Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di selezione per l’affidamento dell’incarico di (ex) Dirigente medico di secondo livello. Invero, la predetta selezione non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’Azienda USL, ma, essendo estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL, disciplinata dal legislatore in modo particolare e distintivo dalle ordinarie forme concorsuali, con la finalità di concedere, attraverso una diversa valutazione limitata alla idoneità, un più ampio margine di discrezionalità nella scelta, che però deve essere effettuata sempre nel preminente interesse dell’organizzazione sanitaria (1).

La scelta da parte del direttore generale tra i candidati ritenuti idonei deve essere collegata, per coerenza logico-giuridica e per trasparenza, alle risultanze istruttorie della commissione e puntualizzare gli aspetti determinanti la scelta medesima ( nella specie, è stata ritenuta illegittima e “sviante” la scelta operata sulla base di un “quid” assente nel curriculum del candidato e nella valutazione della commissione, ma inserito nella fase decisionale della scelta da parte del Direttore generale) (2) .

(1 e 2) I. La sentenza in rassegna, che si inserisce nelle sempre più frequenti pronunce giurisdizionali in materia, si segnala perché affronta due profili di particolare interesse.

In primo luogo, contribuisce al dibattito in corso riguardo alla appartenenza o meno alla giurisdizione del giudice amministrativo di tali controversie in materia di attribuzioni di incarichi di dirigente medico di ex 2° livello (oggi dirigente di struttura complessa).

La soluzione accolta sul punto dalla sentenza è conforme all’orientamento che pare prevalente, e cioè quello di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

E ciò in quanto, pur rilevando la natura selettiva e non prettamente “concorsuale” della procedura nonché la natura “privatistica” ed a termine del rapporto di lavoro, si ritiene che la predetta selezione ” non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’AUSL, ma è estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, quindi essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL”.

Il discorso meriterebbe un maggiore approfondimento che in questa sede non può essere affrontato, anche se si auspica un intervento della Corte regolatrice che possa fare definitiva chiarezza sul punto.

II. Il secondo profilo attiene, invece, ai limiti che incontra il Direttore generale nell’estrinsecazione del suo potere, ampiamente discrezionale, di scegliere il candidato ritenuto più idoneo tra quelli ritenuti tali dalla apposita Commissione valutativa.

In effetti, la giurisprudenza ha sin ora delineato alcuni principi generali riguardo alla ” sufficienza” della motivazione ed alla necessità di rispettare le previsioni dell’avviso pubblico, ma sin ora non si era dovuta mai occupare di nomine avvenute tenendo conto di circostanze non evidenziate nel curriculum dei candidati e non valutate (perché assenti negli atti della procedura ed a questa estranea) dall’organo “tecnico” chiamato ad esprimere un giudizio di idoneità ed a formulare il relativo elenco.

In buona sostanza, il principio che si ricava è quello della impossibilità per il Direttore generale di colmare eventuali lacune valutative od omissioni compiute dalla apposita commissione ovvero di inserire nel momento decisionale elementi ultronei rispetto a quelli considerati dalla commissione.

Note

L'articolo Sulla giurisdizione per incarichi di dirigente medico proviene da Giustamm.

La sentenza in rassegna, che si inserisce nelle sempre più frequenti pronunce giurisdizionali in materia, si segnala perché affronta due profili di particolare interesse.

In primo luogo, contribuisce al dibattito in corso riguardo alla appartenenza o meno alla giurisdizione del giudice amministrativo di tali controversie in materia di attribuzioni di incarichi di dirigente medico di ex 2° livello (oggi dirigente di struttura complessa).

La soluzione accolta sul punto dalla sentenza è conforme all’orientamento che pare prevalente, e cioè quello di ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo.

E ciò in quanto, pur rilevando la natura selettiva e non prettamente “concorsuale” della procedura nonché la natura “privatistica” ed a termine del rapporto di lavoro, si ritiene che la predetta selezione ” non è ristretta ai soli sanitari in servizio presso l’AUSL, ma è estesa a tutti i medici in possesso della richiesta anzianità di servizio pressi i vari istituti indicati dalla normativa, quindi essa è “aperta e pubblica”, ed assume i connotati di una procedura per l’immissione in servizio di un sanitario, in posto qualificato, presso l’Azienda USL”.

Il discorso meriterebbe un maggiore approfondimento che in questa sede non può essere affrontato, anche se si auspica un intervento della Corte regolatrice che possa fare definitiva chiarezza sul punto.

II. Il secondo profilo attiene, invece, ai limiti che incontra il Direttore generale nell’estrinsecazione del suo potere, ampiamente discrezionale, di scegliere il candidato ritenuto più idoneo tra quelli ritenuti tali dalla apposita Commissione valutativa.

In effetti, la giurisprudenza ha sin ora delineato alcuni principi generali riguardo alla ” sufficienza” della motivazione ed alla necessità di rispettare le previsioni dell’avviso pubblico, ma sin ora non si era dovuta mai occupare di nomine avvenute tenendo conto di circostanze non evidenziate nel curriculum dei candidati e non valutate (perché assenti negli atti della procedura ed a questa estranea) dall’organo “tecnico” chiamato ad esprimere un giudizio di idoneità ed a formulare il relativo elenco.

In buona sostanza, il principio che si ricava è quello della impossibilità per il Direttore generale di colmare eventuali lacune valutative od omissioni compiute dalla apposita commissione ovvero di inserire nel momento decisionale elementi ultronei rispetto a quelli considerati dalla commissione.

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V. TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Sentenza 18 novembre 2000 n. 731.

Note

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1. Le sentenze del TAR Abruzzo, sez. Pescara, del 13 ottobre 2000 di seguito riportate sono state rese in forma semplificata, ai sensi dell’art. 26 della L. n. 1034 del 1971 nel testo novellato dall’art. 9 della L. n. 205 del 2000, nella camera di consiglio fissata per la trattazione della istanza cautelare.

2. Con le prime due (n. 627 e 629/2000) il TAR ha accolto i ricorsi applicando principi pacifici in materia di obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento in materia di approvazione di progetti per la realizzazione di opere pubbliche e in materia di procedure sanzionatorie.

Infatti i provvedimenti impugnati erano stati adottati in violazione dell’art. 7 della L. n. 241 del 1990 atteso che né prima e nè durante l’iter del procedimento amministrativo, era stata consentita alcuna forma di partecipazione degli interessati e nemmeno comunque garantito il contraddittorio già in sede procedimentale.

Il principio di particolare interesse che si ricava dalle due decisioni ricordate è quello della possibilità di tutela giurisdizionale degli interessi cd. procedimentali, come li definiva GIANNINI, e che di recente sono stati oggetto di una approfondita relazione di FOLLIERI, nel convegno tenutosi a Ravenna il 29 e 30 settembre scorsi, il quale ritiene che tra le situazioni giuridiche soggettive tutelabili innanzi al giudice amministrativo, oltre agli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi) ed ai diritti (in sede di giurisdizione esclusiva), via siano anche i ricordati interessi procedimentali che hanno trovato piena cittadinanza proprio dalle norme sulla partecipazione al procedimento introdotte nel Capo III della L. n. 241 del 1990.

Inoltre, parimenti interessante appare l’espressione utilizzata nella motivazione “… si lamenta in via pregiudiziale…” di ritenere che la censura di violazione dell’art.7 della l. n. 241 del 1990 si caratterizzi quasi come una forma di “eccezione” pregiudiziale, di chiara matrice processuale, che, se fondata, quasi impedirebbe di verificare eventuali altri vizi sostanziali dedotti.

Con ciò facendo assurgere al rango di principio ineludibile, tranne nei casi di deroga espressamente contemplati e da esternare mediate adeguata motivazione, quello del contraddittorio anche in sede “procedimentale”.

E a tal proposito nella motivazione della seconda decisione si afferma espressamente che costituisce ” ius receptum che con (il) detto art.7 il legislatore abbia inteso imporre in via generale il previo contraddittorio di tutti quei soggetti con ciò superando definitivamente la concezione secondo cui l’ambito di garanzia degli interessi privati sarebbe limitato alla sola tutela in sede giurisdizionale”.

3. Con la terza sentenza ha applicato principi pacifici in materia di inammissibilità di nuovi motivi di ricorso che non risultano stati dedotti in sede di ricorso gerarchico, a meno che non sia ancora decorso il termine per l’impugnazione, in sede giurisdizionale, dell’originario provvedimento.

4. Con la quarta, infine, si afferma il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, per appartenere la controversia (… sessione riservata di esami per il conseguimento dell’idoneità per la scuola elementare) a quella “esclusiva” del giudice ordinario in materia di rapporto di lavoro pubblico.

Note

L'articolo Nota di commento a TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA, sentenze 13 ottobre 2000, nn. <a href="/ga/id/2000/10/644/g">627</a>, <a href="/ga/id/2000/10/645/g">629</a>, <a href="/ga/id/2000/10/646/g">631</a>, <a href="/ga/id/2000/10/647/g">647</a>. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’accesso al “fatto”attraverso il sindacato sulla discrezionalità tecnica: (2.1) le posizioni della dottrina; (2.2.) e della giurisprudenza; 3. I risultati dell’analisi. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

Le evoluzioni e le trasformazioni che ha subito il processo amministrativo [1] hanno avuto come protagonista, se non assoluto, ma comunque di primo piano il “fatto” [2], e cioè i dati storici in concreto rilevanti che hanno originato e supportato l’attività ovvero l’inerzia dell’amministrazione e che vengono sottoposti al vaglio del giudice.

Non a caso, le prime pronunce della IV Sezione del Consiglio di Stato, che furono decisive per lo sviluppo della figura dell’eccesso di potere, erano mirate a delineare il vizio stesso attraverso la verifica della esistenza nel provvedimento impugnato di un “contrasto con una evidente ed indiscutibile situazione di fatto” [3].

In particolare, la giurisprudenza ebbe a precisare che “vi è una specie di eccesso di potere che consiste nella contraddizione tra il provvedimento ed una innegabile situazione di fatto, sia che il provvedimento si fondi sull’ammissione di fatti dai documenti smentiti, sia che abbia per base la negazione di fatti che dai documenti stessi emergano in modo non dubbio” [4].

Anche oggi come allora il giudice amministrativo si trova in una fase di transizione ed è chiamato a delineare nuovamente i parametri attraverso i quali valutare i “fatti” versati in giudizio, con le maggiori concrete difficoltà derivanti dai profondi cambiamenti che ci sono stati e che sono in rapida evoluzione sia nella società che, per quello che qui interessa, nel modo di governare la cosa pubblica attraverso l’uso in maniera sempre più diffusa ed ormai inarrestabile del sistema di e-government nei rapporti amministrazione-cittadini.

L’immediato riscontro è dato dalla riforma del processo amministrativo, introdotta dalla legge n. 205 del 2000, che ha esteso la consulenza tecnica nell’ordinario giudizio di legittimità [5], così come era stata già prevista in sede di giurisdizione esclusiva, imponendo all’interprete di definire con maggiore ampiezza l’oggetto del sindacato giurisdizionale [6] e le modalità attuative dell’accertamento dei fatti rilevanti [7].

Inoltre, occorre considerare anche la trasformazione dell’oggetto del giudizio amministrativo, sia in generale e che nella struttura particolare del processi in determinate materie od in controversie tipizzate.

Sul piano generale, sembra ormai certo che il giudizio non è più riducibile (solo) al controllo di legittimità dell’atto, ma, sempre nel rispetto del principio dispositivo e quindi sulla base delle censure avanzate dalle parti, è volto a definire il contenuto sostanziale del rapporto controverso, visto nelle sue componenti di fatto e giuridiche.

Ne consegue che la maggiore ampiezza del sindacato si debba necessariamente esprimere anche (ma non solo) attraverso l’accertamento dei dati storici in concreto rilevanti [8].

Riguardo, invece, ai modelli processuali di portata più specifica, ed in particolare a quelli di carattere esclusivo nella giurisdizione in determinate materie (come ad esempio le procedure di affidamento dei servizi pubblici e di appalti pubblici) la pienezza della cognizione del giudice emerge con maggiore nettezza e si rafforza in maniera più spiccata il principio di effettività della tutela delle parti.

Peraltro, anche dopo le recenti riforme e le aperture che giungono dalla disciplina comunitaria [9], permangono ancora delle difficoltà ad trattare in guisa uniforme il momento conoscitivo del giudice amministrativo, indipendentemente dalla situazione dedotta in giudizio [10] ovvero dal tipo di giurisdizione esercitato.

Indubbiamente, oltre che ragioni per così dire storiche e di impostazione professionale dei giudici amministrativi, militano in favore di un atteggiamento restio ad abbandonare posizioni consolidate anche le scelte del legislatore che comunque ha ribadito la diversità di poteri istruttori, anche se ha uniformato la possibilità di ricorrere alla consulenza tecnica.

Questa circostanza, unitamente alla ritenuta omogeneizzazione dei poteri decisori e risarcitori del giudice amministrativo a causa delle modifiche apportate all’art.7 della L. n. 1034 del 1971, dovrebbe peraltro consentire di superare alcune (legittime) perplessità anche per quanto riguarda appunto i limiti che si pone il giudice amministrativo nel riesaminare la correttezza o meno dell’apprezzamento dei fatti operato dall’amministrazione.

2. L’accesso al “fatto” attraverso il sindacato sulla discrezionalità tecnica: (2.1.) le posizioni della dottrina e (2.2.) della giurisprudenza.

Ciò posto in via generale, l’oggetto del presente intervento sarà limitato all’esame della posizione della dottrina e della giurisprudenza in merito alla considerazione del “fatto” , poi versato in giudizio, che risulti effettuato dalla p.a nell’esercizio della sua cd. discrezionalità tecnica e sui limiti del sindacato sulla stessa da parte giudice amministrativo.

Giova prendere le mosse dalla importante circostanza, che assume sempre più il carattere della generalità, che l’attività dell’amministrazione, anche quando si esprima attraverso una ponderazione degli interessi, si estrinseca sempre più sulla base di valutazioni, ricognizioni ed apprezzamento di dati fattuali mediante applicazione di norme tecniche intese in senso lato [11].

In buona sostanza, si va sempre più affermando l’impostazione che simili giudizi non siano di esclusiva competenza dell’amministrazione, bensì che una riserva sia possibile laddove esiste una norma che espressamente la preveda [12].

(2.1.) Secondo GIANNINI la discrezionalità si riferisce ad una potestà ed implica giudizio e volontà insieme, la discrezionalità tecnica attiene invece ad un momento conoscitivo ed implica solo un giudizio mentre “ciò che attiene alla volizione viene dopo e può coinvolgere o non coinvolgere una separata valutazione discrezionale”.

Se così è, l’applicazione di una norma tecnica può comportare valutazioni di fatto suscettibili di variegato apprezzamento, quando la norma tecnica contenga del concetti indeterminati ovvero richieda apprezzamenti opinabili.

Ma, evidentemente, una cosa è l’opinabilità, altra è l’opportunità se si pone mente alla circostanza che la quaestio facti attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento che non si trasforma, solo perché opinabile, in una questione di opportunità, anche se antecedente o successiva ad una scelta di merito.

In buona sostanza, l’attività di accertamento di fatti in quanto tale non può sottrarsi al pieno sindacato da parte del giudice amministrativo in virtù del noti principi costituzionali in tema di tutela giurisdizionale (art. 24 e 113 Cost.).

Peraltro, come giustamente rilevato, sul piano pratico non è certamente sempre agevole individuare i rispettivi ambiti, e cioè quali aree dell’agire dell’amministrazione siano effettivamente connotate da valutazioni propriamente discrezionali, in quanto attinenti direttamente ad interessi pubblici,e quante volte, invece la norma attributiva del potere individui direttamente l’interesse da tutelare in via esclusiva, con la conseguenza che permane un margine di libertà limitata alla modalità di sua soddisfazione, e non anche di configurazione dei suoi contenuti sostanziali.

Tuttavia, è stato a tal proposito giustamente osservato che il cd. “merito” dell’agire della p.a. può assumere un duplice significato: da un lato corrisponde interamente all’opportunità, dall’altro rappresenta il contenuto sostanziale del provvedimento che ricomprende nel contempo “opportunità, valutazioni tecniche e qualificazioni giuridiche” e quindi tutto lo svolgersi del procedimento che va dal momento in cui sorge l’esigenza di cura concreta di un interesse pubblico fino al momento terminale [13].

Da questa impostazione, limitandoci agli orientamenti più recenti, la dottrina ne trae due diverse conclusioni, l’una più “ortodossa”, l’altra più preoccupata di far prevalere il principio della piena e compiuta effettività della tutela.

La prima ritiene che la piena giustiziabilità (e quindi l’apprezzabilità del fatto da parte del giudice) sia limitata nell’ambito delle cd. scienze esatte, venendo sostanzialmente a coincidere con l’attività a carattere vincolato.

La seconda [14], invece, afferma che è possibile che l’apprezzamento del giudice si sovrapponga, sostituendolo, a quello non corretto effettuato da un soggetto (la p.a.) al quale l’ordinamento non autorizza a stabilire in termini definitivi ed insindacabili la qualificazione di un fatto giuridicamente rilevante, potendo viceversa l’amministrazione assumere in via esclusiva solo la determinazione originaria e più opportuna, congrua e satisfattiva di un valore normativo da essa non disponibile in termini altrettanto riservati.

Solo quest’ultimo ordine di apprezzamenti sfuggirebbe al sindacato diretto del giudice in quanto avente ad oggetto non la qualificazione giuridica dei fatti, ma la formulazione di ipotesi alternative e la scelta di una di queste che attengono, di contro, alla sfera riservata all’amministrazione [15].

Del resto tale possibilità di operare una diretta valutazione giuridica dei fatti si evince chiaramente [16] dalla introduzione della consulenza tecnica d’ufficio nella giurisdizione di legittimità e la generalizzazione dell’introduzione di C.T.U e prova per testi nella giurisdizione esclusiva [17].

(2.2.) La recente giurisprudenza, dal canto suo, ha rielaborato i concetti espressi dalla dottrina e dai suoi precedenti orientamenti, astretta anche dalla immediata applicazione della recente novella legislativa, sforzandosi di indicare alcuni criteri che possano superare le obbiettive difficoltà di individuare, sul piano pratico, i confini tra discrezionalità e merito nel senso sopra ricordato.

Tale impostazione, seppure in maniera non insuperabile, ha trovato un metro di comparazione nella affermazione di principio della giurisprudenza comunitaria in base al quale il diritto comunitario non prescrive livelli di incisività del controllo giurisdizionale sulla valutazione amministrativa degli elementi tecnici tali da consentire ai giudici nazionali competenti di sostituire la loro valutazione degli elementi di fatto a quella delle autorità amministrative competenti.

Invero, prendendo le mosse proprio da tale affermazione della Corte di Giustizia, è stato sottolineato che, ad esempio, la normativa comunitaria in materia di appalti (direttiva 89/665/C.E.E.) conferma la linea di tendenza volta ad assicurare, in tale ambito, la massima tutela delle posizioni delle imprese coinvolte nella procedura di gara.

Inoltre, nella giurisprudenza più recente, il richiamo al criterio della limitata sindacabilità della discrezionalità tecnica, seppure costante, non si traduce, concretamente, nella enunciazione in una univoca ratio decidendi, né comporta, necessariamente, una reale restrizione dei poteri cognitori del giudice.

E così, è stato precisato come il limite proprio della giurisdizione amministrativa, correlato alla dimensione costituzionale della funzione ed al suo corretto rapporto con i compiti assegnati ai pubblici poteri, riguarda la insindacabilità del merito amministrativo.

In tale prospettiva, resta sicuramente preclusa al giudice amministrativo (in sede di giudizio di legittimità) la diretta valutazione dell’interesse pubblico concreto perseguito dall’atto impugnato.

Peraltro, la discrezionalità tecnica non sfugge, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, perché essa riguarda un concetto diverso dal merito amministrativo.

Essa identifica, al contrario, le ipotesi in cui l’operato dell’Amministrazione, in relazione a particolari materie, deve svolgersi secondo criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere.

Detta eventualità si manifesta in settori crescenti dell’attività amministrativa, considerando, fra l’altro, la rapidissima evoluzione del progresso scientifico e tecnico e dell’interesse pubblico manifestato in ambiti contrassegnati da elevato tasso di specificità tecnica. Ad esempio, il settore dei contratti e dei servizi pubblici, legato alla evoluzione delle imprese e delle tecnologie applicate risulta particolarmente soggetto a tale fenomeno. Si pensi ad esempio alle attrezzature ed agli apparecchi chirurgici e biomedicali.

Secondo tale orientamento, l’applicazione delle tecniche imposta dalle norme si manifesta in modalità differenziate.

La prima, e più semplice, è quella in cui la conoscenza specialistica è suscettibile di tradursi in una legge scientifica universale, caratterizzata dal requisito della certezza, con i limiti connaturati ad ogni conoscenza.

In tale eventualità, l’applicazione delle regole richiamate dalla norma giuridica sfocia nel compimento di un accertamento tecnico, la cui cognizione da parte del giudice non dovrebbe incontrare eccessive restrizioni, nemmeno secondo la tesi più tradizionale.

La seconda ipotesi riguarda le fattispecie in cui l’applicazione della tecnica è svolta allo scopo di compiere valutazioni od apprezzamenti non assistiti dalla nota della certezza, o quanto meno dal quella elevata probabilità, prossima alla certezza, tipica delle moderne scienze causalistiche.

In questi casi, il supporto tecnico del giudizio mira a concretizzare il contenuto di concetti giuridici indeterminati, od elastici, costruiti attraverso il riferimento a nozioni ricavate direttamente dalla scienza o dalla tecnica.

Perciò, il tasso più o meno elevato di opinabilità del giudizio e la circostanza che la valutazione spetta, in prima battuta, all’Amministrazione, non autorizza a ritenere che ci si trovi in presenza di un insindacabile apprezzamento dell’interesse pubblico.

L’esercizio della discrezionalità tecnica, in questo modo, sostanzia un rilevante profilo di ricostruzione del fatto e, come tale, va conosciuto dal giudice, nell’esercizio dei suoi ordinari poteri istruttori.

L’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi (da rilevare attraverso valutazioni tecniche) attiene sempre alla legittimità del provvedimento e, pertanto, non può essere sottratto al giudice, pena la violazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale e del nuovo canone costituzionale della parità processuale delle parti, come emerge dalla puntuale regola del giusto processo sancita dal novellato art. 111 della Costituzione [18].

Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’attività amministrativa, se questa è la domanda della parte e se ciò appare sufficiente per valutare l’illegittimità del provvedimento impugnato.

Ma tale sindacato può anche consistere nella verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Resta fermo il principio secondo cui non spetta al giudice amministrativo riesaminare le autonome valutazioni dell’interesse pubblico compiute dall’Amministrazione, sulla base delle cognizioni tecniche acquisite.

La frequente contestualità (se non commistione) fra i due profili lascia comunque intatta la necessità di distinguere accuratamente i due aspetti, che riflettono il confine tra legittimità e merito del provvedimento.

Infine, la stessa giurisprudenza ha precisato che deve essere riconosciuta la necessità di isolare ipotesi di valutazioni riservate da apposite norme all’Amministrazione, quanto meno nei casi in cui essa risulti titolare di una particolare competenza legata alla tutela di valori costituzionali speciali.

In tal senso, è stata apprezzata come particolarmente significativa l’indicazione ricavabile dall’art. 17 comma 2 della legge n. 241 del 1990, il quale statuisce il principio di non surrogabilità delle valutazioni tecniche spettanti alle Amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico territoriale e della salute dei cittadini.

Accanto a tale impostazione, è stata avanzata l’opzione per una classificazione del sindacato sulla discrezionalità, e di converso sull’apprezzamento dei fatti, distinguendo tra sindacato “forte” e sindacato “debole” [19].

Secondo tale definizione, il controllo di tipo “forte” si traduce in un potere sostitutivo del giudice il quale si spinge fino a sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile a quella dell’Amministrazione; il controllo di tipo debole, invece, prevede che le cognizioni tecniche acquisite eventualmente attraverso il consulente vengono utilizzate allo scopo di effettuare un controllo di ragionevolezza e coerenza tecnica della decisione amministrativa [20].

In buona sostanza, secondo la classificazione prospettata, dai ricordati principi giurisprudenziali se ne inferisce che esisterebbero appunto due “tipologie” di apprezzamento del giudice, fermo restando, in generale, che il giudice sia chiamato a verificare direttamente i fatti posti a fondamento dei provvedimenti e ad esercitare il sindacato di legittimità sull’individuazione del parametro normativo da parte dell’amministrazione e sul raffronto con i fatti accertati [21].

Al riguardo, giova segnalare due recenti pronunce delle Sezioni del TAR Abruzzo [22], come spunto di riflessione sulla concreta applicazione di tali principi giurisprudenziali.

La prima decisione è stata assunta in un controversia in materie di appalto di forniture di prodotti monouso che avrebbero dovuto garantire una certa percentuale di biodegradabilità.

In disparte le considerazioni che attengono alla modalità di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte tecniche ed economiche, il giudice ha accertato la illegittimità del bando che prevedeva l’imposta “totale” biodegradabilità del prodotto e sia la incompletezza della istanza del privato, sanzionata con l’esclusione.

E ciò sulla base della relazione di un organo tecnico regionale che aveva accertato che “ nei presidi monouso è sempre presente una percentuale di carica inerte non degradabile biologicamente che esclude a priori la biodegradabilità del 100% del prodotto “ e che “ il parere chimico espresso in calce alla refertazione analitica non possa essere interpretato come attestazione di totale biodegradabilità del materiale esaminato, né di biodegradabilità del 100%, bensì come semplice attestazione di biodegradabilità così come intesa e definita dalla normativa applicata””.

Di talché il giudice ha potuto apprezzare la specifica circostanza ed affermare che “alla stregua delle precisazioni tecniche sopra trascritte si deve ritenere che un prodotto può essere correttamente considerato totalmente biodegradabile quando raggiunge una certa soglia, soglia il cui valore ha una certa oscillazione e che comunque non tocca il cento per cento.

Si può allora certificare totalmente biodegradabile un prodotto che, pur raggiungendo una determinata la soglia di biodegradabilità, biodegradabile non lo è al 100%.

Nell’ordine di idee suesposto assume valore formale e sostanziale insieme la clausola del capitolato speciale che pretende “attestazione di percentuale di biodegradabilità”, sancendo l’esclusione dalla gara per la ditta che, presentando prodotti non totalmente biodegradabili (e nessuno lo è al 100 per 100), non ne abbia dichiarato il grado o la percentuale.”

In questo caso il giudicante ha potuto spingere la sua indagine fino alla verifica della “ritualità” della forma dell’atto di iniziativa del privato.

Nella sentenza della Sezione di Pescara è stato accolto un ricorso volto all’annullamento del diniego di nulla osta dell’Ufficio del Genio Civile che aveva al cui ottenimento era condizionata l’efficacia della concessione edilizia rilasciata dal Comune [23].

Più in particolare, nella concessione edilizia era contenuta una prescrizione che imponeva la richiesta del nulla osta al genio civile territorialmente competente, al quale, pertanto i ricorrenti si rivolgevano allegando gli elaborati architettonici ed una relazione del titolare della cattedra di sismologia di una Università.

Il diniego di nulla osta era basato su due accertamenti dell’Ufficio del Genio civile secondo i quali l’area interessata dall’intervento edilizio era ricompresa tra quelle soggette ad un preteso elevato rischio geomorfologico del terreno [24].

Di talché, una volta accertata attraverso la C.T.U. l’infondatezza del rilievo mosso dal Genio Civile circa i rischi di dissesto ha annullato il provvedimento negativo ed ha “invitato” il Genio civile “ad emettere immediatamente un nuovo provvedimento che dovrà tenere conto pedissequamente delle conclusioni del prof. S., come se l’indagine dello stesso fosse stata dal Genio civile medesimo compiuta. Potrà tenere contro delle indicazioni formulate dal detto docente ed inserire eventuali prescrizioni che rendano del tutto compatibile con la sicurezza l’intervento di che trattasi”.

3. I risultati dell’indagine.

L’indagine condotta, seppure ovviamente senza presunzione di compiutezza, sulle posizioni assunte dalla dottrina e dalla giurisprudenza che più recentemente si è occupata della questione consente di delineare alcuni profili sui quali vi è tendenzialmente convergenza di opinioni e possono rappresentare alcuni punti fermi sin ora raggiunti.

Le due recenti pronunce appena ricordate appaiono confermare come l’esercizio della discrezionalità tecnica, quando si sostanzia in un profilo di ricostruzione del fatto alla stregua di regole scientifiche certe o altamente probabili si traduce, in realtà, nel compimento di un vero e proprio accertamento tecnico.

Qualora gli apprezzamenti dell’amministrazione, viceversa, non siano assistiti dalla nota della certezza tipica delle scienze causalistiche, l’amministrazione prima, ed il giudice poi, sono chiamati a rendere concreto il contenuto di concetti giuridici indeterminati.

Anche in questo caso, peraltro, ferma restando per il giudice amministrativo l’impossibilità di attingere direttamente l’opportunità della scelta effettuata per la miglior cura dell’interesse pubblico, l’esercizio della discrezionalità tecnica quando si sostanzia in un rilevante profilo di ricostruzione del fatto può essere conosciuto dal giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri istruttori disegnati dalla legge secondo il tipo di posizione soggettiva coinvolta nel processo.

L’apprezzamento degli elementi di fatto del procedimento e del provvedimento conclusivo, siano questi a struttura semplice o complessa, attiene quindi sempre al piano della legittimità, onde deve esserne sempre consentita la sindacabilità in attuazione del principio di effettività della tutela giurisdizionale esaltato dalla riforma dell’art. 111 della Costituzione [25].

In secondo luogo, appare ormai frequente l’accostare il sindacato sulla motivazione dell’atto all’esercizio del potere sulla base della discrezionalità tecnica al fine di trovare strumenti che consentano al giudice di verificare la correttezza dell’attività amministrativa sottoposta alla sua attenzione.

Infatti, entrambi hanno la comune matrice rappresentata dall’accertamento dei “presupposti di fatto” sottesi all’esercizio del potere.

L’obbligo di analitica motivazione di un provvedimento che è frutto di valutazioni di carattere tecnico che siano opinabili, discende anche da ulteriori considerazioni sul sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, oggi rafforzato dall’eventuale ricorso alla consulenza tecnica di ufficio.

Invero, va considerato che l’elaborazione giurisprudenziale suffragata dal riconoscimento legislativo di nuovi poteri istruttori, consentono il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica, e l’utilizzo della consulenza tecnica di ufficio, anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, quale strumento di ausilio per verificarne il corretto esercizio da parte dell’amministrazione.

Peraltro, a fronte di tale affermazione generale e di principio, si ritiene che, nell’ambito della giurisdizione su interessi legittimi, il sindacato sulla discrezionalità tecnica vada sempre condotto nei limiti dei vizi dell’atto amministrativo, come dedotti nel ricorso, e dunque vada sempre riferito ad un provvedimento che si espone a censure di carattere tecnico.

Il risultano al quale si perviene è che il sindacato giudiziale sulle scelte tecniche non può che essere un riesame dell’operato dell’amministrazione, e dunque una verifica che l’amministrazione abbia esercitato i propri poteri secondo criteri di logica, congruità, ragionevolezza, corretto apprezzamento dei fatti.

Di contro, il giudice amministrativo non può, invece, nella giurisdizione su interessi legittimi, compiere per la prima volta un giudizio tecnico non svolto in prima battuta dalla amministrazione, perché ciò implicherebbe certamente una inammissibile sostituzione nell’esercizio del potere amministrativo, e non un sindacato sull’esercizio del potere.

Con la conseguenza che, ove sia mancato il giudizio tecnico parte dell’amministrazione e la stessa si sia limitata ad una motivazione apparente o incongrua, il giudice amministrativo non può supplire, svolgendo esso in via diretta e per la prima volta un’indagine tecnica, ma deve invece limitarsi al sindacato estrinseco dell’atto amministrativo, eventualmente censurandolo per carenza di motivazione.

4. Conclusioni.

Trattandosi di materia in continua evoluzione non è certamente agevole trarre delle conclusioni definitive sulle affermazioni e sugli elementi di riflessione che emergono dai risultati dell’indagine, bensì appare possibile tentare di alimentare il dibattito indicando alcuni profili che andrebbero ulteriormente considerati.

Invero, è innegabile che ci si trovi di fronte alla difficoltà di enunciare principi di contenuto univoco sul tema dell’accesso del giudice al fatto e dei rapporti tra discrezionalità e merito [26].

Oggi appare chiarito, se si vuole anche positivamente, che si stanno compiendo grandi passi riguardo alla cognizione del fatto [27] posto alla base dell’esercizio del potere [28]; si stanno affermando importanti nuovi principi per delineare le differenze tra il “merito” dell’azione amministrativa e la discrezionalità tecnica per aprire nuovi orizzonti all’effettività della tutela attraverso l’accesso a campi di indagine prima ritenuti preclusi al giudice amministrativo [29].

Resta parimenti ferma l’esigenza di vietare al giudice amministrativo di compiere “in prima battuta” un giudizio non svolto dall’amministrazione ovvero di sostituirsi ad essa.

Quello che invece si ritiene di poter segnalare è di sottoporre ad una maggiore approfondimento la tendenza a ribadire, ai fini dell’esercizio dei poteri cognitori, la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, o meglio a differenziare l’esercizio dei poteri riservati al giudice amministrativo a seconda della situazione giuridica della quale è chiamato ad occuparsi in ragione del suo ufficio [30].

Se, anche a fini organizzativi del sistema della giustizia amministrativa, può senz’altro ritenersi giustificata la permanenza di distinzioni, non altrettanto può dirsi se tali distinzioni sfocino in una non consentita differenziazione di tutela che non appare in linea con una interpretazione dell’art. 113, secondo comma, della Costituzione, qualora letta nel senso che la limitazione preclusa possa riguardare anche l’uniformità di tutela delle situazioni giuridiche soggettive, siano esse di interesse legittimo che di diritto soggettivo.

Se cosi si può ritenere, parimenti ininfluente dovrebbe apparire la distinzione tra apprezzamenti “forti” e apprezzamenti “deboli” da parte del Giudice amministrativo, che non appaiano idonei a superare la dicotomia che permane, in merito al profilo dell’esame dei presupposti di fatto, tra gli orientamenti che ritengono, da un lato che la scelte discrezionali su base tecnica, debbano essere adeguatamente motivate e siano sindacabili per vizi logici, per errore di fatto, per travisamento dei presupposti, per difetto di istruttoria e per erronea applicazione delle regole tecniche [31]; dall’altro, quello più tradizionale e restrittivo che i provvedimenti che si fondino su valutazioni tecnico discrezionali siano sindacabili solo ove risultino immotivate o manifestamente irragionevoli [32].

Tuttavia, a ben vedere, il “minimo comun denominatore” di tali orientamenti è evidentemente la norma che l’autorità applica, per cui potrebbe risultare fuorviante richiamare i due orientamenti a secondo dell’autorità, del tipo di potere esercitato e della situazione giuridica dedotta in giudizio.

Se rivisitati, appare necessario e sufficiente ai fini del decidere che l’apprezzamento dei fatti sia univoco, omogeneo ed uniforme, assumendo come parametro di riferimento esclusivamente la norma attributiva del potere e della cui concreta applicazione si discuta, attraverso altresì il giudizio sulla emersione o meno di profili non vincolati dalla fattispecie normativa astratta.

— *** —

(*) Il presente scritto, aggiornato e corredato delle note, rappresenta il testo della relazione alla tavola rotonda sul tema “Giudice amministrativo e tutele in forma specifica” svoltosi all’Università di Teramo il 3 maggio 2002 e farà parte del volume che raccoglie gli atti del quinto convegno teramano, a cura del prof. Alberto Zito e del dott. Diego De Carolis, in corso di pubblicazione.

[1] Sull’evoluzione del nostro sistema di giustizia amministrativa a seguito della recente riforma, ROMANO A., Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, 2001, XXXI e ss.; in generale sull’argomento cfr. CARINGELLA-PROTTO (a cura di), Il nuovo processo amministrativo dopo due anni giurisprudenza, Milano, 2002..

[2] CARANTA, I sassi e lo stagno (il difficile accesso al fatto del giudice amministrativo), in Urb. e App. 2000, 1351, auspica che, a seguito della riforma del processo, il giudice usi i nuovi poteri istruttori modificando coerentemente l’impostazione di fondo del giudizio amministrativo.

Come ricorda VENEZIANO, I nuovi mezzi probatori nella giurisdizione di legittimità e nella giurisdizione esclusiva, in www.giustizia-amministrativa.it, il tradizionale divieto di accesso autonomo al fatto da parte del giudice amministrativo discende, per un verso, dalla ritenuta natura del processo amministrativo quale giudizio sull’atto e non sul rapporto sostanziale sottostante e, per altro verso, dall’altrettanto tradizionale affermazione dell’insindacabilità degli ambiti di discrezionalità tecnica, oltre che amministrativa, riservati all’Amministrazione. In realtà, come rileva anche lo stesso A., (spec. a pag. 4) tale impostazione appare sempre più recessiva di fronte alla recente evoluzione legislativa,dottrinaria e giurisprudenziale, tanto che è certamente superato l’approccio tradizionale alla problematica, come si ricava dalla stessa giurisprudenza (cfr. per tutti Cons. St., VI, 8 maggio 2001, n. 2590) che afferma come il giudice amministrativo ben può valutare la ragionevolezza, la congruità e l’esaustività dei giudizi tecnici e dei pareri resi dagli organi tecnici…” per cui “ per poter compiutamente acquisire gli elementi di fatto necessari ai fini dell’esame delle predette doglianze, occorre procedere ad una verificazione in ordine alla ragionevolezza, alla congruità ed all’esaustività dei predetti giudizi tecnici intervenuti nel procedimento in questione.”: così TAR Abruzzo, sez. Pescara, 22 marzo 2002, n. 340, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 1894, n. 171, in Giust. amm. 1894, I, 364.

[4] Sulle prime decisioni della IV Sezione del Consiglio di Stato che delinearono le figure sintomatiche dell’eccesso di potere SANDULLI A., L’eccesso di potere amministrativo, in Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, a cura di PASQUINI e SANDULLI, Milano 2001, 49.

[5]GALLO C.E., Art. 44 t.u. Cons. St. 1924, in Commentario breve alle legge sulla giustizia amministrativa, cit., 516 e ss.; MADDALENA, La consulenza tecnica nel nuovo processo amministrativo (notazioni a margine dell’ordinanza del TAR Campania-Napoli, Sez. I, 31 ottobre 2001, n. 4799), in www.giustamm.it;

[6] Sul punto, di recente, DI LENA, Potere di pianificazione territoriale e sindacato giurisdizionale: Il Giudice amministrativo “osa” troppo ? Brevi considerazioni a margine di una sentenza istruttoria del Consiglio di Stato, in Cons. Stato 2002, II, 717 e segg.; spec. 725, e i riferimenti dottrinari e giurisprudenziali ivi citati.

[7] Come esattamente nota PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A.,in Urb. e App. 2001, 879, qualora sia necessaria la C.T.U. per l’accertamento dei fatti stessi occorre evitare che la formulazione dei quesiti da parte del giudice consenta una vera e propri valutazione di merito da parte del perito.

[8] G. SAPORITO, Discrezionalità tecnica e buona amministrazione, in www.giustamm.it; IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative (la c. d. discrezionalità tecnica dopo la decisione del Consiglio di Stato, sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601 e la legge n. 205 del 2000 in materia di giustizia amministrativa), ivi, 11/2000.

[9] Cfr. ANGELETTI, Relazione di sintesi al convegno svoltosi a Torino nei giorni 14 e 15 giugno 2002.

[10] Sulle quali SCOCA, Relazione al convegno di Torino citato.

[11] Cfr. DELL’ANNO P., Le norme tecniche, in Atti del Convegno A.I.D.U. svoltosi ad Ancona, Milano 2002.

[12] SCOCA, La discrezionalità nel pensiero di Giannini e nella dottrina successiv, in Riv. trim. dir. pubbl. 2000,I,1045

[13] GIANNINI, Diritto amministrativo, pag. 54.

[14] PAOLANTONIO, Interesse pubblico specifico ed apprezzamenti amministrativi, in. Dir. amm. 1996, I, 413.

[15] VILLATA, L’atto amministrativo, in AA.VV., Diritto amministrativo, vol.II, a cura di MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO A., ROVERSI MONACO, SCOCA, Bologna 2001, 1445, sottolinea come il confine tra discrezionalità e merito sia incerto, anche se ritiene ascrivibile al merito l’ambito delle scelte dell’amministrazione rimasto libero dopo l’osservanza di tutti i principi e il rispetto di tutti i limiti che vincolano l’esercizio della discrezionalità.

[16] Invero, le innovazioni consentono, al giudice amministrativo di avere un accesso diretto al fatto controverso, non più limitato ed influenzato dalla mediazione interposta dalla amministrazione (anche terza) alla quale fosse stato eventualmente demandato il compimento delle “nuove verificazioni” già previste dall’art. 44 del R.D. n. 1054/1924. L’art. 16 l. n. 205/2000 ha, infatti, disposto l’ “integrazione dell’istruttoria mediante consulenza tecnica” aggiungendo la semplice espressione “, ovvero disporre consulenza tecnica.” alla fine del primo comma del già citato art. 44 R.D. n. 1054/1924. Secondo VENEZIANO, op. cit.,, a seconda del fatto che il giudice affidi al consulente tecnico solo l’incarico di valutare i fatti da lui stesso accertati, o dati per esistenti, ovvero anche quello di accertare i fatti stessi, si distinguerà tra consulente “deducente” e consulente “percipiente”. Nel primo caso la consulenza presuppone l’avvenuto espletamento dei mezzi di prova e ha per oggetto la valutazione di fatti i cui elementi sono già stati completamente provati dalle parti; nel secondo caso la consulenza può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova.

[17] Cfr. la formulazione dell’art. 35, comma 3, del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, nel testo modificato dall’art. 7 della l. n. 205/2000 che, nel novellare gli artt. 33, 34 e 35 D. Lvo. n. 80 del 1998, ha generalizzato l’introduzione di tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile nelle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva, superando i precedenti dubbi interpretativi in ordine all’ambito di applicazione del terzo comma dell’art. 35 citato.

[18] Inoltre, come ricorda VENEZIANO, op. cit., il nuovo testo dell’art. 111 Cost. impone al giudice amministrativo l’esigenza di rispetto dei principi di parità tra le parti e di terzietà, esigenza che esclude la possibilità di svolgimento di alcuna attività di supplenza rispetto al mancato esercizio di facoltà e poteri processuali finalizzati all’acquisizione delle prove necessarie a sostegno delle tesi di ciascuna parte.

[19] Al riguardo CINTIOLI, Consulenza tecnica d’ufficio e sindacato giurisdizionale della discrezionalità tecnica, in giurisprudenza.it, che afferma l’alternativa tra controllo «forte» e controllo «debole», ritiene che il primo implichi la prevalenza della valutazione tecnica sviluppata nel processo su quella effettuata dall’Autorità amministrativa, anche nei casi in cui la scelta è condizionata da obiettivi margini di opinabilità; il secondo, invece, conduca a censurare solo le valutazioni tecniche che appaiono sicuramente inattendibili.

[20] Cons. Stato, Sez. V, 6 ottobre 2001, n. 5287, in Cons. Stato 2001, I, 2274.

[21] Il principio riportato nel testo in termini generali, è stato affermato da Cons. Stato, Sez. VI, 23 aprile 2002, n 2199, in Cons. Stato 2002, I, 865, spec. 874 in motivazione.

[22] La prima della sede di L’Aquila del 5 aprile 2002, n. 165; la seconda della sede staccata di Pescara 22 marzo 2002, n. 333, entrambe pubblicate nei modi ormai consueti nel sito istituzionale www.giustizia-amministrativa.it.

[23] In generale, sui limiti della cognizione del giudice amministrativo delle controversia in materia di urbanistica cfr. FRACCHIA, Il Consiglio di stato precisa che l’urbanistica non ricomprende i rapporti di diritto privato tra proprietari, in Foro It. 2002, III, 105.

[24] Nella motivazione della sentenza di accoglimento si afferma che “Anche il secondo provvedimento del Genio civile deve essere considerato, come il primo, un atto permeato esclusivamente di discrezionalità tecnica, cioè di una scelta amministrativa fondata su norme che si richiamano ad una scienza esatta, nella specie di carattere geotecnico. Orbene, deve premettersi che la materia urbanistica, dopo la riforma attuata con il decreto legislativo 80 del 1998 e dalla successiva legge 205 del 2000, ha subito una completa trasformazione, posto che sono state devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche nei confronti delle quali al giudice amministrativo è stato attribuito il potere di disporre il risarcimento del danno anche attraverso la reintegrazione in forma specifica. Siffatte disposizioni, ad avviso del collegio, non possono non aver comportato conseguenze di rilievo che devono tradursi nella possibilità di ampliare o meglio di correggere i limiti che demarcavano la posizione degli interessi legittimi e dei diritti soggettivi nei confronti degli atti della P.A. in materia urbanistica. Quindi, oggi, in materia di discrezionalità tecnica il G.A. non può incontrare i limiti che derivavano dall’essere il suo solo un sindacato di legittimità, non suscettibile di estendersi alle valutazioni di opportunità dell’amministrazione che dipendevano da una scelta tecnica Oggi l’esame sul comportamento e, pertanto sul fatto e sul rapporto, non può limitarsi a recepire pedissequamente le valutazioni scientifiche di un organo amministrativo che tendono a supportare una valutazione di merito dato che quest’ultima in tanto sarà giustificata in quanto le valutazioni tecnico discrezionali non siano errate. Ne consegue che, se, come nel caso di specie, l’amministrazione si trinceri dietro pretesi ostacoli di carattere tecnico che impediscano il rilascio provvedimento in una materia affidata, in via esclusiva alla giurisdizione del giudice amministrativo, quest’ultimo può e deve, anche attraverso il ricorso della consulenza tecnica di ufficio o la verificazione da parte di altre amministrazioni pubbliche, parimenti qualificate, disporne il controllo senza di che non potrebbe neanche realizzarsi quella tutela risarcitoria anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, garantita dall’art.7 della legge 205 che in sostanza può soddisfare da sola o unitamente ad un più limitato risarcimento del danno in via patrimoniale, l’interesse del ricorrente. Ogni e qualsiasi diversa interpretazione della nuova normativa svuoterebbe di contenuto la riforma introdotta con la legge citata.”

[25] Cons. Stato, Sez. IV, 25 luglio 2001 n. 4082, in www.giust.it

[26] Per CINTIOLI, op. cit., tale problematica “raggiunge la soglia più elevata proprio negli orientamenti del giudice comunitario, i quali, oltretutto, devono contemperare il principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti comunitari con il tasso di irrinunciabile autonomia da riconoscere ai diritti processuali nazionali”.

[27] L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, in Foro It. 2001, III, 39, con nota di TRAVI alla quale ha fatto seguito l’ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, 2292, in www.giust.it e in Urb. e appalti 2000, 1340, con nota di CARANTA,che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[28] CLARICH, 6.

[29] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A.,in Urb. e app. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, in Cons. Stato 2001, I, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998, II, 321.

[30] Tendenza che pare essere indirettamente confermata anche nello schema di DDL contenente «Norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, che all’art. 1, comma 4, lett. c), fissa tra i principi cui attenersi per il “riordino della disciplina concernente i poteri di cognizione e di decisione del giudice, con specifico riguardo alle azioni di accertamento e di condanna, proposte per le tutela di diritti soggettivi e di interessi legittimi, anche mediante la definizione dell’ambito del potere di disapplicazione delle norme regolamentari ”.

[31] Riassume tali principio Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2002, n. 1259, in Cons. Stato 2002, I, 498.

[32] Così Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2002, n. 1258, ivi 2002, I, 494, specialmente al punto 4.2.della motivazione.

Note

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1. L’ordinanza in esame rappresenta un esempio dell’orientamento che si sta consolidando in materia di tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi in sede di giurisdizione di legittimità.

Inoltre, evidenzia lo sforzo al quale è chiamata la giurisprudenza per delineare i confini tra processo e procedimento e per tentare di definire quelli che sono i limiti di azione riservati rispettivamente al giudice ed alla amministrazione, senza rischiare che il primo sconfini in ambiti riservati in via esclusiva alla seconda.

Di poi, pare offrire una anticipazione di quelli che potranno essere i poteri riconosciuti al giudice amministrativo dall’art. 3 del DDL di riforma del processo amministrativo [1] che espressamente prevede che il ricorrente possa chiedere l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso.”

Infatti, nel caso di specie, il Tribunale non si è limitato ad accogliere la domanda cautelare, che non avrebbe portato nessuna pratica conseguenza, bensì ha in primo luogo accertato la insussistenza dell’unico motivo addotto a sostegno del diniego (la presunta mancanza della distanza tra esercizi).

In secondo luogo, ha implicitamente intimato all’amministrazione di verificare la sussistenza di “ ulteriori elementi ostativi” ed ha precisato che, in mancanza, “ la corretta esecuzione dell’ordinanza consiste nel rilascio dell’autorizzazione”.

In buona sostanza, tali affermazioni racchiudono tutte le questioni, evidenziate dalla dottrina e dalla giurisprudenza, relative alla necessità di garantire l’effettività della tutela degli interessi legittimi pretensivi anche in sede cautelare, mediante l’esternazione, seppure attraverso una succinta motivazione, delle ragioni che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare, che consenta altresì di ricavare delle regole alle quali deve necessariamente attenersi l’amministrazione che, se inadempiente, verrebbe sostituta dal giudice in sede di esecuzione della ordinanza cautelare.

Infatti, a seguito delle evoluzioni e dei cambiamenti che ha subito il processo cautelare amministrativo, oggi il giudice amministrativo in sede cautelare si sofferma maggiormente, seppure entro limiti propri del momento cautelare, sulla fondatezza o meno dei motivi di ricorso tentando di risolvere nel “ merito” la controversia già in quella sede, specie quando si tratti di questioni attinenti interessi legittimi pretensivi.

2. In questa sede, non è certamente possibile verificare in maniera approfondita la conformità all’attuale sistema di giustizia amministrativa di un simile atteggiamento con tutti i rischi che ne conseguono.

Tuttavia, viene immediatamente in evidenza che questo viene tenuto per tentare di assicurare il diritto ad una decisione emanata in tempi rapidi, impresa pressoché impossibile in relazione all’enorme contenzioso a fronte della esiguità del numero dei giudici amministrativi.

Per cui, la fase cautelare rappresenta l’unico momento nel quale vengono salvaguardati con celerità gli interessi pubblici e privati coinvolti nel processo.

3. Altrettanto evidenti sono gli inconvenienti ai quali si va incontro.

Infatti, si rischia di trasformare il processo amministrativo in un processo sommario e di mettere in crisi i rapporti tra giudice ed amministrazione nonché alcuni caratteri che sono stati ritenuti sin ora propri del processo cautelare amministrativo, tra i quali spicca il necessario rapporto di strumentalità con il giudizio di merito.

Esaminando tale ultimo profilo, va peraltro sottolineato che tale caratteristica pare via via sempre più recessiva a seguito della enorme influenza esercitata al riguardo dai principi di derivazione comunitaria che, di contro, non considera la strumentalità come un principio assoluto ed inderogabile; anzi ritiene ammissibili anche misure cautelari ante causam [2].

Inoltre, questo ha comportato che le misure cautelari siano considerate non indirizzate unicamente a mantenere adhuc integra la situazione, ma addirittura debbano avere effetti anticipatori della decisione finale.

Con ciò ponendosi in perfetta linea con la tendenza di correlare la misura cautelare con la soddisfazione finale degli interessi, ottenibile attraverso il giudizio di ottemperanza [3].

Infatti, proprio per gli interessi pretensivi, la giurisprudenza sta recentemente consolidando il principio in base al quale [4], nel caso di lesione di tale tipo di interesse, in sede di ottemperanza al giudicato vanno considerati tutti gli effetti legalmente dovuti e potenzialmente inclusi nella pronuncia del giudice necessari per ricondurre a legittimità l’azione amministrativa e per il ripristino dell’integrità della posizione soggettiva del ricorrente, conculcata o limitata dall’atto annullato.

Di recente, è stato ribadito che l’effetto ordinatorio del giudicato, rispetto al nuovo esercizio del potere da parte dell’amministrazione, deve, in questi casi, necessariamente essere più penetrante, nel senso che l’effettività della tutela dell’interesse legittimo pretensivo non potrebbe aversi qualora la sentenza, che deve apprestare concreta tutela, non costituisse un obbligo di esercitare il potere in base ai principi di diritto enunciati nella sentenza [5].

4. Allora, proprio dall’esperienza giurisprudenziale per così “meramente cautelare” sorgono tutte le questioni inerenti il processo amministrativo e devono necessariamente trovarsi soluzioni idonee, anche se spesso al limite della conformità al sistema attuale. In questa fase dunque, si tenta di superare i limiti propri della tutela cautelare sia per quanto attiene ai poteri cognitori e sia per i poteri decisori, non potendovi ostare, anche per ragioni pratiche, il paventato pericolo che, così facendo, la tutela cautelare rischierebbe di trasformarsi in una tutela sommaria e di sostituirla a quella di merito.

L’attenzione viene posta sull’interesse dedotto in giudizio, indipendentemente dal fatto che si tratti di una giudizio sull’atto o sul rapporto; si tenta di verificare se, ad un sommario esame, il ricorso è fondato e vi è effettivo pericolo di pregiudizio irreparabile; si costruiscono misure cautelari volte nel contempo a tutelare l’interesse pretensivo ed a dirimere il conflitto di interessi, magari intervenendo, seppure non sempre direttamente, sull’attività concretizzatasi attraverso il procedimento amministrativo, con ciò alimentando sempre più l’interferenza tra processo e procedimento; si dettano misure per l’esecuzione delle ordinanze cautelari.

Tutte queste innovazioni pretorie hanno trovato conferma da parte della giurisprudenza comunitaria che ha affermato definitivamente la possibilità di una tutela cautelare “additiva” o “positiva” in cui si può ottenere un provvedimento cautelare diverso e più incisivo ed appropriato alle circostanze di quanto non sia la semplice sospensiva [6], con ciò canonizzando il principio della estensione delle misure cautelari atipiche [7] anche nel processo amministrativo.

5. Alla luce delle brevi considerazioni svolte, l’ordinanza in esame sembra rappresentare appieno tutte quelle che sono le lacune attualmente presenti nel processo cautelare amministrativo che non consentono di tutelare pienamente le posizioni di pretesa.

Nel contempo, si segnala come un ponderato tentativo di garantire comunque, entro gli angusti limiti nell’attuale quadro normativo, l’effettività della tutela degli interessi legittimi pretensivi lasciando all’Amministrazione il compito di verificare la sussistenza di ulteriori ragioni ostative al rilascio dell’autorizzazione, ma precisando che, trattandosi di attività scarsamente discrezionale come quella relativa al trasferimento di un esercizio, la non emersione di tali ulteriori ragioni dovrà necessariamente portare al rilascio del provvedimento richiesto.

Quest’ultima affermazione conferma che si tende sempre più a consolidare il rapporto di compenetrazione tra processo e procedimento e che, forse, una corretta applicazione delle regole procedimentali da parte dell’amministrazione, attraverso l’uso adeguato degli strumenti partecipativi del privato ed una (finalmente) corretta ponderazione degli interessi già in sede procedimentale, potrebbe aiutare di molto ad evitare innumerevoli controversie ed a limitare i casi in cui il giudice deve sopperire alle carenze dell’amministrazione.

— *** —

[1] L’art. 3 così dispone “ 1. Il settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n.1034, è sostituito dai seguenti: “Se il ricorrente, allegando un pregiudizio grave e irreparabile derivante dall’esecuzione dell’atto impugnato, ovvero dal comportamento inerte dell’amministrazione, durante il tempo necessario a giungere ad una decisione sul ricorso, chiede l’emanazione di misure cautelari, compresa l’ingiunzione a pagare una somma, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, il tribunale amministrativo regionale si pronuncia sull’istanza con ordinanza emessa in camera di consiglio. Nel caso in cui dall’esecuzione dell’atto derivino effetti irreversibili il giudice amministrativo può altresì disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione o il diniego della misura cautelare. La concessione o il diniego della misura cautelare non può essere subordinata a cauzione quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. L’ordinanza di accoglimento, oltre alla valutazione del pregiudizio allegato, contiene l’indicazione dei profili che, ad un sommario esame, inducono a una ragionevole probabilità sul buon esito del ricorso. I difensori delle parti sono sentiti in camera di consiglio, ove ne facciano richiesta.

Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza di contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.

In sede di decisione della domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26. Ove necessario, il tribunale amministrativo regionale dispone l’integrazione del contraddittorio e fissa contestualmente la data della successiva trattazione del ricorso a norma del comma undicesimo; adotta, ove ne sia il caso, le misure cautelari interinali.

Con l’ordinanza che rigetta la domanda cautelare o l’appello contro un’ordinanza cautelare ovvero li dichiara inammissibili o irricevibili, il giudice può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare.

L’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare fissa altresì la data di trattazione del ricorso nel merito.

La domanda di revoca o modificazione delle misure cautelari concesse e la riproposizione della domanda cautelare respinta sono ammissibili solo se motivate con riferimento a fatti sopravvenuti.

Nel caso in cui l’amministrazione non abbia prestato ottemperanza alle misure cautelari concesse, o vi abbia adempiuto solo parzialmente, la parte interessata può, con istanza motivata e notificata alle altre parti, chiedere al tribunale amministrativo regionale le opportune disposizioni attuative. Il tribunale amministrativo regionale esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato, di cui all’articolo 27, primo comma, numero 4), del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e successive modificazioni, e dispone l’esecuzione dell’ordinanza cautelare indicandone le modalità e, ove occorra, il soggetto che deve provvedere.

Le disposizioni dei precedenti commi si applicano anche nel giudizio di sospensione della sentenza appellata avanti al Consiglio di Stato”.

[2] La questione, in relazione al nostro ordinamento, è stata sollevata con le note ordinanze presidenziali del TAR Lombardia, Milano, sez. III, (la prima è stata la n. 758/97) pubblicate in Foro It.1998, III, 173. Al riguardo SPADEA G., La terza Sezione del TAR Lombardia apre ad una giustizia cautelare amministrativa più effettiva e più europea, in Foro amm.,1998, 1166.Tuttavia il Consiglio di Stato, con ordinanza della V Sezione 28 aprile 1998, n. 781, in Foro it., 1998, III, 301, ha ritenuto impossibile per il giudice amministrativo accordare una tutela cautelate ante causam, dichiarando per ciò la nullità assoluta del decreto emesso dal Presidente della III Sezione del T.A.R. Lombardia, in quanto provvedimento abnorme. Peraltro tale problematica ha avuto un ulteriore sviluppo come sottolinea GALLO C.E., Alla corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1998, il quale segnale che con ordinanza 30 giugno 1998, n. 1, pubblicata in Dir. proc. amm, 1998, 724 ss., il Presidente della III Sezione del T.A.R. Lombardia ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità relativa all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui escluderebbe la possibilità di una tutela cautelare ante causam, così come disciplinata dagli artt. 669 e ss. e 700 e ss. del c. p. c. , con riferimento agli artt. 3,24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6 e 13 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti del uomo e delle libertà fondamentali.

[3] ROMANO, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, in Foro it.,1985, I, 2491 e ss., il quale ha sottolineato che l’accostamento al giudizio di ottemperanza può far risaltare con maggiore intensità linnee evolutive del giudizio cautelare amministrativo. Più recentemente D’ARPE, Tutela cautelare nel processo amministrativo e sostituzione del giudice all’amministrazione, in TAR 1995, II, 341 e ss., riprende l’impostazione e rammenta che le pronunce dell’Adunanza Plenaria hanno evidenziato come il principio di effettività della tutela giurisdizionale postuli la piena coincidenza di contenuti ed ambito di efficacia tra provvedimenti attuativi dell’ordinanza cautelare e provvedimenti adottabili dal giudice in sede esecutiva del giudicato amministrativo. Tale assunto è stato definitivamente consacrato con l’esplicita affermazione che la fase esecutiva del procedimento cautelare de quo comporta l’esercizio di una giurisdizione di merito contenuta nella sentenza della Corte costituzionale 6-8 settembre 1995 n. 419, in Cons. Stato 1995 , II , 1497 .

[4] Infatti, secondo la giurisprudenza nel giudizio amministrativo l’effetto caducatorio del provvedimento impugnato non esaurisce le implicazioni della statuizione giudiziale di annullamento, specialmente quando sia dedotta in giudizio una posizione soggettiva di interesse pretensivo all’adozione di provvedimenti favorevoli; pertanto, in sede di ottemperanza al giudicato vanno considerati tutti gli effetti legalmente dovuti e potenzialmente inclusi nella pronuncia del giudice necessari per ricondurre a legittimità l’azione amministrativa e per il ripristino dell’integrità della posizione soggettiva del ricorrente, conculcata o limitata dall’atto annullato: Cons. di Stato, sez. IV, 19 ottobre 1993, n. 884, in Rass. Cons. St. 1993, I, 1213; id. VI Sez. 4 giugno 1985 n. 274 e Csi, 23 giugno 1984 n. 79, ivi 1985, I, 744, e 1984, I, 918.

[5] In tal senso, Cons. St., sez. IV, 10 giugno 1999, n. 994, in Guida agli enti locali, 1999, n. 35, 94

[6] E ciò attraverso una adeguata e corretta interpretazione dell’art. 189 del Trattato CE.

[7] Con ciò mostrando di seguire anche l’impostazione in base alla quale, in relazione alla disposizione che stabilisce che il potere cautelare consiste nella sospensione della esecuzione dell’atto impugnato, la sospensione degli atti amministrativi negativi che non pongono effetti innovativi sul reale può essere sempre accordata se si fa coincidere il concetto di esecuzione con i meri effetti giuridici dell’atto e non esclusivamente con gli effetti materiali che questo è in grado di determinare. FOLLIERI, La cautela tipica e la sua evoluzione, in Dir. proc. amm. 1989, 659, coglie lucidamente gli effetti di tale diversa impostazione: “ Questa profonda rivoluzione è conseguenza della diversa interpretazione della norma attributiva del potere cautelare, del ritenere, cioè, che l’esecuzione non sia limitata agli effetti materiali, ma riguardi gli effetti giuridici in senso stretto, con conseguente indifferenza circa la previsione di produzione in concreto degli effetti materiali dell’atto impugnato”.

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V. T.A.R. ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Ordinanza 23 settembre 1999, n. 342

Note

L'articolo Effettività della tutela cautelare degli interessi pretensivi e poteri del giudice amministrativo. proviene da Giustamm.

SOMMARIO:1. Premesse; 2. Le materie di giurisdizione esclusiva; 3. Il regime transitorio: a) in materia di pubblico impiego; b) nelle materie di giurisdizione esclusiva; 4. Le questioni affrontate in sede cautelare: i profili processuali, le pronunce istruttorie e decisorie; 5. Le prime sentenze: profili processuali, il risarcimento del danno e la reintegrazione in forma specifica; 6. Considerazioni conclusive alla luce del recente disegno di legge di riforma del processo amministrativo.

§. 1. Le disposizioni introdotte nel nostro ordinamento [1] dagli articoli 33, 34 e 35 del D. L.vo 31 marzo 19998, n. 80, alla luce delle prime esperienze applicative, appaiono senza dubbio destinate ad avere effetti dirompenti nel nostro sistema di giustizia amministrativa.

Tali norme, invero, stanno imponendo il compimento di particolari sforzi interpretativi da parte degli operatori del settore al fine della loro concreta applicazione.

Infatti, dal tenore letterale delle disposizioni emergono in maniera tangibile i dubbi interpretativi, evidenziati dalla dottrina [2], che stanno sorgendo, da un lato, per quanto attiene alla mancanza di una chiara definizione della nozione di servizio pubblico – al di là della esemplificazione fornita espressamente dall’art. 33, commi 1 e 2 -, nonché di quella di urbanistica ed edilizia, non essendo certamente sufficiente la specificazione che la materia dell’urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio, come stabilito dall’art. 34, comma 2, D.lvo n. 80 del 1998.

Dall’altro, dalle altrettanto evidenti difficoltà che emergono in considerazione del fatto sono stati attribuiti nuovi poteri cognitori e decisori al giudice amministrativo [3] (art. 35, commi 1, 2 e 3), estesi anche ai comportamenti della p.a. limitatamente alle materie dell’edilizia e dell’urbanistica, inserendoli tout court in una disciplina processuale ormai consolidata e senza, in realtà, rivisitare il sistema e compiere il necessario coordinamento.

Le uniche disposizioni che sono state necessariamente modificate sono quelle degli art. 5 e 7, terzo comma, della Legge n. 1034 del 1971.

E ciò, rispettivamente, mediante la eliminazione della particolare devoluzione delle controversie in materia di rapporti di concessione di servizi, lasciando quelle in materia di beni pubblici, e la specificazione che il giudice amministrativo, nelle materia deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti, restando escluse le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità delle persone e la risoluzione dell’incidente di falso.

Orbene, come sarà verificato attraverso l’analisi delle prime pronunce, tale limitato sforzo di coordinamento delle norme che regolano il processo amministrativo sta imponendo al giudice amministrativo di risolvere le questioni e di colmare le lacune utilizzando lo strumento che lo ha caratterizzato sin dalla sua istituzione, e cioè la creazione giurisprudenziale di regole che possano condurre ad unità il sistema e possano garantire comunque la pienezza dell’esercizio della funzione giurisdizionale e l’effettività della tutela nel rispetto dei canoni dettati dalla nostra carta Costituzionale, dalle norme positive e dal diritto vivente.

E così, a meno di un anno dall’entrata a regime delle disposizioni in esame, sarà posta l’attenzione sui principi e sulle tendenze in atto come emergono dalla lettura delle prime pronunce sia cautelari che di merito che, in verità, già dimostrano tutto il loro peso anche sul legislatore.

Infatti, nonostante il breve lasso di tempo trascorso, nel testo disegno di legge n.2334/S di riforma del processo amministrativo, licenziato dal Senato nella seduta del 22 aprile 1999 e trasmesso alla camera per l’approvazione definitiva, sono state recepite alcuni principi affermati dal giudice amministrativo.

Si pensi ad esempio all’introduzione di “Disposizioni generali sul processo cautelare” (art. 3) ed in tale contesto la previsione di adozione di misure cautelari in caso di pregiudizi derivanti non solo dall’esecuzione dell’atto impugnato ma anche dal comportamento inerte della p.a., compresa la possibilità di disporre l’ingiunzione a pagare somme.

Ed anzi, a tale proposito ha esteso, in via generale e non solo in sede cautelare, la possibilità, nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, di adottare ordinanze provvisoriamente esecutive di condanna a pagamento di somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile, all’esito di un procedimento in limine iniziato ad istanza di parte e deciso in camera di consiglio.

Inoltre, all’art. 4, sono state previste disposizioni particolari sul processo in determinate materie, includendovi quelle relative alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici, senza però precisare che anche queste controversie rientrano tra quelle attribuite alla giurisdizione esclusiva e, quindi, diventerebbe possibile la tutela risarcitoria in forma specifica o per equivalente.

Anzi, il successivo art. 5, comma 2, ribadisce che sono devolute alla giurisdizione esclusiva “ tutte le controversie realitive a procedure di affidamento”, senza null’altro aggiungere.

Per cui, anche con le previste innovazioni non vengono esattamente chiarite le problematiche in merito alla portata ed ai limiti dell’art. 33, comma 2, lett, e), del D.L.vo 80/98, fin a questo momento il più delle volte interpretato in senso letterale, per cui la cognizione in materia di procedure di affidamento di lavori e di servizi viene limitata al momento dell’evidenza pubblica e non si spinge fino a considerare le eventuali controversie nella fase della esecuzione [4].

Pertanto, potrebbe prospettarsi una tutela risarcitoria innanzi al giudice amministrativo limitata e non estesa alla fase di esecuzione dei contratti che, a questo punto, rimarrebbe comunque di competenza del giudice ordinario.

Probabilmente, su punto, sarà necessario un ulteriore chiarimento ed approfondimento.

Infine, in particolare, l’art. 5, comma 1, del Disegno di legge, detta disposizioni in materia di giurisdizione ed al primo comma sostituisce il testo del primo periodo dell’art. 7, comma 3, della L. n 1034 del 1971 come modificato dall’articolo 35 del decreto legislativo31 marzo 1998, n. 80, precisando, in maniera più chiara, che (Disposizioni in materia di giurisdizione) “Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questione relative all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”.

Con ciò probabilmente estendendo la possibilità di disporre il risarcimento del danno a tutte le materie di cui conosce in via esclusiva non solo in quelle previste dagli art. 33 e 34 citati.

§. 2. Prima di analizzare più da vicino alcune decisioni, giova rammentare che, com’è noto, le disposizioni legislative che interessano in questa sede sono quelle degli art. 33, 34, 35 [5] del D.Lvo n. 80 del 31 marzo 1998, che trovano applicazione dal luglio dello stesso anno.

L’art. 33 attribuisce, in generale, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materie di pubblici servizi ed indica altresì un elenco esemplificativo di materie, peraltro non esaustivo e non esattamente delineate, generando così ampi margini di incertezze [6].
L’art. 34 specifica che rientrano, in particolare, nella giurisdizione esclusiva le controversie in materia urbanistica – id est l’uso del territorio [7] (art.34, comma 2)- ed edilizia [8], concernenti altresì i “comportamenti” delle amministrazioni pubbliche.

L’art. 35 [9] stabilisce sia i poteri decisori che cognitori: a) quanto ai primi, il giudice amministrativo può ora disporre anche attraverso la reiterazione in forma specifica [10] il risarcimento del danno nonché stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine ed in caso di mancato accordo tra le parti, con il ricorso previsto dall’art.27, n. 4, del R.D. 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesto al giudice di determinare al somma dovuta; b) quanto ai secondi, il giudice può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile nonché la consulenza tecnica, esclusi l’interrogatorio formale ed il giuramento.

Infine, per completezza, vanno ricordate quelle disposizioni che disciplinano il periodo transitorio, e cioè l’art. 45, commi 17 e 18, del D. L.vo 80/98, sia per quanto riguarda la materia più rilevante sottratta alla cognizione del giudice amministrativo, e cioè le controversie in materia di rapporto di lavoro pubblico, con esclusione di alcune categorie di dipendenti pubblici e delle controversie in materia di procedure concorsuali; sia per quanto attiene le controversie nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva sorte con decorrenza dal 1 luglio 1998.

Per quanto riguarda le controversie in materia di lavoro pubblico l’art. 45, comma 17, dispone che ” Sono attribuite al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie di cui all’art. 68 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, come modificato dal presente decreto, relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998. Le controversie relative a questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore a tale data restano attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e debbono essere proposte, a pena di decadenza, entro il 15 settembre 2000”.

Per le altre materie il successivo comma 18 precisa che “Le controversie di cui agli articoli 33 e 34 del presente decreto sono devolute al giudice amministrativo a partire dal 1º luglio 1998. Resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998.”.

Dalla lettura delle disposizioni si evincono chiaramente rilevanti questioni attinenti, in via immediata, al riparto della giurisdizione tra giudice amministrativo e giudice ordinario [11], introducendo il criterio di riparto in base a specifiche materie e non più basato esclusivamente in base alla situazione soggettiva vantata.

Inoltre, come chiarito dal parere dell’Adunanza generale, i punti di maggiore rilievo della disciplina posta dallo schema sono la determinazione dell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione amministrativa, i rimedi per le lesioni delle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi ed interessi legittimi oppositivi e pretensivi [12]) l’adeguamento del processo alle esigenze connesse alla nuove attribuzioni.

All’interno di queste, occorre ricordare le problematiche inerenti alla mancanza di una nozione oggettiva di servizio pubblico [13], alla questione relativa alla individuazione, in applicazione delle normativa comunitaria e della nozione di organismo di diritto pubblico [14], dei soggetti comunque sottoposti alla giurisdizione esclusiva nelle specifiche materie; la specifica devoluzione al g.a. della tutela risarcitoria dei diritti patrimoniali conseguenziali ; la verifica della nozione di danno ingiusto la prova del danno; la reintegrazione in forma specifica e la riparazione per equivalente; i rapporti tra azione di condanna al risarcimento e azione di annullamento; infine la possibilità di domanda di risarcimento disgiunta dall’azione impugnatoria.

Da ultimo, tralasciando, in questa sede, di affrontare le numerose problematiche [15] subito evidenziate dai primi commentatori delle richiamate norme, ognuna delle quali meriterebbe particolare attenzione e specifico approfondimento, sempre de jure condendo, va segnalato che il ricordato Disegno di legge all’art. 5 interviene a modificare in parte le norme appena ricordate.

In particolare al secondo comma ribadisce che “ 2. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale.”.

Con ciò chiarendo meglio l’ambito di applicazione soggettivo della disposizione.

Al successivo terzo comma modifica l’art. 33, comma 1, sostituendo la formulazione del il testo vigente con le parole “afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare”.

Inoltre, il quarto comma precisa che “Alla lettera f) del comma 2 dell’articolo 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, dopo le parole: “danno alla persona”, sono inserite le seguenti: “o a cose”.

Ancora, con il quinto comma statuisce che all’articolo 34, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, dopo le parole: “amministrazioni pubbliche” sono inserite le seguenti: “e dei soggetti alle stesse equiparati”.

Infine, per esigenze di coerenza e di coordinamento, all’ultimo comma prescrive che “6. Al comma 1 dell’articolo 35 del decreto legislativo 31 marzo 1998,n.80, sono soppresse le parole: “ai sensi degli articoli 33 e34”, con ciò intendendo fugare le perplessità suscitate sull’ambito di applicazione della normativa ora vigente, se estesa cioè a tutti i casi di giurisdizione esclusiva ovvero solo a quelle previsti nei citati articoli.

§. 3. Ciò posto, occorra ora affrontare direttamente le soluzioni che sono state date dalla concreta applicazione giurisprudenziale partendo, come accennato, dal periodo transitorio.

In primo luogo, riguardo alle controversie in materia di pubblico impiego, è stato subito evidenziato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo per quelle controversie sorte dopo il 30.6.1998.

Le Sezioni Unite, infatti, con sentenza del 26 agosto 1998, n. 8451 [16] hanno precisato che l’art. 45, comma 17, del D.Lvo 31 marzo 1998, n. 80, stabilisce quale discrimine temporale per il trasferimento della giurisdizione in materia di pubblico impiego l’attinenza della controversia ad una fase del rapporto svoltasi anteriormente alla data del 30 giugno 1998.

Il principio è stato pacificamente recepito nelle numerose ordinanze cautelari in materia emanate dal giudice amministrativo che hanno affermato il proprio difetto di giurisdizione.

Per tutte si segnala l’Ordinanza del T.A.R. ABRUZZO-PESCARA -17 dicembre 1998 n. 640 [17], che rilevato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in materia di controversie relative al trasferimento di sede di un insegnante di scuola media disposto dal Provveditore agli Studi dopo il 30 giugno 1998.

Di recente, il principio è stato ulteriormente ribadito dalle SEZIONI UNITE, con Sentenza 1 febbraio 1999 n. 14 [18], che hanno ulteriormente precisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa in ordine a controversie di pubblico impiego instaurate dopo l’entrata in vigore del D. L.vo n. 80/1998, ma relative al periodo antecedente.

Per completezza, a quanto consta, non è stato ancora risolto il dubbio relativo alle controversie relative a periodi sia antecedenti che successivi al 30 giugno 1998.

Si pensi, ad esempio, alla richiesta di differenze retributive per lo svolgimento di mansioni superiori sia prima che dopo tale data.

In secondo luogo, vi sono state pronunce parimenti risolutive per quanto attiene il periodo transitorio nelle materie di giurisdizione esclusiva.

E’ stato così stabilito che, ai sensi del comma 18 dell’art.45 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, le controversie di cui all’art. 33 dello stesso decreto sono devolute al giudice amministrativo a decorrere dal 1 luglio 1998, mentre “resta ferma la giurisdizione prevista dalle norme attualmente in vigore per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998”, e, nella specie i ricorsi erano già pendenti prima di quella data [19].

Più recentemente l’assunto ha trovato conferma ed è stato ribadito [20] che ad una controversia instaurata entro il 30 giugno 1998 non è applicabile il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, atteso che l’art. 45, comma 18, dello stesso D.Lgs. n. 80/1998, dispone che la nuova normativa entra in vigore a far tempo dal 1° luglio 1998, mentre per i giudizi pendenti alla data del 30 giugno 1998, la giurisdizione viene regolata secondo le norme precedentemente vigenti.

Il principio, in verità, era stato già affermato dalle Sezioni Unite che, con sentenza del 13 febbraio 1999, n. 64, [21] ha ulteriormente precisato l’ambito di applicazione ritenendo che, avuto riguardo alla normativa nazionale e comunitaria, le disposizioni si applicano anche alle controversie con enti costituiti in società per azioni o in aziende speciali [22].

Tale impostazione non pone particolari problematiche e consente altresì di fornire una possibile soluzione, in senso ostativo, alla possibilità, nelle suddette materie, di ritenere consentita l’instaurazione, dopo quella data, di controversie solo risarcitorie innanzi al giudice amministrato per giudizi di annullamento già definiti prima di quella data.

§.4. Proseguendo secondo l’ordine prestabilito, occorre ora affrontare più da vicino le ordinanze, che si sono potute reperire, emanate dai vari Tribunali amministrativi e dal Consiglio di Stato.

E lo si e fatto seguendo l’ordine temporale della loro emanazione proprio per verificare gli sforzi interpretativi mano a mano che le singole questioni affrontate consentono una costante ed attenta rilettura delle norme in esame.

Innanzitutto, va posta l’attenzione su T.A.R. VALLE D’AOSTA, Ord. del 15 luglio 1998, n. 27/98, inedita, in materia di occupazione d’urgenza e di tutela avverso i comportamenti della p.a. ai sensi dell’art. 34 attraverso l’invito al Comune di stabilire una data per l’immissione in possesso compatibile con l’esercizio della difesa e quindi successiva alla udienza cautelare.

È di estremo interesse riportare la motivazione dove di legge che “ RITENUTO, d’altra parte che il contenuto tutto della citata delibera di Giunta, integrativa dei provvedimenti impugnati, nell’aver fissato al 14.9.1998 la nuova data di immissione in possesso, due giorni prima della futura Camera di Consiglio, notoriamente fissata a calendario per il 16.9.98, pregiudica in radice il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, nella proposizione sia di un ricorso autonomo sia di motivi aggiunti, che la difesa ricorrente alla odierna Camera di Consiglio ha dichiarato a verbale di volere proporre nei termini di rito (nel caso 30 gg. Ex art. 19 L. 67/97 perché si verte in tema di esproprio/occupazione d’urgenza);

RILEVATO, d’altra parte che l’esproprio e l’occupazione d’urgenza dei terreni privati sono finalizzati alla realizzazione di un accesso (percorso, pavimentazione, illuminazione) ad un’area attrezzata di proprietà comunale e quindi ad un “uso del territorio”, e che nelle more della scadenza dei termini per impugnare la delibera di Giunta comunale de qua questo Tribunale non può esimersi dal considerare il suo contenuto quanto meno come “comportamento delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, espressamente contemplato dall’art. 34, del D. L.vo n. 80/98, come rientrante nella nuova giurisdizione esclusiva” ha dichiarato improcedibile l’attuale domanda di sospensione del provvedimento sindacale di occupazione, al momento impugnato “ 2) e nelle more, rappresenta sin d’ora al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98, onde evitare la valutazione sul comportamento processuale ex art. 116 c.p.c. in caso di non ottemperanza”.

In questa occasione l’oggetto di tutela in forma specifica è stato il diritto di difesa, indubbiamente compromesso dal comportamento dell’amministrazione.

In altra fattispecie il TA.R. FRIULI – VENEZIA GIULIA, Ord. del 21 agosto 1998 N. 154/98, V. c/ A.N.A.S.,[23] si è trovato a decidere sulla richiesta del ricorrente di l’accertamento del diritto del ricorrente, previa adozione immediata, in accoglimento di azione di danno temuto, dei provvedimenti idonei ad ovviare al pericolo- all’esecuzione dei lavori, da parte dell’amministrazione intimata, necessari per il consolidamento della scarpata, ormai pericolante, di proprietà dell’A.N.A.S., prospiciente al terreno dell’istante e alla pulizia e protezione della stessa da ramaglie di rifiuti vari, piante infestanti e animali nocivi, sussistendo pericoli sia per la proprietà che per la stessa salute dell’attore.

E ciò ai sensi dell’art 1172 C.C. (azione di nunciazione) e dell’art. 688 C.P.C..

Il giudice ha respinto la domanda dichiarando il proprio difetto di giurisdizione sul presupposto che la controversia non rientra tra le materia previste dall’art 34, primo e secondo comma della D. Lgs. 31 marzo 1998 n.80.

Infatti nella motivazione viene affermato che la controversia la controversia non concerne la materia urbanistica nel cui ambito non sono da ricomprendere gli obblighi del proprietario, anche demaniale, nei confronti del vicino, e che sussistono a tutela di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge in capo ai titolari, indipendentemente dalla concreta disciplina del territorio.

Nel caso di specie si è ritenuto non sussistere giurisdizione esclusiva e, quindi, vertendosi per l’appunto in materia di diritti soggettivi, nemmeno giurisdizione tout court del giudice amministrativo, con conseguente potestà di sindacato dei meri comportamenti, anche omissivi, della P.A..

Di particolare interesse, poi, è la parte della motivazione che precisa altresì che “ anche a volersi pervenire a diversa conclusione, non è dato al giudice amministrativo, anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, altro potere di intervento d’urgenza, se non quello previsto dall’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034, nel testo attualmente vigente;

– che tale conclusione del Collegio è condivisa sia dalla nota pronunzia additiva del giudice delle leggi (C. cost. 28 maggio 1985 n. 190) che, proprio per introdurre, in ambito limitato, la tutela cautelare atipica ex art. 700 in un caso di giurisdizione esclusiva, ha dovuto dichiarare incostituzionale in parte qua il predetto art. 21, sia dalla consolidata giurisprudenza del giudice della giurisdizione (cfr. per tutte Cass. SS.UU. 1 dicembre 1994 n. 10240), che ha precisato che il potere cautelare del giudice amministrativo può esercitarsi nelle forme e nei limiti previsti dalle norme regolatrici del proprio ordinamento, che non prevedono, soggiunge il Collegio, azioni di nunciazione”.

In materia di appalti, vanno segnalate due ordinanze che, in verità, nella scarna motivazione non si pongono il problema dei limiti oggettivi di applicazione delle disposizioni di cui all’art 33, comma 2, lett. e), del D.lvo 80/98, ma meritano particolare attenzione perché affrontano il problema del rapporto tra domanda cautelare e giudizio di merito alla luce della possibile tutela risarcitoria del danno subito.

Infatti, secondo il TAR LOMBARDIA, BRESCIA, ord. 9 ottobre 1998, n. 763/98 (inedita), su un ricorso avverso la revoca del contratto per esecuzione lavori “ di recupero forno fusorio”, ha respinto la domanda dopo avere affermato che “ allo stato il ricorso non appare sorretto dall’apparente fumus boni iuris conseguentemente non possa essere accordata la sospensione degli effetti dell’atto” ha precisato che “in sede di merito, nell’eventualità di accoglimento del ricorso il danno ingiusto eventualmente subito dal ricorrente potrà essere facilmente riparato con il risarcimento (artt. 33 e 35 D.lvo 80/98)”.

Successivamente, lo stesso TAR LOMBARDIA, Brescia, 20 novembre 1998, ord. n. 900/98, (inedita) sulla richiesta di annullamento del provvedimento di assegnazione provvisoria alla di appalto per realizzazione e gestioni reti idriche ha ritenuto che “ Ritenuto che la sospensione degli effetti dell’atto non vada accordata allorché, come nella controversia di specie, in seguito ad un eventuale decisione d’accoglimento del ricorso, in danno ingiusto eventualmente subito dalla ricorrente possa essere facilmente riparato con eventuale risarcimento (artt. 33 e 35 D.lvo 80/98).

Va rilevato a tal proposito che detto orientamento suscita perplessità atteso che la norma non pare indicare in via privilegiata la tutela risarcitoria per equivalente pecuniario.

Anzi, probabilmente, per le imprese l’interesse materiale che più preme di soddisfare e quello di eseguire i lavori previsti nel bando di gara e che si stava attrezzando a realizzare in conformità con gli scopi aziendali.

Altra rilevante questione, in tema di poteri decisori, è stata affrontata dal T.A.R. LAZIO, SEZ. I TER – Ordinanza 10 dicembre 1998 n. 3444 [24], al quale è stato chiesta l’adozione di una ingiunzione di pagamento, ex art. 33 del D.L.vo n. 80/98, di somme liquide, certe ed esigibili maturate dalla ricorrente nei confronti dell’Amministrazione dell’Interno.

Il Giudice, in sede cautelare, richiamando l’art. 33 del D.L.vo n. 80/98 e l’art. 186 ter del codice di procedura civile ed accertata su base documentale la certezza, liquidità ed esigibilità del credito, assistito altresì da prova scritta, ha ingiunto. all’Amministrazione intimata il pagamento delle fatture presentate dalla ditta ricorrente, con aggiunta di interessi al saggio legale fino alla data di effettivo pagamento.

Inoltre, ha condannato l’Amministrazione al pagamento delle spese di causa, ai sensi dell’art. 641 del codice di procedura civile, per quella fase di giudizio,

Di contro, sulla medesima questione il T.A.R. CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Ordinanza 18 febbraio 1999 n. 445 [25] ha sollevato, in materia di pagamenti per prestazioni effettuate in favore del Servizio sanitario nazionale, questione di legittimità costituzionale, per la mancata previsione della possibilità per il giudice amministrativo di disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter c.p.c..

E ciò perché ha ritenuto rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale – con riferimento all’art. 3, co. 1, all’art. 24, co. 1 e 2, ed all’art. 113, co. 1 e 2, Cost. – dell’art. 35, comma 3°, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, nella parte in cui non prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre i provvedimenti previsti dall’art. 186-ter del codice di procedura civile.

Ancora, spunti di particolare interesse si traggono da T.A.R. VENETO, SEZ. I – Ordinanza 19 marzo 1999 n. 356 [26].

In questa ordinanza vengono affermati espressamente due principi fondamentali, mentre implicitamente consente di porre l’accento sul fatto che, in queste materie, può accadere che parte resistente non sia la pubblica amministrazione ma un soggetto privato [27]

In primo luogo, il giudice ritiene che la devoluzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, ex artt. 33, 34 e 35 del Dlgs 80/98, comporta fra l’altro che, in tali materie, possono trovare applicazione, per quanto non previsto dalle norme del processo amministrativo, anche le norme del codice di procedura civile e, quindi, anche l’art. 700 c.p.c. recante una residuale tutela cautelare atipica, per tutti i casi in cui non vi sia luogo a una effettiva tutela provvisoria e cautelare delle situazioni giuridiche soggettive.

Applicando tale principio ha ritenuto che non sussiste il pregiudizio imminente e irreparabile di cui all’art. 700 c.p.c. nelle fattispecie in cui il Comune può sempre agire esercitando i propri poteri autoritativi attraverso l’esercizio di poteri amministrativi, ovvero può esercitare forme di autotutela negoziale volte ad assicurare la pretesa creditoria e ad ottenere altrimenti la prestazione, quali ad esempio l’eccezione di inadempimento (art. 1460 c.c.) e la risoluzione del contratto a seguito di diffida ad adempiere (art. 1454 c.c.).

La specifica controversia sarà sottoposta anche alla cognizione delle Sezioni Unite in sede di regolamento preventivo di giurisdizione.

Riguardo alla appena ricordata nota questione dell’applicabilità dell’art 700 c.p.c nel giudizio cautelare amministrativo e sulla possibilità di adozione di provvedimenti cautelari di natura decisoria da parte del Presidente del Tribunale amministrativo, il Decreto presidenziale del T.A.R ABRUZZO, L’Aquila, D.P. 8 aprile 1999, n. 2/99, [28] sulla scia della nota pronuncia del Consiglio di Stato [29], ha ribadito che nell’ordinamento vigente il potere decisorio non compete al presidente degli organi giurisdizionali amministrativi, bensì al collegio del quale fa parte.

E, diversamente da quanto ritenuto dal TAR Veneto, ha affermato che non è esperibile davanti al giudice amministrativo l’azione cautelare prevista dagli artt. 700 e segg. c.p.c.

In materia di tutela della salute e di prestazioni sanitarie, si segnala in maniera particolare, per le questioni affrontate, TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Ordinanza 15 aprile 1999, n. 157 [30].

Nella ordinanza è stato chiarito che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art.33, comma 2, lettera f), del Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, le controversie riguardanti il diniego di prestazioni da rendere “nell’ambito del Servizio sanitario nazionale” mediante trasferimento all’estero presso centri di altissima specializzazione, come definiti dall’art. 5 del D.M. 3 novembre 1989 .

Di poi, riguardo ai poteri istruttori, viene stabilito che ai sensi dell’art. 35, comma 2, del D.lvo 31 marzo 1998, n. 80, il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva può disporre, anche nella fase cautelare, una consulenza tecnica d’ufficio da affidare a un collegio di periti, nominati tra docenti della Facoltà di Medicina, al fine di accertare, con riferimento alla più accreditata letteratura medico – scientifica ed alla eventuale documentazione esibita, se un Centro estero (nella specie CIREN di L’Avana- Cuba) possa qualificarsi come un centro ad altissima specializzazione, così come definito dall’art.5 del D.M. 3 novembre 1989, in grado di fornire prestazioni sanitarie adeguate al caso clinico non altrimenti fruibili in Italia.

Da ultimo, per concludere al riguardo, il CONSIGLIO DI STATO, Sezione IV [31], ha affermato che rientra tra i casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi degli articoli 33 e seguenti del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, il sindacato sulla gestione delle emissioni inquinanti degli impianti industriali termoelettrici e dei valori minimali di emissione nell’ambiente, atteso che si tratta di questioni inerenti un servizio pubblico – quello di monitoraggio fumi – e che oggetto del giudizio è, comunque, la protezione del territorio.

Soggiunge, altresì, che il giudice amministrativo può disporre, in via istruttoria, una consulenza tecnica d’ufficio da affidare a un collegio di periti nominati anche tra non iscritti ad alcun albo anche in sede di esame dell’appello sul diniego di concessione dell’istanza cautelare, pronunciata dal primo giudice.

§.5. Infine, occorrerà ora esaminare le poche sentenze in materia sin ora rinvenute ed i principi in esse affermati.

Invertendo, l’ordine cronologico va posto l’accento sulla sentenza del TAR Marche, 12 marzo 1999, n. 260 [32], che ha affermato il principio in base al quale le controversie in materia di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto di opera pubblica, ai sensi dell’art.340 L. 20 marzo 1865,n. 2248 all. F, soggetta alla cognizione del giudice ordinario, in quanto il relativo provvedimento amministrativo è inidoneo ad incidere sulle posizioni soggettive inerenti ad un contratto di natura privatistica.

Infatti, si ritiene che nella chiara espressione “controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori”, contenuta nell’art 33, comma 2, lett. e), del D.lvo 31 marzo 1998, n. 80, non è infatti ricompresa anche le controversie attinenti alla esecuzione del contratto di appalto di lavori pubblici, e quindi anche quelle attinenti all’azione di risoluzione per inadempimento, giacché la norma, nella sua formulazione letterale, riguarda soltanto i procedimenti di affidamento degli appalti pubblici e pertanto deve intendersi che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. soltanto le controversie attinenti a tali procedimenti (e relative fasi), ma non anche quelle inerenti alla successiva e ben distinta esecuzione del contratto (di natura privatistica), stipulato a seguito della conclusione del procedimento di affidamento dell’appalto di opera pubblica.

Una delle prime decisioni che affrontano rilevanti profili è quella del T.A.R. PIEMONTE, SEZ. II – 21 gennaio 1999, n. 17, [33] in materia di appalti che puntualizza alcuni aspetti processuali, stabilendo altresì criteri ai quali attenersi.

Invero, nella specie, la ricorrente ha inequivocabilmente subordinato l’azione risarcitoria all’avverarsi di due concorrenti situazioni, l’omessa concessione della misura cautelare da parte del giudice amministrativo e la mancata rimozione in autotutela degli atti impugnati, in ossequio al principio della domanda (ne eat iudex ultra petita partium), che impedisce al giudice di pronunciare al di fuori e oltre i limiti delle richieste delle parti.

Per cui si afferma che non si debba esaminare la questione risarcitoria, essendo stata a suo tempo accolta l’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati.

Inoltre, chiarisce che in sede di giurisdizione esclusiva, l’interessato può ben integrare l’atto di ricorso, facendo valere pretese di ordine patrimoniale attraverso la proposizione di domande nuove connesse a quelle già formulate con l’atto introduttivo del giudizio, ma ciò impone pur sempre la rituale notificazione dell’atto, allo stesso modo di quanto avviene con la proposizione di “motivi aggiunti” nel giudizio di annullamento [34].

Sempre in materia di appalti, il T.A.R. CAMPANIA, SEZ. I – Sentenza 5 febbraio 1999 n. 295 [35], ha affermato il principio dell’onere della allegazione concreta della prova del danno subito.

Per cui, ove sia stata annullata l’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche, la domanda di risarcimento danni proposta dal ricorrente principale va respinta nel caso in cui non sia stata fornita alcuna allegazione o inizio di prova in ordine alla sussistenza e consistenza del pregiudizio.

Inoltre, la domanda risarcitoria per equivalente va altresì respinta, atteso che l’annullamento dell’aggiudicazione disposto dal Giudice amministrativo con sentenza può ancora determinare un esito della procedura concorsuale concretamente satisfattivo, in forma specifica, dell’interesse pretensivo vantato dal ricorrente.

Infine, T.A.R. VENETO, SEZ. I – 9 febbraio 1999 n. 119 [36], rappresenta una prima concreta ed effettiva applicazione dei nuovi poteri decisori in sede di giurisdizione esclusiva nella materie di cui ai ricordati art. 33-35 D.lvo citato.

Invero, nella sentenza si afferma che dall’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998 n. 80 (il quale espressamente prescrive che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34 dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”), si evince che al ricorrente vittorioso deve essere attribuita dal giudice l’utilità che lo stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e ciò può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente, tramite attribuzione di una somma di denaro che compensi il danno ingiustamente patito, cioè iniuria datum.

Nel caso in cui sia stata annullata la aggiudicazione di una pubblica fornitura che, all’atto di emissione della sentenza, sia ancora in corso, il ristoro della posizione della ditta ricorrente può avvenire in forma specifica. In tale ipotesi quindi, in corretta esecuzione della sentenza, onde riportare in riequilibrio la posizione della ditta ricorrente, l’Amministrazione appaltante dovrà provvedere ad attribuire l’appalto alla ricorrente per l’intera durata prevista dal bando, con l’onere di sopportare, se del caso, gli eventuali maggiori costi del prodotto fornito che siano oggettivamente riscontrabili a causa del tempo intercorso tra la mancata aggiudicazione (di cui è stata accertata l’illegittimità) e l’effettivo inizio della fornitura.

§. 6. Alla luce di quanto emerge dalle prime pronunce del giudice amministrativo, sia in sede cautelare che in sede di merito, è di palmare evidenza le difficoltà in cui è costretto a muoversi il giudice amministrativo.

E ciò in quanto le norme in esame, nel contesto in cui sono state introdotte, rappresentano il classico sasso in … piccionaia.

Infatti, dette norme incidono profondamente sul processo amministrativo che da un quarto di secolo non subiva degli interventi così penetranti da parte del legislatore.

Legislatore che si appresta, finalmente, a varare la riforma del processo amministrativo, anche se il testo sottoposta all’esame della Camera appare in più punti ancora lacunoso soprattutto per quanto riguarda le materie di giurisdizione esclusiva [37].

Tuttavia, in attesa, dovendo comunque garantire la pienezza della tutela, va dato atto che il giudice amministrativo si sta seriamente sforzando di confermare la propria funzione “pretoria” che lo ha sempre caratterizzato sin dalla sua istituzione.

E ciò anche in questo momento in cui l’aumento delle materie riservate alla giurisdizione esclusiva viene a modificare in modo incisivo la fisionomia del giudice amministrativo.

— *** —

(*) Il testo, integrato con le note, riproduce la relazione introduttiva alla Tavola Rotonda sul tema svoltasi il 30 aprile 1999 presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Teramo.

[1] In generale sull’argomento, NUMERICO, Prime annotazioni su un recente decreto delegato per l’estensione della giurisdizione amministrativa esclusiva, in www.diritto.it; TRAVI, La nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Le nuove leggi civili comm., 1998, 207 e ss.. M. LIPARI, La nuova giurisdizione amministrativa in materia edilizia, urbanistica e dei pubblici servizi, in Urbanistica e appalt., 1998, p. 596; F. SATTA, Il decreto legislativo n. 80 del 1998 in www.diritto.it.

[2] G. VIRGA, Le riforme a metà (prime osservazioni sugli artt. 33-35 del D.L.vo 31 marzo1998 n. 80 ed in particolare sulla possibilità per il Giudice amministrativo di condannare la P.A. al risarcimento del danno), in www.giust.it.

[3] M. BURICELLI, Decreto legislativo n. 80 del 1998 e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:risarcimento del danno e norme processuali in www.diritto.it; S. VENEZIANO, Profili processuali della riforma – art. 35 D. Leg.vo n. 80-1998 in www.diritto.it

[4] Sulle problematiche in materia di contratti della p.a. , anche alla luce delle innovazioni legislative, FOLLIERI, La tutela nei contratti della pubblica amministrazione nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm. 1999, 303;

[5] L’art. 33 del Decreto legislativo dispone che “ 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481.

2. Tali controversie sono, in particolare, quelle:

a) concernenti la istituzione, modificazione o estinzione di soggetti gestori di pubblici servizi, ivi comprese le aziende speciali, le istituzioni o le società di capitali anche di trasformazione urbana;

b) tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi;

c) tra le amministrazioni pubbliche e i soci di società miste e quelle riguardanti la scelta dei soci;

d) in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi;

e) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti alla applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale;

f) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e delle controversie in materia di invalidità’.

3. All’articolo 5, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, sono soppresse le parole: “o di servizi”.

Il successivo articolo 34, a sua volta, prevede che “ 1. Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia.

2. Agli effetti del presente decreto, la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio.

3. Nulla e’ innovato in ordine:

a) alla giurisdizione del tribunale superiore delle acque;

b) alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità’ in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.”

Ancora, l’art. 35 prescrive che” 1. Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli articoli 33 e 34, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

2. Nei casi previsti dal comma 1, il giudice amministrativo può stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell’avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se le parti non giungono ad un accordo, col ricorso previsto dall’articolo 27, primo comma, n. 4, del testo unico approvato col regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, può essere chiesta la determinazione della somma dovuta.

3. Il giudice amministrativo, nelle controversie di cui al comma 1, può disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio, esclusi l’interrogatorio formale e il giuramento. L’assunzione dei mezzi di prova e l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio sono disciplinati, ove occorra, nel regolamento di cui al regio decreto 17, agosto 1907, n. 642, tenendo conto della specificità’ del processo amministrativo in relazione alle esigenze di celerità’ e concentrazione del giudizio.

4. L’articolo 7, terzo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, è sostituito dal seguente:

“Il tribunale amministrativo regionale, nelle materie deferite alla sua giurisdizione esclusiva, conosce anche di tutte le questioni relative a diritti. Restano riservate all’autorità giudiziaria ordinaria le questioni pregiudiziali concernenti lo stato e la capacità dei privati individui, salvo che si tratti della capacita’ di stare in giudizio, e la risoluzione dell’incidente di falso.”.

5. Sono abrogati l’articolo 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142, e ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi nelle materie di cui al comma 1.”

[6] VILLATA, Prime considerazioni sull’art 33 del D.Lvo n. 80 del 1998, in Dir. proc. amm. 1999, 291; DELLA VALLE, S., I confini della giurisdizione esclusiva del G.A. in tema di servizi pubblici, in Urbanistica e Appalti, 1999, 1, 175-176.

[7] Analizza un particolare profilo BORGO, Sull’illecito “uso del territorio”. L’occupazione acquisitiva atterra sul giudice amministrativo? Prime riflessioni sull’art.34 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80, in www.giust.it.

[8] BREGANZE, Urbanistica ed edilizia nel decreto legislativo n. 80/1998, in www.giust.it.

[9] BURICELLI, Decreto legislativo n.80 del 1998 e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: risarcimento del danno e norme processuali (art. 35)., in www.diritto.it

[10] MICHELE DE PALMA, Alcune riflessioni sulla reintegrazione in forma specifica di cui all’art. 35 del d. lgs. n. 80/1998, in www.giust.it.

[11] BARBAGALLO, Il nuovo riparto di giurisdizione: una scelta coerente, in Il Corriere Giuridico 1998, 12, 1471 e ss; MOSCARINI, Risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi e nuovo riparto di giurisdizione, in Dir. proc. amm. 1998, 816.

[12] Sulla possibile differente tutela FOLLIERI, Il risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi alla luce del D.lvo n. 80/98, in Riv. Dir. Priv. 1998, 476;

[13] S. VENEZIANO, La giurisdizione esclusiva: i servizi pubblici Testo della relazione svolta nella Giornata di studio sulla “Riforma del processo amministrativo” tenutasi ad Avellino il 14.11.1998 in www.diritto.it

[14] GOISIS, L’art. 33 del D.Lvo 80/98 e la giurisdizione amministrativa nelle gare di appalto indette da società miste locali: alcuni argomenti a favore della loro qualificazione come imprese (pubbliche) in Dir. proc. amm 1999, 189; FILIPPI, La giurisdizione amministrativa sugli atti di soggetti privati alla luce del decreto legislativo n. 80 del 31 marzo 1998, datt.

[15] FRANCO I., Giustizia amministrativa, diritti patrimonialiconseguenziali e danno ingiusto – azione di reintegrazione, patrimoniale e di annullamento, in www.diritto.it

[16] in Giust. Civ. 1998, I, 2444.

[17] in www.giust.it

[18] in www.giust.it

[19] in tal senso TAR MARCHE, 26 febbraio 1999, n. 181, in www.giust.it.

[20] Cass., Sez. Un., 2 marzo 1999, n. 107, in www.giust.it.

[21] In www.giust.it., con nota di MAMELI. Nella massima curata dalla Rivista viene infatti precisato che in tema di appalti pubblici o forniture a rilevanza comunitaria, la disciplina di cui al d.lgs. n. 80 del 1998, prevedente all’art. 33, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, estesa anche al risarcimento del danno ingiusto, è applicabile solo a decorrere dal 1luglio 1998, mentre, per i processi pendenti alla data del 30 giugno1998, la giurisdizione va regolata secondo la precedente normativa, con conseguente devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie inerenti la fase di aggiudicazione, anche se relative ad enti costituiti in società per azioni o in aziende speciali (vedi art. 11 legge n. 489 del 1992 in applicazione della direttiva 13/92/CE del 25 febbraio 1992) e con possibilità di adire il giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno per lesione della posizione soggettiva qualificata come interesse legittimo, possibilità introdotta nell’ordinamento in deroga al principio irrisarcibilità dell’interesse legittimo ed in ottemperanza alle direttive comunitarie (v. art. 13 legge n.142 del 1992 in applicazione direttiva 665/89/CE del 21 dicembre 1989)

[22]Al di là di quest’ultima precisazione , parimenti interessante è l’altro profilo della tutela risarcitoria esaminato dalla Suprema Corte che dimostra di recepire quanto affermato da ANGELETTI, Il risarcimento degli interessi legittimi e la Corte Costituzionale: un’ammissibilità rinviata a miglior occasione (note a margine della ordinanza della Corte Cost. 8 maggio 1998 n. 165), in www.giust.it. Infatti, nella motivazione si legge : “Inoltre, l’art. 35, ult. co. abroga espressamente l’art. 13 l. 19.2.1992, n. 142 e ogni altra disposizione derivata dalla stessa che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno, conseguente all’annullamento degli atti amministrativi. Queste disposizioni indubbiamente risolutive del problema, come ricordano anche i giudici delle leggi nell’ordinanza n. 165 dell’8.5.1998, perché tendono a superare il principio della doppia giurisdizione approdando, sia pure per materie definite, ad una giurisdizione unitaria, non solo esclusiva ma estesa anche al risarcimento del danno ingiusto, non spiegano la loro efficacia sulla fattispecie in esame. La nuova normativa è, infatti, applicabile, ai sensi della disposizione transitoria dell’art. 45 co. 18, a partire dal 1.7.1998, mentre per i giudizi pendenti, alla data del 30.6.1998, come la fattispecie in esame, la giurisdizione va regolata secondo le norme precedentemente in vigore.

[23] In www.giust.it

[24] In www.giust.it

[25] In www.giust.it

[26] In www.giust.it

[27] Sulla specifica questione della posizione processuale del privato resistente cfr. FOLLIERI Il privato parte resistente nel processo amministrativo nelle materie di cui agli articoli 33e 34 del Decreto legislativo 31.3.1998, n. 80, Relazione, integrata e corredata di note, tenuta a Bari su “Illecito civile e danno ad enti pubblici territoriali, svoltosi il 12 e 3 febbraio 1999, di prossima pubblicazione in Dir. proc. amm.

[28] In www.giust.it. A tal proposito sia consentito rinviare alle considerazioni svolte al riguardo da DE CAROLIS, L’art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo tra tendenze giurisprudenziali, norme positive e progetti di riforma, ivi.

[29] Sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It. 1998, II, 301, con nota di richiami.

[30] In www.giust.it., con nota di DE CAROLIS, Tutela della salute e “nuovi” poteri istruttori del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 35 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80.

[31] 1647 (ord.) – 8 ottobre 1998, in www.giust.it

[32] In www.giust.it

[33] In www.giust.it

[34] Nella motivazione si afferma che “ Per quel che concerne, poi, la domanda di risarcimento del danno, ai sensi degli artt. 33 e 35 del d.lgs.n. 80 del 1998, deve rilevare il Collegio come la ricorrente ne avesse inequivocabilmente subordinato l’operatività all’avverarsi di due concorrenti situazioni, l’omessa concessione della misura cautelare da parte del giudice amministrativo e la mancata rimozione in autotutela degli atti impugnati (“Nell’ipotesi in cui l’istanza di sospensione non dovesse essere accolta o la P.A. non esercita il potere di autotutela annullando l’atto illegittimo, si aprirà la strada del risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo ed a tal fine, ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 viene introdotta la relativa domanda determinandosi il danno in misura accertanda da specifica C.T.U.”). Pertanto, in ossequio al principio della domanda (ne eat iudex ultra petita partium), che impedisce al giudice di pronunciare al di fuori e oltre i limiti delle richieste delle parti, non vi è luogo all’esame della questione risarcitoria, essendo stata a suo tempo accolta l’istanza incidentale di sospensione degli atti impugnati. Né assume rilievo la richiesta successivamente formulata nel corso del giudizio, in quanto – come è noto – è inammissibile l’ampliamento del petitum originario effettuato con memorie non notificate alla controparte: in sede di giurisdizione esclusiva, è vero, l’interessato può ben integrare l’atto di ricorso, facendo valere pretese di ordine patrimoniale attraverso la proposizione di domande nuove connesse a quelle già formulate con l’atto introduttivo del giudizio, ma ciò impone pur sempre la rituale notificazione dell’atto, allo stesso modo di quanto avviene con la proposizione di “motivi aggiunti” nel giudizio di annullamento; di qui l’inammissibilità della domanda di risarcimento prospettata con la memoria difensiva depositata il 7 dicembre 1998 (e ribadita nel corso della discussione in pubblica udienza), in quanto il sopraggiunto interesse ad una pronuncia del giudice amministrativo in ordine al danno lamentato avrebbe richiesto la rigorosa osservanza delle regole processuali poste a garanzia del contraddittorio. omissis ”.

[35] In www.giust.it

[36] In www.giust.it

[37] Il testo con il confronto delle modifiche apportate nella seduta del Senato del 22 aprile 1999 si trova pubblicato, con annotazioni di G. VIRGA in In www.giust.it

Note

L'articolo Prime esperienze giurisprudenziali nelle materie di giurisdizione esclusiva previste dal D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80 <a name="_ftn(*)S"><a href="#_ftn(*)">(*)</a> proviene da Giustamm.

Il decreto in esame si inserisce nella scia di quell’orientamento che ritiene che l’art. 700 c.p.c non sia applicabile tout court al giudizio cautelare amministrativo, nemmeno in via interpretativa (1).

Non solo, ma ribadisce altresì che il Presidente del Collegio giudicante non ha assolutamente poteri decisori.

E sulla rigorosità di tale impostazione non pare possa dubitarsi, tanto che, com’è noto, il Consiglio di Stato ha subito frenato la tendenza di adottare provvedimenti cautelari ex art. 700 del codice di rito da parte del Presidente del Tribunale amministrativo (2).

Tendenza che, in realtà, era giustificata anche dalla circostanza che, alle volte l’urgenza della tutela richiesta, non consentiva nemmeno di attendere la data in cui viene fissata, secondo il calendario di udienze, la camera di consiglio più prossima.

Per cui si è ritenuto che in questi casi il ricorrente, adducendo validi motivi, potesse ottenere una decreto presidenziale che tutelasse la posizione del ricorrente almeno fino alla data dell’udienza fissata per la trattazione delle domande cautelari (3).

Infatti, in alcuni casi, le amministrazioni, per evitare l’alea del giudizio, pongono in esecuzione, spesso con effetti irreversibili, i propri provvedimenti sottraendo in tal guisa ogni possibilità di tutela cautelare pregiudicando in maniera evidente il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione.

Di recente, ad esempio, il giudice amministrativo, in sede cautelare e senza invocare l’art. 700 c.p.c., prendendo come riferimento i mezzi di tutela avverso i comportamenti della p.a. in materia di urbanistica previsti dall’art. 34 e 35 del D.Lvo n. 80 del 1998, ha rappresentato ” al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98″(4) proprio per garantire il diritto di difesa.

Appare evidente che proprio il diritto alla tutela avverso atti e comportamenti dell’amministrazione non possa essere menomato da rigidi formalismi e soprattutto non è possibile ritenere in maniera altrettanto rigida che, in caso di lacune legislative, non possano essere applicati al processo amministrativo istituti propri del processo civile che assurgono comunque a regole processuali generali.

Né è parimenti possibile che le lacune siano colmate solo attraverso la sensibilità e la giurisprudenza pretoria dei giudici amministrativi, soprattutto quando non si riesca agevolmente ad ottenere omogeneità di orientamenti.

Tanto che, in considerazione dell’orientamento apertamente negativo del Consiglio di Stato, è stata sollevata questione di legittimità costituzionale allo scopo di conoscere ” 1) se l’art. 21 della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui esclude la tutela ante causam e la conseguente applicabilità dell’art. 700 c.p.c. e degli arttt. 669 e seguenti cpc davanti al giudice amministrativo, sia costituzionalmente legittimo alla luce degli arttt 24 e 113 della Costituzione, avuto anche riguardo agli artt. 6 e 13 della convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali; 29 se lo stesso art. 700 c.p.c, laddove espressamente prevede che la tutela cautelare ante causam sia accordabile, nel concorso dei presupposti di legge, solo ai diritti soggettivi e non agli interessi legittimi, sia legittima alla luce degli artt. 3,24 e 113 della costituzione” (5).

Di poi, le questioni sollevate in merito all’estensione nel processo amministrativo delle norme del codice di rito si ripropongono con estrema attualità ed interesse se si prende in considerazione il fatto che esiste una norma positiva che, per assicurare la tutela degli utenti e dei consumatori, pare avere espressamente esteso l’applicazione degli art. 669 bis e ss. c.p.c. nelle controversie nelle materie di competenza del giudice amministrativo.

Invero, la legge 30 luglio 1998, n. 281, dopo aver precisato che ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali, tra gli altri i diritti alla tutela della salute, alla sicurezza e alla qualità dei servizi, ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità nonché all’erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza, ha stabilito, all’art. 3, che coloro che hanno la legittimazione ad agire possono chiedere al giudice competente, nei casi in cui ricorrano giusti motivi di urgenza, l’adozione di provvedimenti inibitori a norma degli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile.

A fronte di tale disposizione appare possibile che, nelle materie riservate alla cognizione del giudice amministrativo, possa farsi applicazione delle richiamate norme del codice di procedura civile qualora questo giudice sia quello competente a conoscere delle controversie riguardanti i menzionati diritti fondamentali.

Ci si riferisce, in particolare, alla tutela di quei “diritti” fondamentali riconducibili nelle materie previste dagli art.33 e 34 del citato D.L.vo 80 del 1998.

Peraltro, de jure condendo, il Senato, nel modificare il testo del disegno di legge sulla riforma del processo amministrativo, si è mostrato particolarmente attento e sensibile alle questioni sollevate ed appena ricordate – anche se non pare che siano state risolte compiutamente – senza peraltro fare espressa menzione della norma di chiusura del giudizio cautelare previsto dal codice di rito, ma limitandosi a richiamarne in parte le disposizioni.

Infatti, l’art. 3 del disegno di legge n. S/2934 di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dal Senato il 22 aprile 1999, titolato “Disposizioni generali sul processo cautelare”, ha sostituto il settimo comma dell’articolo 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 ed ha precisato che ” Prima della trattazione della domanda cautelare, in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, il ricorrente può, contestualmente alla domanda cautelare o con separata istanza notificata alle controparti, chiedere al presidente del tribunale amministrativo regionale, o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede con decreto motivato, anche in assenza i contraddittorio. Il decreto è efficace sino alla pronuncia del collegio, cui l’istanza cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio utile. Le predette disposizioni si applicano anche dinanzi al Consiglio di Stato, in caso di appello contro un’ordinanza cautelare e in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata.”

Inoltre, per dirimere anche le altre questioni insorte in tema di possibilità del Giudice amministrativo di disporre ingiunzioni di pagamento, il successivo secondo comma dell’art 3. del disegno di legge ha modificato l’art 28 della L. n. 1034 del 1971 prevedendo che ” 4. Nelle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi di natura patrimoniale, il tribunale amministrativo regionale su istanza di parte, in via provvisionale, dispone con ordinanza provvisoriamente esecutiva la condanna a somme di danaro quando il credito azionato sia certo, liquido ed esigibile. 5. Al fine di cui al comma 4 il presidente del tribunale, ovvero il presidente della sezione interna o della sezione distaccata, fissa, su istanza di parte, la discussione in camera di consiglio per la prima udienza utile e, quando ciò non sia possibile, entro un periodo non superiore ai trenta giorni successivi al deposito del ricorso. 6. Il procedimento di cui ai commi 4 e 5 si applica anche al giudizio innanzi al Consiglio di Stato in sede di appello.”.

Orbene, dalla lettura di tali norme si evince chiaramente come il legislatore si dimostri particolarmente sensibile ed attento alle problematiche sollevate da tempo, soprattutto in sede di giurisdizione esclusiva, e che si stanno quotidianamente riproponendo a seguito dell’entrata a regime delle disposizioni del D.lvo n. 80 del 1998.

Probabilmente, in attesa di una disciplina organica, come ha rilevato la dottrina particolarmente avvertita (6), ben vengano disposizioni che comunque prevedano forme di tutela più rapida ed efficace che ci consentano di aver un sistema di giustizia amministrativa maggiormente in linea con la normativa comunitaria (7) e che assicuri l’effettività e la pienezza della tutela giurisdizionale.

(1) Cfr. TAR Lombardia, Milano, Ord. Pres. 19 gennaio 1998, in Foro It. 1998, II, 173. Contra, di recente, T.A.R. Veneto, Sez. I – ord. 19 marzo 1999 n. 356, in www.giust.it. che individua possibili criteri per applicazione dell’art. 700 c.p.c. al processo amministrativo nelle nuove materie di giurisdizione esclusiva ex D.L.vo n. 80/1998.

(2) Cfr. Cons. St., sez. V, ord. 28 aprile 1998, n. 781, in Foro It. 1998, II, 301, con nota di richiami.

(3) TAR Lombardia, Milano, Sez. III Decreto 14 novembre 1997, n. 758, in Foro It. 1998, II; 173, con nota di TRAVI.

(4) In tal senso il T.A.R. VALLE D’AOSTA, Ord. 15 luglio 1998, n. 27/98, inedita. Giova riportare la motivazione per meglio comprendere il ragionamento seguito da quel Giudice. Infatti, in essa si legge che:

” Omissis CONSIDERATO che il danno grave ed irreparabile sussisterebbe solo in relazione al provvedimento sindacale…. che ha fissato l’occupazione dei mappali di proprietà del ricorrente…, ma che, medio tempore, è intervenuta una deliberazione … (… 8.7.98) m. 152, con cui il Comune… ha, fra l’altro, revocato il provvedimento finale di immissione in possesso, per cui, allo stato, il provvedimento sindacale oggetto della originaria impugnazione, non è più in vigore;

“RITENUTO, d’altra parte che il contenuto tutto della citata delibera di Giunta, integrativa dei provvedimenti impugnati, nell’aver fissato al 14.9.1998 la nuova data di immissione in possesso, due giorni prima della futura Camera di Consiglio, notoriamente fissata a calendario per il 16.9.98, pregiudica in radice il diritto di difesa garantito dall’art. 24 della Costituzione, nella proposizione sia di un ricorso autonomo sia di motivi aggiunti, che la difesa ricorrente alla odierna Camera di Consiglio ha dichiarato a verbale di volere proporre nei termini di rito (nel caso 30 gg. ex art. 19 L. 67/97 perché si verte in tema di esproprio/occupazione d’urgenza);

“RILEVATO, d’altra parte che l’esproprio e l’occupazione d’urgenza dei terreni privati sono finalizzati alla realizzazione di un accesso (percorso, pavimentazione, illuminazione) ad un’area attrezzata di proprietà comunale e quindi ad un “uso del territorio”, e che nelle more della scadenza dei termini per impugnare la delibera di Giunta comunale de qua questo Tribunale non può esimersi dal considerare il suo contenuto quanto meno come “comportamento delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia”, espressamente contemplato dall’art. 34, del D. L.vo n. 80/98, come rientrante nella nuova giurisdizione esclusiva; P.Q.M. 1) dichiara improcedibile l’attuale domanda di sospensione del provvedimento sindacale di occupazione, al momento impugnato; 2) e nelle more, rappresenta sin d’ora al Comune intimato l’assoluta esigenza di differire la data di occupazione d’urgenza ad un giorno ragionevolmente successivo alla Camera di Consiglio del 16.9.98, onde evitare la valutazione sul comportamento processuale ex art. 116 c.p.c. in caso di non ottemperanza”.

(5) L’ordinanza è pubblicata in Dir. proc. amm. 1998, 724. Al riguardo GALLO C.E., Alla Corte costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm. 1998, 856.

(6) VIRGA G., Considerazioni sul disegno di legge n. 2934 di riforma del processo amministrativo, in www.giust.it

(7) Come ricorda CASETTA, Le trasformazioni del processo amministrativo, in www.giust.it, la disciplina comunitaria, infatti, ci impone di investire i giudici di poteri che permettano di adottare provvedimenti provvisori intesi a riparare la violazione, compresi quelli volti a sospendere o far sospendere le procedure o l’esecuzione di qualsiasi decisione. Non solo, ma la tutela cautelare non può essere limitata alla sospensione dell’efficacia degli atti, bensì deve essere riconosciuta anche la possibilità di concedere misure positive.

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T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA – Decreto Presidenziale 1 gennaio 1999 n. 2

Note

L'articolo L’art. 700 c.p.c. nel processo amministrativo tra tendenze giurisprudenziali, norme positive e progetti di riforma. proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi: 2.1 le posizioni della dottrina 2.2. e della giurisprudenza. 3. I risultati dell’analisi. 4. Conclusioni.

1. Introduzione.

L’art. 3 della L. 21 luglio 2000, n. 205 [1] ha introdotto anche nel processo amministrativo disposizioni generali sul processo cautelare [2] applicabili, dinanzi ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato, sia in sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva.

La norma, con i necessari adattamenti e attraverso la verifica della loro compatibilità rispetto alla specialità delle relative disposizioni, è altresì applicabile a quei giudizi riguardanti le materie determinate dall’art. 23 bis della L. n. 1034 del 1971 [3] ovvero nella tutela avverso il silenzio dell’amministrazione [4], limitandoci, per evidenti ragioni, a considerare le materie indicate dalla legge sulla giustizia amministrativa [5].

Al momento, si può ritenere che la nuova disciplina rappresenti una “summa” dei principi già da tempo affermati dalla giurisprudenza anche se non sempre pienamente condivisi dal Consiglio di Stato, come ad esempio il previsto potere presidenziale [6].

Una delle finalità è quella di recepire legislativamente le aperture della giurisprudenza [7] e di adeguare, in ogni settore, il nostro sistema di tutela cautelare agli standard europei [8].

Era stata fino ad ora la giurisprudenza “pretoria” del giudice amministrativo, ed in particolare dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato [9], confortata anche da alcune decisive pronunce delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, ha creato le regole dell’istituto cautelare nel processo amministrativo, cercando di colmare la lacuna legislativa attraverso principi “normativi” che potessero riguardare ogni aspetto procedurale e, per così dire, sostanziale, per quanto attiene i poteri cognitori e decisori e per garantire l’effettività della tutela, seppure in via interinale e provvisoria.

Peraltro, questo sistema di tutela cautelare, basato esclusivamente sulla sensibilità della dottrina e dei giudici, non appariva più in grado di risolvere da solo le questioni di non poco momento, sotto diversi profili, relative alla tutela cautelare nel processo amministrativo.

La spinta finale è stata fornita dalla necessità di colmare le evidenti lacune che si erano accentuate ed attentamente poste in rilevo a seguito dell’entrata in vigore delle disposizioni degli artt.33, 34 e 35 del D.Lvo 1998, n. 80, in materia di giurisdizione esclusiva.

Infatti, da un lato, a fronte di coloro che hanno intravisto la possibilità di ampliamento della tutela cautelare già attraverso l’interpretazione estensiva delle disposizioni appena riferite, non sono mancate autorevoli opinioni che hanno criticato tale impostazione, auspicando un decisivo intervento del legislatore, non ritenendo più attuabile, a Costituzione immutata [10], il ricorso al (ed il ruolo supplente del) diritto vivente.

Dall’altro, e d’altro canto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ancora una volta si era data carico di ridisegnare, in via immediata, un giudizio cautelare nelle materie di giurisdizione esclusiva, affermando e ribadendo principi che potessero avere valenza generale anche nel processo amministrativo di legittimità [11].

A fronte di tale astringente situazione è stata introdotta la novella che, come accennato all’inizio, ha finalmente previsto una disciplina generale “sul” processo cautelare, lasciando la possibilità di ritenere che la disposizione introdotta, più che una compiuta disciplina “del” processo cautelare, rappresenta comunque un buon momento di partenza questa volta positivamente previsto, momento che, peraltro, accoglie e recepisce molte delle indicazioni emerse nel tempo e molti principi che erano ormai jus receptum nel nostro ordinamento e in quello comunitario.

Ad ogni buon conto, pur essendosi limitata ad ampliare notevolmente lo specifico settimo comma dell’art.21 della L. n. 1034 del 1971 a fronte di una ben più ampia articolazione delle corrispondenti norme del codice di procedura civile, la norma in questione pare fornire sicuramente maggiori certezze rispetto alla situazione preesistente sia per quanto riguarda la previsione della “atipicità” delle misure cautelari, non più limitata alla mera sospensione degli effetti, e sia, conseguentemente, alla tipologia delle situazioni giuridiche soggettive, degli “interessi” efficacemente tutelabili anche in questa sede, attraverso la verifica della legittimità non solo degli atti ma anche dei comportamenti.

Con ciò prefiggendosi lo scopo di soddisfare la necessità di pervenire in tempi ragionevoli [12] alla pronuncia del provvedimento giurisdizionale da parte dell’autorità adita che ha sin ora determinato il sempre crescente ricorso alla tutela cautelare.

Utilizzata per superare i tempi “ biblici” di durata del processo di merito che, attraverso norme di rango costituzionale [13], si sta tentando di ricondurre ad una “ragionevole durata” [14], la sempre maggiore richiesta di tutela in sede cautelare ha reso quindi necessaria una puntuale riflessione su una rivisitazione dell’istituto cautelare che consenta di utilizzare la procedura, sulla scorta di presupposti anche ulteriori e diversi rispetto a quelli attualmente previsti e di offrire, quindi, una tutela rapida nell’ipotesi in cui all’evidenza del diritto faccia riscontro un pregiudizio grave ed irreparabile.

Quest’ultimo profilo, pur rilevante, viene sempre più assorbito nel primo e nella più generale esigenza di garantire la tutela effettiva attraverso la sollecita definizione delle controversie che, in molti casi, può ragionevolmente importare il superamento della domanda cautelare, atteso che si può realizzare un’effettiva e completa tutela giurisdizionale [15].

Queste ultime considerazioni, ad esempio, sono state prese alla base dei giudizi di conformità al dettato costituzionale, dei cd. riti speciali previsti per determinate materie ed estesi dalla nuova disciplina anche ai casi in cui è possibile la definizione in forma semplificata, purché evidentemente siano comunque garantiti l’integrità del contraddittorio, la completezza delle prove e gli adempimenti processuali per la tutela del diritto di difesa di tutte le parti necessarie del processo [16].

Conseguenza di questo nuova impostazione, rafforzata anche dall’influenza dei principi affermati dalla giurisprudenza comunitaria, è il tendenziale superamento del pur “rigoroso” collegamento di strumentalità tra fase cautelare e giudizio di merito, nel senso che la strumentalità assume sempre più connotati anticipatori rispetto alla decisione finale [17], come del resto avviene per il processo civile, fermo restando evidentemente l’obbligo di non esorbitare dai poteri cognitori e decisori stabiliti per la sentenza di merito.

A garanzia di questo tendenzialmente nuovo modo di concepire il processo cautelare viene legislativamente imposto al giudice di valutare l’effettiva rilevanza del “pregiudizio allegato” e soprattutto di indicare i profili che, in un giudizio prognostico, possano ragionevolmente evidenziare l’esito del ricorso e, nelle materie indicate dall’art. 23 bis della L. n. 1034/71, introdotto dall’art.4 della L. n. 205 del 2000, spingersi addirittura fino ad accertare la sussistenza di ragionevoli probabilità del “buon esito” del ricorso.

Del resto, la conformità al sistema di tale nuova impostazione pare emergere sia dalla ricordata riformulazione dell’art.111 della nostra Carta Costituzionale e sia dai principi affermati dalla Corte Costituzionale chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dei cd. giudizi abbreviati.

In buona sostanza, l’indagine del giudice dovrà essere più penetrante e non limitarsi a valutare la “minima attendibilità del ricorso”.

Tale scelta del legislatore, le cui finalità sono note, non pare possa comportare i paventati rischi di trasformare il giudizio cautelare, e quello amministrativo in genere, in un giudizio sommario; si pensi che nel nostro ordinamento vi sono numerosi esempi di giudizi sommari, senza che siano verificati particolari questioni, laddove sia comunque garantita la tutela del contraddittorio e del diritto di difesa.

Non solo, ma a tale pericolo è contrapposto altresì l’onere di accertare, anche nella fase cautelare, la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e la possibilità, in ogni caso, di adottare misure cautelari interinali e l’espressa previsione dell’appello avverso le ordinanze che consente al giudice di riesaminare la questione sottopostagli.

A tal proposito, va rammentata l’esperienza francese del referè la quale si caratterizza per l’emissione di un provvedimento finale munito di un’efficacia esecutiva particolarmente incisiva e per l’assenza di strumentalità rispetto al processo di cognizione piena, quantunque il provvedimento emesso non pregiudichi il merito.

E ciò in perfetta sintonia con la disposizione dell’art.86, comma 4, del regolamento di procedura innanzi alla Corte di Giustizia, in base al quale l’ordinanza ha carattere provvisorio e non pregiudica la pronuncia nel merito.

Questa logica pare pervadere anche il legislatore italiano che pone anch’esso particolare attenzione al momento cautelare, tanto da consentire al giudice di adottare anche decisioni in forma semplificata, ai sensi dell’art.26 della L. n 1034 del 1971, nel testo novellato, purché ne ricorrano i presupposti indicati dalla norma e vengano rispettati i menzionati principi.

Qualche perplessità va espressa in ordine al particolare profilo del carattere strumentale del giudizio cautelare relativo ai rapporti tra ordinanza cautelare e decisione di merito.

Sembra infatti emergere l’ipotesi che, una volta indicati i profili di accoglimento o di rigetto della richiesta misura cautelare, possa apparire più difficile che il giudizio espresso in quella sede possa essere disatteso nella fase di decisione di merito, nonostante la norma nulla dica a tal proposito e quanto espressamente prevede il ricordato regolamento di procedura innanzi al Giudici dell’Unione Europea.

Tuttavia, a ben vedere, sin ora la giurisprudenza e la dottrina [18] hanno pacificamente ritenuto l’ininfluenza del giudizio espresso in sede cautelare rispetto a quello finale ed ora sono stati espressamente previsti idonei rimedi, ulteriori rispetto all’appello, per stemperare la questione quali la possibilità di richiedere la revoca, la modificazione ovvero di riproporre la domanda cautelare sulla scorta di fatti sopravvenuti ovvero preesistenti ma non considerati perché ignorati ovvero non allegati.

Infine, ma non per questo meno importante, a fronte di una prevista maggiore incisività delle decisioni e della correlata possibilità di dare ad esse attuazione attraverso il ricorso agli stessi “poteri inerenti al giudizio di ottemperanza”, le nuove disposizioni sul processo cautelare (e sul processo in generale) nulla di (sostanzialmente) nuovo chiariscono espressamente in ordine ai limiti dei poteri decisori del giudice sia per quanto attiene il problema del rapporto tra la funzione giurisdizionale e quella di amministrazione attiva, problema che è (giustamente) ritenuto quello essenziale della giustizia amministrativa [19] e sia sulla attualissima questione della cd. pregiudizialità amministrativa che sembra legare il rimedio risarcitorio e quello cassatorio [20] e quindi destinato ad influenzare il momento cautelare qualora, evidentemente, nel ricorso si avanzino specifiche domande di tutela “tutto tondo”.

Ad ogni buon conto, non essendo essi stati precisati (ed è estremamente difficile farlo), è la stessa giurisprudenza che deve (e dovrà) individuare i limiti che, nel sistema attuale, il giudice deve fissare a se stesso per l’esercizio della sua funzione nei confronti dell’amministrazione [21].

La questione si ripropone in tutta la sua rilevante attualità oggi che nel nostro ordinamento è stata prevista per il giudice amministrativo la possibilità di reintegrazione in forma specifica della posizione del ricorrente, che potrebbe avvenire, ricorrendone i presupposti, anche attraverso l’attribuzione diretta ad opera del giudice del bene della vita illegittimamente negato, mutuando così l’azione di adempimento previsto nell’ordinamento tedesco [22] nei confronti del pubblico potere.

Insomma, il cammino verso una nuova giustizia amministrativa [23] non può non tenere nella dovuta considerazione il profondo mutamento dell’istituto in esame sancito dal legislatore, che ha confermato come la tutela cautelare sia indefettibile [24] e che in questo momento abbia assunto uno spessore ed un’incisività prima non pienamente percepita.

Questo impone un nuovo modo di atteggiarsi nell’affrontare le varie questioni che sono sorte e stanno sorgendo nella concreta applicazione [25], tenendo presente che, in disparte i delicati problemi che si possono porre, è stata generalizzata la possibilità, ricorrendone i presupposti, di adottare una decisione in forma semplificata della controversia in sede di esame della domanda cautelare [26].

2. La tutela cautelare degli interessi pretesivi:

Ciò posto in via generale, volendo affrontare lo specifico tema più da vicino, occorre subito precisare che, probabilmente, alla luce della nuova formulazione legislativa e delle evoluzioni dottrinarie e giurisprudenziali sul tema della tutela cautelare degli atti negativi, pare possa essere superata la necessità di rivisitare la nozione di atto negativo e di individuare una tipologia di atti negativi.

Una conferma indiretta di tale impostazione si può trovare nella ormai riconosciuta trasformazione del giudizio amministrativo in giudizio sul rapporto che può toccare anche i comportamenti della pubblica amministrazione.

A tali esigenze può benissimo sopperire la definizione di interessi pretesivi, intesi in senso lato, cioè si può avere riguardo a tutte quelle situazioni giuridiche soggettive che si atteggiano in posizione di legittima aspirazione di fronte all’esercizio del potere, in qualunque forma esso si possa presentare, e che si vedono negare la propria pretesa.

Una volta chiarito questo, l’oggetto dell’indagine sarà rivolto essenzialmente a verificare se e quale strumentario sia utilizzabile per tutelare in via cautelare tale tipo di interessi.

In primo luogo, e per superare immediatamente la questione, va posta l’attenzione sulla possibilità prevista dalla riformulazione dell’art 21 della L. TAR che consente, in sede si trattazione della domanda cautelare, di definire nel merito la controversia laddove ricorrano i presupposti e sia tutelato il contraddittorio.

Possibilità che, com’è noto, è stata ritenuta conforme al nostro sistema ed alla Carta Costituzionale dalla sentenza del giudice delle leggi n. 427 del 1999 [27].

E ovvio che, in questi casi, non si potrà parlare di tutela cautelare: l’istanza cautelare è solo il ( o meglio uno dei necessari) presupposto processuale perché il giudice possa decidere nel merito la controversia.

Per cui, ci si troverà immediatamente di fronte alle relative questioni che sorgono o che possono sorgere in sede di ottemperanza, spontanea o coattiva attraverso lo specifico giudizio, a sentenze che hanno ravvisato l’illegittimità dell’atto di diniego.

Le rilevanti questioni appena accennate esulano, peraltro, dalla presente trattazione.

In secondo luogo, invece, particolare attenzione va posta alla tutela cautelare degli interessi pretesivi le quante volte non si possa giungere e non sussistano i presupposti per addivenire ad una decisione del merito con immediatezza ovvero in tempi ragionevoli e tali da non pregiudicare le posizioni delle parti del processo, massimamente quella del ricorrente.

Restano allora da esaminare le opzioni possibili per la tutela degli interessi pretesivi intesi nel senso appena prospettato.

2.1 Le posizioni della dottrina …

Come in più occasioni rilevato dalla dottrina, l’art. 3 della L. n. 205/2000, abbandonando definitivamente l’identificazione della misura cautelare invocabile nel processo amministrativo con la sola sospensiva dell’esecuzione dell’atto impugnato ed utilizzando una definizione decisamente ampia del contenuto del provvedimento interinale, ispirata al principio di atipicità ed elasticità della cautela, consente di superare in modo definitivo le perplessità, peraltro già superate da un consolidato indirizzo pretorio, avanzate in merito all’astratta ammissibilità di tecniche di intervento cautelare a protezione di interessi pretesivi [28].

Nel richiamato art. 3, infatti, manca il riferimento a specifiche tipologie di interessi e di provvedimenti cautelari atteso il generale riconoscimento in capo al giudice amministrativo dell’ampio potere di adottare tutte le misure che ”appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”.

La riferita disposizione, seppure rappresenti una svolta radicale, se certo consente di ritenere radicalmente fugate le perplessità precedentemente nutrite in ordine all’astratta possibilità di approntare una tutela cautelare degli interessi pretensivi mediante il necessario superamento in via giurisprudenziale dei limiti precedentemente derivanti dalla previsione della sola sospensiva, non è di per se sola idonea a chiarire l’ambito effettivo della protezione interinale accordabile alla pretesa dinamica tesa al conseguimento del bene della vita negato in prima battuta dall’amministrazione.

Restano sostanzialmente irrisolti legislativamente le questioni, già oggetto di ampio dibattito dottrinale e di non poche dispute ed oscillazioni giurisprudenziali, relativi all’esatta individuazione dei limiti interni ed esterni frapposti al contenuto ed al grado di possibile incisività della misura cautelare: limiti tradizionalmente individuati, da un lato, nel carattere di strumentalità dello stesso provvedimento cautelare rispetto alla decisione definitiva, dall’altro, nell’esigenza di evitare che il giudice della cautela sconfini in ambiti normalmente ritenuti di esclusiva pertinenza della pubblica amministrazione cui compete la riedizione del potere all’esito delle statuizioni sul provvedimento negativo impugnato.

I limiti ristretti della presente sede, non consentono tuttavia di ampliare ed affrontare in maniera compiuta tali aspetti.

In estrema sintesi del dibattito sviluppatosi sul punto, si può ricordare la posizione intermedia di chi ritiene che, rispetto a tali profili, la nuova disciplina abbia inciso solo in via indiretta sull’oggetto e sul grado di incisività di quella stessa decisione di merito destinata a costituire il parametro che il giudice amministrativo deve tenere presente in sede di esercizio e di perimetrazione del proprio intervento cautelare.

In questa ottica, e nell’ampia gamma dei provvedimenti cautelari ipotizzabili, si possono ritenere definitivamente ammesse e conformi al sistema sia il cd. remand, cioè dell’invito all’amministrazione a riesaminare i propri atti, anche eventualmente alla luce delle doglianze avanzate nel ricorso, che la possibilità di adottare misure cautelari sostitutive e positive.

Riguardo al primo strumento, si può affermare la piena compatibilità e naturale armonizzabilità della tecnica del remand con l’esigenza che il giudice non sconfini in area riservata alla discrezionalità dell’amministrazione stessa, alla quale si rimette il compito di far luogo alla riedizione del potere.

E ciò sia in sede monocratica che collegiale, anche se rispetto ai provvedimenti presidenziali appaiono meno frequenti i casi che presentino gli estremi gravità ed urgenza e che richiedano “l’immediatezza” dell’intervento del giudice, anche se in più occasioni ci sono state pronunce presidenziali: di pensi al diniego di dispensa dal servizio di leva ed all’impugnazione della cartolina precetto.

Al contempo, si è al cospetto del recepimento e della consacrazione sul piano normativo l’idea del procedimento amministrativo come un continuum nel quale “l’atto terminale o finale non costituisce sbarramento all’introduzione delle garanzie non attuate”, in termini, quindi, di procedimento “aperto” in seno al quale il provvedimento finale non preclude l’apertura “ad interessi successivamente introdotti (perché non considerati o inadeguatamente considerati) sia attraverso l’intervento del giudice, sia in sede di autotutela [29].

In merito ai secondi, la questione della compatibilità della tutela cautelare degli interessi pretensivi con il limite esterno della discrezionalità amministrativa, se può porsi, quanto al remand, con esclusivo riguardo al caso in cui, attesa l’inerzia dell’amministrazione, debba farsi ricorso al giudice dell’esecuzione, si pone invece, in via ordinaria, con riguardo alle misure cautelari sostitutive e positive, con le quali, cioè, il giudice, senza interfacciarsi con l’amministrazione, anticipa, seppure in via provvisoria, la produzione degli effetti del provvedimento richiesto dall’interessato e negato dall’amministrazione.

Secondo la dottrina che si richiama al necessario rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri, le misure positive possono essere adottate dal giudice della cautela solo quando, venuto meno sia pure provvisoriamente l’impugnato provvedimento di diniego, l’amministrazione possa ritenersi vincolata in sede di riedizione del potere, per essere il contenuto dell’atto da adottare predeterminato dalla legge o da altro atto endoprocedimentale: viceversa, allorché residuino in capo all’amministrazione margini di discrezionalità valutativa, sarebbe precluso l’intervento cautelare e sostitutivo del giudice.

La questione può essere affrontata e risolta tenendo conto della recenti innovazioni di rango legislativo in merito ai nuovi poteri decisori riconosciuti al giudice amministrativo, nonché accedendo ad una impostazione che vede appunto in tali nuovi parametri i limiti cui avere riguardo in sede di verifica dei limiti ascrivibili alle misure cautelari.

In estrema sintesi, al riguardo, si può rilevare come l’esigenza di salvaguardare il principio della riserva delle valutazioni discrezionali proprie dell’amministrazione induca a ritenere condivisibile l’orientamento intermedio che distingue a secondo della natura vincolata o discrezionale dell’attività sulla quale finisce per incidere la pronuncia del giudice amministrativo.

Con la conseguenza che mentre per le attività vincolate il giudice può spingersi fino ad ordinare l’adozione di un atto avente un certo contenuto, nel caso, invece, in cui residui uno spazio di discrezionalità in capo all’amministrazione, si ritiene che l’ordine del giudice possa assumere carattere esclusivamente procedimentale, in quanto destinato ad imporre la riattivazione del procedimento, senza, tuttavia, alcuna previsione circa l’esito finale, che è dipendente da concreto esercizio che l’amministrazione riterrà di fare del proprio potere discrezionale.

2.2. … e della giurisprudenza.

Le riferite opinioni dottrinarie sono state alle volte alimento della (altre volte alimentate dalla) giurisprudenza.

Infatti, la stessa ha coniato alcune fattispecie su provvedimenti di diniego ormai tipizzate.

A queste importanti evoluzioni , ha dato la stura quella pronuncia [30] che, ammettendo la possibilità di sospendere in via cautelare anche provvedimenti c.d. negativi [31], ha consentito la definitiva estensione dei risultati raggiunti per gli interessi oppositivi anche alle ordinanze di sospensione a tutela di interessi pretesivi, e di qui a tutte le tipologie di situazioni giuridiche soggettive tutelate dal giudice amministrativo.

Questo consente altresì di poter condividere l’idea [32] che il processo, in realtà, si inserisce perfettamente nel divenire dell’azione amministrativa, concorrendo a stabilire la regola del concreto esercizio del potere che, nella valutazione comparativa degli interessi, si conformi all’interesse curato dall’amministrazione salvaguardando, per quanto possibile, l’interesse sostanziale del ricorrente.

Di talché, dal punto di vista dei poteri cautelari del giudice, si giustificano appieno, oggi con il conforto della nuova disciplina, quelle (ed altre) “tipiche” misure cautelari “atipiche” ed innominate sin ora create dalla giurisprudenza [33] che vanno dall’ammissione con riserva a concorsi e a gare [34], al remand [35] che consiste nel fatto che il giudice non si limita a sospendere l’atto impugnato ma ordina all’Amministrazione di riesaminare la situazione tenendo presente i motivi di ricorso ovvero imponga una completa considerazione e valutazione della posizione del ricorrente [36], nonché all’intervento penetrante dello stesso giudice [37] in cui l’ordinanza di sospensione ha per così dire una funzione sostitutiva, seppure dei limiti ricordati, del provvedimento invocato dal ricorrente e negato dall’Amministrazione [38].

3. I risultati dell’analisi.

Per concludere al riguardo, si può ritenere, allora, che il potenziamento dei poteri decisori del giudice amministrativo del merito e, pertanto, della connessa possibilità di adottare serventi misure cautelari, sia stato attuato dal legislatore della riforma senza intaccare il principio che esclude uno sconfinamento della giurisdizione in area di esclusiva pertinenza dell’amministrazione.

Una forma di presidio di tale principio, pur ritenendo possibile e consentita l’atipicità e l’ampiezza delle misure cautelari, seppure entro certi limiti, è stata individuata nella possibilità di ricorrere a tali strumenti e di garantire la tutela cautelare solo allorché vengano in rilievo quelle situazioni soggettive di pretesa che assumono la consistenza di vere e proprie pretese di provvedimento favorevole, protette dall’ordinamento in modo pieno [39].

Di poi, secondo alcuni, allorché si sia al cospetto di attività amministrativa ad alto tasso di discrezionalità, la misura cautelare sostitutiva pare ancora di dubbia coniugabilità con quel principio, oltre che con il canone interno di strumentalità della cautela rispetto alla decisione di merito, parendo, invece, preferibile il ricorso alla tecnica processuale del remand che sempre assicura il rispetto delle attribuzioni proprie dell’amministrazione: l’intervento sostitutivo del giudice, in questo caso, si prospetterebbe solo in caso si inerzia dell’amministrazione e a seguito, quindi, dell’instaurazione del procedimento di esecuzione ora espressamente previsto e disciplinato dal riscritto art. 21. L. T.A.R.-

4. Conclusioni.

Al di là delle diversità di opinioni e di impostazioni [40], sia i giudici di primo grado che ( seppure con maggiori resistenze) il Consiglio di Stato ritengono pacificamente che il rapporto tra giudice della cautela e p.a. possa prevedere la facoltà per il giudice di sostituirsi alla seconda e compiere, entro certi limiti, in astratto, attività istituzionalmente riservate a quest’ultima.

In buona sostanza, la scelta dell’amministrazione su situazioni di pretesa non è sindacabile laddove risulta effettuata tra soluzioni tutte ragionevoli [41], che rappresentano i limiti entro i quali non è possibile al giudice interferire sull’amministrazione e di compiere in sua vece determinate attività, seppure animato ed in parte giustificato dalla esigenza di assicurare l’effettività della tutela costituzionalmente garantita a tutte le situazioni giuridiche soggettive, indipendentemente dal loro substrato sostanziale, di conservazione o di pretesa [42].

Diventa, così, improcrastinabile tentare di stabilire parametri certi di giudizio atteso che, come sembra indiscusso, oggi nel processo cautelare l’attenzione viene posta sull’interesse dedotto in giudizio [43].

Questo nel ponderato tentativo di garantire comunque l’effettività della tutela degli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi ) senza privare l’amministrazione della sua essenziale funzione discrezionale [44].

Infatti, per quanto qui rileva, il principio di legalità dell’azione amministrativa [45],unitamente al principio di effettività della tutela giurisdizionale, affermano, da un lato l’indipendenza dell’Amministrazione; dall’altro comportano esplicitamente l’assoggettamento della P.A. a tutti i vincoli posti dagli organi legittimati a creare diritto, fra i quali sono evidentemente ricompresi gli organi giurisdizionali, ed in particolare il giudice amministrativo [46].

Oggi appare chiarito, anche positivamente, che il giudice della cautela ha gli stessi poteri riservati al giudice in sede di merito e passi avanti si stanno compiendo riguardo alla cognizione del fatto posto alla base dell’esercizio del potere [47]; si stanno affermando importanti nuovi principi per delineare, ad esempio, le differenze tra il “merito” dell’azione amministrativa e la discrezionalità tecnica per aprire nuovi orizzonti all’effettività della tutela attraverso l’accesso a campi di indagine prima ritenuti preclusi al giudice amministrativo [48].

E ciò in ossequio al consolidato principio in base al quale, a tutela degli interessi legittimi anche pretensivi, il giudice amministrativo può emanare una pronuncia cautelare che ecceda la mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato, senza effettuare la scelta discrezionale che la legge riserva all’amministrazione [49], bensì adottando misure cautelari atipiche sulla base degli elementi di diritto e di carattere tecnico che emergono dalla concreta fattispecie in cui viene in essere il concreto esercizio del potere.

Se così è, in disparte i casi nei quali sia possibile una ( ovviamente utile) sollecita decisione di merito in luogo di quella cautelare, la regola che si ricava dal diritto vivente è quella di consentire l’adozione, sia sede di giurisdizione di legittimità che in quella esclusiva [50], di misure cautelari che lascino all’Amministrazione il compito di verificare la sussistenza di ulteriori ragioni ostative, ma precisando che, soprattutto quando non vi siano profili non vincolati, la non emersione di tali ulteriori ragioni [51], potrà necessariamente portare alla soddisfazione concreta dell’interesse sostanziale vantato dal ricorrente [52].

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[1] Sul nuovo processo amministrativo cfr. ABBAMONTE- LASCHENA, Giustizia Amministrativa, Vol. XX del Trattato di Diritto Amministrativo, diretto da SANTANIELLO, Padova, 2001. Secondo l’opinione di VIRGA G., Verso un nuovo processo amministrativo, in www.giust.it, il “nuovo” processo amministrativo, da processo originariamente monoverifica (incentrato, in altre parole, su un’unica udienza centrale e conclusiva) e divenuto successivamente bifasico – strutturato cioè con una camera di consiglio per la decisione sulla domanda di sospensione ed un’udienza per la definizione del merito – si avvia a divenire così un processo “a doppia verifica eventuale”, nel senso che la camera di consiglio fissata per la domanda di sospensione potrà essere utilizzata anche per la definizione del merito, evitando quelle inutili ripetizioni alle quali in atto si assiste e che costringono il collegio a studiare la causa per due volte, con grave spreco di tempo e risorse. L’A. rammenta che già in una precedente occasione (Attività istruttoria primaria e processo amministrativo, Milano 1991) auspicava una riforma in tal senso, e ritiene che la riforma stessa avrà effetti positivi anche per conseguenza della necessaria instaurazione immediata del contraddittorio, costringendo le parti resistenti ad esternare tutte le loro difese già in limine litis.

[2] Sull’argomento si registra una copiosissima produzione scientifica. Limitando le citazioni : TRAVI, La tutela cautelare, in ROMANO A., Commentario breve alla Leggi sulla giustizia amministrativa, Padova 2001, 764 e ss.; CINTIOLI, Osservazioni sul nuovo processo cautelare amministrativo, in Urb, e App. 2001, 237 e ss; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: art. 3 L. 21 luglio 2000, n. 205, in Cons. St. 2001, II, 479; PANZAROLA, Il processo cautelare, in Il processo davanti al giudice amministrativo, a cura di SASSANI e VILLATA, Torino, 2001, 20 e ss.; ROSSI SACCHINI, La nuova tutela cautelare, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 38 e ss.; SANINO, Il processo cautelare, in AA.VV., Verso un nuovo processo amministrativo, a cura di CERULLI, Torino 2000,249; DE GIORGI CEZZI, Processo amministrativo e giurisdizione esclusiva: profili di un diritto in trasformazione, in Dir.proc. amm. 2000, 696 e ss.; CICIRELLO,Il Consiglio di Stato sui provvedimenti cautelari: la quadratura del cerchio?, in Urb. e app. 2000,1049; DAMONTE, Profili innovatori in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo,in Foro amm. 2000,2555; DELL’AIRA, Impressioni da una prima lettura della L. 205/2000 – La tutela cautelare, pubblicato in www.giustamm.it n. 11-2000.

[3] Su tali problematiche cfr. LIPARI, I riti abbreviati, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza, Milano 2002, 804 e ss.; VAIANO, L’accelerazione dei tempi processuali, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 22 e ss.;

[4] Al riguardo TARANTINO, Giudizio amministrativo e silenzio della pubblica amministrazione, in CARIGELLA- PROTTO, Il nuovo processo amministrativo dopo etc., cit, 177, ha sottolineato come, nel silenzio della legge, il carattere accelerato di tale giudizio non esclude la possibilità di una tutela cautelare anche nel giudizio in questione, se si tiene presente il potenziamento dei poteri del giudice della cautela. Nello stesso senso, GIACCHETTI, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione e le macchine di Munari, in Cons. Stato 2001, II, 471, il quale ha sottolineato come la tutela cautelare andrebbe ammessa anche nello speciale giudizio avverso il silenzio. Di recente PELILLO, Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, in www.giustamm.it, ha affermato che: “Rileva la conciliabilità con il rito speciale, riservato al silenzio, atteso che la domanda ex art. 3 l. 205, che ha sostituito il settimo comma dell’art. 21 l. 1034/1071, è, di necessità, contestuale (non è ipotizzabile che possa accadere separatamente e successivamente) al ricorso finalizzato alla condanna dell’Amministrazione al facere, attesa altresì la riduzione dei tempi di fissazione della Camera di Consiglio”, con l’ulteriore conseguenza che “ Non possono essere escluse la fruibilità dei poteri monocratici, presidenziali, collegabili alla istanza di tutela interinale e la conseguibilità di elementi utili per la decisione definitiva sul ricorso avverso il silenzio che rendano i due istituti processuali compatibili e compresenti nello stesso giudizio.”. Una posizione più moderata è assunta da CINTIOLI, op.cit., 252, il quale ritiene che “ciò sarà possibile solo quando la tempestività del rito speciale si rivela, in concreto, inadeguata a salvaguardare la posizione del ricorrente e vi sia il rischio che si verifichi un pregiudizio irreparabile durante il breve tempo occorrente per la decisione a norma dell’art. 21- bis”.

[5] Il legislatore interviene sull’istituto cautelare dopo oltre un secolo di assoluto immobilismo ed a distanza di dieci anni dalla riforma del processo civile dove era stata avvertita e concretizzata prima l’esigenza di disciplinare i procedimenti cautelari in generale introducendo un’intera sezione al Capo III del Libro IV del Codice di procedura civile Sul giudizio cautelare civile cfr. MANDRIOLI, Diritto processuale civile, vol.III, Torino, 2000, 323 e ss., e la bibliografia ivi ricordata. Al riguardo va evidenziato che, nel tentativo di dirimere ogni questione, di recente è stato reso noto uno schema di legge delega per l’emanazione di un codice del processo amministrativo nel quale dovranno essere previste disposizioni che, attraverso una “ricognizione delle norme generali del processo amministrativo” ed il “raccordo con le disposizioni del Cpc applicabili” stabiliscano “quali tra esse possono essere estese alle azioni proposte davanti al giudice amministrativo”. Si tratta dell’art. 2, comma 5, lett. p), dello schema di disegno di legge recante “Norme per l’emanazione del codice del processo amministrativo, per la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa, nonché per l’organizzazione della Corte dei conti e dell’Avvocatura dello Stato”, non ancora approvato dal Consiglio dei Ministri, pubblicato su www.giust.it.

[6] Come verrà ricordato infra, i precedenti tentativi di introdurre in via giurisprudenziale poteri monocratici riservati al presidente del T.A.R., siccome previsti dal codice civile, erano stati fortemente sconfessati dal Consiglio di Stato.

[7] Nella relazione del Sen. Pellegrino si legge che si sono voluti disciplinare “ contenuti del provvedimento cautelare, non più limitato alla mera sospensione degli effetti dell’atto impugnato in una prospettiva di adeguamento normativo al cosiddetto diritto vivente, che già offre sul punto una casistica variegata: così ad esempio la sospensiva di provvedimenti di esclusione da procedure selettive, affidata all’ordine di ammissione con riserva; ovvero ogni altra misura cautelare a contenuto sostanzialmente additivo, con cui il provvedimento amministrativo viene sospeso nella parte in cui “non prevede”, con conseguente obbligo per l’amministrazione di “prevedere”, ovvero, ancora, nelle varie tipologie, altre forme di cosiddette sospensive d’impulso”.

[8] Invero, non poteva più reggere un sistema fondato su una scarna disciplina legislativa originaria e quasi immutata anche dopo l’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali; basti pensare che esisteva solo la disposizione dell’art.21, u.c., della L. n. 1034 del 1971 che assegnava espressamente un (limitato) potere cautelare al giudice di prime cure, rinviando per il resto alle norme del giudizio innanzi al Consiglio di Stato. Al riguardo, in generale, DE PRETIS, Il processo amministrativo in Europa, Trento 2000, 99 e ss.

[9] Si tratta della nota Ordinanza dell’Adunanza Plenaria del 30 marzo 2000, n. 1, in Foro It. 2000,III, 365 con nota di FRACCHIA, Giurisdizione esclusiva, servizio pubblico e specialità del diritto amministrativo, ivi, 368 e ss.

[10] Peraltro, tale impostazione critica appare recessiva a fronte nella nuova formulazione dell’art. 117 della Costituzione introdotta dalla Legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, pubblicata nella G.U. n. 248 del 24 ottobre 2001 ed entrata in vigore dall’8 novembre 2001. Infatti, l’art. 117, comma secondo, ha stabilito che lo Stato ha legislazione esclusiva nelle materie ivi previste ed in particolare alla lett. l) quella in materia di “giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa”. Per un primo commento sull’incidenza di tali nuove disposizioni costituzionali MIELE T., La riforma costituzionale del titolo V della seconda parte della Costituzione: effetti sull’ordinamento,in Giust. Amm. 2001, fasc. 11, 1143, spec. 1146.

[11] Non solo, ma la Corte Costituzionale, quasi contemporaneamente alla discussione per l’approvazione definitiva della legge, ha espunto dall’ordinamento l’art.33 del D.lvo 80 del 1998 per eccesso di delega. Infatti, la Corte Costituzionale, con sentenza del 17 luglio 2000 n. 292, in www.giustamm.it, con nota di VIRGA G., Un guscio sempre più vuoto (ma che potrebbe essere presto riempito), ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 33, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, nella parte in cui con esso il legislatore delegato, eccedendo i limiti della delega conferita con l’articolo 11, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59, ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutta la materia dei pubblici servizi, e non si è limitato ad estendere la giurisdizione amministrativa – nei limiti in cui essa, in base alla disciplina vigente, già conosceva di quella materia, sia a titolo di legittimità che in via esclusiva – alle controversie concernenti i diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. La dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva. Su tale pronuncia cfr. altresì TRAVI, Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale, in Foro It. 2000, III, 2399-

[12] DOMENICHELLI, La parità delle parti nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm. 2001, 859, sottolinea come la costituzionalizzazione, nel nuovo testo dell’art. 111 Cost., del valore della ragionevole durata del processo identifichi le caratteristiche fondamentali anche del processo amministrativo.

[13] Si pensi alla nuova formulazione dell’art. 111, comma 2, della Costituzione che espressamente prevede che “Ogni processo ( e quindi anche quello amministrativo) si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti ad un giudice terzo ed imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata”.

[14] PICOZZA, Il “giusto processo amministrativo”, in Cons. St. 2000, II, 1061; SPADEA, Il giusto processo amministrativo secondo l’art. 6 della CEDU e con cenni al caso italiano, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2000, 367.

[15] Principio che trova un preciso riscontro nell’art. 113 della nostra Costituzione che garantisce il sindacato giurisdizionale dell’attività della pubblica amministrazione, sia positiva che negativa, quando agisce come autorità ( e quindi garantisce la tutela degli interessi legittimi ). L’importanza del principio di effettività della tutela giurisdizionale é stata sottolineata anche dalla Corte Costituzionale, da ultimo, nelle sentenze 8 settembre 1995, n. 419, Foro amm. 1996, 19, con nota di MONTEDORO; 15 settembre 1995, n. 435, in Giur. it. 1997,I, 104, e 16 luglio 1996, n. 249, in Giust. civ. 1997,I, 3; in dottrina, di recente, G. PASTORI, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. dir. proc., 1996, 989 e ss., Il diritto all’effettività della tutela giurisdizionale é definito dalla Corte di giustizia come principio generale di diritto comunitari che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, cfr. sentenza 15 maggio 1986, in causa 222/84, Johnston , in Raccolta 1986, 1651. Un compiuto studio sull’effettività della tutela, in relazione all’influenza del diritto comunitario, è fornito da PROTTO, L’effettività della tutela giurisdizionale, Milano 1997. Per un precedente approfondimento cfr. GRECO, L’effettività della giustizia amministrativa italiana nel quadro del diritto europeo, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com. 1996, 797 e ss.

[16] Le affermazioni di principio, proprio con riferimento ai rapporti con la tutela cautelare, derivano dalla tendenza di introdurre processi accelerati ( i cd. riti speciali) spesso dovuta al fatto che si è riscontrata una durata eccessiva dei provvedimenti cautelari, mentre il processo poteva essere tempestivamente definito nel merito. In tal senso da Corte Cost. 10 novembre 1999, n. 427, in Foro Amm. 2000, 740, con osservazioni di IANNOTTA R., 746.

[17] Come recentissimamente ricorda VAIANO D., Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano 2002, 720, in nota ( 157), già CORSO G., La tutela cautelare nel processo amministrativo, in Foro amm. 1987, 1658, si era espresso nel senso che , una volta presi in considerazione gli effetti della decisione del ricorso , “ questa prospettiva non può non essere anticipata in sede di cautela ove a quest’ultima si riconosca la pienezza che è richiesta anche dalle norme costituzionali”.

[18] Cfr. da ultimo VIRGA P., Atti e ricorsi cit., 325-26.

[19] ABBAMONTE- LASCHENA, op. cit., XVIII..

[20] La questione è esaminata d VAIANO D., op. ult. cit., 348 e ss.; Sulla problematica specifica cfr. GUIDARELLI, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica, in Dir. Proc. Amm. 2002, 172 e ss.

[21] In tal senso anche CINTIOLI, Osservazioni etc., cit., 248. La rilevante questione era già stata posta in evidenza da ABBAMONTE- LASCHENA, Pubblica amministrazione e giudice amministrativo, in Scritti in memoria di Aldo Piras, Milano 1996, 2 e ss.

[22] Dello stesso avviso SAITTA F, Le condanne risarcitorie del giudice amministrativo, in Giust. civ. 2000, II, 109, spec. 114.I rapporti tra tutela cautelare e azione di adempimento nel processo tedesco e in generale nel diversi sistemi processuali europei è stato oggetto di un recente convegno svoltosi in Germania.

[23] Sottolinea autorevolmente i vari profili di detto percorso CLARICH, Introduzione, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 5 e ss.

[24] Come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale del 16 luglio 1996, n. 249, in Cons. St. 1996,II, 1197. Invero, è jus receptum nel nostro ordinamento (di recente Corte Costituzionale, Ord. n. 359 – 14/21 ottobre 1998, in Rass. Cons. St. 1998,II, 1444) che i provvedimenti cautelari adottati dal giudice civile e da quello amministrativo costituiscono espressione del principio secondo il quale ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo momento cautelare, che è una componente essenziale della stessa tutela giurisdizionale. Inoltre, una soluzione possibile è quella che, seppure ai fini processuali, trova il suo fondamento nell’art. 111 della Costituzione che impone espressamente che tutti i provvedimenti giurisdizionali debbano essere motivati. Infatti, attraverso l’esternazione, seppure mediante una succinta motivazione, delle ragioni che giustificano l’accoglimento della domanda cautelare, si può consentire di ricavare delle regole alle quali deve necessariamente attenersi l’amministrazione che, se inadempiente, verrebbe sostituta dal giudice in sede di esecuzione della ordinanza cautelare. In realtà, in questi ultimi tempi, soprattutto per le questioni nuove che vengono poste all’attenzione dei giudici amministrativi in sede cautelare, si può dire assai diffusa la “prassi” di motivare le ordinanze cautelari, soprattutto per la tutela avverso dinieghi ed inerzia della P.A. con il duplice scopo di spingere l’amministrazione a riesaminare la questione , magari in senso favorevole al ricorrente, e conseguentemente di risolvere, seppure maniera limitata, in tal modo il problema della durata dei processi e dell’eccessiva proliferazione degli stessi.

[25] Una di queste, che ha portato ad indicazioni e prese di posizione non convergenti da parte della dottrina, nasce dalle conseguenze che possano derivare dalla riconosciuta atipicità delle misure cautelari alla loro strumentalità con il giudizio di merito ed alla indubbia dipendenza con i limiti oggettivi del giudicato. In altra precedente occasione si è avuto modo di sottolineare come la novella legislativa possa mettere in crisi un approccio “classico” che prenda le mosse da una nozione di strumentalità rigidamente ancorata alla emananda sentenza di merito. Sia consentito, al riguardo, rinviare a DE CAROLIS, Atti negativi e misure cautelari del giudice amministrativo nel nuovo assetto della tutela dettato dall’art. 3 della L. 21 luglio 200, n. 205, Milano 2001, 8 e ss.; PANZAROLA, op.cit., 32, ritiene che non sia possibile inferirne il venire meno della strumentalità, anche se sottolinea che dovrà essere chiarito “in che misura avrà modo di esplicarsi il carattere anticipatorio della misura cautelare, pure plausibilmente predicabile dalla formula aperta della legge”. La questione è stata tra quelle più dibattute nell’incontro di studio sulla “Nuova tutela cautelare nel processo amministrativo”, svoltosi a Roma, Palazzo Spada il 18 maggio 2001, il cui resoconto stenografico è stato pubblicato sulla Rivista Internet di Diritto pubblico www.giust.it.. Un lucido riassunto delle varie posizioni che hanno alimentato il dibattito, è fornito dalla relazione di sintesi di CAIANIELLO il quale ha sottolineato come “ la legge 205 ha messo a disposizione altri strumenti, qualche volta in modo contraddittorio, perché alcuni indici giocano a favore dell’idea della strumentalità, altri indici giocano a favore dell’idea della definitività, sia pure anticipata, con uno strascico di merito.”

[26] Sulla definizione semplificata dei giudizi cfr. IARIA, Il ricorso e la tutela contro il silenzio, in Trattato di Diritto Amministrativo a cura di CASSESE, App. Tomo IV, La Riforma del processo amministrativo, Milano 2001, 18; FOLLIERI, Il nuovo giudizio cautelare: cit., 494; PANZAROLA, Il processo cautelare, cit , 64 e ss.

[27] in Foro amm. 2000, 740. Sulle problematiche sottese ai principi affermati dalla ricordata sentenza della Corte Costituzionale, cfr. LIPARI, I riti abbreviati: l’ambito della disciplina e il concreto funzionamento del giudizio accelerato, in CARINGELLA- PROTTO, op. cit., 2002, 923 e ss..

[28] Come ricorda GAROFOLI, La tutela cautelare degli interessi negativi. Le tecniche del remand e dell’ordinanza a contenuto positivo alla luce del rinnovato quadro normativo, in www.giustizia-amminitrativa.it, tali perplessità in passato erano dovute alla evidenziata povertà dello strumentario cautelare riconosciuto al giudice amministrativo, per l’appunto coincidente con la mera sospensiva, in quanto tale diretta -prima della poderosa metamorfosi dalla stessa subita per effetto dell’evolutiva giurisprudenza amministrativa- ad assicurare lo status quo attraverso l’inibizione dell’attuazione degli effetti sostanziali ed innovativi dell’atto impugnato, così sortendo un mero effetto conservativo e anticipatorio rispetto alla sentenza di accoglimento del ricorso.

[29] Così PUGLIESE, Le ragioni del controinteressato nell’evoluzione della tutela cautelare, in Dir. Proc. Amm., 1988, 394 e ss.

[30] Si tratta della n. 17 del 1982, in Cons. Stato, 1982, I, 1197 e ss., che ha dato altresì occasione alle Sezioni unite delle Corte di Cassazione di pronunciarsi sull’argomento della sospendibilità dei provvedimenti negativi: Cass. SS.UU., 22 luglio 1983 n. 5063 in Dir. proc. amm., 1984, 413 e ss., con nota di STICCHI DAMIANI.

[31] Sul punto BAGAROTTO L., Sospensione di atti negativi e sospensive c.d. propulsive: frontiere della tutela cautelare innanzi al g.a., in Studium Juris 2000, I, 583; NOBILE R.,Riflessioni sulla sospensione cautelare dei cosiddetti provvedimenti negativi, in Foro amm. 1995, II, 2476; CURATO, Nuove prospettive in tema di sospensive di atti negativi, in Riv. amm. R.I. 1995,II, 102.

[32] Sostenuta da CLARICH, La giustizia amministrativa,, in Trattato di diritto amministrativo, cit., 1774, che ritiene che la nuova visione del processo tende a coincidere la fase processuale come una sorta di parentesi tra il procedimento che si è concluso con il provvedimento impugnato e il nuovo procedimento che riprende il suo corso, una volta esaurita la fase del controllo giurisdizionale.

[33] La ricordata limitazione di tutela ha portato, in un primo momento, al tentativo di trovare rimedio attraverso il ricorso ex art. 700 cp.c alla figura pretorile, ormai estinta dalle disposizioni sul Giudice unico. Peraltro, il tentativo di rimediare a questa “anomalia” dell’istituto proviene dall’esterno della giurisdizione amministrativa del provvedimento ex art. 700 c.p.c.. Soprattutto negli anni 1982-1985 fa ingresso sulla scena riservata al Giudice amministrativo quel noto fenomeno usurpatore che vede l’A.G.O. ingerirsi in tema di interessi legittimi e di giurisdizione esclusiva, grazie al passe par tout che sembra permettere l’art. 700 c.p.c.. Ricorda tale fenomeno SCOCA, Modello tradizionale e trasformazione del processo amministrativo, in Diritto amministrativo e giustizia amministrativa nel bilancio di un decennio di giurisprudenza, 1987, 210 e ss. – Il pretore legittimava il suo potere invasivo con il postulato del carattere generale dell’istituto della tutela cautelare, la cui effettività non poteva essere condizionata o subordinata al riparto della giurisdizione. La dottrina all’epoca ha supportato o favorito questa concezione: NIGRO, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. dir. proc.,1978, 288 ss.; Id., Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. Trim. dir. civ.,1980, 19 ss.; PROTO PISANI, I provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c., in Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982, 369 ss.; MONTESANO, Proposte di un modello di misura cautelare generale, in Le nuove frontiere del diritto e il problema dell’unificazione, 1979, II, 752. Ma la Corte di Cassazione frena ben presto l’ingerenza pretorile affermando il principio, semplice ma ineluttabile, che il Giudice della cautela e il Giudice di merito devono appartenere allo stesso plesso giurisdizionale: non si può avere giurisdizione cautelare se non si ha giurisdizione nel merito. Il principio già affermato da Cass. S.U. 25 novembre 1977, n. 5132, in Giust. civ.,1978, 960, è stato definitivamente ribadito con Cass. S.U. 4 agosto 1989, n. 3599, in Foro it., 1990, I, 552 ed in Dir. proc. amm. 1990, 464 e ss. con nota di DE CAROLIS, Il sequestro giudiziario, misura per l’esecuzione dell’ordinanza cautelare. La battuta d’arresto operata dalla Cassazione ha però effetti limitati perché il Giudice delle leggi dà l’avvio ad una svolta determinante nei confronti dell’istituto della cautela amministrativa con la sentenza 20 giugno 1985, n. 190. ROMANO A., Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, cit.; TRAVI, Recenti orientamenti in tema di tutela cautelare nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1986, 293.

[34] Infatti la sospensione di provvedimenti di esclusione di candidati da concorsi e di ditte da gare di appalto rappresenta una forma pacificamente ammessa di tutela cautelare accordata al ricorrente che sia titolare di un interesse pretensivo e quindi di un interesse che non trova soddisfazione con la mera sospensione dell’atto impugnato, occorrendo che l’Amministrazione si uniformi all’ordine del giudice e ammetta il candidato o la ditta rispettivamente alle prove concorsuali o alla gara. E’ utile ricordare Cons. di Stato, Sez. VI, 19 aprile 1996, n. 589, in Foro amm., 1996,1286 ss., relativa all’ammissione con riserva a procedimenti concorsuali, che ha affermato che, in pendenza del ricorso avverso il provvedimento amministrativo, la circostanza che l’amministrazione adotti con riserva, in esecuzione di ordinanza cautelare del giudice amministrativo, provvedimenti interinalmente rivolti a costituire le posizioni utili cui il ricorrente aspiri, o ad essi giuridicamente conseguenti, implica che nessuna posizione consolidata può riconoscersi a vantaggio dell’interessato, una volta che, esauritosi negativamente il giudizio di merito e venute, pertanto, meno, le ragioni del provvedimento con riserva, l’amministrazione rimuove ogni ulteriore atto adottato sul presupposto degli effetti dell’ordinanza cautelare, senza che occorra al riguardo una specifica valutazione del pubblico interesse all’annullamento d’ufficio”.

Ancora in Cons. di Stato, Sez. IV, 19 marzo 1996, n. 341, in Foro amm. 1996, 848 e ss., si statuisce che l’ammissione con riserva ad un concorso, disposta con ordinanza cautelare dal giudica amministrativo, se consente la partecipazione del candidato al concorso, onde evitare i pregiudizi irrimediabili che deriverebbero dalla mancata partecipazione, “non comporta tuttavia anche la successiva nomina con riserva, laddove il candidato risulti vincitore”. Tale decisione conferma la precedente sentenza della stessa Sezione del 6 marzo 1996, n. 273, ivi, 811 e ss, in base alla quale il giudice amministrativo, nella fase cautelare attinente ad un ricorso giurisdizionale avverso il diniego di ammissione ad un concorso, può emettere provvedimenti di ammissione con riserva alle prove del concorso stesso, i quali, tuttavia, non consentono all’amministrazione di svolgere alcuna attività ulteriore rispetto alla fase concorsuale, con divieto, specificamente, di procedere alla nomina in ruolo del soggetto ammesso con riserva al concorso, ancorché vincitore”. In sede di gara non sono poche le volte in cui la ditta ammessa con riserva, risultata aggiudicataria, abbia poi stipulato un contratto e dato ad esso esecuzione senza attendere la pronuncia di merito sul provvedimento di esclusione.

[35] Com’è noto il remand è una tecnica processuale che ha trovato consenso soprattutto nei tribunali amministrativi seppure con qualche isolata pronuncia negativa ( TAR Piemonte, sez. I, Ord. 24 luglio 1997, n. 926, in Foro It. 1998, III, 307, “ attesa la natura di atto negativo dell’impugnato provvedimento, nessun concreto vantaggio deriverebbe alla società ricorrente dall’accoglimento della domanda di sospensione”) e di recente anche da parte del Consiglio di Stato, sez. IV, 27 ottobre 1998, Ord. n. 1770, in Foro it. 1998,III, 597, che ha affermato che va ordinato, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta da un’associazione di protezione ambientale, il riesame della situazione, onde valutare nuovamente la capacità dell’affidatario, nonché l’andamento del servizio, i risultati ottenuti e i costi effettivi del contratto durante il periodo di attuazione, qualora l’amministrazione, in sede di trattativa privata, abbia proceduto ad affidare il servizio di spegnimento di aree boschive, colpite da incendi, ad un soggetto che alcuni atti interni dell’amministrazione medesima indicavano tecnicamente non idoneo. Tali tendenze sono riassunte negli interventi raccolti in Quaderni del consiglio di stato, La sospensione nel giudizio amministrativo, Torino 1999.

Anche in queste ipotesi, peraltro, l’intervento del giudice ha una qualche portata innovativa e sostitutiva. La pronuncia cautelare, infatti, pur lasciando impregiudicato il contenuto del provvedimento, impone all’Amministrazione di riprendere in esame l’interesse del ricorrente.

A tal proposito va segnalata Consiglio Stato sez. IV, 21 ottobre 1997,Ord. n. 2056, in Foro it. 1998,III, 306 con nota di FRACCHIA, Osservazioni in tema di misure cautelari di carattere dispositivo nel giudizio amministrativo. Nella Ordinanza si afferma che il giudice amministrativo, adito con ricorso tendente all’annullamento di diniego di licenza per gestire un istituto di vigilanza privata, può accogliere la domanda di sospensione dell’esecuzione di tale diniego, disponendo il riesame del provvedimento sul presupposto di attenta valutazione dei dati raccolti nell’istruttoria sulla domanda originaria. Peraltro, per l’affermazione di un diverso avviso si rinvia alla giurisprudenza citata nella successiva nota (…). Di recente, il TAR Abruzzo, sez, Pescara, 16 dicembre 1999, n. 476, in tema di diniego di autorizzazione edilizia all’installazione di un’antenna per telefonia cellulare basato su ragioni di tutela della salute, ha accolto la domanda cautelare “nel senso di invitare il Comune al riesame della richiesta della Soc. ricorrente, tenendo presente che l’esame va effettuato solo nell’ambito delle competenze del Comune”.

[36] Una interessante recente applicazione del principio si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 10 ottobre 2000 n. 5114, in www.giustamm.it, nella quale si afferma che nel caso in cui non si sia formato il silenzio-assenso, ma l’amministrazione abbia comunque l’obbligo di proseguire l’iter della richiesta di concessione edilizia, acquisendo, anche d’ufficio, il parere paesaggistico dell’autorità competente (la quale potrà indicare, eventualmente, le opportune variazioni progettuali), va accolta la domanda cautelare e va ordinato all’amministrazione di rinnovare l’esame della richiesta, avviando il relativo iter entro il termine di trenta giorni. Per SCOCA, Interessi protetti, cit., il substrato dell’interesse legittimo non sempre coincide con un bene della vita. Sulla natura sostanziale dell’interesse legittimo e sulla sua rilevanza nel procedimento: GIANNINI-PIRAS, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica Amministrazione, in Enc. dir.,vol. XIX, 253 e ss.;

[37] Peraltro, in caso di diniego di concessione di benefici finanziari, è stato ritenuto che, a seguito dell’ordinanza cautelare, le finalità proprie della tutela cautelare sono correttamente attuate mediante l’adozione di un provvedimento che riconosce all’impresa privata il titolo alle agevolazioni finanziarie ed accantona le relative somme, riservando la materiale erogazione di esse alla definizione del giudizio di merito, nel caso di riconosciuta illegittimità dell’atto di diniego. In tal senso TAR Campania, Salerno, 9 novembre 1998, n. 654, in Foro Amm. 1999, 1614.

[38] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, ord. 28 settembre 2000 n. 4774, in www.giustamm.it., che ha accolto la domanda cautelare ed autorizzato il trasferimento di un esercizio commerciale fino alla sentenza di merito. In motivazione viene precisato che “ Ritenuto che l’appello cautelare è fondato perché, ad un sommario esame, induce ad una ragionevole previsione di accoglimento del ricorso originario la misura incentrata sull’avvenuta formazione del silenzio-assenso (D.P.R. 26 aprile 1992, n. 300, tabella C, come integrata dal punto 49 dell’allegato 1 al D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407).” Per cui “ Accoglie l’appello cautelare e, per l’effetto, in riforma della ordinanza appellata, sospende l’efficacia del provvedimento impugnato in primo grado. Autorizza, dunque, il trasferimento dell’esercizio commerciale fino alla pubblicazione della sentenza di primo grado

[39] Un ipotesi in tal senso è avanzata da VAIANO, Pretese… cit., 730.

[40] Riassume tale diversità di impostazione Cons. Stato, Sez. V, ord. 21 giugno 1996, n. 1210, in Dir. proc. amm. 1997, con nota di TRAVI, Misure cautelari di contenuto positivo e rapporti fra giudice amministrativo e pubblica amministrazione.

[41] CASETTA, Manuale cit., 325.

[42] Un calzante esempio che pare sintetizzare tutte le questioni affrontate e quello che era lo “stato dell’arte” sull’argomento viene dal citato TAR Abruzzo, Sez. Pescara, ord. 23 settembre 1999, n. 342, in www.giust.it , che ha affermato il principio in base al quale “Rilevata dal giudice l’insussistenza dell’unico motivo addotto a sostegno del diniego di trasferimento, ove manchino ulteriori ragioni ostative, l’esatta esecuzione della misura cautelare consiste nel rilascio dell’autorizzazione negata. Come si diceva , l’ordinanza in esame rappresenta un esempio dell’orientamento che si sta consolidando in materia di tutela cautelare degli interessi legittimi pretensivi in sede di giurisdizione di legittimità. L’ordinanza dunque sembra rappresentare appieno tutte quelle che sono le lacune attualmente presenti nel processo cautelare amministrativo che non consentono di tutelare pienamente le posizioni di pretesa. Inoltre, evidenzia lo sforzo al quale è chiamata la giurisprudenza per delineare i confini tra processo e procedimento e per tentare di definire quelli che sono i limiti di azione riservati rispettivamente al giudice ed alla amministrazione, senza rischiare che il primo sconfini in ambiti riservati in via esclusiva alla seconda. Questa impostazione pare confermare che si tende sempre più a consolidare il rapporto di compenetrazione tra processo e procedimento e che, forse, una corretta applicazione delle regole procedimentali da parte dell’amministrazione, attraverso l’uso adeguato degli strumenti partecipativi del privato ed una (finalmente) corretta ponderazione degli interessi già in sede procedimentale, potrebbe aiutare di molto ad evitare innumerevoli controversie ed a limitare i casi in cui il giudice deve sopperire alle carenze dell’amministrazione.

[43] Un tentativo in tal senso si rinviene in Cons. Stato, Sez. V, ord. 20 febbraio 2001 n. 1195 , in www.giust.it, le cui statuizioni hanno precisato i limiti della scelta consentiti alla p.a., a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare in un procedura di gara per l’affidamento di un servizio. Nella motivazione viene affermato:” Ritenuto che con l’ordinanza n. 6577/2000 la Sezione ha accolto “l’istanza cautelare in primo grado”, concernente l’aggiudicazione del servizio di refezione scolastica presso le Scuole Elementari S. Giovanni Bosco di Fiorenzuola; Ritenuto che, in tal modo, la Sezione ha adottato una pronuncia di accoglimento della specifica domanda proposta, diretta ad ottenere la sospensione dell’efficacia (e dell’esecuzione) dell’impugnata aggiudicazione; Ritenuto che l’ordinanza ha ravvisato l’illegittimità dell’ammissione dell’offerta dell’aggiudicataria, CIR scarl, per essere i sigilli sulla busta esterna “non integri”; Ritenuto che l’effetto sospensivo dell’ordinanza cautelare di cui si chiede l’esecuzione non può essere eliso o ridotto in relazione all’asserita indifferibilità del servizio (afferente alla refezione scolastica);Ritenuto che l’effetto meramente sospensivo dell’ordinanza non comporta specifiche conseguenze confermative e ordinatorie (diverse dall’incidenza sul servizio illegittimamente affidato alla CIR); Ritenuto che, pertanto, in seguito alla pronuncia cautelare, l’amministrazione ha l’obbligo di non assumere alcuna determinazione e di non svolgere attività diretta a consentire la prosecuzione del servizio da parte dell’aggiudicatario; Ritenuto che, pertanto, considerando la portata del vizio ed il contenuto del dispositivo, la pronuncia cautelare impedisce l’affidamento del servizio all’aggiudicataria CIR, anche in via meramente provvisoria, pena l’elusione del precetto espresso nell’ordinanza; Ritenuto che, pertanto, l’amministrazione ha la facoltà di scegliere una delle seguenti opzioni: a) non attuare il servizio (qualora esso non abbia carattere di necessità, secondo le valutazioni responsabilmente assunte dal Comune); b) proseguire temporaneamente il servizio affidandone la gestione all’impresa titolare prima della gara in contestazione; c) affidare il servizio al secondo classificato nella graduatoria; d) affidare il servizio a trattativa privata, per un periodo limitato temporalmente, a soggetto comunque diverso dall’aggiudicatario; e) annullare gli atti viziati, rinnovando la gara; Considerando che, pertanto, le determinazioni adottate dal Comune si pongono in contrasto con la pronuncia cautelare di cui si chiede l’esecuzione; Considerato che il Comune dovrà provvedere ad adottare nuove determinazioni conformi alla pronuncia cautelare, secondo i criteri indicati ai punti precedenti, entro il termine di quindi giorni decorrente dalla comunicazione o notificazione della presente ordinanza; Ritenuto che, in difetto, la necessaria attività esecutiva verrà svolta dal competente assessore regionale in materia di servizi scolastici, o da un suo delegato, sulla base di richiesta della parte interessata; Ritenuto che gli effetti della presente ordinanza restano temporalmente limitati alla sentenza di merito del tribunale “.

[44] Del resto non può non riconoscersi che la nostra Carta Costituzionale stabilisca il principio in base al quale il potere dell’Amministrazione merita tutela solo sul presupposto della legittimità del suo esercizio, demandando agli organi di giustizia il potere di sindacato – pieno, ai sensi del secondo comma dell’art. 113 della Costituzione – sull’esistenza di tale presupposto. A tal proposito SCHINAIA, Il controllo del giudice amministrativo sull’esercizio della discrezionalità della pubblica amministrazione, in Dir. proc. amm. 1999, 1101 e ss, spec. 1124, evidenzia come non si possa negare il ruolo primario che assume l’amministrazione, anche in relazione alle nuove tendenze che si stanno attuando, che non può essere surrogato dal giudice, Secondo l’A. l’attività discrezionale non è necessariamente un diaframma che si oppone al controllo del giudice, ma è anche un bene da salvaguardare se correttamente usato. Infatti, spetta alla p.a., in virtù del munus che svolge, applicare e scegliere nell’ordinamento o nelle scienze tecniche i principi ed i parametri della sua attività, senza che il giudice ne sostituisca altri che si prospettino come opinabili. Di talché il giudice, con riferimento ai provvedimenti concreti adottati dall’amministrazione, non potrà eliminarli se gli stessi non siano connotati da sicura irragionevolezza o sproporzione.

[45] Sul principio di legalità dell’azione amministrativa SANDULLI, A.M., Manuale cit., 583; FOIS, Legalità ( pricipio, di), in Enc. Dir., vol. XXIII, 659.

[46] Una soluzione possibile per indicare tali limiti e per verificare il rispetto delle regole che presiedono allo svolgimento della discrezionalità , anche in sede cautelare, come in sede di merito, può ravvisarsi nella possibilità che ha il giudice, attraverso l’accertamento e l’accesso diretto al “fatto”, di verificare la legittimità dell’atto (negativo), senza spingersi fino a sindacare la scelta tecnica o quella di mera opportunità, ma attraverso il controllo di entrambe (non solo) sotto il profilo della intrinseca logicità e della loro congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione ha inteso perseguire. L’affermazione di principio che può essere generalizzata è contenuta nella nota sentenza della Sezione Quarta del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, cit., alla quale ha fatto seguito la recente Ordinanza della Sezione Quinta del 17 aprile 2000, cit., che mira proprio ad affermare definitivamente e con chiarezza la possibilità di accesso diretto al fatto che deve essere riconosciuta al giudice amministrativo anche in sede di giurisdizione di legittimità.

[47] CLARICH, op. cit., 6.

[48] Su tali problematiche di carattere generale cfr. le affermazioni in termini preclari di PROTTO, La discrezionalità tecnica sotto la lente del G.A., in Urb. e App. 2001, 873 e ss., che puntualizza le statuizioni di Cons. Stato, sez. V, 5 marzo 2001, n. 1247, est. Lipari, ivi, 866, che, tra l’altro, ha affermato che la discrezionalità tecnica non è sottratta, aprioristicamente, al sindacato del giudice amministrativo, concernendo valutazioni da operarsi alla stregua di criteri, regole e parametri tecnici o scientifici, direttamente od indirettamente richiamati dalla norma giuridica che disciplina il potere e quindi non appartenenti al merito amministrativo. Cfr. altresì SICLARI D., Conoscibilità ed accertamento del fatto nel giudizio amministrativo di legittimità, in T.A.R. 1998,II, 321

[49] TAR Lazio, Sez. I, ord. 12 luglio 2000, n. 5877, www. giust.it, con nota di SAPORITO G., Sull’efficacia erga omnes di una sospensiva concessa per eccessiva brevità di una prova preselettiva, il quale rileva come il giudice amministravo, attraverso poteri (anche istruttori) sempre più affinati, può sindacare elementi apparentemente di merito dell’operato della p.a.: in realtà il giudice verifica la logica e la legittimità del comportamento pubblico, applicando parametri che gli appartengono come verificatore della ragionevolezza dell’operato dell’amministrazione. Per l’A. istruttoria, potere cautelare e valutazioni sulla logica delle scelte amministrative convergono quindi nel meglio definire i poteri del giudice in settori apparentemente riservati o alla discrezionalità tecnica o al merito, al fine di tutto con un rafforzamento della tutela del cittadino.

[50] Infatti, secondo la sentenza n. 419 del 1995 della Corte Costituzionale cit., “se quindi l’esercizio di poteri autoritativi al fine della effettiva realizzazione della tutela garantita dalla Costituzione è una fase (pur se eventuale) intrinsecamente complementare e necessaria all’esercizio della giurisdizione, ne deriva,quale logico corollario, l’impossibilità di operare distinzioni di sorta tra funzioni giurisdizionali di natura diversa (ordinaria, amministrativa, di legittimità, di merito, esclusiva) per inferirne (come sostiene il ricorrente) che solo in alcune, e non in altre, detti poteri sarebbero legittimamente esercitabili”. Perciò, prosegue la Corte “in linea di principio non sono configurabili giurisdizioni passibili di esecuzione ed altre in cui il dovere di attuare la decisione si arresti di fronte alle particolari competenze attribuite al soggetto il cui operato è sottoposto a sindacato. Al contrario, la garanzia della competenza cede a fronte della contrapposta garanzia di ogni cittadino alla tutela giurisdizionale, la quale rappresenta e dà contenuto concreto, in definitiva, alla garanzia della pari osservanza della legge: da parte di tutti ed in egual misura”.

[51] Su rapporti tra attività amministrativa e discrezionalità sono ancora attuali le affermazioni di LEDDA, Potere, tecnica, sindacato giudiziario sull’amministrazione pubblica, in Dir. proc. Amm. 1983, 371. Al riguardo cfr. altresì CERULLI IRELLI, Note in tema di discrezionalità amministrativa e sindacato di legittimità, in Dir. proc. Amm. 1984, 463. Con particolare riferimento alla cd. discrezionalità tecnica SALVIA F., Attività amministrativa e discrezionalità tecnica, in Dir.proc. amm. 1992, 687; DE PRETIS,Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova , 1995.

[52] Peraltro, prima della riforma, il Consiglio di Stato, Sez. V, ord. 30 maggio 2000 n. 2586, in www.giustamm.it, si è mostrato assai scettico al riguardo ed ha usati quasi un tono di .. rimprovero nei confronti del giudice di primo grado.Infatti, nella motivazione si legge che: “Considerato che nell’esame di istanze cautelari contro diniego di autorizzazione, i TAR, come più volte ritenuto dal Consiglio di Stato, non possono ordinare all’amministrazione resistente di concedere le autorizzazioni da questa negate; l’annullamento del diniego può esser fatto solo con sentenza e non ordinato all’amministrazione; se i TAR ritengono di concedere l’autorizzazione provvisoria, e salvo vanificazione in caso di esito non favorevole al ricorrente del grado di giudizio cognitorio, devono farlo essi stessi. Ritenuto che nella specie non sembra congruo concedere alcuna misura cautelare”.

Note

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Con l’ordinanza in esame il Giudice amministrativo si è pronunciato, a quanto consta per la prima volta, su di una delle più rilevanti materie attribuite alla sua giurisdizione esclusiva, e cioè le prestazioni da rendere nell’ambito del Servizio sanitario nazionale (art.33, comma 2, lett. f), D.lvo 31.3.1998, n. 80), che attengono al fondamentale diritto alla tutela della salute contemplato dall’art. 32 della Costituzione.

In particolare, il Giudice, in sede cautelare, si è trovato a decidere sul diniego opposto da una Azie

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TAR ABRUZZO, SEZ. PESCARA – Ordinanza 15 aprile 1999, n. 157

Note

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SOMMARIO: 1. La nascita dell’ordinamento sportivo italiano; 2. La disciplina statale ed i rapporti tra ordinamenti; 3. La Natura giuridica del CONI e delle Federazioni sportive; 4. La giurisdizione “domestica” e la garanzia della tutela giurisdizionale dello Stato; 5. il vincolo di giustizia 5. Considerazioni conclusive alla luce dei recenti progetti di riforma.

1.- La nascita dell’ordinamento sportivo italiano.

Le origini dell’ordinamento sportivo italiano, ed il processo evolutivo dei rapporti con l’ordinamento statuale sono stati oggetto attenzione da parte degli studiosi [1].

In questa sede va ricordato che l’ordinamento sportivo italiano sorge in modo spontaneo, attraverso un autonomo modulo organizzativo.

Caratteristica fondamentale dell’associazionismo sportivo è l’ampia autonomia (economica e normativa) è il fenomeno associativo rappresenta la struttura portante da cui dipende la diffusione della pratica sportiva.

Lo sviluppo di tale fenomeno sociale è iniziato a partire dalla seconda metà dell’800, periodo nel quale si assiste ad un primo processo di autonormazione e disciplina dello sport, indirizzata esclusivamente a migliorare l’esercizio dell’attività ludico-sportiva ed il risultato agonistico degli atleti.

Con il diffondersi del fenomeno sorse l’esigenza di dettare regole per garantire la valutazione comparativa dei risultati ed una graduatoria di valori, oltre che quella di prestare attenzione al fenomeno che stava sempre più diffondendosi per entrare nei gangli vitali del mondo economico.

In questa fase, l’ordinamento statale [2] si è disinteressato completamente del progredire degli ordinamenti dello sport, in quanto i comitati sportivi che si formavano vengono ricompresi nella figura delle organizzazioni non governative di carattere sovranazionale [3]; l’organizzazione sportiva veniva qualificata come un vero e proprio ordinamento, avente carattere originario e superstatale [4].

Si ricorda che, superata la prima fase di scarso interesse, seguiva il formarsi del CONI ed il suo costituirsi in organizzazione più complessa, di carattere permanente con funzioni di coordinamento e controllo dell’attività sportiva [5].

L’ingerenza dello Stato, nel passato regime, si fa sempre più penetrante fino all’istituzione del CONI con L.16 febbraio 1942, n. 426 che anche nel nuovo ordinamento diventa la legge fondamentale, ovviamente prima della recente normativa di riordino [6].

2. La disciplina statale ed i rapporti tra ordinamenti.

E così, la rilevanza del fenomeno dell’associazionismo sportivo, unitamente ad altre vicende storico-politiche, hanno imposto la regolamentazione legislativa della la materia con la legge 16 febbraio 1942, n.426 [7], istitutiva appunto del C.O.N.I. e con il regolamento di attuazione approvato con D.P.R. 28 marzo 1986, n. 157 [8].

L’ordinamento sportivo viene a caratterizzarsi come ordinamento giuridico di settore il quale, se non dotato di sovranità originaria è caratterizzato da un’ampia sfera di autonomia [9].

Peraltro, tale autonomia non impedisce all’ordinamento positivo nazionale di considerare il C.O.N.I. in modo sostanzialmente non difforme da qualsiasi altro Ente pubblico parastatale, come tale, tenuto ad osservare le norme dell’ordinamento in cui esso è inserito.

Infatti, con tale legge il C.O.N.I. assume la veste di ente pubblico senza con ciò diminuire la piena libertà d’azione dell’ente stesso [10].

Le disposizioni della L.426/42, quindi, fanno assumere ed acquistare piena e concreta rilevanza per l’ordinamento statale alle attività poste in essere dai soggetti dell’ordinamento sportivo.

Quest’ultimo dunque assurge ad “ordinamento particolare o di settore” oggetto di una norma statale di azione che regola l’esercizio del potere amministrativo [11] e che consente, ad esempio, al Governo di vietare la partecipazione a competizioni sportive per ragioni di politica estera [12]; di stabilire certe modalità di partecipazione, senza rappresentanti ufficiali e senza bandiera ed inno nazionale; la facoltà di emanare direttive al C.O.N.I.

Queste circostanze consentono di ricavare le regole di coordinamento tra i due ordinamenti che si fondano su di una tendenziale compatibilità, talché in caso di conflitto la prevalenza deve essere data a quell’ordinamento i cui principi sommi vengono messi in discussione, sempre tenendo presente la inviolabilità dei principi costituzionali.

Quello che emerge, come sarà evidenziato e come si evince anche nel progetto di legge di riforma e nell’analisi della giurisprudenza formatasi in materia, è la grande difficoltà di individuare criteri univoci di risoluzione dei conflitti.

Una soluzione teorica viene vista nel compimento di procedimenti di valutazione comparativa dei valori e degli interessi reciproci al fine di valutarne la rilevanza nei rispettivi ordinamenti.

Da un lato, si individuano gli interessi insopprimibili dell’ordinamento statale, che si rifanno sia ai principi fondamentali [13] che informano l’organizzazione amministrativa per la cura concreta di un interesse pubblico e sia soprattutto ai principi costituzionali della tutela della salute[14] e della alla tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi.

Dall’altro, emergono i principi dell’ordinamento sportivo [15] ed entrambi vanno comparati senza che sia implicita la prevalenza dell’ordinamento statale, soprattutto per quanto attiene alle regole di stretta natura tecnico- sportiva.

Peraltro, tale necessità di bilanciamento tra principi dell’ordinamento statale con quello sportivo si mostra sempre più tendenzialmente indirizzata verso la prevalenza del primo per la evidenziata rilevanza economica del fenomeno calcistico.

Un esempio concreto è fornito dalle problematiche che emersero allorquando la FIGC impose alle società affiliate di assumere la veste giuridica di SPA per ragioni di trasparenza e di controllo dei bilanci, ma lo statuto delle stesse doveva espressamente indicare che non si perseguivano scopi di lucro [16].

Più di recente, basti pensare ai disegni di legge [17] per introdurre disposizioni per la lotta alla diffusione del doping [18] che, nel tentare di arginare un fenomeno che ha assunto una notevole rilevanza, ha previsto, da un lato, sanzioni penali solo a carico di chi sottopone o determina all’uso di sostanze dopanti, con l’individuazione anche di pene accessorie dell’interdizione temporanea dalla professione, dagli uffici direttivi del CONI, delle Federazioni sportive e degli altri enti di settore [19].

Inoltre, ha stabilito che il doping, anche nel caso in cui ne sia responsabile esclusivo l’atleta, è sempre considerato “atto fraudolento” ai fini dell’applicabilità delle disposizioni penali di cui alla l. n 401 del 1989 [20].

Dall’altro, dispone che gli statuti federali riconosciuti dal CONI prevedano le sanzioni e le procedure disciplinari nei confronti dei tesserati in determinati casi.

3. La natura giuridica del CONI e delle Federazioni sportive.

Conseguenza dell’intervento del legislatore è che il CONI, a differenza di altri omologhi organi di altri paesi, viene configurato come un ente pubblico al quale è stato attribuito un determinato potere [21].

Detto potere si estrinseca nell’organizzazione e nel potenziamento dello sport nazionale che mira al perfezionamento atletico degli associati ed è possibile che tali fenomeni di potenziamento ed indirizzo dello sport siano “delegati” alle singole Federazioni [22].

Il CONI, ente pubblico soggetto alla disciplina del parastato ( L. n 70 del 1975), viene comunemente considerato [23] ente federativo a base associativa in quanto ricomprende enti che non hanno delimitazioni territoriali di competenza.

In buona sostanza il CONI è una Federazione delle Federazioni in cui gli interessi originari delle federazioni si esprimono attraverso la presenza del Presidente di ciascuna federazione in seno al Consiglio Nazionale del CONI.

Al CONI spetta associare le Federazioni Sportive, che raggruppano associazioni o associazioni di persone e che hanno la caratteristica di occuparsi di una sola disciplina sportiva.

La legislazione più recente ha sancito in via definitiva il carattere privatistico [24] delle federazioni sportive nazionali indicando che queste hanno natura di associazione con personalità giuridica di diritto privato, intendendole definitivamente assoggettare al diritto comune [25], anche se occorrerà approfondire, in taluni casi, la possibilità di permangano ancora connotazioni pubblicistiche tali da farle rientrare nella più ampia categoria degli organismi di diritto pubblico di derivazione comunitaria.

Tuttavia, come abbiamo visto, la pubblicizzazione del CONI, ha determinato una estensione dei poteri pubblicistici anche alle Federazioni [26].

Sin ora, infatti, e fin tanto che la riforma non entrerà a regime, la giurisprudenza è costante nel ritenere che le Federazioni sportive nazionali riconosciute, in quanto operano per la finalità proprie dell’C.O.N.I., sono organi in senso tecnico di tale comitato e quindi partecipano della sua natura pubblica [27]

Di talché queste ultime, quali organi dell’ente pubblico di riferimento, pongono in essere anche un’attività di natura pubblicistica, come tale rilevante per l’ordinamento statale, massimamente sotto due direttrici.

La prima attiene all’esercizio di potere regolamentare [28] quando disciplinano normativamente le attività suddette.

La seconda attraverso l’estrinsecazione di potere di emanare provvedimenti amministrativi tutte le volte che materialmente svolgano tali attività [29].

Accanto a questo riconosciuto potere pubblico, come accennato, esiste un’ampia sfera di autonomia riservata all’Ordinamento sportivo che esula dalla rilevanza generale per l’ordinamento statale.

Si tratta di tutta quella materia dell’ordinamento sportivo che disciplina l’attività sportiva ed agonistica vera e propria, nonché il potere disciplinare che non rileva per l’ordinamento statale per il suo peculiare contenuto, salvo che non si porga in contrasto con il medesimo ordinamento statale e non vada ad incidere sullo “status” di membro dell’ordinamento sportivo.

Da questa rapida rassegna emerge allora che l’ordinamento sportivo, pur essendo stato definito “ordinamento derivato di settore” e conseguentemente non dotato di sovranità, gode comunque di una vasta autonomia sotto il profilo dell’organizzazione e della normazione interna.

Peraltro, va sottolineato che è assai arduo, una volta riconosciuta la coabitazione tra i due ordinamenti, stabilire con esattezza i limiti delle reciproche interferenze, in una parola tra gli ordinamenti stessi [30].

La discussione teorica sui rapporti tra ordinamento giuridico statuale e ordinamento giuridico sportivo non è mai riuscita a tracciare in modo rigoroso ed univoco i confini tra i due ordinamenti.

In realtà, alla fine, occorre riconoscere l’impossibilità di individuare criteri univoci per distinguere gli ambiti dei due ordinamenti e per risolvere eventuali conflitti di norme.

Forse solo attraverso un’attenta opera di valutazione e ponderazione degli interessi di volta in volta in gioco appare possibile stabilire, pur con tutte le incertezze e l’opinabilità di questo tipo di operazioni, la preminenza dell’uno o dell’altro ordinamento [31].

Tuttavia il diritto vivente si è sforzato e si sforza continuamente di cercare punti fermi, che oggi probabilmente andranno rivisitati alla luce della recente normativa.

In ogni caso, sino a questo momento, dottrina e giurisprudenza hanno individuato una serie di aspetti generali che possono essere riassunti in quattro diversi profili, ferma restando l’assoluta autonomia dell’ordinamento sportivo in merito ai provvedimenti emanati in applicazione delle regole tecniche per lo svolgimento dell’attività agonistica e la omologazione dei risultati [32].

In primo luogo, si prende atto che la legislazione del settore sportivo non si limita a riconoscere l’ordinamento sportivo, ma attribuisce ad esso la propria funzione amministrativa nella materia sportiva.

A sua volta a sua volta l’ordinamento giuridico sportivo, quale insieme di norme distinto, è strumentale per l’ordinamento statale al fine di esercitare in via indiretta le funzioni amministrative nel settore sportivo, di modo che gli atti amministrativi e regolamentari estendano i loro effetti, rectius fanno ricadere gli effetti anche nell’ambito dell’ordinamento statale.

Di poi, la “potestà normativa” viene attribuita all’ordinamento sportivo nei limiti dell’esercizio della funzione amministrativa riconosciutagli ai sensi dell’art.5, L. 426/42.

Infine, il potere attinente alla regolamentazione dei rapporti intersoggettivi privati, il quale deve essere esercitato con atti aventi l’efficacia di legge, non rientra quindi tra le potestà riconosciute all’ordinamento sportivo nell’ambito dell’ordinamento dello stato, esistendo al riguardo una riserva di legge.

Riserva che è stata esercitata, come è noto, con la L. n.91 del 1981, che reca norme in materia di rapporti tra la società e sportivi professionisti.

Accanto a tali principi regolatori dei rapporti tra ordinamenti, assume parimenti rilevanza la normativa comunitaria.

Infatti, come ha avuto modo di precisare la Corte Costituzionale, le norme di diritto comunitario direttamente applicabili sono destinate a prevalere sulle disposizioni di diritto interno anche successive, dovendo queste ultime, in caso di contrasto con le prime, essere disapplicate dai giudici nazionali e dalle stesse amministrazioni.

La parte che più direttamente ci interessa, regolamentata dal diritto comunitario, è quella relativa al divieto di qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità dei lavoratori degli stati membri.

Per quanto riguarda specificamente il trasferimento dei giocatori, l’Assemblea di Strasburgo, a seguito delle sentenze della Corte di Giustizia del 1974 e del 1976, ha approvato una risoluzione sulla libera circolazione dei calciatori [33] professionisti della CEE, la n.A2-15/88, depositata il 1/3/1989.

Tale risoluzione sostiene l’illegittimità dei limiti alla libera circolazione in base alle sentenze citate affermando che gli artt.7, 48 e 59 del Trattato sul divieto di discriminazione basato sulla cittadinanza, si applicano anche ai giocatori.

E ciò ancor prima della più nota sentenza Bosman [34] i cui effetti, condivisibili o meno, hanno toccato l’assetto organizzativo delle federazioni sportive e delle Leghe.

4. La giurisdizione “domestica” e la garanzia della tutela giurisdizionale dello Stato;

Ciò posto, in via generale, occorre ora porre l’attenzione al grado di autonomia della giustizia sportiva rispetto alla giustizia ordinaria intesa in senso lato, e cioè a quella amministrata dallo Stato.

Infatti, si deve subito sottolineare che l’ordinamento sportivo, pur nella sua innegabile autonomia normativa e regolamentare, non può precludere a chi ne entra a far parte il diritto costituzionalmente garantito di adire il giudice statale ogni qualvolta si lamenti la lesione di diritti soggettivi [35] o di interessi legittimi ( artt. 24 e 113 Cost,).

Invero, l’accertato inserimento dell’ordinamento sportivo e del suo Ente esponenziale, il CONI, nell’ordinamento giuridico statale italiano, anzi la sua dipendenza da quest’ultimo, comporta che il soggetto inserito in tale ordinamento sia titolare nei suoi confronti delle stesse situazioni, siano esse di diritto soggettivo o di interesse legittimo che ogni cittadino è suscettibile di assumere di fronte alla Pubblica amministrazione.

L’accertamento quindi dell’esistenza di una situazione di interesse legittimo o di diritto soggettivo di uno sportivo discende quindi dalla normativa sia generale che particolare che si riferisce a quella situazione di fatto in cui si trova ad essere il soggetto [36].

Perciò, una rinuncia alla tutela giurisdizionale da parte dello Stato si porrebbe in aperto contrasto con fondamentali principi di ordine pubblico, andando a comprimere irreversibilmente, diritti fondamentali ed indisponibili per ogni cittadino, al quale non è consentito di rinunciare volontariamente alla suddetta tutela prima che sia sorto il diritto di azione [37].

A questo va aggiunta la necessaria ed ineliminabile preminenza del controllo sul C.O.N.I. e sulle Federazioni da parte dello Stato sotto il profilo amministrativo, in senso lato, penale e contabile attraverso gli Organi Giurisdizionali limitando anche in tal modo la “giurisdizione domestica” riservata alle singole Federazioni anche nell’esercizio della propria autonomia organizzativa.

Tale esigenza, in relazione ai sempre più crescenti interessi economici, giustifica altresì l’intervento della Autorità preposta alla tutela del rispetto delle regole della concorrenza [38] che vanno comunque rispettate da tutti coloro che fanno parte dell’ordinamento giuridico statale [39].

Di talché si tenta di limitare sempre più i casi in cui i due ordinamenti possono essere reciprocamente indifferenti anche quando si tratta di estrinsecazione dell’autonomia privata delle singole federazioni e dei propri affiliati [40].

E ciò emerge, ad esempio, dall’affermazione che il giudice sportivo potrà non riconoscere il contratto [41] e prendere tutti i provvedimenti disciplinari ritenuti opportuni per la violazione dei principi sportivi, ma il giudice civile non può non riconoscere validità al contratto se trattasi di convenzione stipulata fuori del puro ambito sportivo ed anche se contraria a principi giuridici della regolamentazione federale [42].

Un altro esempio si ricava dalla dichiarazione di nullità del contratto di cessione di titolo sportivo per l’impossibilità dell’oggetto del contratto stesso derivante dalla disciplina interna di una federazione [43].

Da ultimo è stato precisato che la clausola compromissoria per arbitrato irrituale prevista nel contratto di prestazione sportiva stipulato ai sensi dell’art. 4 l. 23 marzo 1981 n. 91 non ha effetto nei confronti dei terzi estranei ai quali non è precluso di adire il giudice ordinario [44].

Riguardo ad altri profili di tutela, è stata affermato che gli atti di affiliazione alle federazioni sportive, come gli atti di esclusione o sanzionatori nell’esercizio della cosiddetta giustizia sportiva, hanno natura provvedimentale con conseguente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo [45].

E ciò dopo avere ribadito che le federazioni sportive, aventi geneticamente natura privatistica di associazioni non riconosciute, assumono la posizione di organi del Comitato olimpico nazionale italiano-CONI e partecipano della natura pubblicistico-autoritativa(e non economica)diquest’ultimo, allorchéoperano nell’eserciziodi poteri di organizzazione e disciplina di attività sportive inerenti alle funzioni del CONI [46].

Più di recente, il giudice amministrativo si è occupato anche dell’attività contrattuale svolta dalle federazioni sportive nel perseguimento dei fini istituzionali di diffusione dello sport, nonché dalle associazioni sportive nell’esercizio dell’attività di utilizzo editoriale dell’immagine di sportivi professionisti.

Nel primo caso, seguendo l’impostazione tradizionale, pur rilevando la natura privatistica delle federazioni, è stato evidenziato che le attività della federazioni stesse coincidenti con quelle istituzionali di diffusione dello sport proprie del CONI mutuano da quest’ultimo la relativa disciplina, con la conseguenza che le controversie inerenti a tali attività rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo [47].

Per cui è stata ritenuto di competenza del giudice amministrativo la controversia instaura da un soggetto che non è stato posto in grado di partecipare alla procedura relativa alla aggiudicazione di un contratto a trattativa privata indetta da una Federazione sortiva, soggetta, in questi casi, alle procedure di evidenza pubblica [48].

Nel secondo caso, occupandosi direttamente dell’attività di vigilanza sul mondo economico e della tutela avverso intese restrittive ed eventuali abusi di posizione dominante, il Consiglio di Stato [49] ha affermato la illegittimità del provvedimento dell’Autorità Garante della Concorrenza che ha qualificato alla stregua di accordi restrittivi della concorrenza due contratti stipulati nel 1992 e nel 1995 tra l’Associazione Italiana Calciatori (AIC) e la Panini S.p.A., aventi ad oggetto la cessione, da parte dell’AIC alla Panini, del diritto di riprodurre le immagini dei calciatori professionisti in tenuta da gioco al fine di fabbricare e commercializzare album di figurine e relative figurine autoadesive nonché altri prodotti appartenenti al collezionabile editoriale.

Infatti, in questo caso si ritiene che non possa rilevare una limitazione dell’assetto concorrenziale allorquando la concorrenza sia in radice esclusa ossia la situazione monopolistica preesista sia pure in forma virtuale mercé la mancata intrapresa dell’iniziativa economica diretta da parte del titolare del diritto allo sfruttamento e venga solo trasferita con l’accordo.

In linea generale il nostro ordinamento, salvo che non si verta in tema di settori vitali e di interessi generali, considera l’esercizio del diritto di esclusiva [50] come legittima forma di sfruttamento di un bene (intellettuale o industriale) da parte del titolare.

La titolarità del diritto implica in via strutturale la possibilità, in capo al titolare, di orientarsi nell’esercizio della politica imprenditoriale reputata più conveniente, circa la forma di sfruttamento più redditizia.

Di qui la praticabilità di una scelta in linea tendenziale insindacabile tra le varie modalità rappresentate dalla produzione o gestione diretta del bene economico, dalle cessioni plurime, dalla cessione in toto dell’esclusiva ovvero [51], in ipotesi, dalla rinuncia allo sfruttamento.

Questa decisione, tuttavia, conferma, qualora ce ne fosse stato bisogno, che nella nostra società e quindi nel nostro ordinamento il fenomeno sportivo si sta sempre più discostando dalle originarie finalità per assumere una importanza fondamentale nel campo nella economia nazionale [52].

5. Il c.d. “vincolo di Giustizia” [53].

Tornando alla analisi in via generale dell’ordinamento giuridico sportivo e del suo modo di operare, occorre sottolineare che le carte federali contengono, a riguardo della tutela dei diritti e degli interessi del singolo affiliato alla “federazione”, una norma che impone alle persone fisiche tesserate ed ai gruppi minori affiliati alla federazione, per un verso l’obbligo di adire gli organi di giustizia interni a ciascuna federazione, o ad un collegio arbitrale costituito secondo criteri prestabiliti, per la tutela dei loro diritti ed interessi e per la risoluzione di tutte le controversie, insorte tra loro o tra soci e organi federali, attinenti allo svolgimento dell’attività sportiva, e per altro verso, l’obbligo di accertare le decisioni con esclusione di ogni altra giurisdizione in materia.[54]

Non si può accettare con certezza la validità di tali norme dal punto di vista dell’ordinamento statale [55], considerando che essa intende creare una vasta area di esenzione dall’applicazione del diritto comune, sottraendo alla cognizione del giudice statale una serie indefinita di controversie relative a rapporti non privi di rilevanza giuridica per questo ordinamento [56].

È quindi importante che tale libertà normativa debba necessariamente soggiacere ai limiti propri dell’autonomia privata, e cioè rispettare “i principi costituzionali posti a garanzia del privato” [57].

Infatti, l’obbligo assunto dagli associati di adire gli organi della giustizia sportiva non può riguardare in nessun caso i diritti inviolabili dell’uomo, che debbono essere direttamente tutelati dall’ordinamento statale anche all’interno delle formazioni sociali e non possono costituire oggetto di accordi tra gli associati.

Così come sarebbe priva di rilevanza giuridica la rinuncia alla tutela giurisdizionale di tali diritti di fronte all’autorità giudiziaria Statale [58].

Allo stesso modo, la rinuncia preventiva dei singoli consociati, può operare solamente nell’ambito strettamente tecnico-sportivo, come tale irrilevante per l’ordinamento dello Stato, ovvero nell’ambito in cui ciò sia consentito dalla natura giuridica degli interessi coinvolti: gli interessi legittimi, in particolare, a causa del intrinseco collegamento con un interesse pubblico, ed in forza dei principi sanciti dall’art. 113 Cost., sono insuscettibili di oggetto di rinunzia preventiva, generale e temporalmente illimitata alla tutela giurisdizionale, e devono quindi essere tutelati innanzi al giudice amministrativo [59].

Il giudice amministrativo, nelle ipotesi in cui a lui è devoluta la risoluzione della controversia, viene definito come “insostituibile” [60], in quanto addirittura difetta la potestas iudicandi degli arbitri [61].

Invero, la ripartizione delle competenze tra organi federali e collegi arbitrali, viene tradizionalmente definita mediante suddivisione per materia e cioè effettuata tra la giustizia “tecnica”, una giustizia “economica”, una “disciplinare” ed una “amministrativa”.

Tra queste soltanto le controversie di carattere economico vanno deferite ai collegi arbitrali, per le altre sono istituiti appositi organi di giustizia all’interno della federazione.

In questo contesto si inserisce il progetto di legge presentato al Senato sul c.d. “vincolo di giustizia”, il quale vuole modificare in modo essenziale il principio cardine del sistema della giustizia sportiva e cioè quello , finora delineato, in forza del quale le società ed i tesserati sono costretti ad escludere ogni ingerenza da parte dell’autorità giudiziaria statale nella risoluzione di qualsiasi controversia nascente dall’attività sportiva, a pena dell’espulsione dalla federazione, salvo specifica autorizzazione.

Una posizione che consenta al cittadino, ancorché affiliato o tesserato di una federazione, una scelta tra la giustizia sportiva e quella statale, è avallata anche da dottrina e giurisprudenza, che da tempo avanzano fondate perplessità sulla legittimità del vincolo di giustizia.

Tale disegno di legge intende garantire l’esercizio della tutela [62], da un lato rimettendo la volontà delle parti la piena facoltà di demandare la risoluzione di una controversia sorta fra le stesse, ad un organo interno all’ordinamento, ad un arbitro, ovvero all’autorità giudiziaria Statale, escludendo qualunque effetto preclusivo, all’opzione contraria, connesso al tesseramento [63].

Dall’altro consente alle parti di contestare, proponendo formale domanda giudiziaria al giudice statale, le decisioni emanate dagli organi federali di giustizia [64].

In ultimo prende in considerazione le controversie di carattere economico, che hanno ad oggetto la risoluzione di controversie di contenuto patrimoniale insorte tra associazioni, società e persone fisiche iscritte alla federazione [65].

In questi casi il vincolo di giustizia si atteggia essenzialmente come clausola compromissoria, per quanto riguarda la giustizia di tipo economico deve ammettersi che l’obbligo di adire gli organi di giustizia sportiva assunto dagli associati al momento del tesseramento o dell’affiliazione, è valido nei limiti in cui è ammesso il ricorso alla procedura arbitrale nell’ordinamento statale [66].

Il nuovo progetto di legge dispone un esplicito richiamo alla normativa del codice di procedura civile riguardo la devoluzione di controversie ai collegi arbitrali [67], rimandando in toto all’art. 808 c.p.c., il quale sancisce la forma scritta “ad substantiam” per la validità della clausola compromissoria [68].

5. Considerazioni conclusive

La materia della tutela giurisdizionale consente di compierà alcune rapide considerazioni finali.

Infatti, va ribadito che gli ordinamenti giuridici sportivi nulla possono dire e disporre sulla tutela giurisdizionale, posto che i giudici statali conservano tutti i loro poteri e tutte le prerogative ad essi riservate.

Si può così asserire che gli atti generali ed astratti e quelli puntuali e concreti emanati dai soggetti dell’ordinamento sportivo non possono ledere situazioni giuridiche degli sportivi – contemporaneamente soggetti dell’ordinamento generale – da quest’ultimo tutelate [69].

Tuttavia, è parimenti noto come quasi tutte le federazioni internazionali e nazionali abbiano previsto organi per la risoluzione di controversie costituendo quella che è denominata la “ giustizia sportiva”.

Questo evidenzia la carenza di norme statali generali sull’ordinamento sportivo e, quindi, sulle giurisdizioni sportive.

Questo, come è stato acutamente osservato, implica che le pronunce del giudice sportivo non possono mai essere riconosciute come pronunce giurisdizionali nell’ordinamento statale, non esiste cioè un giudizio di delibazione di sentenza di altro ordinamento.

Corollario è che le decisioni dei giudici sportivi, in pratica, sono tali solo per gli appartenenti agli ordinamenti sportivi, mentre non hanno nessun valore al di fuori di tali ordinamenti.

Questo potrebbe implicare che, in ipotesi, di una questione importante il giudice statale non abbia strumenti per deciderla e il giudice sportivo emetta una pronuncia alla quale non può essere applicato il regime delle pronunce arbitrali [70].

Allora, quella prevista nella proposta di legge sul cd. ”vincolo di giustizia“ potrebbe essere una soluzione prospettabile in una legge di riordino che disciplini i rapporti tra ordinamenti in maniera organica ed in ogni suo profilo.

Infatti, il continuo mutamento di interessi connessi con il fenomeno sportivo ed il sempre più crescente valore economico del fenomeno sportivo hanno comportato il moltiplicarsi delle occasioni di contrasto tra la disciplina sportiva e principi riconosciuti dall’ordinamento non solo dello Stato, ma anche dell’Unione europea.

A tal proposito va sottolineato che merito del recente Decreto legislativo conferma il carattere strumentale dell’ordinamento sportivo, ma per la prima volta usa direttamente tale locuzione sia per indicare “ l’ordinamento sportivo internazionale” e sia per indicare “l’ordinamento sportivo” nazionale ( art. 2, comma 1, D.Lgs n. 242 del 1999).

Ma la legge di riordino ha trascurato l’occasione favorevole, e nulla dispone in merito ai profili evidenziati e soprattutto in materia di tutela giurisdizionale.

Anzi, propone legislativamente delle soluzioni in materia di natura giuridica della Federazioni sportive definendole “associazioni con personalità giuridica di diritto privato” che se, da un lato, potrà risolvere i dubbi in merito alla cognizione del giudice ordinario di determinate controversie con gli affiliati, dall’altro non fanno venire meno le altre questioni relative alla permanenza, in taluni casi, della posizione di organo indiretto dell’Ente di riferimento ovvero alla loro possibile classificazione nella categoria di organismo di diritto pubblico di derivazione comunitaria.

Probabilmente occorrerà iniziare una nuova stagione e riformulare meglio la disciplina di settore ed i rapporti tra ordinamenti.

— *** —

(*) Il testo, corredato delle note, riproduce la relazione tenuta a Milano, Forte Crest 7 luglio 1999, nell’ambito del seminario permanente “UNIVERSITA PER LO SPORT”, orrganizzato dall’Università degli Studi di Teramo- Scuola di specializzazione in Diritto ed economia dello Sport con sede in Atri (Te).

[1] Gli studiosi , a vari livelli, si sono occupati della materia sono innumerevoli. Limitando le citazioni alla dottrina pubblicistica è fondamentale lo scritto di CESARINI-SFORZA, La teoria degli ordinamenti giuridici e il diritto sportivo, in Foro It. 1933, I, 1381, nonché quello di GIANNINI, Prime osservazioni sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. Dir. Sport. 1949, 10. Cfr. altresì, PIACENTINI, Sport, in Dizionario amministrativo, a cura di GUARINO, II, Milano 1983, 1147; PEREZ, Disciplina statale e disciplina sportiva nell’ordinamento dello sport, in Scritti in onore di Massimo Severo Giannini, Milano 1988, pag. 509; MORBIDELLI, Gli Enti dell’ordinamento sportivo, in Dir. Amm. 1993, 302; GIANNINI, Ancora sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. Trim. dir. Pubbl. 1996, 671; FRACCHIA, Sport, in Dig. Disc. Pubbl. , vol. XIV, TORINO 1999, 467 e ss; SANINO, Sport, in Enc. Giur. Treccani, Vol. XXX, Roma ; FRASCAROLI, Sport, in Enc. Dir., vol LXIII, Milano 1990, 513;FRATTAROLO, L’ordinamento sportivo nella giurisprudenza, Milano 1995; CAPRIOLI, L’autonomia normativa delle federazioni sportive nazionali nel diritto privato, Napoli 1997; TORTORA- IZZO- GHIA., Diritto Sportivo, in Giurispeduenza sistematica di diritto civile e commeciale, Fondata da BIGIAVI, Torino, 1998.

[2] Come rileva DE SILVESTRI, Il contesto dottrinale in tema di sport e crisi progressiva delle nozioni fondanti, intervento nel convegno di Forte Crest del 7 luglio 1999, pag. 3 del dattiloscritto spec. nota (10), quando nello sport sono confluiti interessi d’orine economico e lavoristico che ricevono tutela primaria e irrinunciabile dall’ordinamento generale, il legislatore ha dovuto inevitabilmente prende atto della impossibilità di perseguire ulteriormente la strada dell’agnosticismo.

[3] Al riguardo SAPIENZA , Sullo “status” internazionale del comitato internazionale olimpico, inRiv. dir. sport. 1997,I, 407.

[4] Nel senso che l’ordinamento sportivo sarebbe derivato da quello statale “che non si limita a tollerarlo, ma gli riconosce formalmente il carattere della giuridicità” QUARANTA, Rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv. Dir. Sport., 1979, 29 e ss. Non dello stesso avviso F. FRACCHIA, in Dig. Disc. Pubbl., voce Sport, vol XIV, Torino, 1999, il quale sottolinea che il nostro ordinamento, a differenza di quanto accade per le confessioni religiose, non concepisce l’ordinamento sportivo come superstatale e originario, né, in mancanza di una specifica garanzia costituzionale, lo colloca al riparo dall’ingerenza della disciplina statale.

[5] FRASCAROLI, Sport, cit., 514, rammenta che nel 1907 fu costituito il CONI soltanto ai fini della partecipazione degli atleti italiani alle olimpiadi e nel 1914 veniva costituito in organizzazione più complessa a carattere permanente rivestendo nel contempo anche la qualità di soggetto nell’ordinamento sportivo internazionale.

[6] Si tratta, com’è noto, del D.Lgs. 23 luglio 1999, n.242 riportato in appendice.

[7] Sull’evoluzione normativa in materia di sport RIGO, Storia della normativa del C.O.N.I. dalle sue origini alla legge istitutiva del 1942, in Riv.dir.sport. 1986,565.

[8] Oggi, la legge istitutiva è stata abrogata e, per effetto di quanto dispone l’art. 18, comma 7, del D.Lgs n. 242 del 1999, il regolamento di attuazione continua ad applicarsi sino alla approvazione del nuovo statuto del CONI e disciplina la materia per tutto quanto non diversamente stabilito nel recente Decreto legislativo.

[9] QUARANTA, Rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento giuridico, in Riv. Dir. Sport., 1979, 32.

[10] La fisionomia essenziale del CONI è rimasta sostanzialmente la stessa “esso può essere qualificato come un Ente pubblico a struttura associativa; i suoi organi sono le federazioni sportive nazionali, le quali sono preposte alle varie specialità sportive”, FRACCHIA, in Dig. Disc. Pubbl., voce Sport, vol. XIV,Torino, 1999, 469.

[11] TAR Lazio, 8 marzo 1982, n. 31, in TAR 1982, I, 1111. Nella sentenza venne affermato i principi in base al quali lo sportivo tesserato di una Società aderente ad una federazione sportiva è titolare di interesse ad impugnare le deliberazioni del C.O.N.I. che egli ritenga illegittime o pregiudizievoli all’esistenza o all’onorabilità dell’ordinamento sportivo di cui il C.O.N.I. è l’Ente esponenziale. Inoltre, Il C.O.N.I. non è in posizione di subordinazione gerarchica nei confronti del Governo e pertanto è libero di determinarsi nel modo che crede più opportuno, anche in contrasto con le direttive governative, assumendosene, s’intende, in tal caso la relativa responsabilità. Infine, venne ritenuta legittima la deliberazione 20 maggio 1980 con la quale il C.O.N.I. ha autorizzato la partecipazione della rappresentanza italiana ai giochi olimpici 1980.

[12] Al riguardo BERLUCCHI, Aspetti giuridici della partecipazione italiana alle olimpiadi del 1980, in T.A.R. 1982,II,269.

[13] Si tratta, com’è noto, dei principi del giusto procedimento, di ragionevolezza e così via

[14] Di recente su tali aspetti SICLARI, Attività sportiva e diritto alla salute, nella relazione al 43° Congresso nazionale della Società italiana di ginnastica medica, medicina fisica e riabilitazione, svoltosi a Teramo- Giulianova il 30 aprile 2 maggio 1999, pag. 2 e ss. del dattiloscritto. CIANNELLA., Latutela dellasalutenell’attività sportiva:aspetti prevenzionali e previdenziali, in Riv.dir.sport. 1985,409.

[15] Tali principi, com’è noto, riguardano il dovere di lealtà, la raffrontabilità dei risultati, la sottoposizione delle competizioni alle decisioni immediate di un arbitro, e così via, Tuttavia non sono mancati casi eclatanti in cui il giudice si è dovuto occupare direttamente dei risultati e della classifica finale. A tal proposito ZINGALES, Provvedimenti d esclusione di società sportive da campionati agonistici e tutela giurisdizionale statale, in Riv. dir. sport. 1993,507, 275.

[16] Analizza la nuova disciplina che, di fatto, a superato tale limitazione CHIAIA NOYA, La nuova disciplina delle società sportive professionistiche, in Riv. dir. sport. 1997,I, 629

[17] Si tratta del Disegno di legge Senato 4102 presentato in data 29 giugno 1999. In realtà da circa dieci anni è stata sottoscritta a Strasburgo una convenzione internazionale, ratificata in Italia con legge 29 novembre 1995, n. 522, per ribadire la reale essenza e funzione sociale dello sport e combattere il sempre più crescente fenomeno. Su tali aspetti e su altri disegni di legge SICLARI, op. cit., 9, il quale rileva peraltro che il legislatore sembra un pò troppo risentire dell’assioma per cui la serietà dell’impegno dello Stato nell’affrontare un fenomeno lesivo di un qualche bene fondamentale si manifesti sul terreno repressivo penale e non anche sulla base di una sistematica attività preventiva.

[18] Un’analisi dell’attuale stato della legislazione in materia CIPOLLONI – GAGLIARDI, Attuali previsioni normative nella legislazione anti – doping, inZacchia 1997,II, 167

[19] Cfr. artt. 7, 8 e 9 del DdlS/4102.

[20] A tal proposito BOLOGNA , L’illecito sportivo nella nuova normativa, in Riv.dir.sport. 1990,143. Peraltro, parte della giurisprudenza sostiene che “i comportamenti fraudolenti previsti dalla suddetta norma invero consistono in attività proiettate all’esterno delle persone che le hanno deliberate ed in qualche modo sinallagmatiche posto che collegano alla distorsione della gara, che il soggetto esterno persegue, denaro od altra utilità perseguita dall’altro soggetto partecipante alla gara: dette caratteristiche mancano nei fenomeni autogeni di “doping” che trovano adeguata sanzione negli ordinamenti sportivi”, in Cass. Pen. sez. VI, 25 gennaio 1996, n. 3011, in Riv. pen. econ. 1997, 12.

[21] Calzone S. N., Il Coni ente pubblico nella legislazione vigente, in Riv. dir. sport. 1997,I, 439. Questa impostazione pubblicistica del CONI è stata confermata altresì anche dal D.Lgs n.242 del 23 luglio 1999, di Riordino del Comitato olimpico nazionale Italiano, il quale all’art.1 recita: “il Comitato olimpico nazionale italiano, di seguito denominato CONI, ha personalità giuridica di diritto pubblico, ha sede in Roma ed è posto sotto la vigilanza del Ministero per i beni culturali ed ambientali”.

[22] Sui poterei e sull’articolazione periferica del CONI, cfr. TORTORA-IZZO- GHIA., Diritto Sportivo, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Fondata da BIGIAVI, Torino, 1998, 3 e ss.

[23] MORBIDELLI, Gli Enti dell’ordinamento sportivo, in Dir. Amm. 1993, 316.

[24] Sulla natura giuridica della federazioni TRIVELLATO, Considerazioni sulla natura giuridica delle federazioni sportive, in Dir.e societa 1991,141.

[25] Oggi l’art.15 del d.lgs n. 242/1999 precisa la natura privata delle Federazioni sportive nazionali .

[26] Un esempio della forte interferenza dell’ordinamento statale si ricava da Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 1999, n. 12, in Cons. St., 1999, 94, secondo cui “l’iniziativa editoriale direttamente connessa allo svolgimento di una attività amatoriale, costituente la specifica fonte di informazione dell’organismo istituzionalmente preposto alla gestione di una certa disciplina sportiva, è oggettivamente incorporata nell’attività di promozione e diffusione dello sport istituzionalmente svolta dal CONI; pertanto la competente Federazione, nell’espletare siffatta attività editoriale, non può che inscriversi nella sua veste di organo del CONI, tesa evidentemente mediante il coessenziale bene dell’informazione, all’attività promozionale dello sport, mentre, per converso, va escluso che la detta pubblicità e le attività ad essa complementari siano esercitate a fini imprenditoriali che potrebbero giustificare il riassorbimento nello Jus commune della connessa attività contrattuale. (Nella specie, è stato affermato che il contratto con il quale è stata affidata la gestione dell’organo ufficiale di stampa alla federazione soggiace alla normativa di diritto pubblico).

[27] Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n.1662, in Giur. It., 1999, p.1317 , nella quale si afferma altresì che: in quanto associazioni di soggetti privati operanti nel campo dello sport, sono dotate di capacità di diritto privato.

[28] VIDIRI , Natura giuridica e potere regolamentare delle federazioni sportive nazionali in Foro it. 1994,I, 136

[29] Su tale profilo ANCORA, I poteri amministrativi e di vigilanza sulle società sportive
dilettantistiche, T.A.R. 1987,II,169; CARINGELLA , Considerazioni in tema di “giudizio cautelare sportivo”, in Riv. dir. sport. 1993,507, 304 .

[30] R.PEREZ, Disciplina statale e disciplina sportiva, in scritti in onore di M.S.Giannini, I, Milano, 1988, 513 ss ricorda come secondo M. S. GIANNINI, in un saggio che sugli ordinamenti giuridici sportivi, l’attività sportiva può essere divisa in tre zone a seconda del ruolo che la normazione statale vi svolga. Una prima zona è regolata esclusivamente dal diritto statale (edilizia sportiva, istruzione fisica nelle scuole, regime tributario, ecc.).Un’altra è regolata esclusivamente dalla normazione tecnico-sportiva (regole del gioco, punteggi, funzioni degli arbitri, ecc.). In una terza zona è quella nella quale le norme dei due ordinamenti si trovano in contatto, talora sovrapponendosi, talora ecludendosi a vicenda, talora entrando in conflitto, ed è quella con maggior numero di incertezze, soprattutto in relazione alla posizione che le due normative assumono..

[31] M. CLARICH, la sentenza Bosman: verso il tramonto degli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Comunitario, 1996, 613.

[32]Da tempo è stato precisato che sussiste il difetto assoluto di giurisdizione in ordine alle domande con le quali si denunci l’illegittimità del provvedimento adottato da una federazione sportiva in sede di verifica (da parte dei suoi organi di “giustizia sportiva”) dei risultati di una competizione agonistica, in applicazione delle regole tecniche emanate dall’ordinamento federale. Cass. Civ., Sez. Un., 26 ottobre 1989 n. 4399,in Giust. civ. 1990, I,709.

[33] GIARDINI A., Diritto comunitarioelibera circolazione dei calciatori, Dir. comunitario e scambi internaz. 1988,437. Vasques L., La richiesta di informazioni d’imposta dalla commissione CE ai sensi dell’art. 11 del regolamento17/62(nota a sent. Trib. I grado comunita’ europee Sez. I, 9 novembre 1994 n. 46, Scottish Football association c. Commiss. Ce), in Riv. dir. sport. 1995,I, 459:

[34] Sugli effetti della sentenza nel nostro ordinamento cfr. CLARICH M., La sentenza Bosman: verso il tramonto degli ordinamenti giuridici sportivi?, Riv. it. dir. pubbl. comunit. 1996, 613; VIDIRI G., Il “Caso Bosman” e la circolazione dei calciatori professionisti nell’ambitodella Comunità europea (nota a sent. Corte giust. europee 15 dicembre 1995 n. 415, Union royale belge des societes de football association Aslb c. Bosman e altro, in Foro it. 1996,IV, 13

[35] Su tali aspetti VIDIRI, Potere disciplinare delle federazionisportivee competenza dell’A.g.o.,( nota Cass., Sez. Un., 10 novembre 1994 n. 9351) in Giust. civ. 1995,I, 392

[36] Il principio è stato chiaramente affermato per la prima volta dal TAR Lazio, 22 ottobre 1979 n. 680 del in TAR 1979, I, 3447.

[37] Tale principio è meglio spiegato da Cons. St., sez. VI, 30 settembre 1995, n. 1050, in Giust. civ. 1996,I, 577 e, Foro it. 1996,III, 275

[38] Alriguardo COCCIA ,Sport e diritto “antitrust”: l’abuso di posizione dominante da parte di una federazione sportiva, inRiv. dir. sport. 1994,I, 90.

[39] PAOLONI L., Le figurine Panini all’esame dell'”antitrust”, inRiv. dir. sport. 1997,III,1, 343; RESTA, Diritto all’immagine, “right of publicity” e disciplina “antitrust”, in Riv. dir. sport. 1997,III,1, 349;

[40] Una degli esempi più evidenti di tale interferenza è rappresentato da Cass. Civ. Sez. III, 11 febbraio 1978, n. 625, in Foro It. 1978, I, 862 e ss., in base al quale il contratto tra società calcistica e giocatore professionista con il quale la prima si obbliga a corrispondere alla moglie del secondo una somma di denaro entro dieci giorni dall’accettazione, da parte del calciatore, del suo trasferimento a società appartenente alla lega semipofessionisti, sebbene contrario alla clausola federale che vieta ai calciatori professionisti di concludere direttamente contratti concernenti il proprio passaggio a sodalizi affiliati a tale Lega e di accettare compensi o liberalità per siffatto trasferimento, è valido; PACCES A., Competizioniautomobilistiche:nuovoterrenofertile per il risarcimento delle chances perdute? (nota a sent. Trib. Monza 21 febbraio 1992, First Racing Team c. Bonanno); in Riv. dir. sport. 1994,II, 447.

[41] In generale sui rapporti di lavoro sportivo BERTINI , Il contratto di lavoro sportivo, inContratto e impresa 1998,I, 743.

[42] Sul punto Cass. Civ. sez.V, 11 febbraio 1978, n. 675, in Giur. cost. e civ., 1978, 862. Più recentemente il principio è stato ribadito anche dai giudici di merito. E’ stato infatti affermato che la pattuizione, con la quale la società sportiva si impegna a riconoscere all’atleta un determinato compenso in caso di raggiungimento di un particolare risultato, è pienamente valida anche se non redatta secondo le forme previste dall’ordinamento sportivo. Tribunale Perugia, 10 aprile 1996, in Giur. merito 1996, 864. In dottrina CUCCINIELLO, Considerazioni in tema di “contratto di lavorosportivo professionistico”: prescrizioni di forma e di contenuto nell’art. 4 l. 23 marzo 1981 n. 91,in Rass. dir. civ. 1996,I,1, 449

[43] Invero è stato affermato che, ai sensi degli artt. 1346 e 1418 cc. Nonché dell’art 5 della L. 16 febbraio 1942 n. 426, Il contrattotipico dicompravendita del titolo sportivo da un’associazione calcistica e’ nullo per impossibilita’ dell’oggetto inconsiderazionedella incedibilitàdeltitolo sancita nei regolamenti della F.I.G.C. Tribunale Spoleto, 20 febbraio 1997, in Rass. giur. umbra 1997, 417, con nota di EROLI)

[44] La clausola compromissoria per arbitrato irrituale prevista nel contratto di prestazione sportiva stipulato ai sensi dell’art. 4 l. 23 marzo 1981 n.91, che determina l’improponibilità, per rinuncia convenzionale all’azione, della domanda relativa a diritti derivanti dal contratto stesso, esplica i suoi effetti solo tra le parti stipulanti e non può i precludere al terzo l’accertamento del proprio credito nei confronti dello sportivo professionista nel procedimento instaurato ai sensi dell’art. 548 c.p.c., in contraddittorio con le suddette parti: Cass. Civ., Sez. lav., 2 aprile 1998, n. 3420, in Mass. Giust. civ. 1998, 712.

[45] In tal senso Cons. Stato, sez. VI 7 maggio 1996, n.654, in Foro Amm. 1996, 1573. Il caso riguardava la controversia tra una arbitro e l’Associazione italiana Arbitri Federazione italiana gioco calcio.

[46] Peraltro, questo principio sin ora comunemente accettato dovrà essere riesaminato alla luce dell’art. 19 del D.Lgs n. 242 del 1999 che ha espressamente abrogato l’art 14 della legge 23 marzo 1981, n. 91 dalla quale si faceva discendere la doppia natura delle Federazioni sportive. Tuttavia tale rivisitazione non potrà non tenere conto della normativa comunitaria e della nozione di organismo di diritto pubblico da questa introdotta seppure limitatamente all’esercizio di determinate attività.

[47] E’ jus receptum il principio in base al quale , ai sensi dell’art. 14 l. 23 marzo 1981 n. 91, le Federazioni sportive hanno autonomiatecnica, organizzativa e di gestione sotto la vigilanza del Coni, con la conseguenza che presentano un duplice aspetto, l’uno di natura pubblicistica, riconducibile all’esercizio in senso lato di funzioni pubbliche proprie del Coni, e l’altro di natura privatistica, riconnesso alle proprie specifiche attività che, in quanto autonome, sono separate dalle prime e fanno capo unicamente alle federazioni medesime. Cons. di Stato, sez. VI, 18 marzo 1998, n. 313, in Rass. Cons. Stato 1998,I, 444.

[48] Cons. Stato, sez. VI, 3 dicembre 1998, n. 1662, in Giur. it. 1999, 1317. Nella nota redazionale, pag. 1319, viene posta in evidenza la necessità di rivisitare la materia alla luce delle disposizioni introdotte dal D.lvo 31 marzo 1998, n. 80.

[49] Cfr. Cons. St. , sez. VI, 17 febbraio 1999 n. 172, Est. Caringella, in www.giust.it -Autorità Garante della Concorrenza c .Associazione Italiana Calciatori e Panini s.p.a.. Nella motivazione si legge “ 3b) Reputa il Collegio che decisiva ad assorbente ai fini dell’esito della controversia risulta, a prescindere dal carattere di novità o meno del prodotto, id est diritto, oggetto di cessione, la valutazione della ricorrenza dei presupposti oggettivi e soggettivi della fattispecie di cui all’art.2 della legge del 1990, con particolare riguardo all’emersione dei tratti distintivi, sul piano ontologico, di una restrizione in senso tecnico della concorrenza. (…) L’AIC, associazione di categoria dei calciatori interessati alla Federazione Italiana Calcistica (F.I.G.C.),nonostante la forma associativa e le finalità statutarie collegate alla tutela degli interessi morali, professionali ed economici degli iscritti, opera in subiecta materia come impresa. Giova sul punto ricordare che la normativa antimonopolistica, in armonia con gli indirizzi comunitari, recepisce una nozione di impresa più ampia di quella tradizionale sottesa all’art. 2082 c.c., comprensiva degli organismi associativi operanti come agenzie di vendita esclusiva in relazione alla gestione di diritti, come nella specie, dal contenuto tipicamente economico. Gestione i cui proventi nel concreto vengono destinati al perseguimento degli scopi statutari, con particolare riguardo ai profili mutualistici. Tanto premesso, devesi rimarcare che in linea generale il nostro ordinamento, salvo non si verta in tema di settori vitali e di interessi generali, considera l’esercizio del diritto di esclusiva come legittima forma di sfruttamento di un bene (intellettuale o industriale) da parte del titolare. La titolarità del diritto implica in via strutturale la possibilità, in capo al titolare, di orientarsi nell’esercizio della politica lato senso imprenditoriale reputata più conveniente, circa la forma di sfruttamento più redditizia. Di qui la praticabilità di una scelta in linea tendenziale insindacabile tra le varie modalità rappresentate dalla produzione o gestione diretta del bene economico, dalle cessioni plurime, dalla cessione in toto dell’esclusiva ovvero, in ipotesi, dalla rinuncia allo sfruttamento. Non è sul punto seriamente dubitabile che, nell’esercizio della libertà di impresa che le compete, l’AIC, ove lo avesse reputato conveniente dal punto di vista economico, avrebbe potuto intraprendere direttamente l’attività di produzione delle raccolte o collezioni di figurine connesse ai campionati di calcio e collocarle direttamente sul mercato. La commercializzazione del prodotto, ricavato dai diritti esclusivi oggetto di concessione da parte dei titolari originari, avrebbe costituito esercizio tipico del diritto di impresa, non limitabile, nell’ottica dell’art. 2 della legge del 1990, attraverso l’imposizione di un obbligo di divisione con altri operatori commerciali del mercato. La possibilità dell’esercizio in prima persona dell’attività di commercializzazione di un diritto di cui si vanta la titolarità esclusiva comporta, sempre in via di principio, la libertà di scelta circa l’identità ed il numero dei soggetti ai quali affidare l’opera di commercializzazione. La titolarità dell’esclusiva comporta uno jus excludendi alios dalla commercializzazione del prodotto e si condensa nella libertà di decidere se ed entro quali limiti disporre del proprio diritto in favore di terzi. In quest’ottica gli accordi che trasferiscono a terzi lo jus excludendi non configurano un’intesa restrittiva della concorrenza vietata dalla legge antitrust ma anzi risultano procompetitivi: il titolare consente uno sfruttamento del diritto che altrimenti, salva la ricorrenza di esigenze di interesse sociale, sarebbe comunque precluso ai terzi. Un obbligo di contrarre con i terzi è configurabile ove l’esclusiva, lunghi dal derivare dalla pertinenza ad un solo referente soggettivo della titolarità della risorsa, derivi da una determinazione autoritativa della P.A. e, più in generale, come si vedrà in seguito, sia imposta dalla tutela dell’interesse dei consumatori. In sostanza, così come costituisce esercizio di libertà si impresa la possibilità di gestire direttamente il prodotto piuttosto che affidarne ad altri la commercializzazione, non dissimilmente deve opinarsi in merito alla traslazione del relativo compito in capo a terzi. Nella specie, per l’appunto, l’AIC, sulla base delle risultanze di contati informali, ha reputato più conveniente, anche alla luce delle esperienze pregresse, l’affidamento in prevalenza (contratto del 1992) o in esclusiva(stipulazione del 1995) ad un unico soggetto, per via della valutazione, oltre che del corrispettivo pattuito per lo sfruttamento della posizione di privilegio, dei proventi derivanti dalla royalties calcolate percentualmente in rapporto alle vendite. Non è illogico sul punto ritenere che un soggetto che goda dell’esclusiva, in considerazione degli introiti sicuri derivanti dallo sfruttamento della posizione solitaria sul mercato, abbia la possibilità di investire in modo più massiccio, articolare in modo più variegato la politica digestione del prodotto e, per l’effetto, garantire al cedente un introito maggiore di quello assicurabile da una molteplicità di soggetto equiordinati, sottoposti alle forche caudine dell’alea della concorrenza di altri operatori.

[50] Prosegue la sentenza: 3c) Dalle considerazioni che precedono deriva che nella specie si verte in tema di esercizio di un diritto di privativa da parte del titolare, concretentesi nell’opzione, reputata economicamente più conveniente in un’ottica imprenditoriale, della cessione preferenziale o totale in testa ad un unico referente. Detta ricostruzione consente al Collegio di convenire con il primo Giudice in merito alla non qualificabilità degli accordi di che trattasi a guisa di intese restrittive della concorrenza ai sensi dell’art. 2 della legge n.287/1990. Per definizione l’intesa costituisce un accordo capace di creare una situazione nuova, a sua volta specificamente diretta ad impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza. Non ricorrono per motivi ontologici i requisiti dell’intesa ove l’accordo sia sprovvisto della capacità di generare un quid novi, ma miri a disciplinare il regime della medesima situazione preesistente, con il solo corollario della sostituzione di un soggetto ed altro soggetto.

Si ponga mente sul punto alla circostanza che l’infungibilità del bene oggetto di licenza, ossia la commercializzazione delle immagini dei calciatori in tenuta da gioco, comporta una sostanziale unicità e non sostituibilità del prodotto rispetto a collezioni di figurine relative a soggetti diversi e, quindi, risulta capace di determinare un contesto di separatezza in cui opera il soggetto titolare. Allo stesso modo in cui la gestione diretta del prodotto dell’AIC non avrebbe potuto creare una turbativa del mercato, e ciò in virtù della non preesistenza di un mercato e della riconduzione del diritto da commercializzare in capo ad un unico soggetto per via della pregressa esclusiva, del pari è da escludere che una turbativa della concorrenza ai sensi dell’art. 2 possa derivare dall’affidamento della gestione del medesimo prodotto a soggetto diverso dal precedente titolare del diritto, a sua volta investito dai titolari originari. Il vincolo negoziale creato nella fattispecie non fuoriesce dai binari delle concessioni di privative su beni immateriali (siano essi di proprietà intellettuale o industriale), non concretizzanti ex se intese anti concorrenziali, e segnatamente pattuizioni restrittive della concorrenza.

Non può venire in rilievo una limitazione dell’assetto concorrenziale allorquando la concorrenza sia in radice esclusa, ossia la situazione monopolistica preesista sia pure in forma virtuale mercé la mancata intrapresa dell’iniziativa economica diretta da parte del titolare del diritto allo sfruttamento e venga solo trasferita con l’accordo. Ancor più sinteticamente la posizione monopolistica non deriva dalle intese incriminate ma dalla titolarità a monte dell’esclusiva. In definitiva l’esclusiva (totale o parziale) di cui risulta titolare la Panini, lungi dall’atteggiarsi a conseguenza di un accordo idoneo ad immutare in senso negativo il gioco della concorrenza, costituisce il portato del monopolio pregresso dell’AIC, intrinseco nella titolarità del diritto, in merito alla utilizzazione giuridica di un prodotto confezionato attraverso la cessione dei diritti da parte dei titolari originari anch’essi in via esclusiva. Non assume sul punto soverchio rilievo la circostanza che nella specie il diritto non spetti in via originaria all’AIC ma si consolidi in capo a questa informa derivata per effetto degli accordi intervenuti con i titolari in partenza, ossia i calciatori. In disparte la considerazione che l’AIC si presenta quale organo esponenziale dell’interesse dei singoli atleti, va rimarcato che le modalità con le quali si costituisce il diritto di esclusiva, posta la non contestazione delle medesime e del risultato finale derivatone, nulla spostano sul punto della idoneità di un’intesa volta alla cessione dell’esercizio dell’esclusiva ad alterare un equilibrio concorrenziale in partenza inimmaginabile per difetto della concorrenza medesima relativamente al prodotto specifico.

Tali essendo le coordinate giuridiche della vicenda, può convenirsi che l’esercizio tipico del diritto di privativa, id est la cessione dell’esercizio della stessa al miglior offerente ai fini della massimizzazione del profitto, si atteggia ad espressione della libertà di impresa non suscettibile di censura o conformazione in chiave anticoncorrenziale ove non debordi nel tentativo abusivo di perseguimento di obiettivi esulanti dalla connotazione propria del diritto, ossia non riveli una distorsione funzionale etichettabile in termini di abusività e di capacità invasiva e distorsiva ai danni di altri operatori presenti sul mercato. Deve in altri termini escludersi, in conformità ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria, che la concessione di un’esclusiva da parte dell’unico titolare della risorsa necessaria per il confezionamento del prodotto, possa ex se innescare una violazione dell’art. 85 del trattato CE, in quanto la semplice sostituzione di un soggetto ad altro soggetto nell’esercizio di esclusiva incontestabilmente di pertinenza di quest’ultimo si riflette in un puro mutamento soggettivo che è ontologicamente idoneo a determinare un’alterazione del gioco della concorrenza. L’equilibrio generale e l’accessibilità de mercato non sono all’evidenza incisi a seconda che l’attività in via esclusiva di commercializzazione delle figurine venga esercitata da parte del titolare del diritto (nella specie dall’AIC) ovvero dal soggetto che abbia stipulato con quest’ultimo il contratto di licenza (la Panini). In ogni caso non muta il dato oggettivo della presenza di un unico referente soggettivo legittimato alla commercializzazione del prodotto. La stipulazione dell’accordo non sortisce un esito peggiorativo nel confronto tra situazione concorrenziale prodotta dall’accordo e situazione concorrenziale verificabile in assenza del medesimo.

[51] Al punto 3d) della motivazione della sentenza viene ulteriormente precisato che “ Tali essendo i presupposti della vicenda in relazione alla causa reale della limitazione concorrenziale, devesi ritenere che, esclusa l’emersione di un’intesa restrittiva a fronte della fattispecie relativa alla cessione di un diritto di esclusiva da parte del soggetto risultato unico titolare della stessa, il quesito al quale avrebbe dovuto rispondere il Garante riguarda il mantenimento della condotta tenuta dall’associazione calciatori, in sede di intese pattizie con la Panini, nei limiti fisiologici segnati dal legislatore in caso di titolarità di esclusiva o di posizione preminente sul mercato ovvero l’esorbitanza rispetto agli stessi con l’assunzione delle caratteristiche patologiche dell’abuso.

In particolare, ammesso e non concesso che il dominio insito in re ipsa nel diritto di esclusiva sia compatibile con la configurazione di un mercato di riferimento e che in particolare di abuso di posizione dominante o monopolistica possa parlarsi ove difetti il dato fattuale dell’operatività concreta del titolare sul mercato, si pone il problema, non esplorato dall’Autorità, della configurazione di una situazione di monopolio ingenerante un obbligo a contrarre.

Segnatamente, il baricentro interpretativo si sposta verso l’emersione, in caso di titolarità di un diritto esclusivo, di un obbligo a contrarre con una pluralità di interlocutori, ove si verta in tema di attività non relativa alla gestione di servizi pubblici o alla fruizione di beni essenziali, più in generale ove si tratti di attività, come nella specie, difficilmente configurabile in termine di rilevante e primario interesse collettivo. In specie, non è stata presa in considerata la cristallizzazione, in relazione ai prodotti in questione, di esigenze sociali idonee ad innescare l’abdicazione o la limitazione del diritto alla massimizzazione del profitto.

Premessa l’esorbitanza rispetto alla sfera cognitiva del Collegio della verifica della ricorrenza o meno dei presupposti dell’art. 3 della legge n. 287/1990,con specifico riguardo alla configurazione di un mercato di riferimento al quale ricondurre l’assunzione di posizione egemonica, le argomentazioni degli appellanti in punto di irrilevanza del richiamo all’art. 2 ovvero all’art.3 della legge n. 287/1990 stante l’attagliabilità delle argomentazioni del Garante anche alla fattispecie dell’abuso di posizione dominante sono in linea di principio contraddette dalla considerazione che la norma in tema di abuso, diversamente dalla disciplina in materia di intesa restrittiva, richiede, per quel che riguarda la fattispecie dell’art. 3 lett.b (impedimento o limitazione della produzione, degli sblocchi o degli accessi al mercato, allo sviluppo tecnico o del processo tecnologico), il presupposto ulteriore, non scrutinato dall’Autorità Garante, della derivazione dalla condotta abusiva di un pregiudizio ai danni dei consumatori, sub specie di variazioni peggiorative su prezzi, quantità, qualità e varietà dei prodotti immessi sul mercato.

Non è dubitabile che detto requisito aggiuntivo rispetto ai tasselli dell’intesa restrittiva, è stato contemplato dal legislatore in virtù della considerazione che la lesione della sfera dei soggetti interessati ad entrare in un mercato non sono considerati sufficienti, in un mercato già inquinato in origine dall’assenza o dalla penalizzazione della concorrenza, a far scattare la risposta negativa dell’ordinamento, ove non si profili altresì un vulnus ai danni dei consumatori.

Per converso, il provvedimento contestato, pur conducendo un’attenta indagine microeconomica in merito alla problematica sostituibilità del prodotto, non è arricchito dalla verifica degli effetti negativi a sfavore degli acquirenti delle figurine, sub specie di peggioramento, sul piano qualitativo ed economico, dall’offerta ai consumatori e delle determinazioni conseguentemente assumibili da questi ultimi.

Non è in sostanza acclarato che l’offerta del prodotto editoriale da parte di un solo titolare della licenza comporti una maggiore esosità ed un peggioramento qualitativo rispetto alle condizioni praticabili in caso di offerta promanante da una molteplicità di soggetti.

[52] Come rileva CAFFERATA R., Tendenze strutturali della crescita dello sport come “business”, in Economia dir. terziario 1998,I, 7.

[53] Per una compiuta analisi dottrinaria e giurisprudenziale della giustizia sportiva e della portae del vincolo di giustizia, cfr. TORTORA-IZZO- GHIA., Diritto Sportivo, in Giurisprudenza sistematica di diritto civile e commerciale, Fondata da BIGIAVI, Torino, 1998, 191 e ss.

[54] R. CAPRIOLI, L’autonomia normativa delle federazioni sportive nazionali nel diritto privato, Napoli, 1997, p.132

[55] FRASCAROLI, voce Sport cit., 528, ribadisce che l’ordinamento sportivo, pur nella sua innegabile autonomia normativa e regolamentare, non può precludere a chi ne entra a far parte il diritto costituzionalmente garantito di adire il giudice statale ogniqualvolta ai lamenti la lesione di diritti soggettivi e di interessi legittimi

[56] “la rilevanza pratica della differente regolamentazione deriva dal fatto che, ove l’interprete ritenga applicabile la normativa statale contrastante con quella sportiva essa in via di massima si impone ai soggetti dell’ordinamento sportivo i quali fanno contemporaneamente parte dell’ordinamento statale”. F. FRACCHIA, Sport , voce Dig. Disc. Pubbl., vol XIV,Torino, 1999, 471.

[57] BIANCA, le autorità private, NAPOLI 1977, p.48

[58] LUISO, la giustizia sportiva, Milano, 1975.

[59] Cons. di Stato, sez. VI, 16 settembre 1998, n. 1257, in Giur. It., 1999, 407 dove si afferma che “la clausola compromissoria contenuta negli statuti delle federazioni sportive nazionali che impone alle società sportive di accettare la piena e definitiva efficacia di tutti i provvedimenti e le decisioni adottate nei loro confronti dagli organismi sportivi a ciò delegati, può operare solamente nell’ambito strettamente tecnico-sportivo, come tale irrilevante per l’ordinamento dello stato , ovvero nell’ambito in cui ciò sia consentito dalla natura giuridica degli interessi legittimi, in particolare a causa del loro intrinseco collegamento con un interesse pubblico, ed in forza dei principi sanciti dall’art.113 Cost., sono insuscettibili di formare oggetto di rinunzia preventiva, generale e temporalmente illimitata alla tutela giurisdizionale, e devono quindi essere tutelati innanzi al giudice amministrativo.”

[60] Cons. Stato, sez. IV, 30.09.1995, n. 1050, in Giust. Civ., 1996, p.586

[61] Coll. Arb.17 gennaio 1994, in arch, giur. oo. pp., 1996, 39, precisa che “nelle ipotesi in cui la controversia è sottratta per legge alla cognizione del giudice privato per essere la relativa materia devoluta non al giudice ordinario, bensì a quello amministrativo, difetta la potestas iudicandi degli arbitri

[62] Invero, l’art. 1, comma 1, del progetto di legge sulla riforma del vincolo di giustizia, dispone : “ 1. Le restrizioni al diritto alla tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi legittimi degli affiliati e dei tesserati, individuate come vincolo di giustizia nel vigente ordinamento sportivo, sono modificate secondo i principi che la presente legge determina.

[63] Sempre l’art. 1, tittolato “modifica del vincolo di giustizia”, nei successivi commi così dispone” 2. Gli affiliati ed i tesserati possono adire le autorità federali, previste dai rispettivi statuti approvati dal CONI, per la tutela dei loro diritti ed interessi, nonché per la risoluzione di controversie, che siano connesse all’attività espletata all’interno della federazione. In giudizio vanno osservate le regole di giustizia di riferimento.

3. I provvedimenti adottati dagli organi delle federazioni sportive nazionali hanno piena efficacia nell’ambito dell’ordinamento sportivo e nei confronti di tutti i soggetti, società, associazioni, e persone fisiche, tesserati ed affiliati alla federazione.

4. una volta divenuta definitiva ai sensi delle disposizioni contenute nei regolamenti federali citati, entro il termine di 60 giorni dal ricevimento della pronuncia motivata, è possibile contestare la decisione di cui al comma precedente, intentando regolare azione giudiziaria dinanzi all’organo giudiziario competente. Il giudizio così instaurato si svolge, in ogni stato e grado, secondo il rito relativo.

[64] Infatti, l’art. 1, comma 5, prevede che “ al di fuori del caso previsto nel comma 2 della presente legge, gli affiliati e i tesserati, per la tutela dei loro diritti e interessi legittimi, nonché per la risoluzione di controversie anche attinenti all’attività espletata all’interno della federazione e controversie insorte tra associati e fra questi e la federazione stessa, possono direttamente adire l’autorità giudiziaria. Il giudizio instaurato si svolge, in ogni suo stato e grado, secondo il relativo. Le sentenze passate in giudicato non sono impugnabili dinanzi agli organi di giustizia sportiva, interni alle federazioni sportive nazionali.”

[65] CAPRIOLI, L’autonomia normativa delle federazioni sportive nazionali nel diritto privato, Napoli, 1997. La recente legislazione pare confermare le opinioni espresse dall’A. dal momento che definisce per legge le Federazioni sportive associazioni con personalità giuridica di diritto privato e le assoggetta, per quanto non espressamente previsto dal decreto legislativo, alla disciplina del codice civile e le sottopone alla procedura di riconoscimento della personalità di diritto privato prevista dall’art. 12 del codice civile.

[66] Di questo avviso è LUISO, in La giustizia sportiva, Milano 1975, 343ss. Deve perciò ammettersi in ogni caso la possibilità di impugnare dinanzi al giudice ordinario il lodo emesso dall’organo giudicante sportivo nonostante qualunque contraria prescrizione contenuta nelle carte federali essendo nullo, per questa parte, perché contrario all’ordine pubblico, il vincolo di giustizia.

[67] L’Art. 2 che disciplina la cd. clausola compromissoria al primo comma così recita “ Al di fuori dei casi di cui ai commi 2 e 5 dell’articolo 1, le controversie di natura economica insorte fra i diversi soggetti aderenti alla federazione, possono essere, di comune accordo fra le controparti, deferite a collegi arbitrali, a norma dell’articolo 808 e seguenti del codice di procedura civile”

[68] R. FRASCAROLI, voce Sport cit., p. 532

[69] F.FRACCHIA, in Sport, voce Dig. Disc.pubbl., Torino, 1999, p. 473.

[70] Tale necessità è sentita atteso che, come rileva autorevole dottrina, se sinora non si sono verificati contrasti insanabili tra gli ordinamenti questo è accaduto per la buona volontà degli interessati. In tal senso GIANNINI, Ancora sugli ordinamenti giuridici sportivi, in Riv. Trim. dir. Pubbl. 1996, 671.

Note

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