere soggetto alla regola del dimezzamento fissata dall’art. 23-bis, comma 2, in quanto, rispetto alle modalità ordinarie con le quali avviene la vocatio iudicis nel giudizio amministrativo, in questo caso “ la sequenza è invertita … il primo atto della sequenza è il deposito dell’atto di costituzione, che, agli effetti dell’art. 23-bis, deve essere equiparato alla notifica e quindi vale per esso il termine ordinario di 60 giorni“. Qualsiasi altra interpretazione – secondo la sentenza richiamata – “sarebbe in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) … perché anche in questo caso bisogna garantire al ricorrente lo stesso spatium deliberandi concesso in generale dall’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971 (ossia 60 giorni)“; né potrebbe valere, in contrario, il rilievo che, in questa ipotesi, “il ricorso è già predisposto e quindi il ricorrente non ha bisogno di un termine particolarmente lungo per articolare le proprie ragioni “ in quanto “ la ratio dell’art. 10 del DPR n. 1199/1971 è esattamente nel senso opposto, considerato che il termine per la riassunzione del ricorso straordinario di fronte al TAR è esattamente uguale a quello previsto per l’impugnazione (il che significa che il legislatore del 1971 ha ritenuto che il ricorrente in sede straordinaria, per decidere se proseguire nel giudizio di fronte al TAR, deve disporre dello stesso termine previsto in generale per la notifica del ricorso)“.
Tali argomentazioni non sono state ritenute convincenti, tuttavia, dalla successiva giurisprudenza dei TAR, in considerazione della “portata generale della regola della riduzione a metà dei termini processuali, con deroghe di stretta interpretazione“ (TAR Liguria, sez. I, 27 gennaio 2005, n. 113) e del fatto che il termine in questione ha “ sicura natura processuale “, poiché “ nel momento in cui l’amministrazione intimata o il controinteressato esercitano la facoltà di scelta ad essi rimessa dall’art. 10 del DPR n. 1199/1971, la procedura abbandona in via del tutto irrevocabile l’originaria sede giustiziale per assumere una definitiva veste giurisdizionale: tant’è che, in caso di mancato assolvimento dell’onere di deposito dell’impugnativa da parte del ricorrente, il ricorso amministrativo diviene improcedibile “ (così TAR Veneto, sez. I, 21 febbraio 2006, n. 401, che si discosta espressamente dal richiamato precedente contrario del TAR Puglia, Lecce; conforme sul punto, ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 novembre 2006, n. 3910).
Le posizioni così emerse nella prevalente giurisprudenza dei TAR sono state poi, da ultimo, confermate e precisate dal Consiglio di Stato, nella decisione sez. V, 24 luglio 2007, n. 4136, adottata tra l’altro in riforma del richiamato precedente del TAR Puglia, Lecce, del 2004, che ha opportunamente distinto tra la notificazione dell’atto con cui si insiste nell’impugnazione ed il suo deposito dinanzi al TAR competente (“ che presentano diversa natura giuridica, anche in coerenza con gli indirizzi manifestati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio“).
Ha rammentato, infatti, il Consiglio di Stato come, sebbene l’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971 si limiti a prevedere che “i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto e ai controinteressati“, la giurisprudenza prevalente ha nondimeno ritenuto che il deposito in questione deve seguire alla notifica dell’atto con il quale si manifesta la volontà di insistere nell’impugnazione. E’ vero, infatti, che la norma non ha delineato con precisione la sequenza temporale tra i due atti: ma ha ritenuto la giurisprudenza che, in analogia con quanto avviene per la proposizione del ricorso ordinario, il deposito debba seguire alla notifica, risultando privo di senso il deposito al TAR di un atto non ancora notificato. Sicché, puntualizza la decisione richiamata, “il passaggio alla fase giurisdizionale si attua attraverso le seguenti tappe: a) la notifica dell’atto di opposizione; b) la notifica dell’atto con cui il ricorrente straordinario dichiara di insistere nel ricorso, avanti al TAR; c) il deposito, presso la segreteria del tribunale competente, dell’atto notificato dal ricorrente“.
Il primo di questi atti – prosegue la decisione citata – non assume ancora connotati tipicamente processuali e giurisdizionali, costituendo “l’ultimo segmento della fase di svolgimento del procedimento di trattazione del ricorso straordinario. Infatti, una volta intervenuta l’opposizione, potrebbe accadere che l’originario ricorrente ometta di insistere nella propria volontà di impugnazione. In tal caso, l’opposizione determinerebbe la sola conseguenza di rendere improcedibile il ricorso straordinario, senza provocare alcuna pronuncia del giudice amministrativo“. Siamo, dunque, ancora pacificamente al di fuori della sfera di operatività dell’art. 23-bis. Già il secondo degli atti citati, tuttavia, assume – secondo il Consiglio di Stato – “natura processuale, perché ha lo scopo di trasferire davanti al giudice l’intera controversia “: né potrebbe valere in contrario l’obiezione che l’atto in questione, pur notificato, potrebbe non essere depositato. Si tratterebbe, infatti, di un’evenienza che può avvenire anche con riferimento al ricorso giurisdizionale ritualmente notificato: ma nessuno potrebbe certamente dubitare, per tale motivo, della natura processuale dell’atto di ricorso, anche solo notificato e non depositato; così come sicura natura processuale assumerebbe anche il terzo degli atti ricordati, ossia il deposito dell’atto “di insistenza”, che costituisce, rispetto al primo, “un atto meramente consequenziale“. D’altro canto, prosegue la sentenza, “la natura processuale del deposito correlato alla notifica dell’ordinario ricorso giurisdizionale è costantemente affermata dalla giurisprudenza“.
Ebbene, precisato ciò, il Consiglio di Stato può concludere allora, nella decisione richiamata, nel senso che, agli effetti della disposizione di cui all’art. 23 bis, comma 2, la regola del dimezzamento dei termini processuali si applica al deposito dell’atto notificato dal ricorrente con il quale egli dichiara di voler insistere nel ricorso di fronte di fronte al TAR ma non anche a quest’ultimo atto, che “esprime la volontà del soggetto di “proporre” un ricorso non più al capo dello Stato ma davanti al giudice “ed è pertanto riconducibile“ indiscutibilmente, alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso“, che sfuggono alla regola della dimidiazione.
Ora, il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato, solidamente argomentato, può perfettamente condividersi. Esso non sfugge, tuttavia, ad un’inevitabile ed immediata osservazione [44]: la norma, sopra riportata, fissa comunque un termine unico di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione per il deposito nella segreteria del giudice amministrativo competente dell’atto con il quale si esprime la volontà di insistere nel ricorso, costituendosi in giudizio di fronte al TAR.
Se dunque va confermata la giurisprudenza, richiamata come si è visto dallo stesso Consiglio di Stato, che richiede che tale ultimo atto debba essere notificato prima del suo deposito in giudizio, l’applicazione della regola del dimezzamento al termine del deposito fa sì che, di fatto, la dimidiazione dei termini si applichi anche alla notifica dell’ “atto di insistenza”, ascritto dal Consiglio di Stato, invece, alla fase della proposizione del ricorso di cui all’eccezione del comma 2 dell’art. 23-bis.
Per offrire rilievo pratico alla distinzione operata tra i due atti, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto, allora, concludere nel senso che quelle posizioni giurisprudenziali debbono essere ritenute superate almeno agli effetti dell’art. 23 bis, con la conseguenza che il ricorrente dovrebbe solo depositare, entro il termine dimezzato di trenta giorni, l’atto di costituzione in giudizio (come letteralmente dispone la norma), residuando poi altri trenta giorni (termine non dimezzato di sessanta giorni) per notificare l’avvenuta costituzione in giudizio all’organo che ha emanato l’atto ed ai controinteressati.
Conclusione che, peraltro, non è presente nella decisione richiamata.

10. Segue: di ricorso per l’ottemperanza e di ricorso ex art. 21-bis in tema di silenzio-rifiuto.
Altri casi dubbi, invero, non pare che si rinvengano in giurisprudenza. Lasciando da parte, infatti, per il momento, le questioni che torneranno a porsi in ordine alla dimidiazione o meno dei termini relativi a talune impugnazioni (ed in particolare con riferimento all’appello incidentale, su cui torneremo nel successivo punto 12 della presente relazione), si può dire che la possibilità o meno di ascrivere all’eccezione di cui al comma 2 qui in esame altre ipotesi di termini previsti dal’ordinamento processuale amministrativo per la proposizione di ricorsi potrebbe determinare ancora qualche esitazione interpretativa solo con riferimento ai casi del ricorso per l’ottemperanza al giudicato e del ricorso proposto per la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio rifiuto che abbia mantenuto la pubblica amministrazione in presenza di un’istanza ad essa ritualmente presentata da un soggetto interessato.
Quanto a quest’ultimo caso, tuttavia, paiono assolutamente corrette le conclusioni da ultimo raggiunte nella decisione TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 luglio 2007, n. 6604, che ha rilevato come le impugnazioni in questione seguano il rito speciale per esse previsto dall’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, che prevede termini specifici che sottraggono l’intera materia all’ambito oggettivo di applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 23-bis: il quale, dal canto suo, si riferisce espressamente ai provvedimenti che intervengono nelle materie indicate al comma 1 (e nelle leggi speciali ricordate in precedenza); mentre in questa ipotesi, evidentemente, non è venuto in essere, ancora, alcun provvedimento [45].
Le medesime considerazioni in ordine alla specialità e specificità della disciplina vigente in tema di proposizione del ricorso si ritiene che debba valere, poi, ad avviso di scrive, anche con riferimento all’analoga problematica che si volesse porre riguardo ai termini vigenti per l’introduzione del giudizio di ottemperanza. Va segnalato, tuttavia, come siano stati sollevati alcuni dubbi, sul punto, in dottrina [46], non trattandosi di un ricorso di primo grado e non ricorrendo, dunque, la ratio sottesa all’eccezione di cui all’art. 23-bis, comma 2, identificata nella “prima presa di contatto tra parte e giudice“. Si è anzi affermato che, comunque, ogni termine diverso da quello della proposizione del ricorso in questione dovrebbe considerarsi senz’altro dimezzato, in considerazione del carattere generale della disposizione speciale, che escluderebbe che tutto il giudizio di ottemperanza sia fuori dall’ambito dell’art. 23-bis.
Non risultano, peraltro, precedenti specifici in materia.
11. – Il regime processuale speciale: b) il secondo aspetto: il coordinamento tra tutela cautelare e definizione nel merito della controversia: la priorità nella fissazione della data di discussione del ricorso ed i termini speciali per il deposito delle memorie e dei documenti;
Come emerge chiaramente anche dall’ampiezza delle considerazioni fin qui svolte sul punto, il terreno sul quale si è dovuta particolarmente impegnare la giurisprudenza amministrativa, nell’opera di razionalizzazione del modello di rito speciale delineato dall’art. 23-bis, è stato dunque quello relativo alla definizione dell’ambito di applicazione della regola del dimezzamento dei termini processuali posta dal comma 2, con l’eccezione più volte rammentata.
Ferme restando le considerazioni che verranno svolte in conclusione in ordine all’effettiva utilità, in chiave acceleratoria, della regola della dimidiazione dei termini processuali, si può fin d’ora rilevare come, tuttavia, la parte di disciplina che può essere considerata più importante al fine di addivenire alla rapida soluzione della controversia pendente in uno dei c.d. settori sensibili non sia posta, in effetti, nel fin qui commentato comma 2 dell’art. 23-bis quanto, probabilmente, nei successivi 3, 4 e 5 della medesima disposizione di legge.
Essi prevedono, infatti, che il T.A.R., laddove sia chiamato a pronunciarsi su una domanda cautelare, se ravvisa ad un primo esame la probabile fondatezza del ricorso, la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile e constata la presenza delle altre condizioni processuali di cui si dirà immediatamente di seguito, in luogo della concessione della sospensiva (che potrà essere disposta solo in caso di “ estrema gravità ed urgenza “ ai sensi del comma 5) dovrà fissare immediatamente con ordinanza la data di discussione del merito del ricorso alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Lo stesso, naturalmente, potrà essere fatto dal Consiglio di Stato in sede di appello sull’eventuale rigetto dell’istanza cautelare da parte del T.A.R.
Scatterà, a questo punto, un meccanismo processuale che prevede, ai sensi del comma 4, dei termini speciali per il deposito dei documenti e delle memorie necessarie per la definizione del giudizio nel merito, i quali divengono i seguenti: entro quindici giorni dal deposito o dal ricevimento dell’ordinanza potranno essere depositati dalle parti ulteriori documenti, cui si aggiungono altri dieci giorni (decorrenti, cioè, dalla scadenza del primo termine) per la presentazione di ulteriori memorie difensive.
Ora, quanto a questi ultimi termini speciali, poiché di fatto avviene solo raramente che l’udienza di discussione venga effettivamente fissata alla prima udienza utile dopo che sia decorso il suddetto termine di trenta giorni, pare prevalere in giurisprudenza la tesi secondo cui, in questo caso, i termini tornano ad essere quelli ordinari, ancorché naturalmente dimezzati ai sensi del comma 2: e dunque di dieci giorni liberi dalla data dell’udienza per il deposito dei documenti e di cinque giorni liberi dalla data dell’udienza per il deposito delle memorie.
E’ stato, infatti, rilevato come il meccanismo previsto dal comma 4 in esame possa conservare la propria ragion d’essere unicamente quando, compatibilmente con il numero dei ricorsi già presenti nei ruoli d’udienza, sia stato concretamente possibile fissare la discussione del ricorso per la prima udienza utile successiva al termine di trenta giorni indicato dalla norma. Qualora, invece, non sia stato materialmente possibile fissare per quella data l’udienza di trattazione della controversia, che si terrà conseguentemente nell’udienza successiva prevista nel calendario della sezione, non vi sarebbe ragione alcuna “per limitare il diritto di difesa delle parti e ritenere non applicabili i termini ordinari fissati dall’articolo 23, comma 4 della l. n. 1034/1971 (termini che vanno dimezzati ai sensi dell’art. 23 bis, comma 2)“ [47].
Si tratta di posizioni giurisprudenziali che sono state criticate da talune voci in dottrina, che hanno osservato come esse si pongano fondamentalmente contra legem, prendendo spunto dalla disapplicazione di una disposizione di legge – l’obbligo di fissare l’udienza di merito nella prima udienza utile dopo la scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza – per disapplicarne anche altre (e cioè gli altri profili del meccanismo acceleratorio), senza che sussista questa volta alcuna ragione di impedimento materiale da invocare a sostegno di un comportamento volontariamente omissivo dei precetti posti dal comma 4 dell’articolo in esame [48].
A chi scrive, invece, la posizione della giurisprudenza prevalente appare invero corretta; e ciò non solo per ragioni di opportunità (le parti sarebbero costrette ad un’inutile corsa nei primi venticinque giorni per depositare documenti e memorie, per poi attendere più o meno altri venticinque giorni l’udienza di discussione, senza ragione e senza poter dar conto neppure di eventuali novità medio tempore intervenute), quanto anche perché i termini speciali si spiegano solo in considerazione dell’udienza fissata dopo pochi giorni dalla scadenza del termine ultimo per presentare memorie. Le disposizioni di cui ai commi 3 e 4, in altri termini, vanno lette congiuntamente, quali parti di un insieme costituito da un complessivo e speciale meccanismo di progressione del giudizio verso la sua definizione nel merito, derogatorio di quello ordinario, che mantiene una sua logica solo se conserva intatte le parti di cui si compone. Se viene meno una parte, viene meno la normativa complessivamente speciale [49].
Ad ogni modo, tornando ai presupposti che devono sussistere perché possa operare l’accelerazione processuale, la norma introduce nell’ordinamento processuale amministrativo un sistema che si caratterizza per lo stretto coordinamento che si pone tra la fase della tutela cautelare e quella relativa alla definizione nel merito della controversia. Esso ritrova, infatti, il presupposto primo per la sua operatività proprio nella proposizione della domanda cautelare, essendo quello il momento in cui il giudice amministrativo sarà chiamato ad operare la valutazione in ordine alla necessità o meno di procedere con il rito accelerato finalizzato alla sollecita definizione nel merito della controversia. Va chiarito sul punto, ad ogni modo, che non ogni aspetto del rito speciale delineato dall’art. 23-bis dipende dalla proposizione della domanda cautelare, ma solo i profili che stanno venendo ora presi in considerazione, relativi ai commi 3, 4 e 5 della norma; mentre tutto quanto si è fin qui detto, in particolare, con riferimento al comma 2 ed alla regola del dimezzamento dei termini opera a prescindere dalla proposizione della domanda di tutela cautelare. Chiarimento necessario soprattutto in considerazione di quanto viene, con una certa ambiguità [50], previsto nel successivo comma 8, a proposito del giudizio d’appello davanti al Consiglio di Stato, che testualmente dispone che “ le disposizioni del presente articolo si applicano anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata “. La norma, infatti, è certamente formulata in maniera imprecisa: ma la giurisprudenza l’ha chiarita ed interpretata nel senso che la domanda cautelare costituisce il presupposto necessario solo per l’operatività del meccanismo della fissazione con priorità dell’udienza direttamente con l’ordinanza (e per gli altri aspetti di cui ai commi 3, 4 e 5) e non per gli altri profili di cui all’art. 23-bis.
In virtù del rilevato coordinamento tra le suddette fasi, può dirsi, allora, che questi aspetti del rito speciale si pongano in linea di continuità con le disposizioni acceleratorie che erano state poste dall’art. 31 bis, commi 2 e 3, della legge n. 109/94, che per la prima volta aveva stabilito, appunto, un legame tra la decisione resa in sede cautelare e la decisione nel merito della controversia, prevedendo, al comma 2, che se era stata accolta la domanda di sospensiva proposta avverso provvedimenti di esclusione, il merito dovesse essere definito entro 90 giorni mentre al comma 3 stabiliva che l’amministrazione ed i controinteressati potessero chiedere che, in luogo della sospensiva, il giudice definisse nel merito la questione entro un termine di 90 giorni dalla presentazione della relativa istanza (che diventavano 60 giorni se l’istanza era stata formulata per la prima volta in camera di consiglio).
Il sistema preferito invece dalla legge n. 205/2000 è, ad ogni modo, alquanto diverso, a tacer d’altro in quanto il giudice, ora, dovrà anche d’ufficio ricorrere al meccanismo acceleratorio: ma ciò solo laddove riconosca sussistenti i presupposti per la concessione delle misure cautelari, che vengono rigorosamente ribaditi in termini di più o meno evidente illegittimità dell’atto e di pregiudizio grave ed irreparabile.
Quanto ancora ai presupposti per l’operatività del rito accelerato in questione, va infine ancora precisato come la norma richieda, al comma 3, che per potersi procedere nel modo descritto occorra altresì che il giudice verifichi che vi sia completezza del contraddittorio. Aspetto particolarmente importante soprattutto per quanto attiene alla possibilità – nella quale è da vedere, evidentemente, un ulteriore e caratterizzante profilo di coordinamento tra fase cautelare e definizione nel merito della controversia – che, in occasione della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il giudice amministrativo possa optare per le definizione immediata nel merito della controversia, con sentenza in forma semplificata pronunciata a norma dell’art. 26 (art. 21, comma 9, novellato, della legge TAR). Possibilità ammessa dalla norma, infatti, solo a condizione che sia rispettato il contraddittorio, come venne precisato e richiesto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 427/1999, interpretativa di rigetto, che sul punto aveva appunto chiarito come l’art. 19 del d.l. n. 67/1997, nella parte in cui prevede che il tribunale possa definire immediatamente la controversia, affidando la relativa scelta ad una valutazione del giudice, dovesse essere interpretato nel senso che la decisione in forma abbreviata non può avere luogo se le parti resistenti o controinteressate ritualmente chiamate in giudizio non si siano ancora costituite ed i termini non siano ancora scaduti, ovvero se le stesse abbiano esternato, anche nella stessa camera di consiglio, la volontà di proporre ricorso incidentale, regolamento di competenza, di depositare ulteriori documenti o memorie ovvero, più in generale, di esercitare ulteriori attività di difesa rilevanti per la trattazione del merito della controversia per le quali siano ancora in termini; od ancora se la parte ricorrente, a seguito di nuova documentazione acquisita al giudizio, abbia a sua volta proposto o manifestato la volontà di proporre motivi aggiunti a quelli già formulati con il ricorso e sia ancora in termini per farlo.
Su questi e sugli altri aspetti relativi al rito immediato, peraltro, occorre qui rinviare integralmente a quanto verrà detto nell’intervento che è stato specificamente previsto sull’argomento ed affidato ad altro relatore.
12. – Il regime processuale speciale: c) il terzo aspetto: i termini per l’appello, per l’appello incidentale, per l’appello delle ordinanze cautelari, per le altre impugnazioni (ricorso per revocazione, opposizione di terzo, ricorso per cassazione).
Esaurito il giudizio di primo grado, un meccanismo acceleratorio della definizione definitiva del merito delle controversie soggette al rito speciale è stabilito, infine, anche con riferimento ai termini che è necessario osservare per la proposizione degli appelli.
Questi sono fissati, infatti, dal comma 7 dell’art. 23-bis in via derogatoria rispetto a quanto previsto in via generale dall’art. 28, comma 2, l. n. 1034/1971 (sessanta giorni dalla ricevuta notificazione) e dall’art. 327 c.p.c. (comunque non oltre un anno dalla pubblicazione della sentenza), essendo richiesto che il giudizio di appello, nelle materie in questione, venga proposto entro un termine massimo di trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza e comunque di centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione.
Viene altresì prevista, com’è noto, in funzione ulteriormente acceleratoria e cautelare (“al fine di ottenere la sospensione della sentenza“, dice la norma), la possibilità di proporre appello direttamente nei confronti del solo dispositivo, nel termine di 30 giorni decorrente dalla data della sua pubblicazione (che dovrebbe avvenire, ai sensi del comma 6, entro sette giorni dalla data dell’udienza: termine avente, tuttavia, pacificamente natura meramente ordinatoria), con riserva di motivi di censura e specifica critica nei riguardi della sentenza, da proporre a loro volta entro i rammentati termini di trenta giorni dalla data della eventuale notificazione e comunque di centoventi giorni da quella di pubblicazione.
Qualche problema si può porre, a tal proposito, con riferimento ai termini che, nel rito in questione, si debbono rispettare per la proposizione degli appelli incidentali.
Com’è noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa distingue tra appello incidentale c.d. proprio, o di controimpugnazione – che sarebbe quello che si rivolge avverso lo stesso capo di sentenza gravata con l’appello principale (od un capo connesso ovvero dipendente) ed è sorretto da un interesse avvinto da un nesso sostanziale di pregiudizialità rispetto all’appello principale, tale cioè da far sì che la controimpugnazione non sarebbe stata neppure proposta se non fosse stata presentata l’impugnazione principale [51] – ed appello incidentale c.d. improprio, od autonomo, nel quale tale legame di pregiudizialità non sussiste affatto, essendo questo rivolto nei riguardi di capi di sentenza autonomi rispetto a quelli impugnati con l’appello principale, in maniera tale che esso – per l’autonomia dell’interesse che lo muove – sarebbe stato proposto anche nell’ipotesi in cui non fosse stato presentato l’appello principale [52].
Quest’ultimo appello incidentale (quello c.d. improprio) assume tale forma processuale solo in quanto va applicata la disposizione generale di cui all’art. 333 c.p.c., che prevede che una volta che sia stato proposto un appello (che prende il nome di principale) nei riguardi di una determinata sentenza, tutte le altre impugnazioni che si rivolgono nei confronti della medesima sentenza, ancorché su capi diversi ed autonomi, debbono assumere la forma, appunto, dell’impugnazione incidentale. E’ chiaro, tuttavia, che siamo in presenza, in questo caso, di un appello sostanzialmente autonomo e solo formalmente incidentale: ed in quanto tale la giurisprudenza ritiene che la sua proposizione debba rispettare, nelle materie di cui all’art. 23-bis, primo comma, i termini speciali previsti dal successivo comma 7, ossia trenta giorni dalla notificazione della sentenza (ovvero dalla notificazione dell’appello principale, se ciò è avvenuto in data antecedente rispetto a quella di notifica della sentenza) e comunque di centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione: allo stesso modo di quanto viene richiesto per la proposizione dell’appello principale [53].
Al contrario, per quanto riguarda l’appello incidentale c.d proprio, o di controimpugnazione, ossia – come si è detto, l’appello sostenuto da un interesse che nasce solo in conseguenza della proposizione dell’appello principale – la giurisprudenza ritiene pacificamente che si applichi la disposizione di cui all’art. 37 del R.D. n. 1054/1924, T.U. Cons. Stato, che prevede per la sua proposizione un termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale [54]. Non è chiaro, tuttavia, per quanto attiene alle controversie di cui al comma 1 dell’art. 23 bis, se tale termine debba essere o meno dimezzato, in applicazione di quanto disposto dal comma 2 dell’art. 23-bis [55]. Nell’ipotesi affermativa esso sarebbe di trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza (quindici giorni, quale termine dimezzato per il deposito dell’appello + quindici giorni quale termine ex art. 37, T.U. Cons. Stato dimezzato); in quella negativa, esso sarebbe pari a quarantacinque giorni complessivi dalla data della notificazione della sentenza (quindici giorni, quale termine dimezzato per il deposito dell’appello + trenta giorni quale termine ex art. 37 T.U. Cons. Stato, non dimezzato).
Quel che particolarmente sorprende, sul punto, è l’assenza di una casistica giurisprudenziale in materia, cui consegue una parallela e pressoché totale assenza di riferimenti all’argomento nei pur non pochi commenti comparsi in dottrina sul tema del rito speciale ex art. 23-bis.
Per quanto si voglia approfondire la ricerca, in effetti, il riscontro che si ottiene è di una giurisprudenza ferma e sicura, nel senso già rammentato, in tema di appello incidentale improprio, cui non corrisponde alcun riferimento specifico, invece, sul diverso tema dell’appello incidentale proprio e sulla questione del dimezzamento dei termini di cui al citato art. 37 T.U. Cons. Stato; ed anche le decisioni che vengono citate nei commenti cui si è fatto riferimento, pur ascritte talvolta (e comunque ormai assai risalenti) al tema dell’appello incidentale proprio, nel momento della verifica si sono rivelate inerenti, viceversa, al diverso tema dell’appello incidentale improprio. Sicché l’interprete (ed i professionisti del libero foro) appaiono veramente privi, in argomento, di ogni auspicabile certezza.
Vero è in effetti che la questione potrebbe essere astrattamente risolta in due maniere differenti: entrambe plausibili, dal punto di vista di chi scrive. Si potrebbe ritenere, infatti, che il termine in questione non andrebbe dimezzato, operando anche in questo caso l’eccezione alla regola del dimezzamento dei termini prevista dal citato comma 2, trattandosi pur sempre di termini fissati per la proposizione di un ricorso (in appello) [56], tra l’altro dalla stessa norma (ossia l’art. 37 T.U. Cons. Stato) che viene presa in considerazione per i termini da seguire per il ricorso incidentale di primo grado [57]. Ma si può validamente ragionare anche in maniera opposta, nel senso cioè che la dimidiazione del termine si applichi anche alla proposizione dell’appello incidentale c.d. proprio, in considerazione del ripetuto argomento della tassatività dei casi ascrivibili all’eccezione di cui sopra e del fatto che, per l’appello, il legislatore del 23-bis ha previsto termini specifici ed ulteriormente speciali, che però si applicano, come si è detto, solo all’appello principale ed all’appello incidentale improprio, con conseguente riemersione della regola generale del dimezzamento per il termine di cui all’art. 37 T.U. Cons. Stato, applicabile all’appello incidentale proprio.
Non si può giungere, dunque, sul punto ad alcuna conclusione. Si può solo aggiungere, allora, come in quest’ultimo senso – nel senso cioè dell’operatività del dimezzamento del termine di cui all’art. 37 T.U. Cons. Stato per l’appello incidentale proprio – sembrano essersi pronunciate almeno alcune opinioni che, nei commenti suddetti, hanno sfiorato questo specifico tema [58]; così come è sempre in questo senso che si dirigono gli unici fugaci riscontri che emergono dall’analisi della giurisprudenza [59]. Interpretazione che, per quel che possa contare, è quella che appare maggiormente convincente anche a chi scrive, anche in considerazione di quanto era stato affermato nella decisione dell’adunanza plenaria n. 5/2002, in via generale, sul rapporto tra l’eccezione posta dal comma 2 dell’art. 23-bis ed il giudizio d’appello: “la presenza di una esplicita disciplina per il termine di proposizione dell’appello, contenuta nell’art. 23-bis, comma 7, esclude che l’inciso “salvo quelli per la proposizione del ricorso” contenuto nel comma 2 si riferisca al giudizio d’appello“. Argomento certamente non decisivo, che potrebbe costituire, peraltro, la “bussola” in grado di guidare la giurisprudenza verso la soluzione (anche) del problema del termine per la proposizione dell’appello incidentale proprio.
Proseguendo nell’esame della disciplina delle impugnazioni nelle materie soggette al rito di cui all’art. 23-bis, si può poi rilevare come tornino ad essere assolutamente certe le conclusioni cui ritiene la giurisprudenza di poter addivenire con riferimento ai termini da osservare ai fini della proposizione degli appelli nei riguardi delle ordinanze cautelari. Astrattamente, infatti, si sarebbe potuto sostenere che anche a tale specie di appello si dovessero applicare, in via analogica, i termini speciali indicati al comma 7 per l’appello nei riguardi delle sentenze. Senonché, appunto, tali termini riguardano solo tale specie di impugnazione e ad essa si è espressamente riferita la norma: sicché la giurisprudenza ha ritenuto unanimemente che, all’appello cautelare, vadano piuttosto applicati i termini indicati dall’art. 28, comma 3, della legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge n. 205/2000), dimezzati, pari dunque a trenta giorni decorrenti dalla notifica dell’ordinanza ed a sessanta giorni dalla comunicazione del deposito dell’ordinanza nella segreteria del T.A.R.
Quanto alle altre impugnazioni, ha ritenuto il Consiglio di Stato, nella decisione sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4815, che al ricorso per revocazione si applicano i termini speciali previsti dal comma 7 dell’art. 23-bis per l’appello contro le sentenze (trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza o centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione), “ in forza del principio desumibile dagli artt. 325 e 400 c.p.c., alla stregua del quale il termine per proporre la revocazione delle sentenze di un giudice di un determinato grado o gravame coincide con quello per proporre il gravame stesso “. Conclusione che è stata, tuttavia, criticata in dottrina in quanto “ trascura di considerare il particolare oggetto del ricorso per revocazione “, in relazione al quale “ l’autonomia della domanda dovrebbe indurre a ritenere che il termine per la proposizione del ricorso sia quello ordinario, non dimezzato “ [60]. Ragioni che dovrebbero parimenti condurre a ritenere operante il termine ordinario, non dimezzato, anche per la proposizione del ricorso per opposizione di terzo. Questione sulla quale, peraltro, non risultano precedenti specifici in giurisprudenza.
Tornano ad essere sicure, viceversa, le posizioni giurisprudenziali da seguire in tema di ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione nei confronti delle sentenze adottate dal Consiglio di Stato. Come è stato anche da ultimo ribadito dalle Sezioni Unite, nella decisione 11 dicembre 2007, n. 25818, infatti, “ l’art. 23-bis, comma 2, disciplina un rito speciale che presuppone la sussistenza della giurisdizione amministrativa; tale norma, pertanto, si applica unicamente ai giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa e non anche al ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato “.
13. – Qualche considerazione conclusiva.
Si può allora, a questo punto, tentare di svolgere qualche breve considerazione conclusiva, muovendo dal rilievo, sul quale si può registrare una tendenziale unanimità delle opinioni espresse in dottrina, secondo cui il modello di rito speciale che si è fin qui descritto merita una valutazione positiva almeno in quanto costituisce una adeguata forma di reazione alla tendenza, più volte riscontrata, alla c.d. (con brutta espressione) “cautelarizzazione dei giudizi amministrativi”: a considerare cioè centrale, nella vicenda giurisdizionale amministrativa, il momento cautelare, nonostante la sommarietà della cognizione che lo caratterizza e nonostante il carattere provvisorio degli effetti che vengono disposti attraverso le ordinanze cautelari. Certo, v’è un “rovescio della medaglia”, segnalato da quell’attenta dottrina che, all’indomani dell’introduzione del modello dell’art. 23-bis, ha parlato senza mezzi termini di “ un vero e proprio attentato all’istituto cautelare della sospensiva, a tutto favore dell’acceleramento del giudizio “, essendo “ divenuta la concessione della sospensiva, nei giudizi ex art. 23-bis, un vero e proprio miraggio, un optional “, in considerazione dei nuovi ed assai restrittivi presupposti solo in presenza dei quali possono essere disposte ora le misure cautelari nei giudizi in questione [61]. Ma gli inconvenienti della “cautelarizzazione” sono ben superiori: per tutti, si consideri l’emblematico caso deciso, ormai qualche tempo fa, da TAR Lombardia, Brescia, 10 marzo 2000, n. 168, che chi scrive aveva già avuto modo di citare qualche anno fa in un altro scritto. Un ricorrente, che aveva ottenuto una nomina ad un posto di pubblico impiego nel 1993 in esecuzione di un’ordinanza cautelare che lo aveva ammesso con riserva ad un concorso pubblico del quale era poi risultato vincitore, si è visto poi, dopo sette anni, subentrare il controinteressato a seguito del rigetto del ricorso nel merito, in applicazione del sia pure esattissimo principio per cui il carattere strumentale dell’ordinanza cautelare postula che i provvedimenti adottati perdano retroattivamente di efficacia con l’emanazione della sentenza che definisce il giudizio in modo sfavorevole per il ricorrente. Tutto giusto e tutto esatto, in diritto, certamente: ma è un esempio che consente di chiarire come, altrettanto correttamente, ed opportunamente, il modello dell’art. 23-bis, accelerando i tempi di definizione del giudizio nel merito, sia funzionale ad evitare inconvenienti di questo genere, favorendo l’interesse di tutti – ricorrenti, controinteressati ed amministrazioni pubbliche – ad ottenere rapidamente una decisione certa, stabile e definitiva, oltre che adottata a seguito di una cognizione piena, e non sommaria.
Ancora da questo punto di vista, sul piano teorico, si può rilevare altresì come opportunamente il legislatore abbia delineato il modello di rito speciale in questione quale rito speciale decisorio, a cognizione piena ed esauriente. Insegna la dottrina processualcivilistica, infatti, come le procedure giurisdizionali speciali possano distinguersi in “ riti speciali decisori, a cognizione piena ed esauriente oppure a cognizione sommaria; riti speciali cautelari a cognizione sommaria; riti speciali anticipatori, di regola a cognizione sommaria “ [62]. Ebbene – opportunamente, si ripete – tra questi modelli, il legislatore dell’art. 23-bis ha seguito il primo, perseguendo l’obiettivo dell’accelerazione della soluzione delle controversie senza rinunciare alla garanzia della cognizione piena ed esauriente delle ragioni dedotte dalle parti in giudizio.
Piuttosto, qualche considerazione parzialmente critica – ad avviso di chi scrive – la merita il modello in esame con riferimento alla scelta, contenuta nel comma 2, di introdurre la regola della dimidiazione dei termini processuali: scarsamente utile ai fini acceleratori, essa si rivela sovente una trappola, per il ricorrente, che determina sentenze in rito di inammissibilità od improcedibilità dei giudizi comprensibili in una chiave deflattiva del contenzioso ma penalizzanti nei riguardi di chi ha chiesto ed avrebbe voluto ottenere giustizia (o quanto meno conoscere le ragioni per le quali è invece nel giusto l’amministrazione pubblica) [63]. Attraverso il dimezzamento dei termini, al più, si riesce a guadagnare qualche giorno per arrivare prima (ma non è detto: molto dipende dalla sollecitudine del ricorrente e dai calendari delle sezioni) alla discussione dell’istanza cautelare: ma non sono questi i tempi determinanti da accelerare, essendo il problema dei tempi del processo amministrativo relativo non certamente alla fase cautelare (cui si accede anzi con una certa rapidità) bensì alla fase della definizione nel merito dei giudizi, cui si perviene invece con difficoltà per le note ed irrisolte ragioni organizzative legate ai carichi di lavoro che incombono sui (pochi) magistrati amministrativi.
Proprio in questa prospettiva, allora, è possibile svolgere un’ultima considerazione. Si è detto in apertura che la ratio del meccanismo acceleratorio risiede nel particolare rilievo economico e sociale che rivestono alcuni settori, in ragione della particolare delicatezza ed importanza degli interessi pubblici (e/o privati) coinvolti. Ebbene, se questa è la ratio, occorrerebbe allora, forse, approfondire un po’’ di più di quanto non si sia finora fatto la riflessione in ordine alle materie che sono state scelte dal legislatore per essere assoggettate al rito accelerato, tenendo presente che, inevitabilmente, l’accelerazione della definizione di questi giudizi, in virtù dei suddetti eccessivi carichi di lavoro, si risolve inevitabilmente in un rallentamento degli altri, di quelli, cioè, che rimangono assoggettati al rito ordinario e si vedono “sorpassati” dai processi nelle materie di 23-bis. Ferme restando, in altri termini, le materie fin qui descritte, già assoggettate al rito speciale, non parrebbe inutile che la dottrina approfondisse un po’’ il tema, stimolando il legislatore ad estendere il rito di cui all’art. 23 bis ad altri settori sensibili, come ha in effetti talvolta fatto negli ultimi anni (e non solo con riferimento all’urgentissimo settore sensibile del campionato di calcio). Si pensi a settori quali – a titolo puramente esemplificativo – la sanità, il cui rilievo sociale e la cui importanza per il fondamentale interesse dei cittadini alla propria salute non pare di minore delicatezza e meritevolezza di accelerazione rispetto ai casi previsti dal comma 1 della norma in esame; oppure alla materia dei traffici portuali, la cui importanza per lo sviluppo economico del sistema Paese viene costantemente e sempre più spesso sottolineata, anche per i ritardi che l’Italia registra, sul punto, rispetto agli altri paesi europei. Questi ed altri settori parrebbero meritevoli, allo stesso modo di quelli prescelti dal legislatore, di entrare nel modello di giudizio a definizione accelerata (assai più, si può aggiungere, di molti appalti, specie di servizi o di forniture, di assai scarso rilievo, che invece godono della corsia privilegiata e determinano il ritardo nella soluzione di altre controversie, assai più importanti). Certo, sono solo degli esempi: ma valgono per sottolineare l’opportunità di aprire una riflessione ed un dibattito sul punto. Non mi pare, infatti, che il legislatore stia pensando a mettere mano, in questo senso, all’ambito oggettivo di applicazione del rito accelerato. Mi pare però che, se ci pensasse, non farebbe una cosa sbagliata.

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(pubblicato il 1.7.2008)

Note

L'articolo Il rito accelerato – Relazione svolta il 18 ottobre 2007 al Convegno di Studi su “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela“tenutosi presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro. proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 23.5.2012)

Note

L'articolo Sindacato di legittimità e «sostituzione» della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La disposizione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 riformata ed i dubbi sulla sua effettiva utilità emersi in dottrina, anche in considerazione dell’interpretazione offerta dalla giurisprudenza all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 ed alla luce dei contenuti del nuovo art. 21 octies della medesima legge; – 2. La necessità di una preliminare riflessione sulla rilevanza che potrebbe potenzialmente assumere il nuovo istituto nell’introdurre un vero e proprio contraddittorio procedimentale anche nei procedimenti ad istanza di parte; – 3. segue: principio di preclusione e diritto alla conoscenza del fascicolo del procedimento; – 4. Qualche conclusione.

1. – Non sono poche le innovazioni recate dalla recente riforma della legge n. 241/90 in ordine alle quali una parte consistente della dottrina si è chiesta se, di esse, vi fosse poi un effettivo bisogno, e comunque quali fossero gli obiettivi perseguiti dal legislatore attraverso la loro introduzione nell’ordinamento [1].
È questo il caso, ad esempio, delle norme di cui agli artt. 21 bis e seguenti della legge riformata, sull’efficacia del provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati (21 bis), sull’esecutorietà degli atti amministrativi (21 ter), sull’efficacia ed esecutività dei provvedimenti (21 quater), sulla revoca dei provvedimenti ed il recesso dai contratti (21 quinquies e sexies) e sulla nullità ed annullabilità dei provvedimenti (21 septies e octies, primo comma), che sono a molti – ed invero anche a chi scrive – apparse, per lo più, o riproduttive in forma di legge di esiti giurisprudenziali consolidati (se non di principi ribaditi fin dai manuali istituzionali), ovvero fonte di problemi sistematici di non particolare semplicità da risolvere, anche a causa della necessità di coordinarne i contenuti con talune pregresse e consolidate posizioni giurisprudenziali [2], senza che si possa in effetti avvertire sempre con chiarezza quale sia l’ “effetto utile” della nuova disposizione [3].
E’ stato questo il destino, tuttavia, anche della norma ai cui contenuti si intendono rivolgere le presenti considerazioni, ossia di quella recata dalla disposizione di cui all’art. 10 bis della legge n. 241/1990 riformata, che prevede che « nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda » (prima regola); che « entro il termine di 10 giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti » (seconda regola); che ancora « la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento, che iniziano nuovamente a decorrere dalla data della presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo » (terza regola); e che infine « dell’eventuale mancato accoglimento di tale osservazione è data ragione nella motivazione del provvedimento finale » (quarta regola, ripetitiva di quella già contenuta nell’art. 3 della stessa l. n. 241).
Pure in ordine ad essa, in effetti, ci si è chiesti – non senza qualche ragione, come si vedrà – se davvero questa, come parrebbe promettere, potrà costituire una ulteriore e valida garanzia di trasparenza dell’azione amministrativa, oltre che di correttezza della decisione finale [4], tanto da poter determinare una sensibile diminuzione del contenzioso giurisdizionale nei confronti delle pubbliche amministrazioni [5], ovvero se, all’opposto, tanto l’una quanto l’altra aspettativa corrano fortemente il rischio di rimanere deluse, essendo destinato anche il preavviso di rigetto a risolversi in poco più che in un adempimento di tipo meramente formale, imposto di per sé alle pubbliche amministrazioni, senza tuttavia che da ciò possa derivare una sostanziale utilità né ai fini dell’adozione di un “giusto provvedimento” né con riguardo alla celerità ed economicità dell’azione delle pubbliche amministrazioni [6].
Non va dimenticato, in effetti, come l’istituto della partecipazione del procedimento, a fronte della grande importanza che ad esso ha attribuito la pressoché unanime dottrina, sia stato invece in giurisprudenza, tutto sommato, piuttosto svalutato nelle sue effettive potenzialità, avendo questa dimostrato un atteggiamento assai oscillante sul punto e comunque complessivamente tutt’altro che rigoroso sia nel sanzionare con l’annullamento degli atti impugnati alcune ipotesi di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, sia nel pretendere l’effettivo adempimento di quanto testualmente richiesto dall’art. 10 della l. n. 241/90 in ordine ad una puntuale motivazione del provvedimento (anche) in relazione al contenuto delle memorie e dei documenti presentati da chi nel procedimento.
Dal primo punto di vista, infatti, occorre rammentare come la giurisprudenza amministrativa abbia fino ad oggi escluso che si debba procedere all’annullamento dell’atto impugnato per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 7 della l. n. 241/1990 quanto meno (i) nelle ipotesi di procedimenti che si avviano a seguito di istanza di parte [7] oltre che (ii) in tutti i casi nei quali, comunque, si dimostri che l’interessato abbia acquisito aliunde conoscenza dell’esistenza del procedimento amministrativo che lo riguardava, in applicazione del principio del raggiungimento dello scopo della formalità omessa [8], arrivando in determinate ipotesi (ma le posizioni sono sul punto tutt’altro che univoche) fino ad affermare che (iii) « l’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni connotate dalla ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale » [9].
Con riferimento alle ipotesi di funzioni amministrative vincolate, inoltre, la giurisprudenza amministrativa ha bensì affermato, in linea di principio, (iv) la piena applicabilità della disposizione in questione, in considerazione del fatto che, anche in questo caso, l’apporto istruttorio del privato può rivelarsi concretamente utile al fine di « chiarire se ricorrano o meno, nella fattispecie, i presupposti di fatto e di diritto ai quali si riconnette il legittimo esercizio del potere amministrativo » [10]. Per le medesime ragioni, tuttavia, se ne è poi fatto discendere anche il corollario “restrittivo” per il quale, “conseguentemente”, (v) la comunicazione dell’avvio del procedimento nelle ipotesi di atti vincolati potrà essere legittimamente omessa « quando l’adozione del provvedimento finale sia doverosa per l’amministrazione (oltre che vincolata), quando i presupposti fattuali risultino assolutamente incontestati dalle parti, quando il quadro normativo di riferimento non presenti margini di incertezza sufficientemente apprezzabili, oppure nel caso in cui l’eventuale annullamento del provvedimento finale, per accertata violazione dell’obbligo formale di comunicazione, non privi l’amministrazione del potere (o addirittura del dovere) di adottare un nuovo provvedimento di identico contenuto, anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici » [11].
Il che, evidentemente, è valso ad identificare una nuova ipotesi nella quale la norma che garantisce la partecipazione degli interessati al procedimento non trova applicazione; e nemmeno basta, poiché anche quando questa ha ammesso la necessità assoluta dell’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, a pena di annullamento dell’atto, essa si è comunque rivelata poi essere – come si accennava – assolutamente poco rigorosa nel richiedere una puntuale e specifica motivazione riferita al contenuto degli atti e delle memorie eventualmente presentati dagli interessi nel corso del procedimento, ritenendosi normalmente sufficiente per l’accertamento della legittimità dell’atto impugnato che (vi) questo sia provvisto di una motivazione sufficientemente approfondita in relazione ai presupposti di fatto e di diritto che hanno determinato la decisione, alla luce delle risultanze complessive dell’istruttoria [12].
Sembra trattarsi, allora, di posizioni giurisprudenziali, talvolta neppure univoche, che non appaiono avere certamente contribuito, complessivamente, a determinare il consolidamento degli istituti partecipativi all’interno dei procedimenti amministrativi. Emergono, piuttosto, esiti contraddittori, che alle sicure declamatorie di principio non fanno sovente seguire – talvolta anche, forse, per ragionevoli motivi – un coerente rigore nella loro applicazione, tanto da non potersi sfuggire alla sensazione che, in fondo, all’effettiva utilità degli istituti partecipativi la giurisprudenza amministrativa non abbia fino in fondo creduto e si sia mantenuta in una posizione di ossequio formale, ma di svalutazione sostanziale.
Ebbene, in maniera altrettanto contraddittoria, anche il legislatore della riforma del 2005, nel momento stesso in cui si è determinato ad introdurre nell’ordinamento l’istituto del preavviso di rigetto quale ulteriore e necessaria fase partecipativa “predecisoria” del procedimento, chiarendo altresì che la comunicazione dell’avvio del procedimento è necessaria anche nei procedimenti ad istanza di parte [13], ha stabilito anche, all’art. 21 octies, la duplice regola per la quale « non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato » (primo alinea) e « non è comunque annullabile il provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato » (secondo alinea): con quel che ne consegue, di nuovo, in ordine alla “effettività” degli istituti partecipativi pur declamati, ribaditi e potenziati, in linea di principio, dallo stesso legislatore della riforma.
Altri si occuperanno dei contenuti di questa norma, e della sua eventuale illegittimità costituzionale: per quel che rileva per il tema del preavviso di rigetto, è chiaro tuttavia che l’effettiva innovatività della disposizione di cui all’art. 10 bis della nuova l. n. 241/90 andrà a questo punto necessariamente valutata (anche) alla luce della interpretazione che verrà di essa offerta ai sensi ed ai fini dell’applicabilità alla fattispecie dell’art. 21 octies.
Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, ancora in via di consolidamento e formazione, parrebbe avere in questo primo momento avere assunto orientamenti volti, innanzitutto, (i) a riconoscere con assoluta sicurezza, nella mancata comunicazione del preavviso di rigetto, una violazione di norme sul procedimento ai sensi ed agli effetti dell’applicabilità dell’art. 21 octies, primo alinea, ritenendo conseguentemente che non si debba, per tale ragione, procedere all’annullamento dell’atto impugnato allorquando le funzioni amministrative esercitate abbiano carattere « assolutamente vincolato » e « non esistono ragioni per le quali si possa ritenere che, a seguito di questa sotto-fase procedimentale, il contenuto del provvedimento avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato » [14], rilevandosi come « l’art. 10 bis deve essere interpretato alla stessa stregua con cui la giurisprudenza ha sempre applicato l’art. 7 della l. n. 241, ossia nel senso che la mancata comunicazione di avvio del procedimento non provoca ex se l’illegittimità del provvedimento terminale, dovendosi verificare se la partecipazione avrebbe potuto rivestire utilità sostanziale per l’interessato » [15].
Allo stesso modo di quanto si afferma per la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, pertanto, si ritiene altresì che (ii) non si debba procedere all’annullamento dell’atto impugnato, nonostante la mancanza del preavviso di rigetto, allorquando l’interessato abbia avuto comunque conoscenza aliunde dei motivi di rigetto, attraverso atti o fatti aventi effetto equivalente, nel senso che « il destinatario ha avuto comunque modo di conoscere tempestivamente le ragioni ostative al rilascio del procedimento richiesto » ed ha potuto (o avrebbe potuto) presentare memorie o documenti in grado di indurre, ove possibile, l’amministrazione a mutare orientamento rispetto ai primi esiti emergenti dal completamento dell’istruttoria [16]: considerandosi anche in questo caso raggiunto, dunque, lo scopo sostanziale della norma nonostante la carenza dell’adempimento formale.
Non vi è evidenza invece, fino a questo momento, di decisioni che si siano pronunciate in ordine agli altri due profili innanzi posti in evidenza in ordine alla prevalente giurisprudenza sulla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento: quelli relativi, cioè, alla presunta necessità che si dia dimostrazione in giudizio del fatto che, ove l’amministrazione non avesse omesso l’adempimento ad essa prescritto dalla legge, le memorie ed i documenti presentati nel procedimento avrebbero potuto avere un’effettiva incidenza causale sui contenuti del provvedimento finale, ed all’atteggiamento di sostanziale assorbimento nel dovere generale di adeguata motivazione ex art. 3 del dovere specifico di motivazione con riguardo agli atti di partecipazione previsto dall’art. 10 ed ora ribadito dall’art. 10 bis.
Appare, dunque, ancora presto per poter operare una non imprudente valutazione probabilistica in ordine ai destini interpretativi e giurisprudenziali dell’istituto del preavviso di rigetto. E’ anzi il momento di approfondire la riflessione sulla sua effettiva funzione e sulle sue potenzialità, nel più generale quadro della funzione e delle potenzialità del più ampio istituto della partecipazione al procedimento amministrativo, onde potersi formare preventivamente qualche convinzione in ordine alla rilevanza ed importanza che questo potrebbe avere, ove preso sul serio dalla giurisprudenza, nel determinare un’ulteriore evoluzione dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e soggetti interessati nell’ambito e nel momento stesso dello svolgimento delle funzioni amministrative. Ed è verso tale obiettivo che si rivolgeranno, allora, le considerazioni che seguono.

2. – Per fare ciò, appare tuttavia necessario fare in primo luogo un passo indietro, rivolgendo l’attenzione alla complessiva normativa sulla partecipazione al procedimento, nella quale il nuovo istituto si va ad inserire.
Essa sembrerebbe essere stata toccata, in effetti, solo marginalmente dalla legge di riforma: e ciò probabilmente in quanto l’istituto – che aveva costituito una delle più importanti innovazioni recate dalla legge n. 241 – aveva trovato già una disciplina compiuta nel 1990 e non v’era bisogno di particolari interventi.
Si è fin d’allora affermato, infatti, l’obbligo – cosa assolutamente innovativa, all’epoca – della comunicazione dell’avvio del procedimento in favore di tutti i soggetti destinatari degli effetti del provvedimento che lo avrebbe concluso, e comunque di tutti coloro che avrebbero potuto ricevere da questo un pregiudizio; si è dato un contenuto puntuale a tale obbligo di comunicazione, così come sono stati precisati i contenuti del diritto alla partecipazione riconosciuta a quelle medesime (e ad altre) categorie di soggetti, consistendo questo nel diritto di presentare memorie e documenti che l’amministrazione ha (“avrebbe”) l’obbligo di valutare ove siano pertinenti al procedimento, motivando anche in relazione ad esse il provvedimento preso, e così via. Insomma, nella sua struttura essenziale, l’istituto della partecipazione al procedimento, nel momento della riforma, poteva senz’altro dirsi che avesse già trovato una soddisfacente sistemazione nella legge del decennio scorso [17].
La più rilevante – se non l’unica [18] – innovazione recata in materia, dunque, è costituita proprio dall’aver introdotto una ulteriore fase nei procedimenti ad istanza di parte, nella quale viene offerta una nuova e definitiva chance partecipativa a coloro che stanno per vedere respinta un’istanza di provvedimento ampliativo, al fine di permettere « il superamento di dubbi e di difficoltà che, ove non chiariti, possono portare alla emanazione di provvedimenti negativi », od anche di consentire a questi soggetti – ed il rilievo appare senz’altro centrato – di « modificare la propria domanda eliminandone elementi che possono apparire in contrasto con esigenze fatte proprie dall’amministrazione », addivenendosi così, comunque, ad una conclusione positiva del procedimento, ancorché con un provvedimento ampliativo di portata verosimilmente più limitata di quella richiesta [19].
Occorre allora domandarsi – come si diceva – se questa innovazione abbia un’importanza solo marginale e secondaria nell’ambito della partecipazione ai procedimenti ad istanza di parte garantita dall’ordinamento ovvero abbia una importanza ben maggiore, di tipo quasi strutturale, in grado di influire sulla “qualità” stessa della suddetta garanzia partecipativa.
In effetti, nei primi commenti comparsi in dottrina – anche a prescindere del profilo, cui si è già accennato, dei rapporti con il 21 octies – non sembra che essa sia stata vista come una norma in grado di determinare un rivolgimento all’interno della natura stessa della partecipazione accolta dal nostro ordinamento [20].
L’attenzione parrebbe essersi, anzi, più spesso rivolta ad interpretare alcuni passaggi non chiarissimi della disposizione, o comunque a cercare di approfondire alcuni aspetti specifici relativi al suo funzionamento. Quanto al soggetto tenuto per legge ad inviare il preavviso di rigetto, così, si è rilevato come l’alternativa “il responsabile del procedimento o l’Autorità competente” presente nella norma vada probabilmente sciolta distinguendo tra i casi in cui il rifiuto sia pregiudiziale, cioè su motivi tendenzialmente emersi fin dalla fase istruttoria della pratica, di competenza istituzionale del responsabile del procedimento, ovvero di merito, conseguente ad un’istruttoria già completata e rimessa alla ponderazione degli interessi dell’organo competente all’adozione del provvedimento finale, che sarà allora competente anche ad inviare il preavviso di rigetto. Quanto al “termine di 10 giorni” entro il quale “gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni”, poi, si è ancora rilevato come questo debba considerarsi un termine ordinatorio e non certamente perentorio, sia in quanto tale sanzione non è prevista espressamente dalla norma, sia in quanto il termine è posto nell’interesse alla celerità del procedimento proprio dello stesso soggetto per il quale esso è posto, sì che questi potrà comunque presentarle fino al momento in cui l’Amministrazione non ha comunicato il rigetto finale; e così via [21].
Pare, allora, che il 10-bis venga prevalentemente percepito, più che altro, alla stregua di una ulteriore garanzia partecipativa ora offerta dall’ordinamento, in grado di consentire a chi non avesse, fino a quel momento, presentato memorie e documenti, di farlo prima dell’emanazione di un provvedimento negativo, senza tuttavia che da ciò ne derivi un’innovazione essenziale in ordine alla natura stessa della partecipazione consentita nei procedimenti ad istanza di parte.
Sembra viceversa a chi scrive che, forse, nell’innovazione si possa cogliere ben di più, potendo invece l’introduzione del 10-bis assumere una rilevanza – diciamo così – di carattere strutturale in ordine alla “qualità” stessa della partecipazione riconosciuta in tali procedimenti amministrativi, potendo costituire uno strumento in grado di determinare un ulteriore e sensibile accrescimento delle garanzie riconosciute agli interessati già nel momento del concreto svolgimento delle funzioni amministrative.
Per comprendere le ragioni di tale convinzione occorre rammentare come, da sempre, alla partecipazione nell’ambito dello svolgimento delle funzioni amministrative sia stata riconosciuta una diversa funzione in relazione alle differenti tipologie dei procedimenti amministrativi che, di volta in volta, venivano presi in considerazione.
Generalizzando un po’’, si è da sempre evidenziata, in effetti, una duplicità di funzioni, ossia di utilità garantite dalla partecipazione: una funzione difensiva, caratteristica dei procedimenti che possono condurre all’adozione, alla loro conclusione, di un provvedimento di tipo sanzionatorio, o ablativo, o comunque limitativo di diritti preesistenti in capo al suo destinatario; ovvero una funzione che si è detta collaborativa nella definizione del pubblico interesse, tipica invece proprio dei procedimenti ad istanza di parte, che prendono cioè avvio a seguito della domanda avanzata da colui che richiede l’adozione di un provvedimento di tipo autorizzatorio o concessorio o comunque avente effetti favorevoli ed ampliativi della sua sfera giuridica soggettiva personale [22].
Tale distinzione – com’è noto – è stata non solo avallata, ma quasi proposta e comunque a lungo sostenuta dalla Corte costituzionale, la quale fino al 1990 – allorché il problema è stato superato dalla scelta legislativa contenuta nella legge n. 241 – ha pervicacemente negato che il principio della partecipazione ai procedimenti amministrativi (il c.d. giusto procedimento) potesse considerarsi essere un principio implicitamente desumibile dall’art. 97 della Costituzionale e dal precetto dell’imparzialità e del buon andamento dell’amministrazione ivi stabilito, o da altra norma costituzionale, ritenendo al più che la garanzia del diritto di difesa all’interno dei procedimenti amministrativi dovesse essere riconosciuta – almeno in linea di principio fondamentale, e salvo deroghe motivate – solo all’interno di procedimenti di tipo limitativo dei diritti soggettivi, mentre negli altri casi il consentire o meno la partecipazione dei soggetti interessati al procedimento amministrativo era una scelta del tutto rimessa alla discrezionalità del legislatore ordinario [23]. E ciò proprio in quanto – come si diceva – si riteneva che fosse solo nei procedimenti del primo tipo (che sfociano in provvedimenti sanzionatori, ablatori, etc.) che la partecipazione in questione acquisisse un carattere tipicamente difensivo, sì da doversi la funzione amministrativa svolgere nel contraddittorio con gli interessati, mentre negli altri casi si sarebbe potuta ammettere, al più, una funzione collaborativa nella definizione del pubblico interesse (in senso conforme, naturalmente, all’interesse particolare dell’istante) [24].
Diverse, dunque, sono sempre state considerate le funzioni della partecipazione ai procedimenti amministrativi, correlate, in fondo, alla diversità della posizione giuridica soggettiva di colui che partecipa al procedimento, il quale laddove sia portatore di un interesse di tipo pretensivo potrà partecipare svolgendo una funzione meramente collaborativa nella definizione di un interesse pubblico coincidente con il suo interesse privato, mentre solo laddove sia portatore di un interesse di tipo oppositivo si ammette che partecipi al procedimento in una posizione che gli viene riconosciuta essere schiettamente difensiva rispetto all’ipotesi di una conclusione sfavorevole del procedimento.
Ebbene, pare allora che sia proprio in ordine a questa maniera di concepire la partecipazione nei procedimenti ad istanza di parte, mossi cioè da interessi di tipo pretensivo, che si possa forse cogliere una innovazione strutturale recata dall’art. 10-bis qui in questione: perché nel momento in cui è stata introdotta una norma che impone di avvisare colui che ha presentato un’istanza del fatto che quella istanza sta per essere rigettata, diviene molto più difficile sostenere che anche l’ulteriore fase partecipativa che quel preavviso consente obbedisca ad una logica e ad una funzione collaborativa nella definizione dell’interesse pubblico, piuttosto che ad una logica e ad una funzione schiettamente difensiva.
Nel momento in cui, cioè, l’ordinamento richiede alla pubblica amministrazione di comunicare preventivamente i motivi per i quali sta per respingere la domanda presentata dall’interessato, ebbene non pare possa più riproporsi l’immagine un po’’ “barocca” della funzione collaborativa della partecipazione al procedimento, aprendosi viceversa a quel punto, sulla fondatezza di quei motivi, una vera e propria fase di contraddittorio con gli interessati, i quali faranno valere le proprie ragioni e tenteranno di dimostrare, con nuove memorie e documenti, l’erroneità della posizione assunta dall’amministrazione.
E’ allora questo l’effetto strutturale, incidente sulla “qualità” della partecipazione nei procedimenti ad istanza di parte, proprio dalla norma di cui al 10-bis al quale si alludeva precedentemente: essa ha l’effetto di imporre ormai di riconoscere che, allo stesso modo di quanto si è più o meno sempre ammesso per i procedimenti di tipo ablatorio, limitativi di diritti, etc., anche all’interno dei procedimenti ad istanza di parte, almeno a partire dal momento del preavviso, si sviluppa un vero e proprio contraddittorio sui motivi del diniego in itinere che trova la sua ragion d’essere, puramente e semplicemente, nell’interesse di chi ha presentato l’istanza, che sta per essere sacrificato. Non che, poi, questa partecipazione non abbia anche una valenza collaborativa nella definizione dell’interesse pubblico: ma questa valenza, rovesciando antichi concetti, è solo indiretta e riflessa [25].

3. – Se si conviene con quanto fin qui detto, ne viene dunque che occorre, a questo punto, verificare quali possano essere le conseguenze pratiche che possono discendere dal mutamento di prospettiva imposto dall’introduzione dal preavviso di rigetto nei procedimenti ad istanza di parte, e forse anche quali sviluppi sia possibile che, in questa logica, si possano verificare, quanto meno (o soprattutto) in prospettiva.
Da questo punto di vista, allora, pare che l’evoluzione sopra descritta non in altro si possa tradurre che nel senso di un progressivo avvicinamento del contraddittorio amministrativo, cioè del contraddittorio che si svolge in funzione difensiva all’interno del procedimento amministrativo, al contraddittorio giurisdizionale [26].
Quanto più, cioè, si riconoscerà e si porrà in chiara e definitiva evidenza l’esistenza, anche all’interno dei procedimenti amministrativi, di posizioni francamente contrapposte tra amministrazione ed interessati – e si può sul punto richiamare l’insegnamento di Benvenuti, sulla distinzione nella “direzione” degli atti del procedimento amministrativo (univoca) e del procedimento giurisdizionale (contrapposta) [27] – tanto più si avvicineranno (non certo trasporranno, sia chiaro) le regole del procedimento amministrativo alle regole del procedimento giurisdizionale, perché il procedimento amministrativo animato da un vero e proprio contraddittorio non potrà che mutuare i propri principi da quelli da sempre ritenuti validi nelle sequenze di atti in cui gli interessi sono contrapposti. Ossia, appunto, i principi del procedimento giurisdizionale: nella loro logica, più che nel loro dettaglio [28].
In questa chiave, dunque, si ritiene che, fin d’ora, dall’avvicinamento ai principi del contraddittorio determinato dall’innovazione di cui all’10-bis potrebbero (e forse dovrebbero) concretamente derivare almeno due differenti regole procedimentali, in grado di dare effettivo contenuto, sostanza e “qualità” alla partecipazione garantita dall’ordinamento.
La prima appare più sicura, e forse più concretamente raggiungibile, quanto meno in tempi brevi, rispetto all’altra, attraverso l’opera creativa della giurisprudenza amministrativa. Si tratta dell’affermazione di un principio di preclusione, ossia – per mantenere il parallelismo con il procedimento giurisdizionale – di una regola che impone la definizione della materia del contendere nel momento dell’emanazione del preavviso di rigetto, nel quale devono essere già presenti ed individuati tutti i motivi che l’amministrazione ritiene possano condurre al diniego del provvedimento ampliativo richiesto, in ordine ai quali, pertanto, dovrà svilupparsi il contraddittorio procedimentale, senza che all’amministrazione possa essere poi consentito di rinvenire, nel momento dell’emanazione del provvedimento finale, altri legittimi motivi di rifiuto.
E’ questo un principio la cui necessità logica e sistematica – com’è noto – è già stata autorevolmente sostenuta in dottrina, in un contributo ormai non più recentissimo, nel quale venne teorizzata l’esistenza di un onere procedimentale sostanziale, per la pubblica amministrazione, di acclarare fin dal momento dell’esercizio del potere tutti i fatti costitutivi della decisione di provvedere (o di non provvedere, come nel caso del rifiuto, che è in effetti decisione di non usare del potere) in ordine ad una determinata situazione oggetto di potere amministrativo, che troverebbe la sua fonte e giustificazioni nelle disposizioni costituzionali in tema di imparzialità della pubblica amministrazione oltre che di rispetto per la sfera soggettiva e patrimoniale del cittadino, e farebbe da pendant all’onere, incombente in capo a colui che ricorre alla giurisdizione amministrativa, di acclarare immediatamente (in virtù del termine di decadenza) tutti i possibili motivi di impugnativa nei confronti dell’atto amministrativo di cui si chiede l’annullamento [29].
Tale tesi – che sul piano dogmatico si fondava su una originale ricostruzione della sequenza procedimento-processo, colta nel comune denominatore del costituire questa, in entrambi in casi, il momento dell’attuazione di situazioni giuridiche soggettive potestative (il potere di provvedere ed il potere di ricorso giurisdizionale) – consentiva dunque alla dottrina che l’ha proposta di dimostrare come anche per la pubblica amministrazione, come per il ricorrente nel momento dell’editio actionis, esistesse un momento temporale oltre il quale non sarebbe stato più possibile far valere eventuali altri fatti costitutivi del potere non addotti nel provvedimento e per questo non censurati dal ricorrente e non vagliati dal giudice, per ciascun ruolo (amministrazione e ricorrente) dovendo valere una preclusione, oltre che del dedotto, anche del deducibile.
Applicata ora all’istituto del preavviso di rigetto, una tale ricostruzione appare allora essere perfettamente calzante, anche in questo caso dovendosi ribadire che nel momento in cui viene comunicato il preavviso di rigetto scatta una preclusione, per l’Amministrazione, che sviluppa i suoi effetti sul potere di adottare un diniego per motivi che siano differenti da quelli comunicati e sui quali non si è potuto dunque sviluppare il contraddittorio procedimentale. Il preavviso di rigetto, cioè, deve “cristallizzare” la materia del contendere, poiché altrimenti sarebbe violata quella che è veramente la regola prima di un vero e proprio contraddittorio, risultando vanificato l’istituto proprio nelle finalità garantistiche ne hanno giustificato l’introduzione nell’ordinamento [30].
La medesima logica che presiedeva alla descritta ricostruzione dottrinale, d’altra parte, è sottesa anche alle più avanzate (e migliori) posizioni raggiunte dalla giurisprudenza amministrativa in tema di ammissibilità del giudizio di ottemperanza a seguito di annullamenti di provvedimenti amministrativi di diniego, rappresentate da quelle decisioni che, a partire dalla fine degli anni novanta, hanno tentato di porre un argine ai rischi di un contenzioso “all’infinito” che vengono in essere in tutti i casi (coma avviene di regola) in cui dal giudicato non derivi il dovere di assumere un provvedimento con un contenuto determinato e l’Amministrazione conservi, pertanto, la possibilità di adottare un nuovo diniego (che potrebbe esser a sua volta annullato senza che, nuovamente, il giudicato copra tutti i possibili motivi sostanziali di rifiuto, e così via).
La parte più attenta della giurisprudenza amministrativa, infatti, per porre un limite alla sequenza descritta, è arrivata ad affermare il principio per il quale « una volta passata in giudicato la sentenza di annullamento di un diniego di concessione edilizia, non è ammesso il ricorso per l’esecuzione del giudicato se l’Amministrazione abbia rinnovato il diniego sulla base di diversa motivazione; tuttavia è onere dell’Amministrazione, dopo il giudicato, esaminare la pratica nella sua interezza, con la conseguenza che, una volta rinnovato il diniego, non può più assumere ulteriori provvedimenti sfavorevoli per profili non ancora esaminati » [31], con la conseguenza che la suddetta sequenza di giudizi di ottemperanza non potrebbe in alcun modo determinarsi, avendo la possibilità l’amministrazione, dopo l’annullamento di un primo diniego, di rinnovare il procedimento per una sola volta, scattando a quel punto un meccanismo, di nuovo, di preclusione della possibilità di richiamare a sostegno di potenziali altre decisioni negative fatti costitutivi del potere non dedotti nemmeno in questa seconda occasione, ancorché, naturalmente, deducibili e non sopravvenuti.
Ebbene, si tratta di una preclusione che invece, a questo punto, ossia a seguito dell’introduzione dell’istituto di rigetto, verrebbe ad essere anticipata al momento della chiusura del primo procedimento: svolgendo questo, anche in questo senso, quella funzione deflattiva del contenzioso che con convinzione gli assegnano la generalità delle opinioni espresse in dottrina, oltre a contribuire – ed è ben più importante – a garantire l’interessato una partecipazione al procedimento effettiva e qualificata da precise regole di comportamento imposte, con valore cogente ed in modo stringente, alla pubblica amministrazione procedente.
Questo, allora, parrebbe essere un primo risultato che, attraverso l’opera interpretativa della giurisprudenza, potrebbe essere bene perseguito al fine di dare “effettività”, contenuto e significato al nuovo istituto introdotto nell’ordinamento.
Come si accennava, tuttavia, si potrebbe tentare di cogliere, dall’avvicinamento ai principi di un vero e proprio contraddittorio del “rapporto procedimentale” tra interessato e pubblica amministrazione, anche un secondo profilo, dal quale pure potrebbe dipendere una utile evoluzione “qualitativa” della partecipazione ai procedimenti amministrativi ad istanza di parte (e non solo in quelli, come si dirà nelle conclusioni). Un profilo che, nelle sue varie sfumature, si potrebbe cogliere e riassumere parlando del riconoscimento di un vero e proprio diritto alla conoscenza del fascicolo del procedimento [32]: e cioè – sempre per cercare di mantenere il discorso più vicino possibile a quello che avviene in un processo giurisdizionale – del contenuto degli atti istruttori che sono stati compiuti dall’Amministrazione o delle memorie e dei documenti che sono stati prodotti da eventuali soggetti controinteressati (sul cui ruolo e diritti tra breve si tornerà), che saranno poi verosimilmente quelli che hanno determinato l’emersione dei motivi di diniego comunicati nel preavviso. Questione che assume particolare rilievo, invero, anche in considerazione del termine piuttosto breve di 10 giorni – ancorché, come si è visto, meramente ordinatorio – per produrre memorie e documenti in risposta al preavviso di rigetto.
Si obietterà che questo diritto è già riconosciuto all’interessato, che ha il diritto di accedere al fascicolo del procedimento già nel corso dello svolgimento della procedura. Ma – ed è ancora questo il punto – non è questo un diritto che viene assicurato con le modalità che debbono essere pretese per garantire un vero e proprio contraddittorio, potendo evidentemente l’interessato difendersi motivatamente ed efficacemente, nel termini di soli 10 giorni, solo se ed a condizione che egli sia stato messo preventivamente in grado di farlo ed abbia ricevuto precedentemente comunicazione degli atti che sono intervenuti all’interno del procedimento (ed hanno determinato il preavviso di rigetto). Aspetto veramente essenziale, tra l’altro, soprattutto quando il preavviso di rigetto si fonda su valutazioni tecniche compiute dall’amministrazione, alle quali occorre necessariamente tempo per controreplicare, dovendosi probabilmente acquisire perizie tecniche di parte per la cui redazione occorre tempo, ovvero comunque ricercare documenti in grado di supportare nuove tesi difensive, e così via [33].
Certo, non si intende qui sostenere che, per rendere effettivo il diritto ad un vero e proprio contraddittorio procedimentale, l’amministrazione abbia l’obbligo di trasmettere all’interessato tutti gli atti del procedimento che va a formare o riceve dai controinteressati e tutti i documenti presenti nel fascicolo. Questo non avviene, in effetti, neppure nei procedimenti giurisdizionale. L’obbligo di comunicare la loro esistenza, però, sì: questo avviene nei procedimenti giurisdizionali e questo dovrebbe avvenire anche nei procedimenti amministrativi ispirati al principio del contraddittorio. Dopo di che sarà cura ed onere dell’interessato farsi parte diligente ed accedere agli atti, per ottenerne copia. Non pare sia chiedere troppo all’amministrazione pubblica del XXI° secolo; è quel che fanno normalmente le segreterie dei Tribunali Amministrativi Regionali, per una mole di pratiche che non sarebbe neppure comparabile con quelle delle amministrazioni. Ma consentirebbe di realizzare un ulteriore ed altrettanto importante avvicinamento alle regole del procedimento giurisdizionale, del procedimento in contraddittorio, dando effettività, anche per questo aspetto, alla norma sul preavviso di rigetto.
Occorre chiedersi, per dare anche in questo caso concretezza al discorso, se pure questo è un risultato che potrebbe essere ottenuto attraverso l’opera della giurisprudenza; ed anche questa volta, ad avviso di chi scrive, la risposta può essere data in termini positivi, o quanto meno possibilistici, sol che si rifletta sul fatto che la giurisprudenza amministrativa si è già posta il problema di garantire il diritto di difesa delle parti nella fase istruttorie dei procedimenti amministrativi, ancorché ciò abbia fatto con riferimento non alla normativa generale di cui alla legge n. 241/1990 bensì a talune specifiche normative di settore, dettate per le procedure di competenza, in particolare, dell’autorità garante della concorrenza e del mercato e di altre autorità amministrative indipendenti [34]. Ed è chiaro perché ciò sia avvenuto: perché non poteva invero che essere che con riferimento alle specifiche competenze affidate alla cura di tali autorità, in considerazione della loro natura “paragiurisdizionale” [35], che si poteva fondatamente porre la questione del « rispetto tassativo di regole procedurali in grado di attribuire alle parti, anche nella fase amministrativa, la pienezza del diritto al contraddittorio ed alla prova » [36].
Tali normative speciali – si rammenta – prevedono sovente, in effetti, proprio che i regolamenti da esse autonomamente emanati per dettare le norme sul proprio funzionamento debbano « stabilire procedure istruttorie che garantiscono agli interessati la piena conoscenza degli atti istruttori, il contraddittorio e la verbalizzazione » [37]. E la giurisprudenza amministrativa, chiamata ad applicare tali disposizioni speciali, ha più volte avuto modo di sottolineare come per la pienezza ed effettività del contraddittorio garantito dall’ordinamento occorra attribuire alle parti in causa la facoltà di controdedurre rispetto alla allegazione dei fatti, iniziative probatorie ed alle argomentazioni dell’altra parte, ritenendo illegittimi i provvedimenti delle Autorità (nella specie: per le garanzie nelle telecomunicazioni) che siano stati « adottati senza che le parti avessero avuto la possibilità di ottenere piena conoscenza e di controdedurre in ordine ad una relazione tecnica assunta come base della decisione » [38].
Ebbene, sarà anche ciò vero, in particolare, per i procedimenti delle autorità amministrative indipendenti, per i quali la partecipazione dialettica degli interessati deve ritenersi « più che mai doverosa », dovendosi garantire « in primis, che le Autorità che dettano agli altri le regole del loro operare, rispettino a loro volta esse stesse le regole preordinate al retto ed appropriato svolgimento del loro operare » [39]: ma il medesimo principio deve affermarsi, e non si vede ragione per cui non lo debba, una volta superata la logica “barocca” della partecipazione in chiave meramente collaborativa, anche con riferimento alla partecipazione garantita in via generale ex artt. 7 ss. della legge n. 241/90, consentendosi agli interessati di poter addivenire al momento della eventuale comunicazione di un preavviso di rigetto in una situazione tale da potergli consentire di replicare immediatamente alle ragioni opposte dall’amministrazione, avendo ottenuto preventiva conoscenza – nei modi in cui si è detto – del contenuto degli atti istruttori presenti nel fascicolo del procedimento.

4. – Qualche breve considerazione conclusiva può essere allora a questo punto dedicata, nella logica e nella prospettiva fin qui descritta, ad evidenziare almeno due gravi difetti che presenta il modello delineato dall’art. 10-bis fin qui commentato.
Il primo attiene, come pare in effetti chiaro, all’aver guardato il legislatore della riforma al contraddittorio amministrativo unicamente con riferimento alla posizione di colui che ha presentato l’istanza di adozione del provvedimento favorevole, senza porsi affatto il problema dei terzi controinteressati.
Il punto è stato naturalmente già colto in dottrina, che ha efficacemente criticato tale aspetto della disposizione (e dell’intera legge) osservando come « il legislatore sembra aver guardato al procedimento con un monocolo: la riforma appare, in effetti, sbilanciata sul richiedente », chiedendosi perché, insomma, non sia stato introdotto anche « il pendant del preavviso di rigetto, il preavviso di accoglimento » [40]; e si è esattamente osservato come, in tal modo, « l’esclusione dei terzi finisca per vanificare, almeno in parte, l’effetto deflattivo del contenzioso, atteso che tali soggetti ben potranno agire nelle opportune sedi giurisdizionali ».
Vero è in effetti che la struttura della norma, che si limita a richiedere un “confronto predecisorio” tra il richiedente e l’amministrazione competente all’emanazione dell’atto, costituisce chiara espressione della generale sottovalutazione del problema delle garanzie del terzo all’interno della legge sul procedimento, anche nell’interpretazione che ne ha fino ad oggi dato la giurisprudenza, assai poco attenta a cogliere questo specifico profilo della partecipazione procedimentale riconosciuta dalla legge n. 241/90 [41]. Né è questa volta concretamente possibile prevedere un ruolo rilevante, sul punto, da affidare alla giurisprudenza, giacché si dovrebbe veramente immaginare un’interpretazione manipolativa, additiva, della norma di cui all’art. 10-bis volta ad estendere, nella logica del piano contraddittorio di cui si è detto, l’obbligo di comunicazione del preavviso di rigetto anche nei confronti dei controinteressati, oltre che del richiedente. Ma non pare che vi sia nulla, nella lettera della legge, che possa avallare una tale interpretazione estensiva della volontà del legislatore. Si rimane, pertanto, nei limiti dei meri auspici.
Né rimediabile in via giurisprudenziale appare l’altro chiaro difetto della disposizione in commento, consistente nell’aver limitato la sua operatività ai soli procedimenti ad istanza di parte, nonostante che, in effetti, ognuna delle ragioni che si sono fino a questo momento evidenziate a sostegno della novità recata dalla legge di riforma parrebbero potersi agevolmente ripetere anche nei riguardi dei procedimenti ad iniziativa d’ufficio, anche per i quali la norma potrebbe svolgere una efficace funzione deflattiva del contenzioso, potrebbe essere tale da determinare un’evoluzione qualitativa della partecipazione del procedimento verso un vero e proprio contraddittorio tra amministrazione ed interessati, etc.
Si è osservato, sul punto, come tale limitazione abbia anzi l’effetto di determinare la situazione, quasi paradossale, per la quale colui che partecipa ad un procedimento che potrebbe sfociare in un provvedimento dagli effetti sfavorevoli nei suoi confronti si trova ad essere meno garantito di colui che richieda una concessione od un’autorizzazione e rischi unicamente di vedersela negare [42]. Ma tant’è: in questo senso è stata la volontà del legislatore, ed appare fortemente improbabile che, come si diceva, possa essa essere integrata, operando sulla base dei principi, dall’opera della giurisprudenza amministrativa. Fermo restando che questa, in altri casi, ha dimostrato di saper procedere su strade ancor più accidentate, su un piano concettuale. Ubi voluit dixit.

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[1] Per tutti, in questo senso, si rinvia alle critiche considerazioni svolte da F. Satta, La riforma della legge n. 241/1990: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it, ove si pone appunto in evidenza come sia inevitabile cogliere, all’interno della legge di riforma, la presenza sia di norme, « talora molto precise, di cui forse non v’era necessità », che di « enunciati che … [danno vita ad] una specie di sillabario del diritto amministrativo, redatto in forma di legge: si introducono concetti e se ne traggono precetti ».
[2] Come avviene, per esempio, nel caso della disposizione di cui all’art. 21 bis, che nel disporre che, in linea di principio, « il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione effettuata allo stesso », di per sé parrebbe avere esteso enormemente, fino a generalizzarla, la categoria degli atti recettizi, con indubbie finalità di garanzia dei destinatari degli atti del genere indicato. La norma, tuttavia, dovrà essere (quanto meno) coordinata con le tradizionali posizioni assunte dalla giurisprudenza in ordine alla equipollenza della conoscenza comunque acquisita dal destinatario dell’atto ai fini del decorso del termine per impugnare. In teoria, se – come dice la norma – l’atto non acquista efficacia se non con la comunicazione, quello stesso atto dovrebbe ritenersi non aver mai prodotto effetti lesivi anche ai fini del decorso del termine per impugnare. Sarà difficile, però, che di ciò si convinca anche la giurisprudenza.
[3] Come nel caso, questa volta, dell’art. 21 septies, sulla nullità del provvedimento amministrativo: che apre il problema del regime giuridico cui debbano essere assoggettati tali atti, anche con specifico riferimento ai profili che li riguardano dal punto di vista processuale, in ordine ai quali nulla dice il legislatore, limitandosi ad affermare unicamente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (inutile, peraltro, essendo un caso di giurisdizione estesa al merito) con riferimento agli atti adottati in violazione o elusione del giudicato.
[4] Si tratta di considerazioni che sono state frequentemente svolte nei commenti specificamente dedicati ai contenuti dell’art. 10 bis, tra i quali si vedano innanzitutto quelli di G. Bottino, in L’azione amministrativa, a cura di V. Italia, Milano, 2005, pag. 394 ss.; di S. Tarullo, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police e A. Zito, Torino, 2005. pag. 213 ss. e Le nuove regole dell’azione amministrativa, a cura di F. Caringella, D. De Carolis e G. De Marzo, Milano, 2005, di A. Di Mario, in Le nuove regole dell’azione amministrativa, cit, pag. 458 ss.
[5] Come viene rilevato, tra gli altri, anche da V. Fanti, La « nuova » comunicazione nel procedimento amministrativo, in Urb. app., 2005, 12253, che osserva esattamente come, oltre tutto, il modello procedimentale delineato « offre meno il fianco ad un’azione contenziosa », dovendosi escludere, ad esempio, che « il privato possa poi sollevare, innanzi alla magistratura amministrativa, la doglianza di difetto di istruttoria ».
[6] Per tutte, ma sempre a titolo esemplificativo, può rammentarsi in questa direzione l’opinione espressa da C. Videtta, Note a margine del nuovo art. 10 bis della l., n. 241 del 1990, in Foro amm.- TAR, 2006, 837 ss., le cui interessanti considerazioni appaiono sovente volte a rilevare come « la norma, così come concepita, pare idonea a provocare, nei procedimenti indicati, una sorta di eccesso di coinvolgimento del soggetto istante che potrebbe arrivare a rappresentare i propri interessi all’amministrazione per ben tre volte … (generando) un onere aggiuntivo a carico dell’amministrazione che, se non opportunamente sorretto da ragioni di completezza dell’istruttoria, rischia di appesantire inutilmente la macchina burocratica. E ciò in conflitto col generale principio di economicità dell’azione amministrativa » (pp. 837-838), tanto che « non pare davvero che si sentisse la necessità di una norma come l’art. 10 bis, la quale sostanzialmente finisce per duplicare inutilmente le possibilità di contraddittorio tra istanti ed amministrazione » (p. 847).
[7] Tra le altre, cfr. infatti Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3467, che riforma la decisione di primo grado ribadendo che « non occorre l’invio della comunicazione di avvio del procedimento per i procedimenti ad istanza di parte, nell’ambito dei quali tale autonoma comunicazione realizzerebbe una evidente duplicazione di attività, con aggravio dell’amministrazione, non compensato da particolari utilità per i soggetti interessati destinatari del provvedimento perché già informati dei fatti ».
[8] Sempre citando tra le altre, cfr. infatti Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2003, n. 3037, che afferma che « le norme sulla partecipazione al procedimento amministrativo ai sensi degli art. 7 ss. non vanno applicate meccanicamente e formalmente, annullando ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa, dovendosi piuttosto interpretare nel senso che la comunicazione è superflua – e riprendono, pertanto, espressione i principi di economicità e speditezza che reggono l’attività amministrativa – quando il soggetto interessato sia venuto comunque a conoscenza di vicende che conducono all’apertura di un procedimento nei suoi confronti ».
[9] Così Cons. Stato, sez. IV, 1° ottobre 2004, n. 6383, che richiama il precedente di cui a Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2001, n. 2823. Completamente in senso opposto, tra le altre, si veda peraltro Cons. Stato, sez. VI, 17 ottobre 2003, n. 6342, ove si rileva come « richiedere al ricorrente di dimostrare in concreto che la sua partecipazione al procedimento avrebbe determinato un diverso esito svuota la portata innovativa dell’istituto della partecipazione e si arriverebbe a rendere sempre irrilevante il motivo di ricorso: il diverso esito del procedimento finirebbe per dipendere unicamente dalla fondatezza degli ulteriori motivi di ricorso, con conseguente impossibilità di accoglimento dell’impugnazione per il solo vizio di omessa comunicazione ».
[10] In questo senso, tra le molte, Cons. Stato, sez. IV, 24 giugno 2003, n. 3813, che tra l’altro non procede poi all’annullamento dell’atto impugnato (la revoca di una patente di guida) in quanto ritiene che « non era necessaria alcuna partecipazione dell’interessato a fini istruttori, per chiarire cioè se ricorressero o meno, nel caso concreto, i presupposti di fatto e di diritto ai quali si lega il legittimo esercizio del potere di revoca ».
[11] Così Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2004, n. 395.
[12] Come invece testualmente richiesto dall’art. 10 della l. n. 241/90. Si tratta di un atteggiamento che è oggettivamente riscontrabile nella giurisprudenza, ancorché sia stato solo poche volte francamente ammesso e dichiarato nelle sentenze. Con chiarezza sul punto, invece, si pronuncia la decisione T.A.R. Piemonte, sez. I, 19 novembre 2003, n. 1608, secondo cui « per consolidato orientamento giurisprudenziale, l’obbligo dell’amministrazione di rendere in considerazione gli scritti defensionali di parte nell’ambito del procedimento amministrativo, ai sensi dell’art. 10 della l. n. 241/1990, non si traduce in un obbligo di puntuale confutazione della mera rimostranza negativa, essendo sufficiente la completezza motivazionale dell’atto complessivamente valutato, allorché da esso possano agevolmente desumersi comunque le ragioni giuridiche ed i presupposti di fatto posti a base della decisione ».
[13] L’art. 8, comma 2, lettera c-ter) della legge riformata, sulle modalità e contenuti della comunicazione dell’avvio del procedimento, prevede ora che infatti ora che debba essere indicata « nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza », da ciò implicitamente desumendosi che, contrariamente a quanto fino a questo momento ritenuto dalla giurisprudenza, la comunicazione di avvio ex art. 7 è sicuramente dovuta anche in questa tipologia di procedimenti.
[14] Così, tra le altre, TAR Puglia, Bari, sez. II, 10 aprile 2006, n. 1261, che perviene a tale conclusione anche in considerazione del fatto che « il provvedimento è chiaramente e pertinentemente motivato … ed il ricorrente non ha fornito, neppure in questa fase, elementi che possano comportare una diversa valutazione della vicenda ».
[15] Cfr. anche TAR Puglia, Lecce, sez. II, 5 dicembre 2005, n. 5633, ove si aggiunge l’ulteriore osservazione per la quale « infatti, la comunicazione di cui all’art. 10 bis non è altro che una nuova comunicazione di avvio (della fase terminale) del procedimento, per cui non appare ragionevole che il regime di invalidità del provvedimento sia diverso a seconda della fase del procedimento in cui la violazione delle norme procedurali viene perpetrata »: considerazione, quest’ultima, che può accettarsi solo a condizione che, da ciò, non si intenda farne discendere anche l’applicabilità all’ipotesi della mancanza del preavviso di rigetto di quanto disposto dal secondo alinea dell’art. 21 octies, comma 2, in ordine proprio al caso della mancanza della comunicazione dell’avvio del procedimento e si tenga fermo che si potrà non procedere all’annullamento dell’atto impugnato per la violazione dell’art. 10 bis solo nel caso di attività vincolate e “qualificate”, nel senso che – come ha sempre ribadito la giurisprudenza – si tratti di casi in cui l’adozione del provvedimento finale, oltre che vincolata, sia doverosa per l’amministrazione e ci si trovi in presenza di una situazione in cui non sono contestati tra le parti i presupposti di fatto e di diritto rilevanti per la decisione, sì che l’organo procedente, in caso di annullamento del provvedimento, non potrebbe far altro che adottarne uno identico, anche in relazione alla decorrenza dei suoi effetti giuridici.
[16] Sempre citando tra le altre, cfr. in questo senso TAR Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3430 (da cui la citazione) e TAR Lazio, sez. III, 25 gennaio 2007, n. 563, che qualifica una determinata nota comunicata dall’amministrazione all’istante, nel corso del procedimento, quale atto « funzionalmente idoneo » a svolgere la medesima funzione della (mancata) comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis, ritenendo in conseguenza che non si dovesse pervenire all’annullamento del provvedimento in presenza di una omissione formale ma del rispetto del principio sostanziale del clare loqui.
[17] Sull’istituto della partecipazione al procedimento amministrativo, oltre alla monografia di S. Cognetti, « Quantità » e « qualità » della partecipazione, Milano, 2000, alla quale si è prima implicitamente fatto riferimento nel testo, può rinviarsi almeno a M. Occhiena, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002 ed alla raccolta di scritti su Procedimento amministrativo e partecipazione. Problemi, prospettive ed esperienze, a cura di A. Crosetti e F. Fracchia, Milano, 2002. In una chiave condivisa anche nelle considerazioni che verranno svolte nel presente scritto, si cfr. altresì A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004.
[18] L’unica altra novità in materia, in effetti, mi parrebbe che sia quella di cui all’art. 8, comma 2, c-ter, di cui si è già detto, che parrebbe aver chiarito che la comunicazione di avvio del procedimento va inviata anche nelle ipotesi di procedimenti ad iniziativa di parte. Il che appare effettivamente una inutile duplicazione.
[19] Osservazione svolta da V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – II parte, in www.giustamm.it, che anche per tale ragione considera la norma di cui all’art. 10 bis « un’importante estensione dell’istituto della partecipazione procedimentale in base al principio che la decisione amministrativa è sempre frutto di una dialettica tra le pari interessate ».
[20] Oltre agli scritti già citati, si possono ricordare – senza pretesa di completezza – anche quelli di L. Ferrara, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 , in Dir. amm., 2006, 591 ss.; di E. Frediani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al preavviso di rigetto, in Dir. amm., 2005, 1005 ss. e di S. Tarullo, L’art. 10 bis della legge n. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in www.giustamm.it
[21] Per questi aspetti il rinvio va soprattutto agli scritti di commento generale, con particolare riferimento a quelli già citati di G. Bottino, in L’azione amministrativa, a cura di V. Italia, Milano, 2005, pag. 394 ss. e di S. Tarullo, in La pubblica amministrazione e la sua azione, a cura di N. Paolantonio, A. Police. Non va dimenticato anche il profilo inerente all’applicabilità o meno dell’istituto anche al rigetto della D.I.A., negata da T.A.R. Veneto, sez. II, 13 settembre 2005, n. 3418, ma affermata, anche di recente, ad esempio da T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 29 gennaio 2007, n. 748. Senza voler entrare sul punto, si consideri comunque che, in tema di D.I.A., e soprattutto in materia edilizia, sovente le leggi speciali prevedono garanzie partecipative di rilievo almeno pari a quelle offerte dal preavviso di rigetto. Per tutte si cfr., in effetti, le disposizioni di cui agli artt. 20 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, Testo Unico delle disposizioni in materia edilizia.
[22] Distinzione sulla quale si crede si possa utilmente rinviare, per tutti, alla monografia che per prima ha approfondito specificamente la tematica, ossia a G. Ghetti, Il contraddittorio amministrativo, Padova, 1971, p. 24 ss., ove si poneva in chiaro rilievo, infatti, come, alla luce della normativa vigente (all’epoca, ma ancora oggi, nel senso in cui si dirà nel testo) « l’intervento nel procedimento assume di massima due diverse qualificazioni: secondo la prima, il contraddittorio assurge a strumento di guarentigia sostanziale, e vede come protagonisti i privati interessati i quali assumono la posizione di parti … ; mentre una seconda figura consiste nel contraddittorio in funzione di collaborazione con la pubblica amministrazione e spetta a chiunque, uti cives, quale partecipante al procedimento ».
[23] Per una puntuale ricognizione dei contenuti e delle ragioni delle posizioni della giurisprudenza costituzionale assunte sul punto sia consentito rinviare a D. Vaiano, La riserva di funzione amministrativa, Milano, 1996, p. 95 ss., ove si rammenta come la riflessione della Corte costituzionale sul punto prese le mosse da un’importante ed assai nota decisione, la n. 13 del 1962, nella quale si affermò l’esistenza di un principio fondamentale dell’ordinamento per il quale le limitazioni ai diritti soggettivi per opera di atti amministrativi dovevano avvenire nel rispetto del principio del c.d. giusto procedimento, che imponeva (tra le altre) la regola del « provvedere previa audizione degli interessati ». In tal modo si sarebbe limitata, almeno, la potestà legislativa regionale a prevedere obbligatoriamente, per tali procedimenti, la partecipazione degli interessati; ma la successiva giurisprudenza costituzionale non mantenne le medesime posizioni di rigore.
[24] La distinzione concettuale e funzionale tra le due modalità della partecipazione emerse concretamente nell’ambito del dibattito che trasse origine dalla diversificazione delle forme e delle modalità della partecipazione previste nella ancora recente legge urbanistica n. 1150/1942, il cui art. 9 prevedeva la possibilità di presentare « osservazioni » – si disse, in funzione collaborativa – nel procedimento di formazione del piano regolatore generale mentre l’art. 15 prevedeva la possibilità di presentare vere e proprie « opposizioni » nel procedimento di formazione del piano particolareggiato. Se la pianificazione influisce direttamente sugli interessi del cittadino – sembrava di intuire dal doppio sistema – questi ha diritto di essere ascoltato dall’amministrazione e di attere una adeguata motivazione in ordine alle esigenze pubbliche che hanno determinato il rigetto delle sue osservazioni. Altrimenti, sussiste solo la facoltà di presentare memorie strumentali a prestare un generico ausilio nella definizione dell’assetto degli interessi conforme all’interesse generale (ed a quello particolare di chi presenta la memoria). Per maggiori approfondimenti deve rinviarsi comunque, ancora, a D. Vaiano, La riserva di funzione amministrativa, cit., p. 108 ss.
[25] Che nell’art. 10 bis coesistano aspetti garantistici ed aspetti collaborativi è sottolineato da S. Tarullo, L’art. 10 bis della legge n. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, cit., che sottolinea in particolare, quanto al secondo profilo, come il destinatario della funzionale cooperi alla più ponderata ed attenta esplicazione della medesima « vuoi indicendo l’autorità ad una rimeditazione, vuoi confortandola nella correttezza del progetto di decisione originario ».
[26] Uno spunto in questo senso è presente anche nella nota di G. Bottino, La comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di parte: considerazioni su di una prima applicazione giurisprudenziale del nuovo art. 10-bis l. n. 241/1990, in Foro amm.-TAR., 2005, 1555, il quale pure rileva come l’istituto proponga un « contraddittorio tra le parti che segue una logica paragiurisdizonale, sia per la congerie di termini prescritti dalla norma, che in regione delle prerogative difensive assicurate all’interessato, in qualità di destinatario della comunicazione dei motivi ostativi ». Si veda anche, sul punto, la nota seguente.
[27] Si allude naturalmente al fondamentale scritto di F. Benvenuti, Funzione amministrativa, procedimento, processo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1952, pag. 118 ss., e spec. pp. 133-136, ove si distinguono appunto il procedimento amministrativo ed il procedimento giurisdizionale (processo) in relazione al rapporto che intercorre tra soggetti ed oggetto del procedimento, nel senso che, nel primo, « cooperano atti, per direzione, omogenei … normalmente intesi a soddisfare l’unico interesse dell’Autore dell’atto, che è l’unico interesse per la cui soddisfazione è dato il potere; … e che solo di riflesso possono ridondare a soddisfacimento dell’interesse di un soggetto distinto dalla p.a. che ne usa, e in particolare del cittadino », mentre nel secondo (processo), « non solo intervengono soggetti diversi da quello cui compete emanare l’atto, ma questi perseguono con i loro atti processuali un interesse sostanziale che non è l’interesse dell’autore dell’atto ma quello dei suoi destinatari ».
[28] Una simile impostazione è seguita anche da E. Frediani, Partecipazione procedimentale, contraddittorio e comunicazione: dal deposito di memorie scritte e documenti al preavviso di rigetto, cit.., 1006-1007, il quale pure dirige il suo contributo allo « scopo di valutare che tipo di dialogo caratterizzi il modulo procedimentale desumibile dagli artt. 10 e 10 bis della “nuova” l. n. 241/90 », e ciò a « partire dalla considerazione di quel fenomeno per cui il principio del contraddittorio, espressione del modello processuale, sia stato applicato con sempre maggiore frequenza in ambiti diversi da quello giurisdizionale e per lo svolgimento di varie e diverse attività ».
[29] Si tratta, com’è chiaro, della tesi proposta da M. Clarich, nella monografia su Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989, spec. pag. 115 ss., volta a dimostrare come il fatto che il processo amministrativo si svolga su atti non varrebbe ad eliminare la sussistenza di un « obbligo di esplicitare tutte le ragioni per le quali è stato emanato o si è rifiutato di emanare un determinato provvedimento » né una « consequenziale preclusione per l’amministrazione di conformare il provvedimento annullato con una motivazione o sotto profili diversi da quelli già esaminati od esaminabili in giudizio », raggiungendosi in tal modo il risultato di far acquisire, al risultato del giudizio, un elevato grado di stabilità per il futuro, per un verso per la forza del giudicato, che si estende dal dedotto al deducibile, per l’altro in virtù del suddetto onere procedimentale sostanziale incombente in capo alla pubblica amministrazione, che determina una preclusione in ordine alla possibilità di far valere altri possibili fatti costitutivi non addotti nel provvedimento e per questo non censurati dal ricorrente e non vagliati dal giudice.
[30] In questo senso, infatti, si veda, da ultimo, la recentissima decisione TAR Piemonte, sez. I, 7 febbraio 2007, n. 503, nella quale esattamente – e perfettamente in linea a quanto qui sostenuto – si è rilevato come sebbene « non sia richiesta una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto del preavviso di rigetto (ossia tra le ragioni ostative indicate con il medesimo) e quello del provvedimento conclusivo del procedimento, essendo del tutto legittimo che l’amministrazione ritenga, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, in relazione alle osservazioni del privato ed anche autonomamente », tuttavia « è necessario, però, che il contenuto del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva (per così dire) nello schema delineato dal preavviso di rigetto, dovendosi ritenere precluso all’amministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell’atto endoprocedimentale, a scanso di frustrare irrimediabilmente la funzione partecipativa e dialogica che la legge assegna all’atto di preavviso ».
[31] Così Cons. Stato, Sez. V, 6 febbraio 1999 n. 134, in Foro It., 1999, V., col. 166 ss., con osservazioni di A. Travi, che sottolinea appunto come la decisione in rassegna si distinguesse da tutti gli indirizzi precedenti per l’innovativo principio di diritto affermato al fine di « evitare il rischio di un contenzioso all’infinito » di cui si è appunto detto nel testo.
[32] Riprendendo l’espressione preferita, per esprimere simili concetti, da A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, Milano, 2004, spec. pag. 232 ss., che tuttavia distingue – al contrario di quanto faremo noi di seguito nel testo – da tale autonomo diritto, un’ulteriore pretesa delle parti al rispetto del diritto di difesa nel corso degli accertamenti istruttori e nella fase di acquisizione delle prove, che noi vorremo in parte considerare, invece, unitamente al diritto alla conoscenza del fascicolo del procedimento, nel senso in cui si dirà immediatamente.
[33] Sottolinea A. Scognamiglio, Il diritto di difesa nel procedimento amministrativo, cit., 236-237 e nt. 91, come la possibilità di far valere la violazione del diritto alla conoscibilità degli atti del procedimento come motivo di illegittimità del provvedimento finale sembrerebbe essere stata stata ammessa, in linea di principio, da Cons. Stato, sez. VI, 12 febbraio 2001, n. 652, ove la parte non abbia avuto affatto notizia di determinati documenti e possa dimostrare che tale circostanza le ha impedito effettivamente l’esercizio del diritto di difesa. Si trattava, tuttavia, di una caso forse un po’’ particolare, in quanto la censura si rivolgeva nei confronti di una decisione dell’amministrazione di secretazione di atti del procedimento.
[34] Per un maggiore approfondimento, sul punto, si rinvia a M. Clarich, Garanzia del contraddittorio nel procedimento amministrativo, in Dir. amm., 2004, pag. 59 ss.
[35] Cfr. M. Clarich, op. ult. cit., pag. 61 ss., che rammenta come tale qualificazione della natura delle autorità amministrative indipendenti, sebbene contestata come imprecisa dalla dottrina prevalente e dalla giurisprudenza, si spieghi in considerazione sia del ruolo neutrale che assumono tali autorità nell’esercizio delle loro competenze, sia del fatto che « quasi sulla falsariga dei provvedimenti giurisdizionali, le decisioni delle autorità contengono spesso ampie premesse in fatto, che danno conto dell’istruttoria svolta e delle posizioni espresse dalle parti, e motivazioni articolate che superano di gran lunga lo standard minimo della sufficienza della motivazione ritenuto necessario dalla giurisprudenza amministrativa ».
[36] Così G. Scarselli, Brevi note sui procedimenti amministrativi che si svolgono innanzi alle autorità garanti e sui loro controlli giurisdizionali, in nota a Cons. Stato, sez. VI, 23 aprile 2002, n. 2199, in Foro it., 2002, III, c. 490.
[37] Art. 10, comma 5 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, recente Norme per la tutela della concorrenza ed il mercato, per la cui esecuzione è vigente il D.P.R. 30 aprile 1998, n. 217, che garantisce in maniera articolata il suddetto diritto al contraddittorio. Una norma esattamente identica, peraltro, è contenuta anche nell’art. 2, comma 24, lett. a) della legge 14 novembre 1995, n. 481, sulle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità.
[38] Per tutte, in questo senso, TAR Lazio, sez. II, 14 gennaio 2002, n. 249, ricordata da M. Clarich, op. cit., pag. 73 e nt. 35.
[39] Così invece TAR Lazio, sez. I, 10 aprile 2002, n. 3070, parimenti ricordata da M. Clarich, op. cit., pag. 60 e nt. 2.
[40] Così, esattamente, L. Ferrara, I riflessi sulla tutela giurisdizionale dei principi dell’azione amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, cit., 594, ma nello stesso senso cfr. anche le pertinenti considerazioni svolte da C. Videtta, Note a margine del nuovo art. 10 bis della l., n. 241 del 1990, cit., spec. 847 ss., che sottolinea come, d’altra parte, « non si può certo sostenere che anche prima della novella le ragioni dei terzi trovassero nella nostra legge sempre piena considerazione », come apparirebbe evidente « con riferimento alla disciplina di alcuni istituti di semplificazione (specialmente la d.i.a. e il silenzio assenso) implicitamente incompatibili con la considerazione delle posizioni di tali soggetti ».
[41] Sul tema, per tutti si rinvia all’ampio saggio di R. Ferrara, Il procedimento amministrativo visto dal “terzo”, in Dir. proc. amm., 2003, 1024 ss.
[42] Cfr. ancora C. Videtta, Note a margine del nuovo art. 10 bis della l., n. 241 del 1990, cit., 844.

(pubblicato il 6.6.2007)

Note

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