Diana-Urania Galetta

1. Nell’offrire il mio doveroso e sentito tributo alla memoria del caro Antonio Carullo[1] – al quale devo oltretutto uno dei miei più preziosi allievi, suo figlio Gherardo – vorrei concentrarmi in particolare su una delle monografie più risalenti di Antonio Carullo: quella del 1979 sulla prassi amministrativa[2]; e, in particolare, sulle sue assai interessanti riflessioni a proposito de “la prassi come espressione dell’organizzazione amministrativa”[3].

Questo per dimostrare l’attualità del suo pensiero. E, più precisamente ancora, la rilevanza di queste sue riflessioni rispetto ad un tema “caldo”, e di cui mi sono molto occupata negli ultimi dieci anni: quello della transizione digitale della Pubblica Amministrazione, con i suoi specifici nodi problematici e le criticità che restano tuttora da affrontare.

È in effetti proprio di pochissimi giorni fa l’approvazione definitiva da parte del nostro Parlamento – lo scorso 23 settembre, precisamente – della legge italiana sull’Intelligenza Artificiale[4].  E debbo subito rimarcare che, al di là della immancabile “clausola di invarianza finanziaria” in base alla quale “Le amministrazioni pubbliche interessate provvedono all’adempimento delle disposizioni della presente legge con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”  (art. 27), nessun riferimento è fatto nel testo normativo appena approvato dal nostro Parlamento all’impatto dell’Intelligenza Artificiale (e delle TIC più in generale) sull’amministrazione intesa come organizzazione.

Eppure, come osservava Antonio Carullo già nella sua monografia del 1979, “il dato fondamentale è (…) rappresentato dall’esame della natura costitutiva della prassi posta in relazione con il tipo di organizzazione amministrativa in un determinato momento storico”[5].

Per dirla ancora più chiaramente: il dato fondamentale è come la prassi sia espressione stessa dell’organizzazione amministrativa, in quanto “doverosa ed obbligatoria nella particolarità della sua natura costituita dall’essere un’espressione del complesso organizzato capace di scegliere all’interno degli obblighi altrove stabiliti il miglior modo d’agire”[6].

2. Ma prima di arrivare a spiegare come questo incide in un ambiente dominato dalle nuove tecnologie dell’informazione e della comunicazione (IA, ma non solo), vorrei ricordare le illuminanti pagine in cui Antonio Carullo mette in evidenza gli elementi distintivi tra consuetudine e prassi.

“Fermo restando il fatto che la prassi si ricollega alla consuetudine” ci dice, “La prassi è il risultato di un modo uguale di dare soluzione a fattispecie fra loro identiche posto in essere dalla amministrazione”; ma (nella prassi) non vi è “nessuna voluntas populi che legittimi un simile operato, ma solo un’autolimitazione in tal senso dei pubblici poteri”[7].

La prassi infatti – ed ecco che qui emerge già in modo evidente la rilevanza del collegamento con l’organizzazione – “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo, presso un solo ente o presso più enti senza che per la sua vigenza si debba ritenere necessaria l’estensione a tutti quei soggetti che si trovano in una identica situazione”[8]

3. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo – ed applicando all’attualità dell’Amministrazione digitalizzata (o, meglio, che fa uso di strumenti delle tecnologie digitali – algoritmi di Intelligenza Artificiale o altro) – mi pare evidente che – a fronte di una disposizione quale l’art. 14 della legge delega sull’Intelligenza artificiale appena approvata, la cui laconicità mi pare a dir poco sconcertante – saranno ben presto le prassi delle singole amministrazioni a prendere il sopravvento.

Il che è peraltro in linea con la previsione dell’art. 3-bis della L. 241/90 sul procedimento amministrativo che, nella sua versione attuale (post D.L. 76/2020), prevede che “Per conseguire maggiore efficienza nella loro attività, le amministrazioni pubbliche agiscono mediante strumenti informatici e telematici, nei rapporti interni, tra le diverse amministrazioni e tra queste e i privati”. E che lascia dunque campo libero (come ho già più volte scritto ed argomentato) allo sviluppo di prassi autonome di utilizzo (o non utilizzo) di questi strumenti da parte delle singole pubbliche amministrazioni, se non addirittura dei singoli uffici!

Tornando alla nuova legge delega sull’IA appena approvata, dopo avere specificato al comma 1 che “Le pubbliche amministrazioni utilizzano l’intelligenza artificiale allo scopo di incrementare l’efficienza della propria attività, di ridurre i tempi di definizione dei procedimenti e di aumentare la qualità e la quantità dei servizi erogati ai cittadini e alle imprese, assicurando agli interessati la conoscibilità del suo funzionamento e la tracciabilità del suo utilizzo”, i commi 3 e 4 dell’art. 14 – rubricato “Uso dell’intelligenza artificiale nella pubblica amministrazione” – specificano in effetti espressamente che sono le singole pubbliche amministrazioni che “adottano misure tecniche, organizzative e formative finalizzate a garantire un utilizzo responsabile dell’intelligenza artificiale”; e che sono le singole pubbliche amministrazioni che “provvedono agli adempimenti previsti dal presente articolo con le risorse umane, strumentali e finanziarie disponibili a legislazione vigente”. Ed ovviamente ad organizzazione amministrativa invariata.

Non pare perciò essere entrato nel radar nel nostro legislatore un fatto incontestabile: e, cioè, la rilevanza dell’organizzazione pubblica in un contesto di amministrazione digitale.

Sembra essere sfuggita  del tutto la circostanza che, se si vuole governare l’Amministrazione digitale , occorre spostare l’attenzione dal momento ultimo, quello dell’esternazione formale della volontà (algoritmica) da parte dell’organo, al dato organizzativo interno: che evidentemente condiziona l’attività materiale e di gestione delle tecnologie digitali (algoritmi o altro) da parte delle amministrazioni pubbliche: quella di ogni singolo ufficio, probabilmente.

Attività materiale che si consoliderà in prassi amministrative il cui impatto è facilmente immaginabile.

Ed il cui risultato finale sarà – seguendo il ragionamento di Antonio Carullo su come la prassi concretamente si sviluppa all’interno delle pubbliche amministrazioni – quello di una inevitabile frammentazione: l’opposto esatto di quanto auspicato dai documenti esplicativi del PNRR, che tanti soldi ha investito in questo specifico ambito.

Sicché, il cittadino si troverà alla lunga di fronte non ad una Pubblica amministrazione transitata al digitale  – quella che io e Juan Gustavo Corvalan battezzavamo nel 2019 come “Amministrazione 4.0”[9] – ma piuttosto di migliaia di pubbliche amministrazioni, con prassi fra loro anche molto diverse: se è vero – come ci spiegava Antonio Carullo – che la prassi, diversamente dalla consuetudine “può nascere e svilupparsi in un solo ufficio od organo”[10].

4. Non ho bisogno, a questo punto, di usare altro del prezioso (ed assai limitato) tempo a nostra disposizione, oggi, per mettere in evidenza quello che, a questo punto, sarà già chiaro a tutti gli autorevoli partecipanti a questo seminario in onore di Antonio Carullo: e, cioè, la pericolosità di tutto ciò per il cittadino e per la tutela dei suoi diritti (meglio dire “posizioni giuridiche” davanti ad una platea di amministrativisti). A fronte di un agire amministrativo che risulterà – come ho tentato di spiegare – probabilmente ancora più differenziato e frammentato di quanto non lo sia già, ad oggi.

Ma non solo la tutela delle prerogative private ne subirà nocumento. Seguendo il ragionamento di Antonio Carullo sulla prassi e le sue conseguenze, anche la stessa cura degli interessi pubblici cui l’amministrazione è preposta ne subirà nocumento[11]. Posto che, come lui ben ci ricorda, “A ben considerare (…) la prassi costituirà un mezzo di vincolo per l’estrinsecazione della funzione molto più forte di quella rappresentata dal precedente giudiziario”[12].

Sicché – e concludo – un insegnamento importantissimo sul quale ancora oggi il libro di Antonio Carullo sulla prassi amministrativa deve assolutamente indurci a riflettere – e a maggior ragione in un contesto di Amministrazione digitalizzata (o 4.0 che dir si voglia) – è di come le scelte organizzative, troppo spesso trascurate dal legislatore (che le considera evidentemente ancillari), abbiano invece una indiscutibile rilevanza giuridica. Una rilevanza giuridica che è direttamente correlata, da un lato, alla tutela dei cittadini e al rispetto del principio di eguaglianza in questa tutela, che è sancito dall’art. 3 della nostra Costituzione. Dall’altro lato, è una rilevanza giuridica che è correlata strettamente alla qualità dei risultati che l’amministrazione pubblica può conseguire; ma anche e soprattutto, direi, alla possibilità stessa di perseguimento di quelle finalità pubbliche che sono la ragion d’essere stessa del suo esistere.

5. Grazie, dunque, ad Antonio Carullo per averci regalato questa bella (ed ancora assai attuale monografia). Un contributo monografico che, a distanza di ben 46 anni dalla sua pubblicazione, ancora ci induce a riflettere su quelle che sono le reali dinamiche di funzionamento delle amministrazioni pubbliche. Dinamiche che, purtroppo, il nostro legislatore ancora oggi si ostina a sottovalutare (se non ad ignorare tout court). Tutto preso, come è, dall’inseguire il moderno e l’attuale. E dimenticandosi che, soprattutto nelle pubbliche amministrazioni (ma in generale nella società), ogni innovazione può vivere e prosperare solo se è in grado di fare i conti adeguatamente con l’esistente e con la storia: da qui la rilevanza ancora oggi importantissima della prassi nel diritto amministrativo, e della sua analisi e comprensione come fenomeno sociale e giuridico.

[1] Si tratta della versione scritta della relazione tenuta a Bologna, il 26 settembre 2025 in occasione del Convegno “Antonio Carullo. Il pensiero e le opere”, organizzato presso l’Università degli studi di Bologna, Sala Armi Palazzo Malvezzi (via Zamboni 22, Bologna).

[2] A. Carullo, La prassi amministrativa, Tipografia Editoriale Vittore Gualandi, Vicenza, 1979, 289 pp.

[3] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 11.

[4] Legge 23 settembre 2025, n. 132, Disposizioni e deleghe al Governo in materia di intelligenza artificiale.

[5] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 39.

[6] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 49.

[7] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 65 s.

[8] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[9] D.U. Galetta, J.G. Corvalán, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it (http://www.federalismi.it), fasc. 3/2019, 6 febbraio 2019, p. 1 ss.

[10] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 66 s.

[11] A. Carullo, La prassi amministrativa cit.,  passim  e in particolare p. 36 e p. 43.

[12] A. Carullo, La prassi amministrativa cit., p. 104.

L'articolo Prassi e organizzazione amministrativa: l’attualità del pensiero di Antonio Carullo all’epoca della amministrazione digitale proviene da Giustamm.

Autore: Diana-Urania Galetta

Pubblicato in AA.VV. (a cura di M.A. Sandulli), Riforma della L. 241/1990 e processo amministrativo, Quaderni de Il Foro amministrativo – TAR, quaderno n. 2 (reperibile anche come supplemento al fascicolo 5-6/2005),Giuffré, Milano, 2006, pp. 89-110

Sommario: 1. Breve premessa.- 2. L’art. 21-octies nelleprime applicazioni giurisprudenziali. 2.1. Sull’interpretazione dell’art. 21-octies come norma di carattere processuale.- 2.2. Le pronunzie maggiormente garantiste.- 2.3. Segue. I dubbi di legittimità costituzionale e i tentativi giurisprudenziali di fornire un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 21-octies, comma 2.- 2.4. Le pronunzie che applicano in modo estensivo la previsione dell’art. 21-octies, comma 2.- 2.5. Segue. Il caso “controcorrente” della lista Mussolini. – 2.6. Obbligo di motivazione del provvedimento e art. 21-octies. – 2.7. Sanatoria dei vizi, procedimento, processo, principio di separazione dei poteri e ruolo del giudice amministrativo: gli aspetti maggiormente problematici.- 2.8. Il richiamo all’art. 21-octies per un’ipotesi di mancato rispetto del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?- 3. La previsione ex art. 21-octies e i modelli stranieri di riferimento.- 4. L’art. 21-octies e il diritto comunitario.- 5. Conclusioni.

1. Breve premessa.
Come è stato a più riprese sottolineato da autorevoli esponenti della nostra dottrina amministrativa,nel corso dei numerosi Convegni organizzati a seguito dell’approvazione della legge n. 15/2005 di riforma della legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/90, il compito primario della dottrina non è di criticare le norme ad essa sgradite. Lo sforzo della dottrina deve tendere, piuttosto, ove possibile, a ricondurre dette norme a sistema, fornendo di esse un’interpretazione conforme al quadro giuridico già esistente, in cui esse devono necessariamente calarsi[1].
Ma naturalmente, al di là di ciò che suggerisce la dottrina, è quanto sostengono i giudici nelle loro sentenze ad avere poi, di fatto, una ricaduta in termini concreti sull’interpretazione delle norme e, di conseguenza, sul cittadino. E’ la giurisprudenza che fornisce quell’interpretazione delle norme che si cristallizza, anche nel nostro sistema (pur non di common law) sotto forma di diritto giurisprudenziale. E appare necessario perciò, onde potere trarre un primo bilancio sul rapporto costi-benefici prodotto dalla norma in esame, procedere ad un’analisi delle prime applicazioni giurisprudenziali dell’art. 21-octies da parte dei nostri Tribunali amministrativi.
Soltanto a conclusione di questa indagine potrà trarsi un primo bilancio concreto circa l’impatto dell’art. 21-octies sul nostro sistema di tutela giurisdizionale amministrativa e valutare, se questa norma davvero rappresenti un’inaccettabile limitazione del diritto d’azione, che si pone in contrasto con le previsioni contenute negli articoli 24 e 113 della nostra Costituzione e se vi sia – come parimenti ritengo – anche un’incompatibilità della norma medesima con le garanzie poste dal diritto comunitario.
Nel contesto del dibattito sorto fra chi – al pari di chi scrive – ha aspramente criticato la norma e chi, invece, ha reputato questo atteggiamento della dottrina come eccessivamente ed aprioristicamente critico nei confronti di una norma che, tutto sommato, potrebbe essere innocua ove interpretata in maniera conforme al sistema, l’esame delle prime applicazioni giurisprudenziali relative all’art. 21-octies consentirà, infatti, di spostare l’attenzione dall’ambito delle mere opinioni e della dialettica dottrinaria pura, all’ambito della realtà concreta: quella realtà che vive nelle sentenze dei tribunali amministrativi e che incide materialmente nella vita degli amministrati depauperandoli, in ipotesi, di quelle garanzie che la legge n. 241/90 sul procedimento amministrativo aveva voluto loro riconoscere, come segno di progresso e di civiltà giuridica[2].

2. L’art. 21-octies nelleprime applicazioni giurisprudenziali.

2.1. Sull’interpretazione dell’art. 21-octies come norma di carattere processuale.
Ad un esame della giurisprudenza dei TAR posteriore alla data di entrata in vigore della legge 11 febbraio 2005, n. 15, fissata nell’8 marzo 2005, la prima cosa che colpisce è, anzitutto, la incredibile quantità di pronunce giurisprudenziali che, dall’8 febbraio ad oggi, hanno già fatto espresso riferimento alla norma in questione. Si tratta, in effetti,già di più di un centinaio di sentenze[3].
Come noto, infatti, alla norma in questione è stata riconosciuta dai giudici amministrativi la natura di norma processuale, come tale applicabile anche alle controversie sorte prima della sua emanazione[4]. Aspetto quest’ultimo che, tuttavia, per diverse ragioni non appare invece così pacifico a chi scrive.
Anzitutto, sul piano formale, va rilevato come la norma in questione risulti inquadrata in una legge di modifica della legge generale sul procedimento amministrativo, che non ha invece modificato in alcun modo la legislazione in tema di processo amministrativo[5].
Ma quello che più rileva, a parere di chi scrive, è il dato di carattere sostanziale: e, cioè, quello che concerne l’innegabile aggravamento della posizione di ricorrenti che abbiano presentato un ricorso nella vigenza del regime precedente e che si vedono ora respingere il ricorso in ragione di uno ius superveniens a loro sfavorevole[6]. In sostanza, le regole del gioco sono state cambiate in modo a loro sfavorevole durante la partita. Di più: nel nostro diritto processuale amministrativo non esiste alcuna norma paragonabile a quella del § 80, comma 1, della VwVfG tedesca, che statuisce che la P.A. autrice del provvedimento impugnato è tenuta a rimborsare al ricorrente le spese necessarie per l’esercizio del suo diritto e la difesa dello stesso “… anche qualora il ricorso non sia stato accolto solo perché, ai sensi del § 45, la violazione di previsioni sul procedimento o sulla forma è irrilevante” [7]. Sicché, nellatotalità delle pronunzie esaminate,il giudice non ha mai condannato l’Amministrazioneautrice delprovvedimento viziato a pagare lei le spese del giudizio, ma ha sempre operato una compensazione delle spese di giudizio[8]. E nulla gli vieterebbe – ora che il principio dell’irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento è codificato – di decidere, addirittura, per una condanna integrale del ricorrente soccombente in giudizio al pagamento delle relative spese, dando così vita ad una situazione paradossale del tipo “danneggiato e beffato”.

2.2. Le pronunzie maggiormente garantiste.
Allo scopo di evitare il rischio di essere tacciati di eccessivo pessimismo nei riguardi dell’atteggiamento dei nostri giudici amministrativi, l’esame delle pronunce giurisprudenziali sull’art. 21-octies prenderà l’avvio da quelle pronunzie nelle quali i giudici hanno interpretato la norma in giusta considerazione di quelle esigenze di garanzia del cittadino sottese alle previsioni dellalegge sul procedimento n. 241/90.
Le pronunce in questione sono, per il vero, numerose e sidistinguono per la particolare attenzione dimostrata nei confronti della garanzie procedimentali, in particolare per quel che concerne le garanzie partecipative connesse alla comunicazione d’avvio ex art. 7 della L. 241/90.
In questo senso si distingue, anzitutto, la posizione della sezione II del TAR Sardegna che, in diverse pronunzie,ha sottolineato come per l’ipotesi di provvedimenti discrezionaliemanati violando l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 241/90, la conseguenza necessaria, anchedopo l’approvazione della previsione ex art. 21-octies, dovrà essere l’annullamento del provvedimento impugnato ove “… sulla base degli atti depositati dall’Amministrazione e degli elementi di diversa natura acquisti in giudizio non può ritenersi raggiunta … la prova richiesta dalla norma”[9]. Ai sensi, infatti dell’art. 21-octies, comma 2, alinea 2, “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”[10].
Nella stessa direzione vanno le pronunzie della sezione II di Napoli del TAR Campania, che sono sempre relative all’ipotesi di provvedimenti emanati senza previa comunicazione di avvio del procedimento. Anche qui il collegio afferma che, se è vero che, in relazione al sopravvenuto disposto del comma 2, alinea 2, dell’art. 21-octies della legge n. 15/2005, specificamente riferito alla violazione procedimentale dell’art. 7, la norma in questione è applicabile “… tanto alla ipotesi di atto vincolato che a quella di atto discrezionale… . Tuttavia nella fattispecie l’amministrazione, pur costituita in giudizio, non ha evidenziato alcun elemento che potesse dar luogo ad un esame del Collegio in tal senso, sì che – incombendo sulla stessa il relativo onere processuale – non può superarsi il diaframma frapposto dal doveroso rispetto delle garanzie procedimentali”[11].
Viceversa, il TAR Puglia, Lecce, sezione II, con la sentenza n. 2913/05 fa correttamente applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, alinea 2,quando afferma che, sebbene il provvedimento impugnato sia senza dubbio un provvedimento discrezionale,la mancata comunicazione d’avvio del procedimento non può condurre all’annullamento del provvedimento impugnato poiché l’Amministrazione ha “… assolto all’onere probatorio previsto”, mentre “… la ricorrente non ha fornito … … alcun elemento di valutazione nuovo ed ulteriore”[12].
Mentre preoccupa un poco, invece, sotto questo specifico profilo, l’atteggiamento della IV sezione del Consiglio di Stato, in quella che è la prima pronunzia di merito del giudice d’appello che fa espressa applicazione della previsione ex comma 2, art. 21-octies. Senza fare infatti minimamente accenno alla questione centrale,circa se l’amministrazione abbia o meno assolto a quell’onere della prova che la norma espressamente le accolla, il Collegio si è limitato, infatti, a sottolineare come“… risulta privo di pregio pure il motivo d’appello attinente al preavviso procedimentale … … asseritamente omesso, sia perché quest’ultimo non occorre in presenza di procedimenti avviati ad istanza di parte o, comunque, nei quali i privati interessati abbiano avuto modo di interloquire adeguatamente (come nella specie), sia perché l’art. 14, legge 11 febbraio 2005 n. 15, ne esclude la necessità quando emerga in giudizio che il provvedimento conclusivo non sarebbe stato diverso nei suoi contenuti (come la giurisprudenza amministrativa aveva già precedentemente sancito in vari casi)”[13].

2.3. Segue. I dubbi di legittimità costituzionale e i tentativi giurisprudenziali di fornire un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 21-octies, comma 2.
Vale a questo punto la pena, tuttavia,di riportare per esteso il ragionamento che sta alla base di talune delle pronunzie richiamate nel precedente paragrafo e, in particolare,di alcune importanti pronunzie della sezione II del TAR Sardegna.
Il discorso del Collegio è esposto compiutamente nei termini seguenti: “Il Collegio non ignora che in dottrina l’art. 21 octies è stato sottoposto a critica, anche per il profilo della sua compatibilità con i principi della Costituzione deducibili dagli artt. 24 e 113 Cost., oltre che per la sua apparente contraddittorietà con la scelta dello stesso legislatore di rafforzare contestualmente l’ambito di applicazione della comunicazione di avvio nel  procedimento.
Di tale norma è, quindi, necessario seguire un’interpretazione restrittiva e rigorosa, poiché altrimenti, in presenza di una obiettiva violazione di legge (mancato o non idoneo avviso di avvio del procedimento), si rischierebbe di limitare il diritto di azione del cittadino.
Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale svolta in violazione delle regole.
Poiché di ogni norma, in via di interpretazione, deve essere ricercato il significato che la renda coerente con i principi costituzionali di buon andamento, di conservazione dei valori giuridici e di ragionevolezza, la disposizione in esame va interpretata nel senso che l’onere della prova deve essere adempiuto dall’amministrazione, con modalità tali da poter essere giudicate sufficienti, secondo i richiamati canoni, se poste in correlazione con l’ampiezza del potere discrezionale esercitato….”[14].
Il ragionamento contenuto nelle pronunzie richiamate, oltre ad evidenziare quei dubbi di legittimità costituzionale della norma e di mancata “coerenza interna” del legislatore, che chi scrive aveva già a suo tempo sollevato[15], richiama all’attenzione tutta una serie di questioni che la dottrina più attenta già da tempo aveva indicato come problematiche[16]. Questioni che, tuttavia, il legislatore ha lasciato irrisolte, demandando così all’interprete il difficile compito di fornire soluzioni il più possibile equilibrate, a fronte di questioni che involgono importanti interessi fra loro confliggenti.

2.4. Le pronunzie che applicano in modo estensivo la previsione dell’art. 21-octies, comma 2.
A fianco all’indirizzo giurisprudenziale testé menzionato – che non a caso si è definito come “garantista” – si trovano un numero crescente di pronunzie che sembrano, invece, salutare con estremo favore la previsione ex art. 21-octies, comma 2, per la quale adottano un’interpretazione estensiva e, più in generale, molto favorevole alla posizione dell’Amministrazione resistente.
Di nuovo senza alcuna pretesa di completezza deve richiamarsi, anzitutto, la sentenza del Tar Veneto, sezione II, n. 935/05, che ha applicato l’art. 21–octies, valutando come legittimo il provvedimento di rimozione e di ripristino dei luoghi di un’insegna pubblicitaria, poichè “… in forza della acclarata natura vincolata del provvedimento e del fatto che il contenuto del provvedimento stesso «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato», il Collegio ritiene che gli altri motivi dedotti, essendo di mero carattere formale (difetto di motivazione; contraddittorietà; omessa acquisizione parere commissione edilizia integrata), seppur astrattamente fondati devono però ritenersi irrilevanti alla luce dell’art. 21 octies, comma 2° dell’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15”[17].
A parte poche eccezioni, tuttavia, la maggior parte delle sentenze che si collocano in questo filone interpretativo fanno riferimento alla sola ipotesi specifica di vizio derivante dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90. E fanno applicazione non della previsione ex comma 2, alinea 1,dell’art. 21-octies, bensì di quella di cui all’alinea 2: in quanto esse si riferiscono a provvedimenti tutti di natura più o meno ampiamente discrezionale.
A tale proposito è infatti necessario ricordare, che ai sensi della previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, può evitarsi l’annullamento di un provvedimento viziato nella forma o nel procedimento solo ove “sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Il che non corrisponde certo ad affermazioni del tipo,che la decisione assunta dall’Amministrazione “… non avrebbe potuto assumere, alla luce delle circostanze di fatto e di diritto, diverso tenore”[18], allorquando “… il quadro normativo non presenta margini di incertezze sufficientemente apprezzabili e l’eventuale annullamento del provvedimento non priva l’amministrazione del potere di riadottarlo”[19].
La prima questione che emerge è, dunque, quella inerente alla più o meno corretta qualificazione del provvedimento come vincolato ed ai dubbi “di sistema” che ne scaturiscono[20],soprattutto laddove emergano problemi di interpretazione della norma o questioni inerenti al c.d. accertamento dei fatti[21].
Ma anche ove si volesse o potesse superare, in concreto, questa specifica questione[22], si deve comunque sottolineare, come non appaiono conformi al tenore della norma richiamata affermazioni giurisprudenziali del tipo che, data la doverosità del provvedimento e l’assenza di margini di apprezzamento in capo all’Amministrazione, il provvedimento non può essere annullato allorquando “… nessuna dimostrazione sia stata data dalla ricorrente … … cosicché appare verosimile che l’apporto partecipativo della stessa al procedimento di autotutela non avrebbe apportato nuovi elementi di giudizio e non avrebbe, pertanto, verosimilmente indotto l’Amministrazione all’adozione di un diverso provvedimento”[23]. La previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, non si accontenta, infatti, di un giudizio di verosimiglianza, ma richiede, espressamente, che la circostanzarichiesta “sia palese” al giudice!
La circostanza che appare, tuttavia, ancora più allarmante a chi scriveè quella tendenza di taluni giudici amministrativi ad interpretare la norma in modo tale da produrre, di fatto, una inversione dell’onere della prova a danno del ricorrente ed in favore dell’Amministrazione, anche nell’ipotesi ex comma 2, alinea 2, dell’art. 21-octies. Ipotesi in cui la norma accolla invece, espressamente, detto onere in capo all’Amministrazione[24]. Si legge, infatti, in talune recenti pronunzie – che si ricollegano ad un indirizzo giurisprudenziale antecedente l’emanazione del 21-octies, già ampiamente criticato da chi scrive[25] – che “… l’omissione della comunicazione ex art. 7 l. n. 241/90 comporta l’illegittimità dell’atto conclusivo del procedimento soltanto nel caso in cui il soggetto non avvisato possa poi provare che, ove avesse potuto tempestivamente partecipare al procedimento stesso, avrebbe potuto presentare osservazioni ed opposizioni che avrebbero avuto la ragionevole possibilità di avere un’incidenza causale nel provvedimento terminale”[26].
Queste pronunzie, oltre a ipotizzare un’inversione dell’onere della prova contraria al dato normativo, mostrano un assai scarso ossequio per le garanzie partecipative del privato, che si riflette in affermazioni circa la “… inutilità, nel caso di specie, della partecipazione procedimentale[27]”.

2.5. Segue. Il caso “controcorrente” della lista Mussolini.
In questo contesto giurisprudenziale che mostra, in generale, uno scarso ossequio per le garanzie procedimentali, suscita perplessità la vicenda del ricorso proposto dalla lista elettorale “Alternativa sociale” avverso il provvedimento di esclusione delle liste,adottato a causa delle irregolaritàriscontrate nella raccolta delle firme. Avverso il provvedimento di esclusione era stato, infatti, presentato un ricorso fondato proprio sulla violazione dell’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/90.
Nel respingere la domanda incidentale presentata dalla lista elettoraleil TAR Lazio, Roma, sezione II-bis[28], rilevava che “ peraltro,nell’art. 21 octies n. 2 della citata legge n. 241/90, introdotto dall’art. 14 della recente legge 11.2.05 n. 15, è ora affermato il principio che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non è idonea a determinare l’annullabilità del provvedimento nell’ipotesi della dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato“. Ma fondava, poi, correttamente, il mancato accoglimento della richiesta di sospensiva non su questa previsione, bensì su quella ex art. 7, comma 1, della L. n. 241/90 che prevede, come noto, un’eccezione generale all’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento per l’ipotesi in cui, in concreto, “… sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento”.
A quest’ultimo proposito, se è vero che la giurisprudenza del Consiglio di Stato richiede la sussistenza di circostanze particolari (urgenza qualificata),tali per cui la comunicazione comporterebbe una inevitabile compromissione dell’interesse pubblico al quale il provvedimento finale è rivolto[29], mi pare peraltro fuori discussione la ricorrenza effettiva di questa urgenza qualificata nel caso di specie.
Ciò nonostante, in sede di appello avverso il rifiuto del TAR di concedere la sospensione cautelare del provvedimento di esclusione della lista elettorale, il Consiglio di Stato ha ritenuto di dovere accogliere l’appello per la circostanza che “… a prescindere dall’applicazione dell’articolo 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, era comunque indispensabile instaurare un contraddittorio con la parte attuale appellante, in ordine ai fatti che hanno determinato la “revoca” dell’ammissione delle liste”[30].
La confusione è, dunque, notevole. Né l’attesa pronunzia nel merito, emanata lo scorso 8 luglio, ha potuto fugare i dubbi. Essa si è infatti risolta in una mera dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse a ricorrere, dal momento “… che la lista «Alternativa sociale con Alessandra Mussolini» ha partecipato alle elezioni regionali senza conseguire alcun seggio”[31].

2.6. Obbligo di motivazione del provvedimento e art. 21-octies.
Con riferimento all’art. 21-octies della L. 7 agosto 1990, n. 241 le pronunzie che hanno tuttavia suscitato le maggiori critiche da parte della dottrina sono quelle che hanno interpretato l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi ex art. 3 L. 241/90 come requisito attinente alla “forma degli atti”[32] e, per questa ragione, hanno concluso nel senso “… che non possa disporsi l’annullamento da parte del Giudice amministrativo di un atto in relazione ad una sua supposta carenza di motivazione, quando – ove si tratti, come nel caso di specie, di un atto vincolato – “sia palese” che il contenuto dispositivo dell’atto … non sarebbe stato diverso”[33].
A fianco a questo primo filone di pronunzie se ne colloca peraltro un secondo che, addirittura, interpreta la previsione ex art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90 come intesa ad “… indurre al definitivo ribaltamento del tradizionale principio del cd. divieto di motivazione postuma”[34].
Il ragionamento svolto dal giudice[35] è qui teso, anzitutto, ad individuare una linea di continuità fra un certo indirizzo minoritario emerso, sin dalla fine degli anni novanta, nella giurisprudenza amministrativa[36] e la previsione ex art. 21-octies, comma 2, collegata con quella previsione sui c.d. “motivi aggiunti” introdotta nella legge n. 1034/71 sui TAR con la legge n. 205/2000[37].
Al di là, tuttavia, dell’accettabilità o meno, in linea di principio, dei risultati a cui tale indirizzo interpretativo parrebbe condurre[38], è l’operazione ermeneutica svolta dai giudici nelle richiamate pronunzie a non potere essere in alcun modo condivisa da chi scrive. Non vi è infatti traccia alcune, nelle previsioni della novellata legge n. 241/90,di disposizioniassimilabili a quella del 45 VwVfG, che prevede invece, espressamente,che la violazione diprevisioni relative al procedimento o alla forma, che non rendano nullo l’atto ai sensi del § 44, possa venire “sanata” sino al termine del procedimento giurisdizionale amministrativo[39]. E, a parere di chi scrive, solo una previsione di tal fatta avrebbe potuto consentire, anche nel nostro ordinamento,una sanatoria in corso di giudizio del vizio derivante da una carenza di motivazione attraverso l’integrazione postuma della stessa da parte dell’Amministrazione[40].
Resta peraltro da valutare se non sia, invece, il caso di accogliere l’invito ad interpretare la motivazione come elemento essenziale del provvedimento amministrativo, la cui carenza darebbe perciò luogo a nullità, come tale comunque insanabile[41].

2.7. Sanatoria dei vizi, procedimento, processo, principio di separazione dei poteri e ruolo del giudice amministrativo: gli aspetti maggiormente problematici.
Più in generale, poi, elementi problematici si rinvengono in quasi tutte le pronunzie sino a qui richiamate. Anzitutto, proprio in quelle pronunzie della sezione II del TAR Sardegna che rappresentano, invece, sotto la maggior parte dei profili esaminati, un importante esempio di un atteggiamento giurisprudenziale che si è più sopra definito come “garantista”[42].
Nelle pronunzie richiamate si sottolinea come la novella normativa avrebbe introdotto nel processo “… una autonoma fase processuale diretta specificamente, ad avviso del Collegio, alla verifica dei presupposti, che potrebbero rendere il provvedimento, in origine illegittimo, non più annullabile perché sanato”. E che “Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art. 3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone, inoltre, che al privato sia data la possibilità di controdedurre, a sua volta, sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario”[43]. Ma la previsione ex art. 21-octies non parla mai di una intervenuta “sanatoria ope judicis”[44] dei vizi di forma e del procedimento, bensì soltanto di una “non annullabilità”, nella ricorrenza delle circostanze indicate, del provvedimento affetto da detti vizi.Sicché quel provvedimento viziato nella forma o nel procedimento, che non venga però annullato dal giudice in ragione dell’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90[45], è e rimane comunque un provvedimento affetto da un vizio di violazione di legge. Non è per nulla un provvedimento “sanato”, bensì è e rimane un provvedimento viziato, rispetto a cui, però,il vizio non produce, alcuna conseguenza: né di natura annullatoria, né di natura risarcitoria[46].
Il secondo importante elemento problematico, che affiora dietro molte dellepronunzie dei giudici amministrativi di primo grado sino a qui richiamate, concerne, invece, la questione del rapporto fra provvedimento amministrativo e giudice amministrativo, nella prospettiva del principio di separazione dei poteri e del ruolo del giudice nel nostro sistema di tutela giurisdizionale amministrativa[47].
Lungi dal volere qui riaffrontare compiutamenteuna questione con la quale ci si era già, a suo tempo, confrontati[48], ci si limiterà,invece, a richiamare i passaggi di alcune delle sentenze oggetto di questa rassegna, al solo scopo di evidenziarne gli equivoci di fondo. Il problema del rapporto fra giudice amministrativo, provvedimento amministrativo e pubblica amministrazione riemerge, infatti, in tutta la sua complessità, in quelle pronunzie che sottolineano, come a seguito dell’introduzione dell’art. 21-octies, “… sia stato in realtà trasformato il giudizio amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto”[49]. Poiché in questo nuovo contesto “… il giudice non si limita più a giudicare – secondo la tradizionale visione del processo amministrativo impugnatorio – della legittimità della determinazione amministrativa in relazione ai motivi di censura dedotti, ma tale è per l’appunto l’effetto dell’innovazione legislativa, che in funzione dei principi di economia dei mezzi giuridici e di conservazione degli atti, preservano il provvedimento dall’annullamento, quando quest’ultimo è, comunque, idoneo al raggiungimento del suo scopo istituzionale”[50].
A queste affermazioni – già di per sé problematiche, in larga parte non condivisibili[51] e, comunque, dense di implicazioni – si aggiungono, poi, anche quei tentativi giurisprudenziali di estendere anche ai provvedimenti discrezionali l’ambito di applicazione della norma ex art. 21-octies, comma 1, alinea 1. Come peraltro già da tempo paventato da chi scrive[52].
Va perciò ribadito qui con forza che -a differenza della previsione di cui all’alinea 2, che si riferisce al solo caso di mancata comunicazione di avvio del procedimento – la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1, si riferisce espressamente alle sole ipotesi di provvedimento vincolato. E non appaiono perciò condivisibili, poiché potenzialmente assai pericolose, affermazioni del tipo, che la norma ex art. 21-octies comma 1, alinea 1, “… può operare non soltanto nelle ipotesi in cui il provvedimento sia totalmente vincolato, ma, in particolari casi, anche in quelle in cui quest’ultimo presenti, congiuntamente ad ambiti vincolati, margini di discrezionalità”[53].
Detta affermazione contrasta, peraltro, anche con l’affermazione fatta dal medesimo Collegio, in una pronunzia di poco successiva, relativa peraltro ad una ipotesi di violazione dell’obbligo di comunicazione d’avvio. Ivi si sottolinea infatti, correttamente, come “… in presenza di margini di discrezionalità, non è consentito al giudice – senza sconfinare dai propri poteri – ricostruire quello che avrebbe potuto essere il contenuto della determinazione amministrativa, ove il privato fosse stato messo in grado di fornire il proprio apporto partecipativo. La violazione del precetto di cui all’art. 7 della L. n°241/1990 è, di per sé, indice della mancata acquisizione al procedimento di alcuni degli interessi (quelli del privato) coinvolti nella vicenda, e il giudice, in base al principio di separazione dei poteri, non è abilitato a valutare la portata della mancata considerazione di questi”[54].

2.8. Il richiamo all’art. 21-octies per un’ipotesi di mancato rispetto del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?
Questa rassegna giurisprudenziale delle più interessanti pronunzie che hanno sinora fatto applicazione della previsione ex art. 21-octies, comma 2, non può che concludersi col riferimento ad un caso – a parere di chi scrive eclatante – oggetto diuna recente ordinanza della sezione VI del Consiglio di Stato.
Il ricorso concerneva il provvedimento di non ammissione dei candidati ricorrenti alle successive prove concorsuali, in ragione dell’esito negativo di una prova consistente nella soluzione di quesiti a risposta multipla, rispetto al cui svolgimento essi lamentavano, però, il mancato rispetto del principio dell’anonimato.
Il giudice di primo grado aveva ritenuto di dovere concedere ai ricorrenti la sospensione cautelare del provvedimento impugnato in ragione della circostanza che, ad un primo esame, il ricorso appariva fondato “… per il dirimente rilievo che gli esami si sono svolti in spregio all’apicale principio dell’anonimato delle prove concorsuali che, quale regola generale, discendente dall’art. 97 Cost., non è eludibile neanche in prove quali quelle per cui è causa, comunque esposte a possibili manipolazioni in sede di verifica”[55]. Di contrario avviso si è espresso, invece, il Consiglio di Stato che, nell’accogliere l’appello avverso l’istanza cautelare accolta in primo grado, ha sottolineato come, dal momento che “non vi è prova alcuna del fatto che l’osservanza della regola procedimentale dell’anonimato – di cui si contesta la violazione – avrebbe determinato un differente esito procedimentale … … anche in applicazione del principio di conservazione ora confermato dall’art. 21-octies, co. 2, l. n. 241/1990… l’illegittimità procedimentale non potrebbe essere sanzionata con l’annullamento”. Sicché “… va conseguentemente accolto l’appello con conseguente reiezione dell’istanza cautelare di primo grado, dovendo essere assicurata la coerenza tra la misura cautelare e l’esito possibile del successivo giudizio di merito”[56].
Come si è già altrove sottolineato[57], l’ordinanza in questione suscita grosse perplessità: le regole procedimentali intese a garantire l’anonimato nei concorsi hanno come scopo quello di assicurare l’imparzialità e la correttezza dell’operato della Commissione di concorso e trovano fondamento diretto nella previsione di cui all’art. 51 della Costituzione. Sicché la loro violazione non puòcertamente integrare un mero vizio formale, superabile ai sensi e per gli effetti della previsione ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/90.
Non va perciò sottovalutata la pericolosità del passaggio logico che emerge dalla richiamata ordinanza, che consente al giudice della cautela, oggi,di qualificare e, in prospettiva, domani, al giudice di merito di liquidare la violazione del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi come mero vizio procedimentale irrilevante ai fini dell’annullabilità del provvedimento impugnato. E’ infatti necessario domandarsi, se un passaggio logico di questo genere possa essere ritenuto accettabile per un ordinamento giuridico che ancora reputi di meritare l’appellativo di “Stato di diritto”.

3. La previsione ex art. 21-octies e i modelli stranieri di riferimento.
Già si è detto, che la previsione ex art. 21-octies, comma 2, della L. 241/90 ricalca evidentemente, seppur con qualche perfezionamento stilistico,la norma del vecchio § 46 VwVfG[58]. Normache, nella sua versione originaria, avevasuscitato un grosso dibattito nella dottrina tedesca e dato adito ad una serie di discussioni, su quale dovesse esserne l’ambito di applicazione effettivo, alla luce dell’oscurità dell’enunciato normativo, che lasciava troppo ampio spazio all’interpretazione[59]. Sicché, la prima considerazione da fare riguarda, senz’altro, l’inopportuna scelta di inserire nell’impianto della legge n. 241/90 una previsione normativa – in tutto simile a quella del vecchio § 46 VwVfG – che nasce giàcon un handicap di partenza. Le sentenze sino a qui esaminate dimostrano, infatti,chiaramente, come non sia vero che l’ambito di applicazione della previsione generale sulla irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento – di cui all’art. 21-octies, comma 2, alinea 1- resta circoscritto alle sole ipotesi di attività amministrativa vincolata[60]: al di là, infatti, della difficoltà oggettiva – più volte evidenziata da chi scrive -di individuare la ricorrenza di questa tipologia di attività amministrativa, resta il fatto che la norma, nella sua estrema laconicità, lascia troppo spazio d’azione all’interprete.
L’assunto che possa esistere la c.d. “einzig richtige Entscheidung” è una evidente mistificazione[61]. E troppo grande è il rischio che la nostra giurisprudenza, nel fare la propria verifica circa l’assenza di alternative rispetto alla decisione in concreto adottata, si stabilizzi suvalutazioni operate sul mero piano fattuale e non, invece, sul piano dellemere alternative di diritto; con l’aggravante che si tratta, comunque, di una valutazione operata sempre ex post.
Più direcente è stato evocato, come possibile modello alternativo di riferimento, quello francese che scaturisce dalla giurisprudenza del Conseil d’Etat[62]. Modello che, tuttavia, non appare affatto calzante a chi scrive.
Come ha sottolineato espressamente attenta dottrina, l’atteggiamento del giudice francese rispetto alle questioni oggetto del nostro esame è “… piuttosto tradizionale: il giudice amministrativo constata l’illegittimità e annulla”[63].
Già ad un sommario esame emerge, infatti, come la presenza di vizi del procedimento conduca praticamente sempre all’annullamento dell’atto amministrativo da parte del giudice amministrativo francese quando il vizio derivi da violazione di legge o di decreto[64]. Diversa può essere, invece, la conclusione di questo giudice, quando la norma violata sia di rango inferiore. Per questa ipotesi la giurisprudenza amministrativa francese ha elaborato un’interessante casistica circa le possibili eccezioni[65]. Rispetto alle quali vi è, comunque, un punto fermo: e, cioè,che vi sarà sempre l’annullamento del provvedimento da parte del giudice ove il vizio procedimentale riguardi una norma intesa a conferire delle garanzie ai destinatari della decisione o nell’ipotesi in cui il vizio sia di natura tale da potere avere avuto un’incidenza sulla decisione[66].

4. L’art. 21-octies e il diritto comunitario.
Nella Carta Europea dei diritti (CED) proclamata solennemente a Nizza nel dicembre 2000[67] è stato sancito espressamente, per la prima volta,nell’art. 41, il diritto ad una buona amministrazione. La norma in questione, confluita ora nella parte II del Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa (art. II-101),rappresenta il punto di sintesi di quella copiosissima giurisprudenza comunitaria che ha individuato una serie di garanzie procedimentali da osservarsi sia dagli organi comunitari, sia alle istituzioni nazionali che agiscano come amministrazione comunitaria indiretta.
Di questa giurisprudenza si fa espresso richiamo nelle spiegazioni sull’art. 41 CED redatte dal Praesidium, che risultano ora incluse nelle “Dichiarazioni relative a disposizioni della Costituzione”[68]. Ivi si legge che “L’articolo 41 è basato sull’esistenza dell’Unione in quanto comunità di diritto, le cui caratteristiche sono state sviluppate dalla giurisprudenza che ha consacrato segnatamente la buona amministrazione come principio generale di diritto”[69].
Le garanzie connesse al diritto ad una buona amministrazione elaborate dalla giurisprudenza comunitaria e trasfuse nell’art. 41 CED sono, per lo più, proprio garanzie di natura procedimentale[70].E, nella prospettiva specifica del diritto amministrativo nazionale,queste garanzie rivestono un’importanza centrale: si passa, infatti, da una visione delle garanzie stesse come principi sul potere, posti in funzione della legittimazione del potere[71], ad una interpretazione delle stesse come veri e propri diritti riconosciuti ai cittadini nei confronti del potere[72].
Vero è che, in linea teorica, le garanzie elaborate dalla giurisprudenza comunitaria e trasfuse nell’art. 41 CED dovrebbero osservarsi con riguardo alle sole fattispecie comunitariamente rilevanti. Ma è tuttavia ben nota, oramai, l’operatività del c.d. effetto di spill over del diritto comunitario: fenomeno, questo, tipico dei principi generali del diritto e, più in generale, di qualunque previsione che sia idonea a creare, ove applicata alle sole fattispecie “a rilevanza comunitaria”, una disparità di trattamento all’interno degli ordinamenti nazionali, in particolare nel rapporto fra cittadini e Pubblica Amministrazione[73].
Sicché, tornando al tema centrale della nostra trattazione, è necessario domandarsi se siano comunitariamente compatibili previsioni come quella di cui all’art. 21-octies, comma 2, L. 241/90, che ha l’effetto di fare venire meno, nel diritto amministrativo nazionale, molte di quelle garanzie procedimentali ora racchiuse nell’art. 41 CED[74]. Questa norma, infatti, sancisce il diritto ad una buona amministrazione come un insieme di garanziedi natura essenzialmente procedimentale nei confronti della Pubblica Amministrazione, che assurgono al rango di veri e propri diritti[75]. Mentrela nostra legge n. 15/2005, di modifica della legge 241/90 sul procedimento amministrativo,depotenzia invece, in modo assai discutibile,le garanzie riconosciute al privato nel contesto del procedimento amministrativo[76], proprio per il tramite di quella previsione dell’art. 21-octies, che ha l’effetto di rendere irrilevanti i vizi del procedimento ai fini dell’annullabilità del provvedimento amministrativo.
A questo proposito risulta poi particolarmente problematica – a parere di chi scrive – la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 2, sulla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. La discrasia con il diritto comunitario è qui, infatti, del tutto evidente: basti pensare che la giurisprudenza comunitaria ha sempre individuato nell’informazione sull’avvio del procedimento il presupposto essenziale per l’esercizio del diritto di essere ascoltati[77].

5. Conclusioni.
L’indagine svolta sulle prime applicazioni giurisprudenziali della norma ex art. 21-octies, comma 2, L. 241/90 conferma tutti i dubbi e le perplessità già più volte espresse su questa previsione.
La norma, così come essa è stata sinora interpretata dalla nostra giurisprudenza amministrativa, appare in contrasto con il combinato disposto dell’ art. 24 Cost. e dei commi 2 e 3 dell’art. 113 Cost.[78]. Non solo, infatti, illegislatore ha fatto venire meno la tutela giurisdizionale “ordinaria” di annullamento prevista dalla Costituzione senza predisporre un’idonea tutela alternativa[79]. Ma i giudici amministrativi hanno sinora negato qualunque forma di tutela, anche risarcitoria, alternativa all’annullamento, che possa fungere da eventuale compensazione per il ricorrente, disponendo altresì, nella totalità dei casi esaminati,la compensazione fra le parti delle spese del giudizio.
Non basta.La norma in esame contrasta anche con il diritto comunitario[80]. Come si è visto, infatti, le garanzie procedimentali connesse al c.d. diritto ad una buona amministrazione sono state elevate dalla giurisprudenza comunitaria al rango di principi generali del diritto comunitario (e sono state successivamente trasfuse, durante i lavori della prima Convenzione, nella norma ex art. 41 CED[81],ora confluita nell’art. II-101 della Costituzione europea[82]). Con la conseguenza che, ove il giudice amministrativo nazionale rilevi della discrasie fra le nuove previsioni della legge n. 241/90 sull’irrilevanza dei vizi del procedimento e le garanzie procedimentali connesse al diritto ad una buona amministrazione,egli avrà il preciso obbligo di disapplicare, in favore del diritto comunitario, le previsioni dell’art. 21-octies in tutte quelle controversie che riguardino fattispecie comunitariamente rilevanti[83]. In queste ipotesiegli non potrà, cioè, considerare irrilevante ai fini dell’annullamento del provvedimento la violazione diprincipi generali del diritto (e, dopo la ratifica della Costituzione UE – se ratifica vi sarà[84] – di veri e propri diritti costituzionali) di derivazione comunitaria.
Su questo primo punto, dubbi non ce ne sono, né ve ne possono essere. Tanto più che – ove ve ne fosse stato bisogno -è la stessa legge n. 15/2005 ad avere inserito espressamente nell’art. 1 della legge n. 241/90 la precisazione, che l’attività amministrativa è retta anche “dai principi dell’ordinamento comunitario”[85].
Ma vi è di più. Come conseguenza mediata dall’effetto di spill over del diritto comunitario potrebbe aversi, infatti, in prospettiva, una vera e proprio riespansione, anche al di là delle fattispecie comunitariamente rilevanti, di quelle garanzie procedimentali che la legge n. 241/90 aveva inteso riconoscere, nel modo più ampio possibile,ai cittadini nei loro rapporti con la Pubblica Amministrazione. La riforma operata dalla legge n. 15/2005 ha invece, indubbiamente, relativizzato queste garanzie[86]. Né essa è stata in grado di arginare quella tendenza giurisprudenziale ad erodere le garanzie procedimentali[87] anche ben oltre quanto ora espressamente previsto dall’art. 21-octies, comma 2: come dimostrano, in modo a mio avviso inequivocabile, le pronunzie giurisprudenziali sull’art. 21-octies sin qui esaminate, la cuicosì consistente quantità, a soli quattro mesi dall’entrata in vigore della norma, è indice di una pericolosa corsa dei nostri giudici amministrativi, per lo più in una direzione che chi scrive non condivide, né comprende[88].

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[1] Mi riferisco, a titolo di esempio, alle esternazioni in tal senso di M. A. Sandulli, A. Travi e F.G. Scoca al convegno organizzato presso l’Università Bocconi il 25 maggio 2005, su “Riforma della l. 241/1990 e processo amministrativo: una riflessione a più voci”. Nonchè alle riflessioni di G. Greco e G. Corso al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005, su “Le innovazioni della disciplina generale dell’azione amministrativa Una prima lettura della legge 11 febbraio 2005, n. 15” . E, di nuovo, alle considerazioni di A. Travi al convegno di Pescara del 24 giugno 2005, su “Statuto dell’azione amministrativa e regimi di invalidità: linee evolutive generali e tradizioni settoriali”.
[2] A questo proposito si veda, in particolare, quanto osservato dai giudici dell’ad. plen. del Consiglio di Stato nella sent. 15.09.1999, n. 14, in Giornale dir. amm., 2000, p. 162 ss. Su questa sent. si veda anche il commento di R. Caranta, Il principio del giusto procedimento si afferma, ma non senza incertezze, in materia di espropriazione ed occupazione d’urgenza, p. 62 ss.
[3] Come è possibile verificare attraverso un esame della giurisprudenza, che si può facilmente reperire sul sito curato dal segretariato generale della giustizia amministrativa, in www.giustizia-amministrativa.it
[4] Fra le tante, espressamente in tal senso TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 789/05, in www.giustizia-amministrativa.it, ove si legge che l’art. 21-octies è “…applicabile ratione temporis alla luce della sua asserita natura di norma processuale”. Così anche TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 849/05, ibidem. In questo senso si veda G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90, in www.lexitalia.it, n. 7-8/2005, p. 1. Così anche F. Cintioli, che nel suo intervento al convegno di Milano/Bocconi dello scorso 25 maggio ha affermato come appare chiara la natura processuale della norma in questione.
[5] Così osservava, ad es., A. Police, nel suo intervento al convegno di Pescara del 24 giugno 2005 cit. nota n. 1. V. tuttavia G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit., p. 1.
[6] Su questa specifica questione si vedano le osservazioni di E. Fazzalari, Efficacia della legge processuale nel tempo, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1989, p. 890 ss.; B. Capponi, L’applicazione nel tempo del diritto processuale civile, ivi, 1994, p. 437 ss.
[7] La traduzione è di chi scrive. In argomento si rinvia, per tutti, alle osservazioni di H.J. Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar, Colonia, 2000, 7^ ediz., § 80; § 45, cpv. 46 e § 46, cpv. 44.
[8] Sicché è rimasto per ora disatteso anche l’auspicio ad un uso ragionevole da parte del giudice del potere di condanna alle spese espresso da F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., p. 30.
[9] Così, ad es., TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 483/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] La sottolineatura è di chi scrive.
[11] Così TAR Campania, Napoli, Sez. II, sent. n. 5226/2005, in www.giustizia-amministrativa.it. Si vedano anche le sentenze, dello stesso Collegio, n. 6541/05, n. 6542/05 e n. 5223/05, ibidem. In questo stesso senso si veda, poi, anche l’interessante pronunzia del TAR Puglia, Bari che – assai correttamente – ha sottolineato come l’art. 21-octies, comma 2, alinea 2, L. 241/90 “… esige la dimostrazione che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ponendo il relativo onere probatorio a carico dell’amministrazione”, poiché ci si trova di fronte, evidentemente, ad “… un giudizio ipotetico controfattuale il cui ontologico margine di fallibilità deve essere colmato dall’allegazione di fatti ed elementi tali, alla luce di regole generali, da apparire al giudice insuperabili nella prospettiva del contraddittorio virtuale”. Così TAR Puglia, Bari, sez. III, sent. n. 1332/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Senza alcuna pretesa di completezza, data la mole di sentenze che già sono state pronunciate su questo punto, analoghe affermazioni – relative al mancato assolvimento, da parte dell’Amministrazione, dell’onere probatorio che le impone l’art. 21-octies, comma 2, alinea 2 -sono poi contenute anche nelle sentenze del TAR Liguria, Genova, sezione I, n. 392/05 e n. 676/05; del TAR Emilia Romagna, Parma, n. 247/05, n. 300/05 e n. 301/05; del TAR Lazio, Latina, n. 534/05; del TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 1158/05 e n. 1180/05 e del TAR Molise, Campobasso, n. 447/05, tutte reperibili in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] TAR Puglia, Lecce, sez. II, sent. n. 2913/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso si veda TAR Campania, Salerno, sez. II, sent. n. 849/05, ibidem, che afferma che la mancata comunicazione d’avvio del procedimento non può condurre all’annullamento del provvedimento impugnato “… dovendosi ritenere dimostrato, da parte dell’amministrazione, alla luce di quanto sin qui argomentato, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
[13] Così Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 3124/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[14] Così TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 1386/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso di vedano le sentenze, del medesimo Collegio, n. 1268/05, n. 1269/05 e n. 1272/05, ibidem.
[15] A questo proposito si rinvia a D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 209 ss. e p. 251 s., nonché, più di recente, a Id., Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90 cit., p. 8 ss. In questo stesso senso si è espresso più di recente, con riferimento all’alinea 2 del comma 2 art. 21-octies, anche V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n.. 251/90 – V parte, in www.giustamm.it, p. 12 (par. 15).
[16] Fra i tanti si vedano, in particolare, i contributi pubblicati sul Dossier dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Amministrativo, Osservazioni sul d.d.l. A.S.. n. 4860, inviato alla Commissione Affari costituzionali del Senato, in Bollettino dell’AIPDA, 2000/12, p. 1 ss., nonchè M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm./TAR, 2004, p. 1603 s.; Id., La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti, Editoriale, in www.federalismi.it., 2005/4, p. 1 ss. Più di recente si vedano, poi, i numerosi contributi pubblicati nello “Speciale sulla riforma della L. 241/90” della versione on line della Rivista Giustizia amministrativa (www.giustamm.it). In particolare si vedano i contributi di F. Satta, La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità; E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990, n. 241; F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve. Si vedano, infine, ancora, i lavori di chi scrive cit. alla nota precedente e dottrina ivi richiamata.
[17] Tar Veneto, sez. II, sent. n. 935/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] Così, espressamente, TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 789/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[19] Così TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, sent. n. 765/05, in www.giustizia-amministrativa.it, che recepisce, come espressamente riferito nella sent., il precedente orientamento della giurisprudenza del Cons. di Stato, sez. V, sent. n. 1095/03 e sez. VI, sent. n. 1325/02 “trasfuso nell’ordinamento positivo con l’art. 21-octies della legge n. 241/90, così come introdotto dalla legge n. 15 del 2005”.
[20] E che chi scrive ha già altrove espresso. Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 93 ss., nonchè già Id., Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel d.d.l. n. AS-1281, di modifica della legge 241/90: spunti critici, in Foro amm.vo/TAR, 2003/5, p. 1813 ss. (1818 ss.).
[21] In questo senso si veda la recente sent. del TAR Puglia, Lecce, n. 3246/2005, dove si applica la previsione ex art. 21-octies, comma 2, alinea 1 ad un caso in cui è contestato proprio l’accertamento dei fatti compiuto dall’Amministrazione.
[22] In questo senso non desta, ad esempio, particolari perplessità la sent. del TAR Campania, Napoli, sez. IV, n. 5674/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] Così TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. n. 941/05, in www.giustizia-amministrativa.it. La sottolineatura è di chi scrive.
[24] Art. 21-octies, comma 2, alinea 2 :”Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
[25] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 179 ss., cui si rinvia anche per i relativi riferimenti giurisprudenziali.
[26] Così TAR Campania, Salerno, sez. prima, sent. n. 671/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso TAR Emilia Romagna, Parma, sent. n. 291/05, ibidem; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sent. n. 386/05, ibidem; TAR Piemonte, sez. II, sent. n. 1649/05, ibidem; TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sent. n. 4269/05, ibidem. Si veda anche TAR Campania, Napoli, sez. IV, sent. n. 7114/05, ibidem.
[27] Così, in particolare, TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, sent. n. 4269/05 cit. Nello stesso senso Piemonte, sez. II, sent. n. 1649/05 cit., ove si afferma che i ricorrenti “… non avrebbero potuto dare nessun particolare apporto procedimentale, anche se avessero ricevuto la comunicazione di avvio”.
[28] TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, ordinanza n. 1541/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[29] Così, fra le tante,Cons. Stato, sez. IV, sentenza 25.03.1996, n. 368, in Cons. Stato, 1996, I, p. 398; Cons. Stato, sez. V, sentenza 14.11.1996, n. 1364, ibidem, p. 1729 ss.; Cons. Stato, sez. IV, sentenza 14.04.1997, in in Foro amm., 1997, p. 1090 ss.; Cons. Stato, sez. V, sentenza 09.10.1997, n. 1131, ivi., 1997, p. 2724 ss. In argomento si rinvia a R. Caranta, in Caranta, Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano, 2000, p. 92 ss.
[30] Così Cons. Stato, sez. V, ordinanza n. 1419/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[31] Così TAR Lazio, Roma, sez. II-bis, sent. n. 5567/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Il Prof. F.G. Scoca, nella sua relazione di sintesi al Convegno su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci”, svoltosi mercoledì 25 maggio 2005 presso l’Università Bocconi di Milano, cit. alla nota n. 1, aveva sottolineato come già in molti hanno detto, che la motivazione, lungi dall’essere un mero requisito di forma del provvedimento, potrebbe invece venire considerata quale elemento essenziale dello stesso. Così ha affermato anche M.A. Sandulli nella sua relazione introduttiva, nonché A. Police nel suo intervento. Nello stesso senso si è espresso anche G. Corso nel suo intervento al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1.
[33] Così TAR Abruzzo, Pescara, sent. n. 185/05, in www.giustizia-amministrativa.it. e, più di recente, Id., sent. n. 394/05, ibidem. V. anche TAR Veneto, sez. II, sent. n. 935/02, ibidem; Id., sent. n. 2020/05, ibidem.
[34] Così la sent. capostipite del TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso si vedano le sentenze, tutte del medesimo collegio: n. 765/05; n. 766/05; n. 767/05; n. 768/05; n. 769/05; n. 770/05; n. 771/05 e n. 772/05; n. 774/05, ibidem. Sul punto si veda altresì il commento del magistrato delTAR in questione G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit., p. 2, che parla espressamente di possibilità dell’Amministrazione di “… di fatto, integrare l’attività amministrativa, esercitando un’attività di convalida in jure che evidentemente non può più ritenersi preclusa”. Nonchè G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, in www.giustamm.it. Sul punto si vedano, per tutti, le vigorose critiche di M.A. Sandulli, nella sua relazione introduttiva al Convegno su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci” cit. alla nota n. 1, ora reperibile in www.giust.amm.it., par. 5.
[35] Osserva il Collegio che “… il tradizionale principio del cd. divieto di motivazione postuma … era stato già scalfito da un recente orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa sez. ( n. 1722 dell’8 luglio 2004). Si è infatti già osservato che una volta ammesso, in termini generali con la l. 21 luglio 2000 n. 205, che anche dall’esercizio dell’attività provvedimentale della p.a. possono scaturire illeciti risarcibili ai sensi dell’art. 2043 c.c., si impone un ripensamento dell’assunto della immodificabilità della motivazione, comprensivo, più in generale, del divieto di interventi di sanatoria in pendenza di giudizio, al fine di consentire all’amministrazione di esercitare un ampio jus poenitendi in autotutela, in applicazione del principio della parità tra le parti del processo. Peraltro la citata l. n. 205 (modificando l’art. 21 l. 6 dicembre 1971 n. 1034), con la previsione dei “motivi aggiunti”, comporta che l’adozione di un ulteriore provvedimento inteso ad emendare un vizio dell’atto, oggetto del gravame, non pone più fine automaticamente al relativo giudizio (oggi strutturato come giudizio sul rapporto), ma abilita l’interessato ad integrare la sua originaria impugnativa”. Così TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05 cit.
[36] In tema di integrazione del provvedimento in corso di giudizio la giurisprudenza era consolidata nel senso di ritenere illegittima un’integrazione della motivazione in corso di giudizio, specie se ad opera dell’Avvocatura dello Stato o del difensore di altra Amministrazione. Aperture giurisprudenziali si erano invece registrate con riguardo alla possibilità che fosse la stessa Amministrazione che aveva emanato il provvedimento ad integrarne la motivazione in corso di giudizio: v. in particolare TAR Veneto, sez. I, sent. 10 giugno 1987, n. 648, in Dir. proc. amm., 1989, p. 469 ss.; Cons. giust. amm. reg. sic., sent. 20 aprile 1993, n. 149, ivi, 1993, p. 507 ss. In argomento si rinvia peraltro a D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali (riflessioni in margine alla sentenza del TAR Lazio, n. 398/2002), in Foro amm.vo/TAR, 2002/2,p. 512 ss. e dottrina ivi cit.
[37] Trattasi dell’art. 21, comma 1, della L. n. 1034/71, come modificato dall’art. 1 della L. 205/2000, su cui si rinvia, per tutti, aM. Ramajoli, L’impugnazione dei provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio e connessi con quello già impugnato, in Nuove leggi civ. comm., 3-4/2001, p. 567 ss.
[38] Per il che mi sia consentito di rinviare alle riflessioni già svolte in D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali cit.
[39] Il comma 1 del § 45 menziona espressamente cinque ipotesi di vizio sanabile. Detta elencazione non ha però natura esaustiva e non esclude, perciò, la possibilità di sanare altri vizi di forma o del procedimento che abbiano le medesime caratteristiche di “ininfluenza”. Sul punto si rinvia, per tutti a Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz – Kommentar cit., § 45, in particolare cpv. 151 ss. Si veda anche D.U. Galetta, Il procedimento amministrativo in Germania, fra previsioni in tema di partecipazione dei soggetti coinvolti e misure di accelerazione della sequenza procedimentale, in M. A. Sandulli (a cura di), Il procedimento amministrativo fra semplificazione e partecipazione. Modelli europei a confronto. Milano, 2000, p. 74 ss., nonchè Id, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 27 ss.
[40] Come già si era peraltro osservato, con riguardo alle norme del d.d.l., in D.U. Galetta, Recenti novità in tema di illegittimità del provvedimento amministrativo affetto da c.d. vizi formali cit., p. 522.
[41] Sulla nullità e le sue caratteristiche si rinvia, peraltro,al recente studio monografico di M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, 2004.
[42] TAR Sardegna, sez. II, sentenze n. 1386/05, n. 1268/05, n. 1269/05 e n. 1272/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Così TAR Sardegna, sez. II, sent. n. 1386/05, in www.giustizia-amministrativa.it. Nello stesso senso v. anche le altre sentenze già cit. alla nota precedente. La sottolineatura è di chi scrive.
[44] L’espressione è di G. Grasso, Spunti di riflessione sull’art. 21-octies, 2° comma l. n. 241/90 cit, p. 1. V. a questo proposito, in particolare, le note critiche di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 8.
[45] Secondo il TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 760/05 cit., la previsione ex art. 21-octies, comma 2, “… limita la potestà caducatoria del giudice amministrativo”.
[46] Sul punto si vedano, da ultimo, le riflessioni critiche di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 9., nonché le considerazioni già svolte da chi scrive in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 209 ss. e , per ulteriori approfondimenti, la dottrina ivi richiamata.
[47] Su questo punto v. E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990 n. 241 cit., par. 5, che parla di un sindacato del giudice che “assume carattere virtuale”.
[48] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 127 ss., 236 ss.
[49] Così. ad es. TAR Abruzzo, Pescara, sent. n. 394/05, in www.giustizia-amministrativa.it. In questo senso si era espresso chiaramente anche F. Cintioli nel suo intervento al Convegno presso l’Università Bocconi su “Riforma della L. 241/90 e processo amministrativo: una riflessione a più voci” cit.
[50] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1170/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[51] Osservava ad esempio F.G. Scoca, nella sua relazione di sintesi al convegno presso l’Università Bocconi cit., che con l’art. 21- octies non vi sarebbe stato alcun passaggio da un giudizio sulla legittimità ad un giudizio sulla spettanza, bensì l’introduzione di una vera e propria questione pregiudiziale di merito che ha valore generale. E che, se risolta in senso positivo per l’Amministrazione, impedisce qulasiasi esame del ricorso, quali che siano i motivi.
[52] Cfr. D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., in particolare p. 118 ss.; nonché già in Id., Le norme di disciplina dei c.d. “vizi formali” del provvedimento contenute nel d.d.l. n. AS-1281, di modifica della legge 241/90: spunti critici cit., p. 1813 ss.
[53] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1170/05 cit. A questo proposito si ricordano le riflessioni di G. Corso al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1, che ha sottolineato, come vi sia una evidente tendenza dei giudici amministrativi ad estendere anche agli atti discrezionali la previsione dell’art. 21-octies, comma 1, L. n. 241/90.
[54] Così TAR Sardegna, sez. I, sent. n. 1435/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[55] Così TAR Campania, Napoli, sez. VI, ordinanza n. 502/05, in www.giustizia-amministrativa.it.
[56] Cons. Stato, sez. VI, ordinanza n. 1950/05, in www.giustizia-amministrativa.it e in Giust. civ., 2005/7-8, p. 265, con nota di chi scrive.
[57] Più diffusamente sul punto si rinvia, infatti, a D.U. Galetta, La violazione del principio dell’anonimato nei pubblici concorsi come illegittimità procedimentale che non può essere sanzionata con l’annullamento: verso “l’irrilevanza” dello Stato di diritto?, in Giust. civ., 2005/7-8, p. 265 ss.
[58] Che recitava: “Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, quando il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. Per un approfondimento su questa previsione e le questioni connesse si rinvia a D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 39 ss.
[59] In questo stesso senso si vedano le preoccupazioni espresse da M.A. Sandulli, La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti , p. 7 e da F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve, in particolare p. 47 .
[60] Cfr., in particolare, le sentenze richiamate al precedente par. 2.7.
[61] J. Meyer, Die Kodifikation des Verwaltungsverfahrens und die Sanktion für Verfahrensfehler, in Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, 1986, p. 513 ss. (521), si esprime in termini particolarmente aspri parlando, a tale riguardo, di „fromme Lebenslüge der Verwaltungsgerichtbarkeit“.
[62] Così V. Cerulli Irelli nel suo intervento al convegno di Parma dello scorso 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1.
[63] Così J. M. Woehrling, Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità, in Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento e processo, Milano, 2004, p. 41 ss. (42).
[64] Così J.M. Woehrling, Un aspect méconnu de la gestion administrative: la régularisation des procédures et décisions illégales, in Revue français d’administration publique, 2004, p. 533 ss. (537).
[65] A tale proposito v., per tutti, ladettagliata casistica illustrata da R. Chapus, Droit administratif général, vol. 1, Paris, 2001, p. 1030 ss. Una utile sintesi in lingua italiana si trova, tuttavia, anche in J. M. Woehrling, Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità cit., p. 45 ss.
[66] Sono definite, infatti,come “formalités substantielles”,quelle sancite da norme che abbiamo come finalità quella di garantire diritti o interessi degli amministrati o di fornire chiarimenti alla P.A. In argomento si rinvia alle osservazioni diR. Chapus, Droit administratif général, cit., p. 1032 ss. Nello stesso senso v. anche J. M. Woehrling, Un aspect méconnu de la gestion administrative: la régularisation des procédures et décisions illégales cit., p. 537 e Id., Il giudice amministrativo francese e la regolarizzazione degli atti amministrativi viziati da illegittimità cit., p. 45.
[67] Carta Europea dei diritti, in GUCE, Nr. C 364 del 18.12.2000, p. 1 ss. e sul Web all’indirizzo www.europarl.eu.int/charter/pdf/text_it.pdf.
[68] Trattasi della note contenute nell’Atto finale allegato al Trattato che adotta una Costituzione per l’Europa, parte A, Dichiarazioni relative a disposizioni della Costituzione, pp. 446 ss.
[69] La sottolineatura é di chi scrive. Sulle caratteristiche dei principi generali si rinvia, per tutti, a R. Bifulco, in Bifulco/Cartabia/Celotto, L’Europa dei diritti cit., p. 286 s.
[70] Recita l’art. 41 CED, nella versione di cui all’art. II-101 Cost. EU, che: “1. Ogni persona ha diritto a che le questioni che la riguardano siano trattate in modo imparziale ed equo ed entro un termine ragionevole dalle istituzioni, organi e organismi dell’Unione. 2. Tale diritto comprende in particolare: a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale;c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni…. omissis…”. A questo proposito si rinvia al recente saggio di chi scrive: D.U. Galetta, Il diritto ad una buona amministrazione europea come fonte di essenziali garanzie procedimentali nei confronti della Pubblica Amministrazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2005/3-4, p. 797 ss. e dottrina e giurisprudenza ivi richiamate.
[71] A questo proposito si rinvia, per tutti, a A. Andreani, Il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, passim. Paradigmatica, a questo riguardo, l’affermazione del TAR Campania, Salerno, sez. I, sent. n. 671/05 che, nell’invocare la norma ex art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/90, fa altresì riferimento alla circostanza che“… il giusto procedimento, alla cui realizzazione tende la regola racchiusa nello scrigno dell’art. 7 l. n. 241/90: – non è un principio costituzionale; – è un criterio di orientamento per il legislatore e per l’interprete” (punto 6.a.3). V. tuttavia le riflessioni di M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza cit., p. 1596, che sottolinea come “…il principio del giusto procedimento, pur se non trova diretta garanzia costituzionale, costituisce importantissimo corollario del principio di buona amministrazione”. In questo stesso senso v. anche D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche. Un’introduzione, Bologna, 2000, p. 293.
[72] V. C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, “amministrazione” e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, in Vettori, Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, p. 255 ss. (265 s.) ; A. Zito, Il “diritto ad una buona amministrazione” nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e nell’ordinamento interno, in questa Rivista , 2002, p. 433 ss. ;M.A. Sandulli, Buona amministrazione e Costituzione europea, in Celotto (a cura di), Il processo costituente europeo, Torino, 2005. Si veda poi anche la prospettiva del giurista francese,illustrata da M. Mankou, Du principe de bonne administration au droit à la bonne administration : contribution à une problématique de la bonne administration en droit communautaire, in Cahiers de l’IREDE, 2002/2, p. 5 ss.
[73] A questo proposito si rinvia, per tutti, a D.U. Galetta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, p. 223 ss.
[74] Sull’importanza delle garanzie procedimentali nel diritto comunitario si vedano anche le interessanti osservazioni di M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza cit., p. 1596 s.
[75] Cfr. G. Braibant, La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (témoignages et commentaires de), Paris, 2001, p. 217.
[76] In questo senso si è espressa già, in modo molto critico, M.A. Sandulli, La comunicazione di avvio del procedimento tra forma e sostanza, in Foro amm./TAR, 2004, p. 1595 ss. (1596).
[77] Poiché – come osservava la Corte nella famosa sent. Technische Universität München (Corte giust., sent. 21.11.1991, in causa C-269/90, in Raccolta, 1991, p. I-5469 ss., punto 14 della motivazione) – “… è di fondamentale importanza il rispetto nei procedimenti amministrativi delle garanzie offerte dall’ordinamento giuridico comunitario. Fra queste garanzie si annoverano in particolare l’obbligo dell’istituzione competente di esaminare in modo accurato e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, il diritto dell’ interessato a far conoscere il proprio punto di vista e il diritto ad una decisione sufficientemente motivata”; il che vale certamente “Tanto più nei casi in cui le istituzioni comunitarie dispongano di un … potere discrezionale”. Ma, certamente, l’ambito di applicazione delle suddette garanzie non si riduce solo a queste ipotesi. Cfr. in particolare M. Lais, Das Recht auf eine gute Verwaltung unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, in Zeitschrift für Europarechtliche Studien, 2002/3 (http://www.jura.uni-sb.de/projekte/Bibliothek), p. 12. In questo senso mi pare del tutto fuorviante l’affermazione di V. Rapelli , In margine alla sentenza max.mobil Telekkomunikation Service: il diritto all’esame diligente delle denunce, in Riv, it. dir. pubbl. com., 2003, p. 235 ss. (251), che richiama peraltro (alla nota n. 49) una giurisprudenza che si riferisce ad ipotesi ben diverse da quelle di vizi del procedimento afferenti alla c.d. fase partecipativa. A questo proposito, infatti, l’atteggiamento della Corte di giustizia è di grande rigore, come già ho cercato di dimostrare in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 53 ss.
[78] Come argomentato da chi scrive già in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano, 2003, p. 209 ss. e, da ultimo, in Id., Notazioni critiche sul nuovo art. 21-octies della legge n. 241/90, in Giustizia amministrativa (www.giustamm.it), 2005/2, p. 1 ss. (par. 5.), cui perciò si rinvia. In questo senso si è espresso, più di recente, anche da E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990 n. 241, ibidem, par. 2.
[79] Come espressamente richiesto, invece, dalla Corte Costituzionale nelle sue pronunzie in argomento. Amplius sulla questione in D.U. Galetta, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento cit., p. 209 ss. Sui vantaggi concreti che può trarre il privato dalla tutela d’annullamento tipica dell’interesse legittimo si veda, da ultimo, E. Follieri, op.e loc. cit. alla nota precedente.
[80] E, secondo F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., par. 15, anche con il diritto internazionale.
[81] Cui il giudice comunitario ha peraltro fatto già espresso riferimento nella fondamentale sent. del Trib. di primo grado, 30.01.2002, in causa T-54/99, max.mobil Telekommunikation Service GmbH c. Commissione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1993, p. 219 ss., punto 48 della motivazione (p. 227 s.)
[82] A questo proposito si vedano le interessanti riflessioni di M.A. Sandulli, La riforma della legge sul procedimento amministrativo tra novità vere ed apparenti cit., p. 4 ss. e Id. , Buona amministrazione e Costituzione europea cit., passim.
[83] Questo meccanismo è ormai ben noto agli studiosi del diritto amministrativo comunitario. Per una descrizione e i relativi riferimenti giurisprudenziali si rinvia, per tutti, a M.P. Chiti, Diritto amministrativo europeo, Milano, 2004, p. 91 ss.
[84] A questo proposito si rinvia al recente saggio di J. Ziller, La ratification des traités européens après des référendums négatifs: que nous disent les précédents danois et irlandais, in Riv. it. dir. pubb. com., 2005/2.
[85] Con riferimento a questo specifico rinvio espresso del legislatore della L. 15 ai principi generali del diritto comunitario A. Massera, nella sua relazione al convegno di Parma del 9-10 giugno 2005 cit. alla nota n. 1, osservava che la conseguenza è che ora tutta la materia amministrativa è soggetta ai principi generali del diritto amministrativo comunitario. In argomento si vedano anche le osservazioni di F. Caringella, La riforma del procedimento amministrativo, in Urban. e appalti, 2005/4, p. 377 ss. Occorre tuttavia rilevare, che questi principi sono già stati richiamati, ben più autorevolmente, dal nostro legislatore costituzionale, che con l’art. 3 della legge di revisione costituzionale, approvata dal Parlamento italiano nel marzo 2001, ha introdotto una modifica all’originaria previsione dell’art. 117 Cost. (comma 1, cpv. 1), ai sensi della quale “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”. A tale proposito mi sia consentito di rinviare a D.U. Galetta, La previsione di cui all’articolo 3, comma 1, cpv. 1,della legge di revisione del titolo V della costituzione come definitivo superamento della teoria dualista degli ordinamenti, in AA.VV, Problemi del federalismo, Incontri di studio,Milano, 2001, pp. 293 ss.
[86] A tale proposito si vedano le osservazioni di E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204 e dell’art. 21-octies della L. 7.8.1990, n. 241 cit., parr. 3 e 4. Nonché le condivisibilissime considerazioni di F. Fracchia/ M. Occhiena, Teoria dell’invalidità dell’atto amministrativo e art. 21-octies, l. 241/1990: quando il legislatore non può e non deve cit., p. 31, che sottolineano come il rischio sia che “…si avranno decisioni amministrative condizionate dalla valutazione di un possibile margine di recupero dell’invalidità, piuttosto che dalla esclusiva preoccupazione di operare in piena aderenza al paradigma normativo”.
[87] Di questa giurisprudenza dà conto, da ultimo, V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n.. 251/90 – V parte cit., che sottolinea come “La norma in commento recepisce tutta questa casistica giurisprudenziale e la fa propria dando ad essa statuto legislativo”.
[88] Si ricordano, a questo proposito, le esortazioni rivolte – in occasione del suo intervento milanese al Dottorato di ricerca in diritto costituzionale dal titolo « La giustizia amministrativa nella rilettura della Costituzione da parte della giurisprudenza costituzionale » del 12 aprile 2005 – dal Presidente A. De Roberto ai colleghi giudici amministrativi, a fare un uso il più possibile prudente della norma sull’irrilevanza dei vizi di forma e del procedimento.

(pubblicato il 12.9.2006)

Note

L'articolo L’art. 21-<i>octies</i> della novellata legge sul procedimento amministrativo nelle prime applicazioni giurisprudenziali: un’interpretazione riduttiva delle garanzie procedimentali contraria alla Costituzione e al diritto comunitario proviene da Giustamm.

Sommario(*): 1. Premessa introduttiva.- 2. Breve riassunto delle puntate precedenti.- 3. Il giudizio nel merito della Corte Costituzionale.- 3.1. Sulla possibilità di fornire una interpretazione costituzionalmente conforme della norma della legge Gelmini.- 3.2. Sui profili di incompatibilità con la Costituzione di un’interpretazione della norma contestata quale quella di cui alla delibera del Senato accademico del Politecnico di Milano.- 4. Le conseguenze concrete della pronunzia: a) sulla possibilità di erogare “intieri corsi di studio” in una lingua diversa dall’italiano solo a condizione dell’esistenza (o attivazione) di omologhi corsi in lingua italiana.- 5. Segue: b) sulla possibilità di prevedere corsi di studio che comprendano insegnamenti erogati in lingua italiana e insegnamenti erogati in lingua diversa dall’italiano, ivi compresi interi curricula.- 6. Segue: c) sul necessario rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza.- 7. Conclusioni (molto personali)

1. Premessa introduttiva
Diversamente da quanto è stato osservato in alcuni (non adeguatamente ponderati) commenti a prima lettura della sentenza[1], lungi dallo sdoganare tout court i corsi universitari erogati in una lingua diversa dall’italiano, con la pronunzia del 24 febbraio scorso, n. 2017/42, la nostra Corte Costituzionale identifica quelli che sono i parametri di riferimento per risolvere la travagliata vicenda relativa alle iniziative di internazionalizzazione degli Atenei in generale (e del Politecnico di Milano in particolare), pervenendo a conclusioni a mio modo di vedere del tutto condivisibili. E lo fa indicando in maniera concisa, ma efficace, quali siano i criteri da soddisfare affinché le iniziative di internazionalizzazione adottate dagli Atenei possano essere considerate in linea con un’interpretazione costituzionalmente conforme della norma oggetto del suo giudizio di costituzionalità.
La Corte, infatti, pur dichiarando “non fondate, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, lettera l), della legge 30 dicembre 2010, n. 240”, conclude che “l’obiettivo dell’internazionalizzazione – che la disposizione de qua legittimamente intende perseguire (…) deve essere soddisfatto (…) senza pregiudicare i principî costituzionali del primato della lingua italiana, della parità nell’accesso all’istruzione universitaria e della libertà d’insegnamento”[2].

2. Breve riassunto delle puntate precedenti
Prima di scendere nel dettaglio dell’analisi della pronunzia occorre tuttavia, anzitutto, riassumere brevemente la vicenda che ha condotto all’adozione di questa complessa e, senza dubbio, ‘sofferta’ decisione della nostra Corte Costituzionale.
Sulla base della previsione dell’art. 2, comma 2, lettera l), della legge 30 dicembre 2010, n. 240[3] (c.d. Legge Gelmini), il Senato accademico del Politecnico di Milano, con una delibera del maggio 2012, aveva deciso per l’attivazione, a partire dall’anno 2014, di tutti i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca da esso erogati esclusivamente in lingua inglese, affiancando l’iniziativa con un piano per la formazione dei docenti e per il sostegno agli studenti.
In reazione a tale decisione del Senato accademico alcuni docenti dell’Ateneo milanese avevano proposto, avverso la delibera, ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia. Il TAR Milano aveva accolto il ricorso e annullato la delibera nella parte in cui questa aveva approvato la mozione sulla futura attivazione nella sola lingua inglese di tutti i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca del Politecnico[4].
Il Politecnico di Milano e il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, invece di conformarsi alla assai equilibrata decisione del giudice di primo grado, traendone le dovute conseguenze in termini di esigenza di adeguatamente bilanciare i diversi valori ed interessi in gioco, decidevano di proporre appello contro la decisione del TAR Lombardia. Ed è in tal sede che il Consiglio di Stato, dubitando della legittimità Costituzionale della disposizione della Legge Gelmini censurata, ha adottato la sua ordinanza di rinvio alla Corte Costituzionale. Sul presupposto che “l’attivazione di un corso in lingua inglese, nella lettera della norma, non è soggetta a limitazioni né a condizioni” il Collegio aveva infatti concluso che vi fossero fondati dubbi di compatibilità della norma rispetto agli artt. 3, 6 e 33 della Costituzione[5].

3. Il giudizio nel merito della Corte Costituzionale
Lascio da parte, volutamente, l’analisi di tutte quelle eccezioni di inammissibilità della questione sollevate dalle parti rispetto all’ordinanza della VI sez. del Consiglio di Stato. Su di esse la Corte si è pronunciata ovviamente in maniera preliminare, concludendo per la loro irricevibilità e lo ha fatto usando argomenti che, condivisibili o meno che siano, lascio ai tecnici del processo Costituzionale di commentare, in senso o meno adesivo.
Quel che mi preme qui fare è, invece, concentrarmi brevemente sulle questioni di merito che la Corte Costituzionale affronta e risolve con la sua sentenza, sulla base di un ragionamento serrato, ancorché sintetico.
Ragionamento che, come cercherò qui di argomentare, appare del tutto logico e condivisibile, sia negli esiti finali che in ogni suo passaggio intermedio.
Per fare questo procederò ad un’analisi per punti del percorso logico-giuridico seguito dai giudici della Corte Costituzionale, partendo tuttavia dalla conclusione a cui la sentenza perviene.

3.1. Sulla possibilità di fornire un’interpretazione costituzionalmente conforme della norma della legge Gelmini
Lo scrutinio di legittimità Costituzionale richiesto dal Consiglio di Stato con la sua ordinanza di rinvio concerneva, come si è detto, l’art. 2, comma 2, lettera l), della Legge Gelmini. Previsione che, fra i vincoli e criteri direttivi per la revisione degli Statuti degli atenei, indica espressamente il “rafforzamento dell’internazionalizzazione anche attraverso una maggiore mobilità dei docenti e degli studenti, programmi integrati di studio, iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e ricerca e l’attivazione, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, di insegnamenti, di corsi di studio e di forme di selezione svolti in lingua straniera”[6].
Per giungere subito alla conclusione della storia, la Corte (come già si è detto) dichiara non fondate “nei sensi e nei limiti di cui in motivazione” le questioni di legittimità Costituzionale sollevate. E cioè perché, a suo parere, della disposizione censurata “è ben possibile dare una lettura costituzionalmente orientata, tale da contemperare le esigenze sottese alla internazionalizzazione – voluta dal legislatore e perseguibile, in attuazione della loro autonomia costituzionalmente garantita, dagli atenei – con i principî di cui agli artt. 3, 6, 33 e 34 Cost.” [7].
Il che – mi sia consentito di rilevarlo – appare perfettamente in linea con quanto chi scrive aveva puntualmente sottolineato ormai quattro anni orsono, nelle pagine di questa stessa Rivista[8]. L’art. 2 comma 2, lettera l) rappresenta infatti – come avevo allora osservato – una delle tante ipotesi in cui la legge Gelmini, nel rispetto dell’autonomia statutaria degli Atenei, si limita a fissare dei criteri molto generali, che lasciano ampio spazio d’azione agli Statuti degli Atenei. Sicché risultava del tutto evidente (almeno a chi scrive) che il problema non fosse rappresentato dalla norma della Legge Gelmini in sé, quanto piuttosto dalla (ovvia) necessità che gli Atenei ne dessero attuazione in modo tale da tenere adeguatamente in conto tutti i vincoli posti dalle fonti di rango superiore e, in particolare, dalle norme e dai principi contenuti nella nostra Costituzione.
In perfetta aderenza con questa linea di ragionamento la Corte Costituzionale conclude – rispetto alle conseguenze che debbono desumersi dall’esame dei principi costituzionali di riferimento – che “Questi principî costituzionali, se sono incompatibili con la possibilità che intieri corsi di studio siano erogati esclusivamente in una lingua diversa dall’italiano (…) non precludono certo la facoltà, per gli atenei che lo ritengano opportuno, di affiancare all’erogazione di corsi universitari in lingua italiana corsi in lingua straniera, anche in considerazione della specificità di determinati settori scientifico-disciplinari” e che “È, questa, una opzione ermeneutica che rientra certamente tra quelle consentite dal portato semantico dell’art. 2, comma 2, lettera l), della legge n. 240 del 2010 – nel cui testo non compare, del resto, alcun riferimento al carattere di esclusività dei corsi in lingua straniera”[9].
Sicché, e per concludere, ben era possibile per gli Atenei (e nel caso di specie per il Politecnico di Milano) interpretare la norma incriminata della legge Gelmini in modo costituzionalmente conforme: perseguendo, cioè, l’obiettivo dell’internazionalizzazione da essa indicato in una maniera tale da garantire la compatibilità delle relative scelte con tutti principi costituzionali rilevanti in materia. E, se la scelta di come interpretare la norma allo scopo di meglio attuare l’obiettivo dell’internazionalizzazione da essa indicato ricade certamente fra quelle scelte che rientrano nell’ambito dell’autonomia riconosciuta alle università dalla stessa Costituzione, tuttavia, come precisa espressamente la Corte, “L’autonomia universitaria riconosciuta dall’art. 33 Cost (…) deve pur sempre svilupparsi «nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato» e, prima ancora, dai diversi principî costituzionali che nell’ambito dell’istruzione vengono in rilievo”[10].

3.2. Sui profili di incompatibilità con la Costituzione di una interpretazione della norma contestata quale quella di cui alla delibera del Senato accademico del Politecnico di Milano
Sono tre le norme costituzionali di cui si ipotizzava la violazione nell’ordinanza di rinvio della sesta sezione del Consiglio di Stato:
a) l’art. 3 Cost., nella misura in cui la norma contestata permetterebbe una ingiustificata abolizione integrale della lingua italiana per i corsi considerati, non tenendo peraltro conto minimamente delle loro diversità;
b) l’art. 6 Cost., nella misura in cui la norma contestata si porrebbe in contrasto con il principio dell’ufficialità della lingua italiana da esso ricavabile a contrario;
c) l’art. 33 Cost., nella misura in cui la norma contestata comprometterebbe la libera espressione della comunicazione con gli studenti, da ritenersi senz’altro compresa nella libertà di insegnamento[11].
La Corte, nella sua decisione, riprende tutti gli aspetti richiamati nell’ordinanza di rinvio, aggiungendovi, tuttavia, anche altri profili di possibile incompatibilità con i principi contenuti della Costituzione di una interpretazione della norma della Legge Gelmini quale quella fotografata dalla delibera del Politecnico di Milano. Che, è bene tenerlo a mente, aveva previsto “l’uso esclusivo dell’inglese per tutti i corsi di laurea magistrale, seguendo una logica non selettiva, diretta cioè a predisporre l’utilizzabilità della lingua inglese in ragione della specificità della materia, ma generalista, perché riferita in modo indiscriminato a tutti i corsi magistrali e a tutti i dottorati di ricerca”[12].
La Corte Costituzionale, avendo in mente questa opzione interpretativa estrema – che è quella che ha dato appunto origine all’intero contenzioso – osserva dunque nell’ordine che:
1. “L’esclusività della lingua straniera” avrebbe quale effetto di estromettere “integralmente e indiscriminatamente la lingua ufficiale della Repubblica dall’insegnamento universitario di intieri rami del sapere”. Mentre le pur legittime finalità dell’internazionalizzazione “non possono ridurre la lingua italiana, all’interno dell’università italiana, a una posizione marginale e subordinata, obliterando quella funzione, che le è propria, di vettore della storia e dell’identità della comunità nazionale, nonché il suo essere, di per sé, patrimonio culturale da preservare e valorizzare”[13].
2. L’imporre “quale presupposto per l’accesso ai corsi, la conoscenza di una lingua diversa dall’italiano”, avrebbe l’effetto di impedire “in assenza di adeguati supporti formativi, a coloro che, pur capaci e meritevoli, non la conoscano affatto, di raggiungere «i gradi più alti degli studi», se non al costo, tanto in termini di scelte per la propria formazione e il proprio futuro, quanto in termini economici, di optare per altri corsi universitari o, addirittura, per altri atenei”[14].
4. La scelta di imporre la conoscenza di una lingua diversa dall’italiano potrebbe, inoltre “essere lesiva della libertà d’insegnamento”, per la ragione che “verrebbe a incidere significativamente sulle modalità con cui il docente è tenuto a svolgere la propria attività, sottraendogli la scelta sul come comunicare con gli studenti, indipendentemente dalla dimestichezza ch’egli stesso abbia con la lingua straniera”[15].
5. Infine, la scelta di imporre la conoscenza di una lingua diversa dall’italiano “discriminerebbe il docente all’atto del conferimento degli insegnamenti, venendo questi necessariamente attribuiti in base a una competenza – la conoscenza della lingua straniera – che nulla ha a che vedere con quelle verificate in sede di reclutamento e con il sapere specifico che deve essere trasmesso ai discenti”[16].
I passaggi della pronunzia riportati, così come i richiami ai principi costituzionali ivi contenuti, appaiono troppo chiari per necessitare, qui, di ulteriori commenti che non siano già stati oggetto di analisi anche in tempi recenti[17].

4. Le conseguenze concrete della pronunzia: a) sulla possibilità di erogare “intieri corsi di studio” in una lingua diversa dall’italiano solo a condizione dell’esistenza (o attivazione) di omologhi corsi in lingua italiana
Vale la pena di chiarire subito un punto, prima di proseguire nell’analisi della pronunzia. Si tratta, nel caso di specie, di una sentenza interpretativa di rigetto della nostra Corte Costituzionale[18]. Sicché i parametri di riferimento che essa fornisce dovranno fungere da guida non soltanto per tutti i giudici che si dovessero trovare a decidere di contenziosi sorti in relazione all’applicazione della norma della Legge Gelmini oggetto del rinvio di costituzionalità. Essa rappresenta anche un imprescindibile canone interpretativo di riferimento per tutti gli organi amministrativi che di detta norma devono e dovranno assicurare l’applicazione in concreto. Gli Atenei, dunque, in primis: che ne dovranno tenere conto nel predisporre ed approvare la propria offerta formativa; Ministero, ANVUR, CUN e tutti gli organi che sono, a vario titolo, coinvolti nel processo di accreditamento dei corsi di studio proposti dagli Atenei.
Vale dunque la pena di spendere due parole sulle conseguenze concrete per l’organizzazione dell’offerta formativa da parte degli Atenei italiani che discendono dalla pronunzia esaminata.
Per quanto concerne le scelte di internazionalizzazione ‘estreme’ quale quella immaginata dalla delibera del Politecnico di Milano, ovvero sia l’opzione a favore di un uso esclusivo di una lingua diversa dall’italiano per tutti i corsi di laurea o di dottorato etc. erogati, la situazione è chiara ed è sintetizzata nel passaggio della sentenza della Corte – già richiamato[19] – ove si statuisce che “Questi principî costituzionali, se sono incompatibili con la possibilità che intieri corsi di studio siano erogati esclusivamente in una lingua diversa dall’italiano, nei termini dianzi esposti, non precludono certo la facoltà, per gli atenei che lo ritengano opportuno, di affiancare all’erogazione di corsi universitari in lingua italiana corsi in lingua straniera, anche in considerazione della specificità di determinati settori scientifico-disciplinari”[20].
Sicché non risulta possibile attivare corsi di studio che siano erogati esclusivamente ed integralmente (intieri corsi di studio, appunto) in una lingua diversa dall’italiano, a meno di attivarne simultaneamente di omologhi in lingua italiana, o di volere “doppiare” in lingua diversa dall’italiano corsi di studio che già esistono e che sono erogati in lingua italiana.
Tutte le soluzioni diverse da quella testé illustrata risultano incompatibili con i principi costituzionali richiamati dalla Corte Costituzionale nella pronuncia qui in esame ed i relativi corsi di studio non potranno, dunque, essere oggetto di accreditamento da parte del Ministero, CUN, ANVUR etc.[21], che saranno dunque costretti a respingerli al mittente[22].
Quanto a che cosa si debba intendere con l’uso dell’espressione corsi di studio, occorre a questo proposito fare riferimento a quanto è previsto dal Decreto ministeriale 2004/270[23], che prevede all’art. 3 “Titoli e corsi di studio”, che le università rilascino titoli di laurea (L), di laurea magistrale (L.M.), diploma di specializzazione (DS) e dottorato di ricerca (DR) che “sono conseguiti al termine, rispettivamente, dei corsi di laurea, di laurea magistrale, di specializzazione e di dottorato di ricerca istituiti dalle università”.

5. Segue: b) sulla possibilità di prevedere corsi di studio che comprendano insegnamenti erogati in lingua italiana e insegnamenti erogati in lingua diversa dall’italiano, ivi compresi interi curricula
L’opzione a) appena descritta – consistente nella scelta di attivare interi corsi di studio esclusivamente in lingua diversa dall’italiano, che per essere ammissibili dovranno d’ora in poi essere necessariamente doppiati da omologhi corso di studio erogati in lingua italiana – è, evidentemente, una scelta assai dispendiosa e al momento difficilmente percorribile, soprattutto per gli Atenei più piccoli[24].
A ben vedere, tuttavia, al di là di questa prima opzione così ‘estrema’, la pronunzia della Corte Costituzionale lascia ampi spazi residui di autonomia agli Atenei nelle scelte sulle modalità concrete di internazionalizzazione della propria offerta formativa.
Che sia così lo si desume chiaramente dal passaggio finale della sentenza, ove si legge che “È solo il caso di precisare che quanto sinora affermato è riferito soltanto all’ipotesi di intieri corsi di studio universitari”; e che, dal momento che l’internazionalizzazione è “obiettivo in vario modo perseguibile e, comunque sia, da perseguire”, la disposizione della Legge Gelmini oggetto d’esame “consente altresì l’erogazione di singoli insegnamenti in lingua straniera”; e che le università potranno dunque, “nell’ambito della propria autonomia”, scegliere di attivare singoli insegnamenti “esclusivamente in lingua straniera”[25].
Il che implica altresì, a mio modo di vedere, che resti aperta anche la possibilità di attivare, all’interno di singoli corsi di studio, curricula interi o parti di essi in una lingua diversa dall’italiano (e senza necessita di omologo in lingua italiana).
La pronunzia, è vero, non menziona espressamente questa possibilità: tuttavia essa mi pare implicita nella circostanza che essa censura espressamente (e a più riprese) solo quella offerta formativa che contempli “intieri corsi di studio impartiti esclusivamente in una lingua diversa dall’italiano”; ed è implicita anche nella struttura organizzativa che è attualmente possibile dare ai corsi di studio, che possono essere strutturati prevedendo una offerta formativa di base che sia comune per tutti ed una successiva differenziazione della stessa su curricula anche assai diversi fra loro.
La praticabilità in concreto di quest’ultima opzione dipenderà, semmai, dalla volontà del Ministero di “allentare” ulteriormente la stretta sui c.d. requisiti minimi di docenza[26], optando per quella verifica di “requisiti di docenza semplificati” già autorevolmente proposta dal CUN[27]. È questo infatti, al momento, il vero ostacolo rispetto alla possibilità per gli Atenei di attivare differenti curricula – fra i quali eventualmente anche curricula esclusivamente in una lingua diversa dall’italiano – all’interno dei corsi di studio che compongono la propria offerta formativa.

6. Segue: c) sul necessario rispetto dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza
Si potrebbe a questo punto concludere, che qualunque “soluzione operativa” che sia consentita agli Atenei dai vincoli posti dalle classi di laurea e dai requisiti minimi e che sia diversa dalla predisposizione di “intieri corsi di studio impartiti esclusivamente in una lingua diversa dall’italiano” deve essere considerata ammissibile. D’altra parte – come abbiamo visto – è la stessa Corte ad affermare che l’internazionalizzazione degli Atenei rappresenta “obiettivo in vario modo perseguibile e, comunque sia, da perseguire” [28].
Tuttavia, le scelte che residuano agli Atenei e che questi possono adottare “in attuazione della loro autonomia costituzionalmente garantita”, è circondata anche da ulteriori cautele. Queste cautele, nelle conclusioni a cui perviene la Corte, consistono nel dovere essi adottare le relative scelte “in considerazione delle peculiarità e delle specificità dei singoli insegnamenti”[29]; e nel rispetto dei principi di “ragionevolezza, proporzionalità e adeguatezza, così da garantire pur sempre una complessiva offerta formativa che sia rispettosa del primato della lingua italiana, così come del principio d’eguaglianza, del diritto all’istruzione e della libertà d’insegnamento”[30].
A questo proposito, e con specifico riferimento al principio di proporzionalità, mi limito qui soltanto a richiamare quanto già sottolineato dal giudice di prime cure, che aveva evidenziato come “il principio di proporzionalità impone, in estrema sintesi, che la misura adottata dall’amministrazione sia idonea a realizzare l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per raggiungerlo”[31]. Sicché, le scelte degli Atenei di erogare un’offerta formativa in lingua diversa dall’italiano saranno oggetto di sindacato sia sotto il profilo della loro effettiva capacità di contribuire al raggiungimento dell’obiettivo della internazionalizzazione, sia sotto il profilo della necessità di non eccedere, andando oltre quanto sia necessario per raggiungere quell’obiettivo.
Sicché (ma è quasi inutile dirlo!) la scelta del Politecnico di Milano all’origine della pronunzia interpretativa in esame – l’attivazione, cioè, a partire dall’anno 2014, di tutti i corsi di laurea magistrale e di dottorato di ricerca da esso erogati esclusivamente in lingua inglese, indipendentemente dall’area disciplinare di pertinenza – certamente non supera il vaglio di necessarietà della misura adottata rispetto all’obiettivo perseguito.

7. Conclusioni (molto personali)
In conclusione, la pronunzia della Corte Costituzionale qui in esame deve senz’altro essere accolta con favore. Da un lato perché essa si esprime con chiarezza su una questione che non è solo a contenuto giuridico, ma che ha ricadute amplissime anche in termini di “messaggio” per il Paese e per le nuove generazioni. Dall’altro perché essa chiarisce quali siano i parametri giuridici di riferimento nel rispetto dei quali l’internazionalizzazione degli Atenei, voluta fortemente dalla legge Gelmini, potrà “autonomamente” svilupparsi.
Del secondo profilo si è già detto sin qui.
Quanto invece, al primo profilo, quello del messaggio, due sono i punti della pronunzia in commento che mi paiono specialmente qualificanti.
Il primo è il passaggio che concerne l’art. 34 della Costituzione quale essenziale parametro di riferimento della questione “modi e strumenti per la internazionalizzazione degli Atenei”[32]. La Corte collega infatti la questione internazionalizzazione dell’offerta formativa con il principio d’eguaglianza, “sotto il profilo della parità nell’accesso all’istruzione, diritto questo che la Repubblica, ai sensi dell’art. 34, terzo comma, Cost., ha il dovere di garantire, sino ai gradi più alti degli studi, ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi”[33]. Ed è un ragionamento che si pone in perfetta linea di continuità rispetto a quanto osservava Piero Calamandrei nel suo celebre discorso del 1955 sulla Costituzione[34]. Né si tratta di un ragionamento “storicamente datato”. Al contrario, si tratta a mio parere di riflessioni di estrema attualità, in un’epoca storica in cui le diseguaglianze di fatto tendono a crescere, anziché ridursi. Sicché,  maggiore deve diventare anche l’impegno della nostra Repubblica al fine di realizzare quell’eguaglianza sostanziale scritta nell’art. 3 della Costituzione. Uguaglianza sostanziale che implica un impegno concreto per “rimuovere gli ostacoli, di ordine economico e sociale” che limitano “di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini”; e che non consente, dunque, di avallare iniziative da parte degli Atenei che sortiscano, al contrario, l’effetto di aggiungere “ai capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi” ostacoli ulteriori nella loro corsa verso l’uguaglianza sostanziale.
E non mi si racconti – perché è alquanto ridicolo – che sarà sufficiente la predisposizione, da parte degli Atenei stessi, di corsi “propedeutici” di lingue straniere (inglese o altra), da mettere a disposizione dei propri studenti o aspiranti tali. Come già si è infatti rilevato[35], è la stessa norma della legge Gelmini oggetto di scrutinio da parte della Consulta a menzionare espressamente la necessità, ove si opti per “l’attivazione, di insegnamenti, di corsi di studio … … e di forme di selezione svolti in lingua straniera” di tenere conto anche delle “risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente”[36]. Il che, in un’epoca di tagli costanti dei finanziamenti pubblici agli Atenei, rende quanto meno improbabile la reale fattibilità di investimenti corposi e continuativi da parte dei singoli Atenei pubblici in iniziative formative propedeutiche aventi come scopo di adeguare il livello di conoscenza delle lingue straniere da parte dei propri studenti (o aspiranti tali) a quanto sia effettivamente necessario per accedere ad un’offerta formativa erogata in una lingua diversa dall’italiano.
Ma, pure ove questo si rivelasse (per maggiori finanziamenti pubbliche o erogazioni liberali da parte di privati o altro che ci si possa immaginare) effettivamente fattibile, comunque non basterebbe. Chiunque, come me, parli ed insegni da tempo anche in lingue straniere non può non rilevare (a meno di non essere intellettualmente onesto) come affinché sia reso veramente possibile ai “capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi” di accedere a corsi di studio universitari erogati in una lingua diversa dall’italiano, sarebbe anzitutto necessario che l’insegnamento delle lingue straniere venisse erogato ad un livello adeguato già all’interno delle aule delle nostre scuole pubbliche primarie e secondarie; e non acquisito, come quasi sempre avviene, con grossi investimenti da parte delle famiglie in soggiorni all’estero e frequenza di costosi corsi privati da parte dei propri figli.
Non mi pare di dovere aggiungere altro!

Quanto al secondo passaggio della sentenza in commento che contiene un messaggio culturale forte, questo è evidentemente quello sul “primato della lingua italiana”.
Dopo avere infatti precisato, richiamando le pronunzie rilevanti in materia, “che la lingua italiana è dunque, nella sua ufficialità, e quindi primazia, vettore della cultura e della tradizione immanenti nella comunità nazionale, tutelate anche dall’art. 9 Cost.”, la Corte osserva che “La progressiva integrazione sovranazionale degli ordinamenti e l’erosione dei confini nazionali determinati dalla globalizzazione possono insidiare senz’altro, sotto molteplici profili, tale funzione della lingua italiana: il plurilinguismo della società contemporanea, l’uso d’una specifica lingua in determinati ambiti del sapere umano, la diffusione a livello globale d’una o più lingue sono tutti fenomeni che, ormai penetrati nella vita dell’ordinamento Costituzionale, affiancano la lingua nazionale nei più diversi campi”.
La conseguenza che ne trae la Corte (ed è, evidentemente, un’opzione di tipo “culturale”) è che, lungi dal farsi inghiottire passivamente dal ‘flusso’ che questi fenomeni necessariamente generano occorre, invece, fare in modo che tali fenomeni non costringano la lingua nazionale “in una posizione di marginalità”[37]. Poiché “al contrario, e anzi proprio in virtù della loro emersione, il primato della lingua italiana non solo è costituzionalmente indefettibile, bensì – lungi dall’essere una formale difesa di un retaggio del passato, inidonea a cogliere i mutamenti della modernità – diventa ancor più decisivo per la perdurante trasmissione del patrimonio storico e dell’identità della Repubblica, oltre che garanzia di salvaguardia e di valorizzazione dell’italiano come bene culturale in sé”[38].
Si tratta di un passaggio argomentativo che,   a mio parere,  nulla ha a che vedere con posizioni di rinnovato nazionalismo e/o statalismo[39].
Chi scrive non può, dunque, che convintamente aderire anche a questo messaggio culturale che la nostra Corte Costituzionale, con coraggio (e nuotando controcorrente), ci consegna.

Note

L'articolo Internazionalizzazione degli Atenei e tutela dei principi costituzionali del primato della lingua italiana, della parità nell’accesso all’istruzione universitaria e della libertà d’insegnamento: alla ricerca del punto di equilibrio (commento a Corte Cost., sentenza 2017/42) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Le novità nel diritto amministrativo italiano attraverso il prisma del diritto costituzionale: dalla riforma federalista del 2001 al disegno di legge costituzionale Renzi.- 1.2. Il disegno di legge costituzionale Renzi e alcune novità inerenti al diritto amministrativo.- 2. Le novità del diritto amministrativo italiano collegate all’evoluzione della società civile: trasparenza o “voyerismo amministrativo”?

1. Le novità nel diritto amministrativo italiano attraverso il prisma del diritto costituzionale: dalla riforma federalista del 2001 al disegno di legge costituzionale Renzi

Nel 1924 il grande giurista tedesco Otto Mayer – molto caro anche alla tradizione giuridica francese – scriveva la sua celebre frase: „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht” – le droit constitutionnelle passe, le droit administrative reste[1]. Frase grazie alla quale egli è ancora oggi universalmente citato.
Implicita nell’affermazione di Otto Mayer era l’idea che il diritto amministrativo possa esistere (o, meglio, sussistere/ permanere) anche indipendentemente dai contenuti concreti (e mutevoli, nella concezione di O. Mayer, oramai tuttavia storicamente datata) del diritto costituzionale.
Le tradizioni costituzionali che si sono sviluppate in tutti i Paesi dell’Europa occidentale, quanto meno dall’epoca successiva al secondo conflitto mondiale sino ad oggi, ci dimostrano tuttavia il contrario: e, cioè, che sebbene gli istituti propri del diritto amministrativo abbiano una persistenza tale da potere talora resistere anche ai cambiamenti del diritto costituzionale, il diritto costituzionale moderno non solocontiene previsioni che, per via della loro stessa natura (mi riferisco, qui,ai principi ed ai diritti fondamentali),condizionanopesantemente l’intero diritto amministrativo; ma, di più, molte delle previsioni costituzionali hanno come scopo specifico proprio quello di condizionare e limitare l’azione amministrativa[2].
Sotto questo primo profilo – e visto che il mio compito oggi è di accennare alle più recenti novità nel diritto amministrativo italiano – provvederò ad una rapida analisi delle riforme costituzionali intervenute dal 2000 ad oggi, prendendo in esame poi, più specificamente,i contenuti del disegno di legge costituzionale presentato, all’inizio del mese di aprile,da parte del neo Presidente del Consiglio dei ministri Renzi e dal Ministro per le riforme costituzionali e i rapporti con il Parlamento (Boschi)[3].

1.1. Le riforme costituzionali rilevanti per il diritto amministrativo, dal 2000 ad oggi

La riforma costituzionale del 2001[4] è passata alla storia come la c.d. riforma federalista della Costituzione italiana: essa ha interessato, infatti, l’intero titolo V della nostra Costituzione, intitolato “Le Regioni, le Province, i Comuni”.
Anzitutto è degna di menzione l’introduzione della figura della città metropolitana. Il futuro incerto di questo ente, introdotto espressamente nell’art. 114 Cost. con la riforma del 2001, è stato di recente risollevato dalla conversione in legge del D.L. 95/2012, che ne ha previsto l’obbligatoria istituzione al posto delle Province di Roma, Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria[5], consentendo così finalmente (o, almeno, così si spera) di trasferire questa figura dal limbo del diritto costituzionale, all’universo del diritto amministrativo reale[6].
Novità maggiori hanno poi riguardato gli articoli da 117 a 119 della nostra Carta costituzionale.
Si tratta, appunto, della c.d riforma federalista della Costituzione italiana. Sicché – come è oramai ben noto – da un sistema di riparto delle competenze legislative fra Stato e Regioni caratterizzato dall’attribuzione di competenze legislative enumerate alle Regioni[7] si è passati, con la riforma del 2001, ad un sistema in cui le competenze legislative enumerate sono invece quelle attribuite allo Stato. Lo Stato, nella versione attualmente in vigore dell’art. 117 Cost., possiede infatti, da un lato, una competenza legislativa esclusiva (art. 117 c. 2 ) e, dall’altro, una competenza legislativa concorrente (art. 117 c. 3) in alcune materie espressamente elencate. Di tal che la competenza residuale per le materie non attribuite alla competenza legislativa (esclusiva o concorrente) dello Stato spetta attualmente alle Regioni (art. 117 c. 4).
Quanto alle funzioni amministrative, in ossequio al principio di “sussidiarietà verticale” la riforma costituzionale del 2001 le ha trasferite dalle Regioni ai Comuni “salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza” (art. 118 Cost.).
Importantissima, poi, la previsione del nuovo art. 119 Cost., che ha introdotto il principio dell’autonomia finanziaria di entrata e di spesa anche per gli enti locali (Comuni, Province e Città metropolitane); mentre in precedenza un’autonomia finanziaria era prevista soltanto in capo alle Regioni. Quest’ultima previsione, tuttavia, è stata oggetto di una modifica importante nel 2012[8] che concerne l’obbligo del pareggio dei bilanci di Regioni ed enti locali nella prospettiva del c.d. patto di stabilità europeo. Questa previsione si lega peraltro a quella dall’art. 81 Cost., anch’esso modificato nel 2012[9], che ha introdotto l’obbligo del pareggio di bilancio per lo Stato e che si legaalla modifica introdotta – sempre in questo senso e sempre nel 2012 – nell’art. 97 Cost. Nell’art. 97 Cost. è stato infatti inserito un c.d. “comma zero”, ai sensi del quale “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. Si tratta di una previsione dall’impatto ancora imprevedibile, ma che senz’altro rischia di avere l’effetto di “condizionare finanziariamente” tutto il diritto amministrativo italiano[10].

1.2. Il disegno di legge costituzionale “Renzi” e alcune novità inerenti al diritto amministrativo.

Il disegno di legge costituzionale Renzi passerà probabilmente alla storia come il disegno di legge costituzionale (o la riforma costituzionale, se verrà approvato), che ha cancellato il bicameralismo perfetto in Italia per introdurre, al posto del Senato della Repubblica, un Senato delle autonomie[11] chiaramente definito quale sede di rappresentanza di tutta la sfera delle autonomie.
Ma il DDL contiene, in realtà, anche altre interessanti novità che riguardano specificamente il diritto amministrativo.
In particolare, una delle idee che trovano maggiore espressione nel disegno di legge è quella di impostare in maniera diversa i rapporti fra i diversi livelli di governo, favorendo una più efficace azione di collaborazione inter-istituzionale e, in alcuni ambiti, di co-decisione tra gli enti che compongono la Repubblica. L’obiettivo espressamente dichiarato è, infatti, di “favorire il protagonismo dei territori nella composizione dell’interesse generale e la compiuta espressione del loro ruolo nel sistema istituzionale”[12]. Il Senato delle autonomie, con il suo potere di partecipare e contribuire al procedimento di approvazione delle leggi[13] è, a sua volta, lo strumento principale previsto dalla riforma costituzionale a questo scopo. Ma alla sua nuova configurazione quale rappresentanza delle autonomie, tutte, fa da contraltare un’importante modifica in quel titolo V della parte seconda della Costituzione che era stato oggetto della già menzionata riforma federalista del 2001[14].
I passaggi fondamentali di questa nuova riforma del titolo V della nostra Costituzione sono infatti segnati, oltre che dalla già da tempo preannunciata abolizione delle province[15], dalle importanti modifiche previste con riguardo agli art. 117 e 118 Cost.
Con riguardo all’art. 117 si evidenzia, in particolare, una sorta di marcia indietro rispetto al massiccio trasferimento di competenze legislative alle Regioni operato con la riforma del 2001. Importanti materie, che nella versione attuale del 117 sono attribuite alla competenza legislativa concorrente Stato-Regioni, vengono invece riportate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.
Si tratta, per il vero, o di materie in relazione alle quali sono più volte emerse esigenze di mantenimento dell’unità giuridica ed economica della Repubblica e di tutela dell’interesse nazionale. Ovvero di materie in relazione alle quali si sono manifestate sovrapposizioni tali da dare luogo a incertezze normative in ambiti ritenuti essenziali[16], in particolare per lo sviluppo economico; o, ancora, di materie che sono apparse strettamente connesse all’evoluzione dei rapporti tra lo Stato e l’Unione europea e funzionali al rispetto dei vincoli di finanza pubblica derivanti anche da impegni internazionali.
Se a questo si aggiunge la scomparsa della categoria delle competenze concorrenti, ma la contestuale apparizione (nell’art. 26 c. 3 del DDL, che modifica i commi3 e 4 dell’art. 117 Cost.) di una «clausola di supremazia», in base alla quale “Su proposta del Governo, la legge dello Stato può intervenire in materie o funzioni non riservate alla legislazione esclusiva quando lo richieda la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica della Repubblica o lo renda necessario la realizzazione di programmi o di riforme economico-sociali di interesse nazionale”, il quadro che ne scaturisce appare chiaro. Si tratta, di fatto, di un’operazione di riaccentramento delle competenze legislative in capo allo Stato, allo scopo di garantire il mantenimento di quell’unità giuridica nazionale che è vista come presupposto necessario per favorire, da un lato, la competitività del c.d. sistema Paese e, dall’altro, la sostenibilità del debito pubblico nella prospettiva del pareggio di bilancio e del patto di stabilità fra i Paesi della zona Euro.
Sotto il secondo profilo appare paradigmatico il conferimento alla competenza esclusiva della legge statale della materia del coordinamento della finanza pubblica[17]. In coerenza, peraltro, con le scelte già effettuate dalla legge costituzionale n. 1 del 2012 che – come si è detto – ha effettuato analogo conferimento per la materia dell’armonizzazione dei bilanci pubblici e novellato gli articoli 81, 97 e 119, della Costituzione, estendendo a tutte le pubbliche amministrazioni (e dunque anche a tutte le autonomie territoriali) il principio dell’equilibrio di bilancio tra entrate e spese e il principio della sostenibilità del debito[18].
Sotto il primo profilo invece (garantire la competitività del c.d. sistema Paese) una delle modificazioni più importanti consiste – a mio avviso – nella riconduzione alla competenza esclusiva statale delle norme generali sul procedimento amministrativo.
Su questa importante modifica vale la pena di soffermarsi brevemente.
Il previsto trasferimento della competenza legislativa in materia in capo allo Stato porrebbe infatti fine ad un lungo periodo di incertezza giuridica, indotto e dal testo della originaria previsione dell’art. 29 della legge nazionale sul procedimento amministrativo (L. 241/90) e dalle modifiche intervenute successivamente[19].
Secondo la versione originaria dell’art. 29 L. 241/90 le disposizioni della legge sul procedimento amministrativo avrebbero in verità dovuto applicarsi unicamente alle amministrazioni statali ed agli enti pubblici nazionali. Sull’art. 29 era intervenuta, però, la legge 15/2005: specificando la necessità del rispetto,da parte delle discipline di Regioni ed enti locali in materia, dei principi stabili dalla legge 241/90[20]. Data, tuttavia, l’incertezza interpretativa che era derivata dal riferimento ai principi a garanzia del cittadino definiti dalla L. 241/90, come limite alla diversa disciplina del procedimento da parte di Regioni ed enti locali, il legislatore nazionale era dovuto intervenire nuovamente in materia, con la l. 69/2009. Con essa è stato specificato espressamente – al comma 1 dell’art. 29 – quali disposizioni della L. 241 si applicano comunque a tutte le amministrazioni pubbliche: si tratta delle disposizioni in materia di conseguenze per il ritardo dell’amministrazione nella conclusione del procedimento (art. 2-bis), delle disposizioni in materia di accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento (art. 11) e di accordi fra pubbliche amministrazioni (art. 15), di quelle sui ricorsi in materia di diritto d’accesso (art. 25 c. 5, 5-bis e 6); nonché delle norme del capo IV-bis in materia di efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo, di revoca e di recesso. Ai commi 2-bis e 2-ter dell’art. 29 è stato poi specificato quali delle previsioni della l. 241/90 attengono, invece,ai c.d. livelli essenziali delle prestazioni di cui all’art. 117, c. 2, lettera m) Cost. e sono, perciò, inderogabili “verso il basso”. Vale a dire che, per queste ultime previsioni, le Regioni e gli enti locali, nel disciplinare i procedimenti amministrativi di loro competenza, non possono stabilire garanzie inferiori, ma possono eventualmente prevedere livelli maggiori di tutela.
Il quadro generale in materia di disciplina del procedimento amministrativo che ne scaturisce, ad oggi, permane, tuttavia, confuso ed un poco caotico: con discipline regionali e locali in parte divergenti dalla disciplina statale e interventi della giurisprudenza costituzionale intesi a ricondurre determinate materie alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali di cui all’art. 117, c. 2, lettera m) Cost.
Sicché, il previsto riaccentramento totale della competenza legislativa in materia in capo allo Stato non può che essere salutato con estremo favore. E ciò sia dalla prospettiva delle garanzie del cittadino, che dalla prospettiva delle garanzie per gli operatori economici: che non potranno che giovarsi di regole certe e univoche sul procedimento amministrativo, valide per tutto il territorio nazionale[21].
Sotto questo profilo, molto interessanti sono, naturalmente, i recenti sviluppi che ha conosciuto l’ordinamento francese: dopo lunghi dibattiti – sia a livello politico che fra gli esponenti della dottrina – anche l’ordinamento francese si sta infatti indirizzando verso l’adozione di una legge generale sul procedimento amministrativo, con l’obiettivo specifico di organizzare e razionalizzare decenni di giurisprudenza del Conseil d’Etat e di interventi legislativi frammentati su questo specifico tema[22].
Ma questo trend di “razionalizzazione” delle norme sul procedimento amministrativo, attraverso l’adozione di una normativa generale sul procedimento amministrativo per le istituzioni UE, si registra anche al livello dell’Unione europea: dove il problema della frammentazione normativa riguarda e il riparto fra i diversi livelli di amministrazione (europea e nazionale) e, soprattutto, il problema della eccessiva proliferazione di modelli procedimentali differenziati per ogni singolo settore d’intervento. A questo proposito la relazione di valutazione d’impatto preparata dal Parlamento europeo[23] – e che accompagna la Risoluzione del Parlamento europeo del 15 gennaio 2013 recante raccomandazioni alla Commissione sul diritto dell’Unione europea in materia di procedimenti amministrativi -dichiara espressamente che “un regolamento che costituisce una legge generale del procedimento amministrativo dovrebbe apportare un notevole valore aggiunto e dovrebbe chiarire i principi e le norme procedurali fondamentali; garantire diritti più chiari e la certezza del diritto per i cittadini e gli operatori economici che potrebbero beneficiare di garanzie procedurali uniformi, giustiziabili nei tribunali e nelle relazioni con tutte le istituzioni dell’UE”. Un regolamento siffatto dovrebbe altresì “contribuire ad una gestione più efficiente dell’UE e a risparmiare sui costi, dal momento che standard adeguati i di amministrazione fanno risparmiare tempo, costi ed oneri, contribuiscono ad accrescere la fiducia ed a migliorare il rapporto tra il cittadino e l’amministrazione UE, aumentandone la trasparenza e l’accessibilità e rafforzando in tal modo anche la legittimazione dell’Unione europea”[24].

2. Le novità del diritto amministrativo italiano collegate all’evoluzione della società civile: trasparenza o “voyerismo amministrativo”?

Un altro tema di grande attualità nel diritto amministrativo italiano è sicuramente quello della trasparenza dell’amministrazione. Il DDL costituzionale Renzi a questo riguardo, mentre da un lato fa salvo il riparto delle competenze amministrative fra i vari livelli di governo sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza, dall’altro lato prevede l’introduzione di un nuovo comma nell’art. 118 Cost ai sensi del quale «Le funzioni amministrative sono esercitate in modo da assicurare la semplificazione e la trasparenza dell’azione amministrativa, secondo criteri di efficienza e di responsabilità degli amministratori».
Mi limiterò, in questa sede, a dire due parole sul principio di trasparenza e sulla sua presunta stretta connessione con l’idea di responsabilità degli amministratori o, per meglio dire, “accountability”. L’accountability, secondo quanto viene riferito in dottrina, sarebbe infatti la responsabilità degli amministratori intesa al plurale (cioè come somma delle responsabilità che ad essi incombono)[25].
Tuttavia, nel suo significato etimologico, il termine inglese “accountability” deriva dal verbo “to account for”: che significa dare o rendere conto di, spiegare. Mentre la trasparenza nel nostro ordinamento nazionale – per lo meno per come essa è stata tradotta da principio generale dell’azione amministrativa (menzionato nell’art. 1 della legge 241/90 sul procedimento amministrativo, come modificato nel 2005[26]) in norme concrete di cui al decreto legislativo 33/2013[27] – è stata intesa piuttosto come “accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche“[28]. Quindi il “rendere conto di o spiegare”, che sono intrinseci al significato etimologico stesso del termine accountability, sono qui rimpiazzati dalla mera idea di diffondere informazioni: che non sono necessariamente “chiare” di per sé e,tanto meno, debbono essere oggetto di una“spiegazione”.
Ancora più confuso appare il comma 2 dell’art. 1 del D.Lsg. 33/2013, quando ci spiega che “La trasparenza … … concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Che essa “è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino”. Di tutto e di più, si potrebbe dire: cioè, tutto e niente.
Per capire meglio di che cosa si tratti occorrerebbe certamente esaminare nel dettaglio l’intero testo del decreto legislativo: che consta di ben 53 articoli, ognuno composto da svariati commi. Ciò che emerge tuttavia, in estrema sintesi, già da un sommario esame delle sue numerose previsioni, è che il principio di trasparenza, così come esso è stato implementato dal decreto 33, si sostanzia essenzialmente in un mero obbligo di rendere pubblici e cioè consultabili gli atti[29]. Ed anche il c.d. “accesso civico” – previsto dall’art. 5 del decreto legislativo (in vigore dal 20 aprile 2013) – è strettamente connesso a questo obbligo di pubblicazione: perché concerne il diritto, in capo a “chiunque”,di chiedere l’accesso a quei “documenti, informazioni o dati” che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto pubblicare, ma dei quali essa ha omesso la pubblicazione.
La richiesta di accesso civico – ci dice il comma 2 dell’art. 5 – non è sottoposta ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e non deve essere motivata. L’accesso civico si presenta dunque, in effetti, come una sorta di “sanzione” per la mancata pubblicazione da parte della PA dei relativi documenti: che, infatti, vanno a quel punto pubblicati e trasmessi “contestualmente al richiedente” (anche attraverso la comunicazione del “collegamento ipertestuale a quanto richiesto”- così comma 3 dell’art. 5).
Secondo alcuni commentatori la trasparenza, come implementata dal decreto legislativo 33/2013, “costituisce il collante tra versante interno (organizzazione) e versante esterno (servizi al cittadino) della riforma”[30] della Pubblica amministrazione. Infatti, fra le proposte di riforma della Pubblica amministrazione avanzate ora anche dal nuovo premier Renzi compare di nuovo, prepotentemente, questo aspetto: collegato a quello della digitalizzazione della PA, declinata anche sotto forma di c.d. “identità digitale” del cittadino.
Sotto questo profilo, tuttavia, mi pare che il grande assente nel dibattito generale in Italia, anche in dottrina, siano le esigenze – perlomeno di pari rango rispetto a quelle di trasparenza – di tutela della riservatezza dei soggetti coinvolti in questo nuovo e pienamente digitalizzato collegamento fra cittadini e pubblica amministrazione. Esigenze delle quali il nostro garante della privacy si era fatto naturalmente portavoce nel suo parere in merito allo schema di decreto legislativo sulla trasparenza[31]; e che, tuttavia, non sono state tenute adeguatamente in considerazione.
In conclusione, sotto questo secondo profilo, l’attualità del diritto amministrativo è caratterizzata, a mio modo di vedere, più che non da trasparenza (intesa quale necessaria premessa della c.d. accountability) da una sorta di “voyerismo amministrativo”[32]: che investe pesantemente i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione nell’epoca del c.d. e-government[33].

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(*) Il presente contributo rappresenta la versione ampliata della relazione tenuta da chi scrive al „5ème Rencontres franco-italiennes”, sul tema “Les actualités dans le droit administratif français et italien”. Brescia, 23-24/5/2014.
[1] Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, vol. I, 3^ ediz., Berlino, 1924.
[2] In questo senso vedi la critica alla concezione di O. Mayer espressa, ad es., di J. Ipsen, Lehrbuch Verwaltungsrecht, Vahlen-Verlag, 8^ ediz., 2012, par. 71 ss.
[3] Il DDL n. 1429, contenente “Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte seconda della Costituzione”è stato comunicato alla presidenza del Senato l’8 aprile 2014 ed è attualmente reperibile sul sito web del Senato della Repubblica.
[4] L. cost. 18 ottobre 2001, n. 3.
[5] Si tratta dell’art. 18 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella L. 7 agosto 2012, n. 135.
[6] V. in argomento, ad es., i dossier pubblicati sul sito del comune di Milano: http://www.milanocittametropolitana.org/
[7] Che dovevano esercitarle, ai sensi del vecchio art. 117 Cost. “nei limiti dei principi fondamentali stabiliti dalle leggi dello Stato” e “sempreché le norme stesse non siano in contrasto con l’interesse nazionale e con quello di altre Regioni”.
[8] L. cost. 20 aprile 2012, n. 1.
[9] V. nota precedente
[10] Così G. Bottino nella sua relazione su “L’art. 97 comma zero della Costituzione italiana”, cui perciò si rinvia.
[11] L’art. 1 del DDL, di modifica dell’art. 55 Cost. prevede infatti, al comma 1, che “Il Parlamento si compone della Camera dei deputati e del Senato delle Autonomie” e, al comma 3 , che “Il Senato delle Autonomie rappresenta le istituzioni territoriali”. Il successivo art. 2, che modifica l’art. 57 Cost., disciplina poi la composizione ed elezione del Senato delle Autonomie.
[12] Così si legge nella Relazione che accompagna il DDL, a p. 4.
[13] Vedi art. 8 del DDL, che modifica l’art. 70 Cost. prevedendo, al comma 3, che “Ogni disegno di legge approvato dalla Camera dei deputati è immediatamente trasmesso al Senato delle Autonomie che, entro dieci giorni, su richiesta di un terzo dei suoi componenti, può disporre di esaminarlo”.
[14] Di cui al par. precedente.
[15] Operata dall’art. 24 del DDL, di modifica dell’art. 114 Cost.
[16] Anche per via dell’assenza di un controllo ex ante sulla produzione delle norme da parte delle Regioni che ha condotto, di fatto, ad un sovraccaricamento della Corte Costituzionale, con ripetuti giudizi vertenti sulla illegittimità costituzionale di leggi regionali a seguito di ricorsi sia in via incidentale, che in via principale ai sensi dell’art. 127 Cost.
[17] Sotto questo profilo è necessario avere in mente i numerosi scandali che, negli ultimi anni, hanno avuto ad oggetto la cattiva gestione finanziaria da parte delle Regioni.
[18] Sul che si rinvia, nuovamente,alla successiva relazione di G. Bottino.
[19] Sul punto mi sia permesso di rinviare, per tutti, a D.U. Galetta, Il procedimento amministrativo, in M.R. Spasiano, D. Corletto, M. Gola, D.U. Galetta, A Police, C. Cacciavillani, (a cura di), La Pubblica Amministrazione e il suo diritto, Monduzzi Editoriale, Bologna, 2012, p. 217 ss.
[20] La versione dell’art. 29 L. 241/90 posteriore alla modifica legislativa della legge 15/2005 recita, infatti, che: «Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge».
[21] A questo proposito si rinvia alla Relazione che accompagna il DDL, in particolare p. 18 ss. (22).
[22] V. in http://www.assemblee-nationale.fr/14/ta/ta0225.asp.
[23] V. in http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P7-TA-2013-0004+0+DOC+XML+V0//IT
[24] A questo proposito occorre fare riferimento anche al lavoro della rete di ricerca internazionale ReNEUAL (http://www.reneual.eu/) che, proprio in relazione a questi temi,ha preparato un ampio progetto di codificazione del procedimento amministrativo europeo. Il progetto di ReNEUAL è stato presentato dal Mediatore europeo, in una prima conferenza,già nel marzo 2012 ed in una seconda, recentissima, il 19 e 20 maggio 2014. V. in http://www.ombudsman.europa.eu/it/activities/calendarevent.faces/en/853/html.bookmark.
[25] Cfr. N. McGarvey, Accountability in Public Administration: A Multi-Perspective Framework of Analysis, in Public Policy and Administration, 2001/16, p. 17 ss.
[26] Introdotto, come è noto, nell’art. 1 della L. 241/90 dal legislatore del 2005, insieme alla pubblicità ed ai principi dell’ordinamento comunitari (legge 11 febbraio 2005, n. 15, “Modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990, n. 241/90, concernenti norme generali sull’azione amministrativa”, pubblicata nella Gazz. Uff. 21 febbraio 2005, n. 42.
[27] Come noto, con il comma 35 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 il legislatore aveva delegato il Governo ad emanare un decreto legislativo con lo scopo di dare sistematicità alla regolamentazione in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni da parte delle PA, che era invece sino a quel momento frammentata in diversi principi contenuti in più norme di legge, stratificatesi nel corso degli anni.
[28] Così è definità espressamente la trasparenza all’art. 1, comma 1, del D.Lgs. 14 marzo 2013 n. 33, “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 aprile 2013, n. 80.
[29] Gli atti concernenti: l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni (capo II), l’uso delle risorse pubbliche (capo III) e le prestazioni offerte e i servizi erogati (capo IV). Il capo V prevede infine obblighi di pubblicazione relativi a taluni settori speciali (sanità, ambiente etc.).
[30] F. Patroni Griffi, La trasparenza della pubblica amministrazione tra accessibilità totale e riservatezza, in Federalismi.it, 2013, par. 3 (www. Federalismi.it , 17 aprile 2013).
[31] V. Parere del Garantesu uno schema di decreto legislativo concernente il riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle PA – 7 febbraio 2013, Registro dei provvedimenti n. 49 del 7 febbraio 2013.
[32] In argomento cfr. le riflessioni di Mario G. Losano, Trasparenza o privacy? Due recenti polemiche italiane, in Diritto dell’Informazione e dell’Informatica, 2008/4-5, p. 471 ss., che riferisce specificamente di alcuni aspetti del fenomeno e, in particolare di quello che lui stesso definisce come “voyerismo fiscale” (par. 3.)
[33] Per un quadro generale, riferito all’ambito dell’Unione europea e ai problemi che si pongono a questo riguardo, mi permetto di rinviare a D.U. Galetta, H.C.H. Hofmann, J-P. Schneider, Information Exchange in the European Administrative Union: An Introduction, in European Public Law, 2014/1, p. 65 ss. ed anche ai successivi contributi pubblicati nel medesimo fascicolo su temi correlati.

(pubblicato il 30.5.2014)

Note

L'articolo Alcuni recenti sviluppi del diritto amministrativo italiano (fra riforme costituzionali e sviluppi della società civile)(*) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 24.9.2013)

Note

L'articolo The choice of teaching «only in English» in an Italian Public University is a sign of intellectual subjection and is contrary to the proportionality principle proviene da Giustamm.

Fra i vincoli e criteri direttivi posti dalla legge 30 dicembre 2010, n. 240 (c.d. legge Gelmini) per la revisione degli Statuti degli atenei figura, come è noto, all’art. 2 c. 2 lett. l), il “rafforzamento dell’internazionalizzazione anche attraverso una maggiore mobilità dei docenti e degli studenti, programmi integrati di studio, iniziative di cooperazione interuniversitaria per attività di studio e ricerca e l’attivazione, nell’ambito delle risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili a legislazione vigente, di insegnamenti, di corsi di studio e di forme di selezione svolti in lingua straniera”. Si tratta di una delle tante ipotesi in cui la legge Gelmini, nel rispetto dell’autonomia statutaria degli Atenei, si è limitata a fissare dei criteri molto generali, che come tali lasciano ampio spazio d’azione agli Statuti degli Atenei.
Già si era detto a questo proposito -in un commento da me pubblicato in questa stessa rivista lo scorso febbraio: Autonomia universitaria e processi di internazionalizzazione degli Atenei dopo la legge n. 240 del 2010: una “anglicizzazione” necessaria? Riflessioni critiche dalla prospettiva del diritto (amministrativo) – che le scelte degli Atenei avrebbero dovuto muoversi necessariamente nell’alveo posto dal rispetto, in particolare, del principio di proporzionalità. E che detto principio – imponendo esso che la misura scelta dall’Amministrazione per porre in esecuzione il dettato normativo sia non solo idonea al perseguimento del risultato che essa si prefigge, ma che essa corrisponda anche al criterio di necessarietà, non dovendo perciò andare oltre quanto è necessario per raggiungerlo – pareva senz’altro essere stato violato nel caso di specie, rappresentato dalle delibere del Senato accademico del Politecnico di Milano che imponevano l’utilizzo esclusivo della lingua inglese nei corsi di laurea magistrale e nei dottorati di ricerca.
Tale constatazione risulta ora espressamente confermata dalla sentenza della Terza sezione del TAR Milano, che mette bene in evidenza, come il raggiungimento dell’obiettivo dell’internazionalizzazione con il minor sacrificio possibile degli altri interessi in gioco avrebbe implicato una adeguata considerazione degli altri interessi in gioco: quelli dei docenti a potere esercitare il proprio diritto costituzionalmente sancito alla libertà dell’insegnamento dell’arte e della scienza (artt. 33 e 34 Cost.), senza subire imposizioni linguistiche diverse da quelle che possono scaturire dal testo della Costituzione; e quello degli studenti a vedere garantito il loro diritto allo studio, nella lingua che il nostro ordinamento identifica come espressione del patrimonio linguistico e culturale dello Stato. Lingua che, come tale, gode di uno specifico primato nel nostro ordinamento, secondo le precisazioni sviluppate dalla Corte Costituzionale e riprese diffusamente dalla pronunzia del TAR, che dedica ampio spazio alla disamina del principio e dei suoi corollari.
Ciò che emerge del tutto chiaramente dalla pronunzia del TAR Milano è, dunque, che in virtù del principio del primato della lingua italiana ribadito più volte nella giurisprudenza della nostra Corte costituzionale, il processo di internazionalizzazione degli Atenei – pur necessario ed auspicabile – potrà considerarsi compatibile con il nostro ordinamento solo nella misura in cui esso non avrà quale effetto di collocare la lingua italiana in una posizione marginale rispetto ad altre lingue, facendole assumere un ruolo subordinato nel contesto dell’insegnamento universitario.

(pubblicato il 3.6.2013)

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(pubblicato il 28.2.2013)

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