* (nota a T.A.R. Lazio, Sez. II-bis, 31 maggio – 27 luglio 2017, n. 9023)

Sommario: 1. Introduzione. – 2. La disciplina degli aiuti di Stato alle banche nel D.L. n. 237/2016. – 3. Il diniego di accesso ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016. – 4. Segreto d’ufficio ex art. 7 Tub e accesso ex legge n. 241 del 1990. – 5. Il coordinamento con la disciplina in materia di accesso civico.   
 
 
1. Con la sentenza in commento il giudice amministrativo rigetta il ricorso presentato dal Codacons per l’annullamento del provvedimento della Banca d’Italia n. 207520/17 del 16 febbraio 2017 con cui è stata comunicata la reiezione dell’istanza di accesso agli atti presentata dallo stesso Codacons concernente gli “atti e/o documenti relativi all’identità dei debitori dei principali istituti bancari italiani che hanno usufruito in qualsiasi modo di fondi statali di cui al D.L. n. 237 del 23 dicembre 2016”. 
Secondo il Codacons, i dati richiesti sarebbero stati necessari per corroborare, sul piano probatorio, le varie iniziative giudiziarie che l’associazione ha intrapreso per tutelare la posizione di tutti coloro che sono risultati danneggiati dalla grave crisi del settore creditizio[1]. Nella specie,  la richiesta nasceva a seguito dell’approvazione del D.L. 237/2016 per il salvataggio degli istituti creditizi in grave difficoltà, circa il fatto che soggetti debitori di cifre consistenti non avrebbero onorato tali debiti contribuendo in modo rilevante al dissesto delle banche in questione, manifestandosi l’interesse a ricorrere sia come associazione di consumatori sia come azionista della banca Monte dei Paschi di Siena.
 
2.  La necessità di fronteggiare la crisi dei mercati finanziari, che si protrae oramai dal 2007, ha portato all’adozione del citato D.L. 23 dicembre 2016, n. 237, recante “Disposizioni urgenti per la tutela del risparmio nel settore creditizio”[2]. Come noto, una gestione non prudente dei rischi derivanti dal settore bancario è potenzialmente in grado di mettere in crisi la stabilità dell’intera Eurozona, di modo che proprio al fine di evitare tali rischi e di fornire una normativa unica a livello europeo sulla gestione delle crisi bancarie sono state approvate una serie di provvedimenti legislativi che hanno dato vita alla cosiddetta “Unione bancaria”[3], fondata su tre pilastri: 1) un meccanismo unico di vigilanza bancaria (Single Supervisory Mechanism – SSM, istituito con il regolamento (UE) n. 1024/2013), che ha previsto l’attribuzione alla BCE di compiti di vigilanza prudenziale direttamente sulle banche di maggiori dimensioni (“significative”), e indirettamente, per il tramite delle autorità di vigilanza nazionali, su tutte le altre banche aventi sede nei Paesi membri[4]; 2) il meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie istituito con il regolamento UE n. 806/2014, che mira a limitare l’impatto sui contribuenti e sui bilanci pubblici degli interventi di salvataggio delle banche in crisi (bail-out), introducendo il principio per cui il finanziamento degli istituti di credito è affidato in primo luogo ad azionisti, obbligazionisti e creditori delle banche stesse (bail-in); 3) un sistema europeo di garanzia dei depositi bancari, ancora in corso di esame (proposta COM(2015) 586, presentata dalla Commissione europea nel novembre 2015).
Il nuovo meccanismo unico di risoluzione delle crisi bancarie ha la finalità di assicurare che eventuali fallimenti bancari determinino un costo minimo per i contribuenti e l’economia reale[5] e si compone: 1) di un’autorità unica di risoluzione al livello europeo, ovvero il Comitato di risoluzione unico, ai sensi dell’art. 42 del regolamento (UE) n. 806/2014, direttamente responsabile delle fasi di pianificazione e risoluzione delle banche transfrontaliere e delle banche “significative” soggette a vigilanza diretta della Banca centrale europea, nonché responsabile dei casi di risoluzione per i quali si debba ricorrere al fondo unico di risoluzione e, in ogni caso, attributario della responsabilità ultima per tutte le banche dell’Unione bancaria, potendo decidere in qualsiasi momento di esercitare su di esse i propri poteri; 2) un fondo di risoluzione comune, finanziato dal settore bancario, operativo dal 1° gennaio 2016, istituito con accordo intergovernativo e alimentato da contributi delle banche, ratificato in Italia con la legge n. 188 del 26 novembre 2015. Nell’ambito del meccanismo di risoluzione unico, la Banca centrale europea, in quanto autorità di vigilanza, comunica al Comitato di risoluzione unico che una banca è in dissesto o a rischio di dissesto;  il Comitato decide se sia possibile trovare una soluzione al livello privato o se sia necessario ricorrere alla risoluzione nell’interesse pubblico; il programma di risoluzione entra in vigore entro 24 ore dall’approvazione da parte del Comitato, e nelle 12 ore successive la Commissione europea ha la possibilità di presentare proposte di obiezione al Consiglio dell’Unione europea, che decide entro le successive 12 ore. Ove non siano soddisfatte le condizioni per la risoluzione, la banca sarebbe posta in liquidazione conformemente al diritto nazionale.
Viene poi istituito dalla direttiva 2014/59/UE un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento, che ha introdotto strumenti di  preparazione e prevenzione delle crisi attraverso la predisposizione, da parte di tutte le banche europee, di piani di risanamento aggiornati su base annuale; l’individuazione, da parte delle Autorità nazionali di risoluzione, di specifici piani per ciascuna banca; l’elaborazione di norme tecniche vincolanti, orientamenti e relazioni da parte dell’autorità bancaria europea[6]. Si prevede, in particolare, l’istituzione di un Fondo di risoluzione nazionale ex ante, da utilizzare in caso di fallimento bancario. La direttiva europea ha quindi previsto strumenti di intervento precoce, attribuendo alle autorità nazionali di risoluzione un potere di intervento prima che la situazione di una banca si deteriori irreparabilmente: nel dettaglio, esse possono chiedere l’attuazione di riforme urgenti; sollecitare l’elaborazione di un piano per la ristrutturazione del debito con i propri creditori; intervenire nella gestione della banca e nominare amministratori straordinari o temporanei. Infine, nell’ambito dei poteri di risoluzione della banca in crisi, le autorità nazionali dispongono di strumenti significativi di intervento, quali la vendita di una parte dell’attività; l’istituzione di un ente-ponte a cui trasferire temporaneamente le attività sane; la separazione delle attività sane da quelle deteriorate; la conversione del debito in azioni o la sua svalutazione, in modo che le perdite siano imputate agli azionisti e ai creditori della banca e non ai contribuenti (bail in)[7]. Anche in tale ultimo caso, i depositi di cittadini e piccole e medie imprese fino a 100.000 euro sono esenti da perdite e protetti dal sistema di garanzia dei depositi. La trasposizione nel diritto nazionale è intervenuta con i decreti legislativi n. 181 del 16 novembre 2015 e n. 180 del 16 novembre 2015, in attuazione della delega contenuta nella legge n. 114 del 2015 (Legge di delegazione europea 2014).
In tale nuovo quadro ordinamentale di matrice europea, per molti versi complesso e di difficile applicazione nei singoli Paesi membri, dovendosi rapportare con discipline nazionali in materia di gestione delle crisi non uniformate a livello europeo[8], si inserisce l’adozione da parte del Governo italiano del D.L. n. 237/2016 che, al Capo I, disciplina la concessione della garanzia dello Stato sulle passività delle banche aventi sede legale in Italia (articoli 1-11) e sui finanziamenti erogati discrezionalmente dalla Banca d’Italia alle banche italiane per fronteggiare gravi crisi di liquidità (emergency liquidity assistance). La garanzia può essere concessa dal Ministero dell’economia e delle finanze nel rispetto della disciplina europea in materia di aiuti di Stato, sulla base di una decisione positiva della Commissione europea sul regime di concessione della garanzia o, nel caso la banca beneficiaria soffra di una carenza di capitale, sulla notifica individuale. Per accedere alla garanzia gli strumenti di debito devono essere emessi successivamente all’entrata in vigore del decreto-legge, con durata residua non inferiore a tre mesi e non superiore a cinque anni (o a sette anni per le obbligazioni bancarie garantite), e rimborso del capitale in un’unica soluzione a scadenza; essi inoltre devono essere a tasso fisso, in euro, senza clausole di subordinazione nel rimborso del capitale e nel pagamento degli interessi, non devono essere titoli strutturati o prodotti complessi né incorporare una componente derivata. L’ammontare delle garanzie è limitato a quanto strettamente necessario per ripristinare la capacità di finanziamento a medio-lungo termine delle banche beneficiarie; l’ammontare massimo delle operazioni di ciascuna banca non può eccedere, di norma, i fondi propri a fini di vigilanza. L’autorità di vigilanza deve verificare il rispetto dei requisiti di fondi propri e l’inesistenza di carenze di capitale evidenziate nell’ambito di prove di stress. La garanzia può essere concessa anche a favore di una banca che non rispetta tali requisiti, se la banca ha urgente bisogno di sostegno della liquidità ovvero a favore di una banca in risoluzione o di un ente-ponte a seguito di notifica individuale alla Commissione. La garanzia dello Stato è onerosa, incondizionata, irrevocabile e a prima richiesta e copre il capitale e gli interessi; il valore nominale degli strumenti finanziari con durata superiore ai 3 anni sui quali può essere prestata la garanzia non può eccedere un terzo del valore nominale totale degli strumenti finanziari emessi dalla banca; sono escluse dalla garanzia le passività computabili nei fondi propri a fini di vigilanza. Il corrispettivo per la garanzia è determinato caso per caso sulla base della valutazione del rischio di ciascuna operazione, in linea con le comunicazioni della Commissione europea in materia. La richiesta della garanzia è presentata secondo un modello predisposto dal Dipartimento del Tesoro, il quale la concede sulla base di una valutazione positiva della Banca d’Italia. A specifiche condizioni, la banca è tenuta a presentare un piano di ristrutturazione per confermare la redditività e la capacità di raccolta a lungo termine senza ricorso al sostegno pubblico, da sottoporre alla Commissione europea.
Qualora una banca non sia in grado di adempiere all’obbligazione garantita, dovrà inviare entro 30 giorni dalla scadenza una richiesta motivata alla Banca d’Italia e al Tesoro, il quale provvederà al pagamento. La banca rimborsa le somme pagate dallo Stato con l’applicazione di interessi al tasso legale e, contestualmente, deve presentare un piano di ristrutturazione da sottoporre alla Commissione europea.
Già con il decreto-legge n. 18 del 2016 era stato adottato un primo intervento di sostegno al settore bancario, che ha recepito l’accordo raggiunto con la Commissione Europea sul meccanismo per smaltire i crediti in sofferenza presenti nei bilanci bancari, da attuare mediante la concessione di garanzie dello Stato nell’ambito di operazioni di cartolarizzazione che abbiano come sottostante crediti in sofferenza (Garanzia cartolarizzazione crediti in sofferenza – GACS). In tali casi la garanzia pubblica è volta a facilitare il finanziamento delle operazioni di cessione delle sofferenze per liberare risorse da destinare al finanziamento del sistema produttivo. Le garanzie possono essere chieste dalle banche che cartolarizzano e cedono i crediti in sofferenza, a fronte del pagamento di una commissione periodica al Tesoro, calcolata come percentuale annua sull’ammontare garantito; il prezzo della garanzia deve essere di mercato, come anche ribadito dalla Commissione europea al fine di non dar configurare aiuti di Stato; il prezzo della garanzia deve, inoltre, essere crescente nel tempo, allo scopo di tener conto dei maggiori rischi connessi a una maggiore durata dei titoli e di introdurre nel meccanismo un incentivo a recuperare velocemente i crediti. Al fine del rilascio della garanzia, i titoli devono avere preventivamente ottenuto un rating uguale o superiore all’investment grade da un’agenzia di rating indipendente e inclusa nella lista delle agenzie accettate dalla BCE.
Il D.L. n. 237/2016 prevede poi, al Capo II, tutta una serie di interventi di rafforzamento patrimoniale delle banche, autorizzando innanzitutto il Ministero dell’economia e delle finanze a sottoscrivere o acquistare azioni di banche italiane, appartenenti o meno a un gruppo bancario, o di società italiane capogruppo di gruppi bancari che presentano esigenze di rafforzamento del proprio patrimonio, in relazione a una prova di stress basata su uno scenario avverso e condotta a livello nazionale, dell’Unione europea o del Meccanismo Unico di Risoluzione. Le banche o le società capogruppo interessate possono chiedere l’intervento dello Stato per il rafforzamento patrimoniale, dopo aver sottoposto all’autorità competente un programma di rafforzamento patrimoniale; ove l’attuazione del programma sia ritenuta insufficiente a conseguire l’obiettivo di rafforzamento patrimoniale, è possibile avanzare la richiesta di intervento dello Stato. Il piano di ristrutturazione e le sue eventuali successive variazioni sono notificati alla Commissione europea, ai fini di una decisione sulla compatibilità delle misure con le norme in tema di aiuti di Stato. Dopo che intervenga la valutazione positiva della Commissione europea, con provvedimento del Ministro dell’economia e delle finanze sono adottate le misure di burden sharing, i.e. di riparto degli oneri del risanamento tra obbligazionisti ed azionisti, nonché l’aumento di capitale delle banche interessate e la sottoscrizione o l’acquisto delle azioni da parte del Ministero. Ovviamente, l’adozione dei predetti provvedimenti è subordinata all’assenza delle condizioni per avviare la risoluzione degli istituti interessati, nonché all’assenza dei presupposti che danno luogo alla conversione forzosa di azioni, partecipazioni e altri strumenti di capitale. Al riguardo, si ricorda che l’art. 32, par. 4, lett. d), della direttiva BRRD consente, per evitare o porre rimedio a una grave perturbazione dell’economia e preservare la stabilità finanziaria, di erogare un sostegno finanziario pubblico straordinario a una banca, senza che ciò comporti il dissesto e la conseguente risoluzione della medesima, purché ciò avvenga a specifiche condizioni (contenute anche all’art. 18, par. 4, lett. d), del Regolamento n. 806/2014, come recepite dall’art. 18 del d.lgs. n. 180 del 2015). Il sostegno pubblico può essere erogato anche mediante la sottoscrizione di fondi propri o l’acquisto di strumenti di capitale effettuati a prezzi e condizioni che non conferiscono un vantaggio alla banca, se al momento della sottoscrizione o dell’acquisto non ricorrono  i presupposti per il dissesto o per la riduzione o la conversione degli strumenti finanziari. La sottoscrizione deve essere effettuata unicamente per far fronte a carenze di capitale evidenziate nell’ambito di stress test. Inoltre, le norme del d.lgs. n. 180 del 2015 (art. 18, comma 1, lett. b)) precisano che il sostegno finanziario pubblico straordinario deve essere erogato previa approvazione ai sensi della disciplina sugli aiuti di Stato ed è riservato a banche con patrimonio netto positivo; è adottato su base cautelativa e temporanea, in misura proporzionale alla perturbazione dell’economia, e non deve essere utilizzato per coprire perdite che la banca ha registrato o verosimilmente registrerà nel prossimo futuro.
In sede di prima attuazione di tali disposizioni, si può qui ricordare che il 29 luglio 2016 sono stati pubblicati i risultati dello stress test delle maggiori banche europee, fra cui le principali cinque italiane (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banca Monte dei Paschi di Siena, Banco Popolare e UBI Banca) condotti dall’Autorità Bancaria Europea (EBA), in collaborazione con la BCE e le autorità di vigilanza nazionali[9]. Tale stress test ha ipotizzato per ciascun paese due scenari: uno di base (baseline), ripreso dalle previsioni della Commissione europea formulate nell’autunno 2015, e uno avverso (adverse); la simulazione è stata condotta a partire dai dati di bilancio delle banche di fine 2015. Nello scenario avverso sono stati ipotizzati alcuni eventi negativi (ad esempio, caduta del PIL reale nel triennio 2016-18 di quasi sei punti percentuali; aumento nel triennio del rendimento dei titoli di Stato italiani a lungo termine di circa 100 punti base). Ad esito degli stress test, quattro delle cinque principali banche italiane comprese nel campione EBA hanno mostrato una buona tenuta. Per queste banche (UniCredit, Intesa Sanpaolo, Banco Popolare e UBI Banca) l’impatto ponderato sul capitale (CET1) derivante dallo scenario avverso è stato pari a 3,2 punti percentuali a fronte del 3,8 per cento della media del campione EBA. Comprendendo anche il Monte dei Paschi, l’impatto sarebbe stato, in termini ponderati, di 4,1 punti percentuali. Il Monte dei Paschi di Siena, che ha superato il test nello scenario di base, ha invece mostrato nello scenario avverso un risultato negativo. Il Consiglio di amministrazione del Monte dei Paschi ha deliberato a fine luglio 2016 un piano che prevede la cessione dell’intero portafoglio di crediti in sofferenza e un aumento di capitale fino a 5 miliardi, che consente di incrementare significativamente gli accantonamenti sui restanti crediti deteriorati. Per effetto di tale operazione, la banca intende detenere prestiti deteriorati – ma non in sofferenza – in linea con quelli medi del sistema bancario italiano. La Banca ha dunque comunicato al mercato la volontà di procedere al rafforzamento di capitale, per complessivi 5 miliardi, il 25 ottobre 2016 (operazione autorizzata il 23 novembre dalla Banca Centrale Europea e da Banca d’Italia per quanto di competenza). Preso atto, tuttavia, dell’impossibilità di reperire sul mercato tale cifra, il 23 dicembre 2016 MPS ha inviato alla BCE un’istanza di sostegno finanziario straordinario e temporaneo per l’accesso alla misura della ricapitalizzazione precauzionale e ha inviato alla Banca d’Italia e al Ministero dell’economia e delle finanze un’istanza per l’ammissione alla garanzia dello Stato di cui all’art. 7 del D.L. 237/2016, per ottenere la possibilità di emettere ulteriori passività garantite dallo Stato.
 
3.  In tale contesto, il giudice amministrativo respinge la richiesta di accesso del Codacons ai dati relativi ai “grandi” debitori delle banche che hanno usufruito di fondi statali di cui al D.L. n. 237/2016 nei termini sopra esposti, sulla base di una serie di motivazioni oramai tradizionali in materia di diniego del diritto di accesso in ambito bancario e finanziario.
Innanzitutto, il giudice ritiene che la richiesta sia estremamente generica e, quindi, inammissibile per il suo carattere di indeterminatezza, ove non integrata da ulteriori specificazioni. Non si ritiene dimostrato l’interesse a supporto della richiesta, sulla base dell’affermazione secondo cui sono in corso una serie di cause a tutela dei risparmiatori, lesi dalle vicende delle banche ricomprese nel provvedimento di cui al D.L. n. 237/2016[10].
In particolare, l’indeterminatezza della richiesta discende dall’utilizzo della nozione di “grandi debitori” alla quale non corrisponde nell’ordinamento una definizione legale cui fare riferimento in modo univoco, essendo impossibile attribuire un preciso significato normativo a tale espressione.
Un ulteriore motivo legittimo di diniego consiste nel fatto che, per corrispondere alla richiesta di accesso, sarebbe necessaria un’inammissibile attività di elaborazione dei dati da parte della Banca d’Italia, anche qualora i potrebbero essere ricavati dalla Centrale dei rischi o dalle segnalazioni che a fini prudenziali le banche effettuano sulle grandi o sulle maggiori esposizioni. In ogni caso, nelle concretezze si ritiene che la richiesta non avrebbe potuto essere accolta perché la Banca d’Italia non possiede tutti i dati richiesti e avrebbe, invece, dovuto procurarseli richiedendoli alle banche interessate: ciò configurando, quindi, non una mera attività di reperimento di un documento già formato ed in possesso dell’Amministrazione, ma una diversa e ulteriore opera di elaborazione dei dati che, secondo la giurisprudenza costante, non può essere chiesta ai soggetti tenuti a garantire il diritto di accesso[11]. Una tale, pacifica ricostruzione risulta, del resto, conforme alla lettera della norma, pure richiamata in sentenza, secondo cui “il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione nei confronti dell’autorità competente a formare l’atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso”[12].
Ancora, il giudice censura la richiesta di accesso anche sotto il profilo dell’interesse concreto e attuale all’accesso, opinando che la lista anche solo dei “grandi debitori insolventi” delle banche in questione non potrebbe aiutare a comprendere le cause effettive della crisi delle banche stesse ovvero aiutare a chiarire le responsabilità dei soggetti coinvolti. Emergerebbe, quindi, il carattere meramente esplorativo della richiesta di accesso che, secondo una giurisprudenza oramai consolidata, concretizzerebbe un potere generalizzato di vigilanza che non può essere attribuito a valere sullo strumento del diritto di accesso, avente altre finalità riconosciute dall’ordinamento.
Un tale arresto risulta conforme alla giurisprudenza formatasi in materia, secondo cui la domanda di accesso ai documenti deve riferirsi a specifici documenti esistenti e non genericamente a dati, notizie o informazioni, non potendo comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta, poiché l’ostensione degli atti non può costituire uno strumento di controllo generalizzato sull’operato della Pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato[13]: ciò a maggior ragione se si pone mente al fatto che lo stesso onere della prova anche dell’esistenza dei documenti in relazione ai quali si lamenta il diniego di accesso incombe, ovviamente, sulla parte che agisce in giudizio[14].
Un tale potere di controllo generalizzato sull’attività delle pubbliche amministrazioni non può, del resto, attribuirsi neanche ad associazioni di tutela dei consumatori, poiché – si sottolinea – la titolarità di interessi diffusi attribuisce il diritto alla conoscenza di atti che incidono in via immediata sugli interessi dei consumatori, e non a quelli che incidono in via meramente ipotetica e riflessa[15]. I dati di cui si richiede l’accesso potrebbero, invero, ben assumere rilievo nell’ambito di una più complessiva attività di indagine finalizzata ad accertare eventuali responsabilità in ordine alla crisi  delle banche interessate, dinanzi agli organi appositamente preposti.
 
4.  Tuttavia, il motivo dirimente che legittima il diniego dell’accesso ai dati consiste, evidentemente, nella disciplina del segreto d’ufficio che copre anche nei confronti delle pubbliche amministrazioni,  ai sensi dell’art. 7 del D.Lgs. n. 385/1993, recante il Testo unico bancario (Tub), tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Banca d’Italia in ragione della sua attività di vigilanza[16]. Ragiona correttamente il giudice che, se anche la Banca d’Italia avesse voluto acquisire e rielaborare dati non già nella sua disponibilità, a quel punto sarebbe comunque scattato il divieto di cui al citato art. 7 Tub, in quanto i dati sarebbero stati acquisiti nell’ambito di un’attività di vigilanza[17].
Al riguardo, va osservato come una disciplina più puntuale in materia di diritto di accesso è quella relativa agli atti della Banca centrale europea, destinata ad acquistare sempre maggiore rilevanza, considerata la dimensione oramai sovranazionale e multilivello dell’esercizio della funzione di vigilanza bancaria[18]. Secondo l’art. 4 della Decisione della Banca centrale europea relativa all’accesso del pubblico ai documenti della Banca centrale europea (BCE/2004/3)[19], è consentito alla BCE di rifiutare l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: a) l’interesse pubblico, in ordine: – alla riservatezza delle riunioni degli organi decisionali della BCE, del Consiglio di vigilanza o di altri organi istituiti ai sensi del regolamento (UE) n. 1024/2013; – alla politica finanziaria, monetaria o economica dell’Unione o di uno Stato membro; – alla contabilità della BCE o delle BCN; – alla tutela dell’integrità delle banconote in euro; – alla sicurezza pubblica; – alle relazioni finanziarie, monetarie o economiche internazionali; – alla stabilità del sistema finanziario nell’Unione o in uno Stato membro; – alla politica dell’Unione o di uno Stato membro relativa alla vigilanza prudenziale degli enti creditizi e delle altre istituzioni finanziarie; – la finalità delle ispezioni di vigilanza; – la solidità e la sicurezza delle infrastrutture del mercato finanziario, degli schemi di pagamento o dei prestatori di servizi di pagamento; b) la vita privata e l’integrità dell’individuo, in particolare nel rispetto della legislazione dell’Unione sulla protezione dei dati personali; c) la riservatezza delle informazioni, tutelata come tale dal diritto dell’Unione. La BCE rifiuta l’accesso a un documento la cui divulgazione arrechi pregiudizio alla tutela di quanto segue: – gli interessi commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresa la proprietà intellettuale; – i procedimenti giudiziari e la consulenza legale; – gli obiettivi delle attività ispettive, di indagine e di revisione contabile; tutto ciò a meno che vi sia un interesse pubblico prevalente alla divulgazione.
Per quanto concerne i documenti di terzi, la BCE è tenuta poi a consultare il terzo interessato al fine di valutare se sia applicabile una delle citate eccezioni, a meno che sia chiaro che il documento debba o non debba essere divulgato. Per quanto attiene alle richieste di accesso ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, si applica la decisione CERS/2011/5 del Comitato europeo per il rischio sistemico, del 3 giugno 2011, relativa all’accesso del pubblico ai documenti del Comitato europeo per il rischio sistemico, adottata sulla base dell’art. 7 del regolamento (UE) n. 1096/2010 del Consiglio, del 17 novembre 2010, che conferisce alla Banca centrale europea compiti specifici riguardanti il funzionamento di tale Comitato. Non mancano, ovviamente, gli spazi interpretativi, potendosi ricordare come la giurisprudenza comunitaria abbia potuto sindacare quando la divulgazione di un documento della BCE arrechi pregiudizio alla tutela dell’interesse pubblico[20].  
 
5. La sentenza in commento precisa, inoltre, come la stessa disciplina del segreto d’ufficio prevista dall’art. 7 Tub valga ad escludere la possibilità di ricorrere al diverso istituto dell’accesso civico[21], poiché l’art. 5-bis del D.lgs. n. 33/2013, introdotto dal D.lgs. n. 97/2016, prevede espressamente che il cosiddetto accesso civico generalizzato a dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni sia escluso nei casi di divieto di accesso o divulgazione previsti dalla legge.
Pertanto, se è certamente vero che con l’art. 1 del d.lgs. n. 33 del 2013 di riordino della disciplina sugli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni delle pubbliche amministrazioni il principio della trasparenza amministrativa ha subito una «mutazione genetica»[22], assumendo una diversa e più ampia configurazione[23] e traducendosi nel diritto per tutti i cittadini di avere accesso diretto all’intero patrimonio informativo delle pubbliche amministrazioni, quale strumento fondamentale per alimentare il rapporto di fiducia tra Pubblica amministrazione e cittadini[24] e promuovere il principio di legalità[25], tutto ciò recede nei casi di divieto espresso di divulgazione stabilito dall’ordinamento. 
Un tale arresto del giudice amministrativo, pure condivisibile poiché in applicazione letterale della legge, si inserisce tuttavia in un quadro evolutivo della più recente giurisprudenza amministrativa[26] che tende a “superare”, in qualche modo, le regole del diritto di accesso agli atti amministrativi poste dalla legge n. 241 del 1990 per riconoscere alla richiesta di accesso, in determinati casi, l’attitudine di costringere la pubblica amministrazione a tradurre in un documento non ancora esistente le risultanze di una operazione semplice di mera “verificazione”, non inseribile, concettualmente, quale atto endoprocedimentale, all’interno di un vero e proprio procedimento tecnico di rilevazione e monitoraggio, permettendo l’accesso alle informazioni in possesso dell’Amministrazione[27]: di modo che sembrerebbe assottigliarsi la linea di confine tra l’accesso civico, che prevede l’obbligo per le pubbliche amministrazioni di rendere noti i documenti, le informazioni o i dati, attribuendo allo stesso tempo il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione, e l’istituto disciplinato dalla legge n. 241 del 1990[28].
Un tale orientamento porta a riflettere, più in generale, anche sull’opportunità del perdurare di un sistema differenziato relativamente alla legittimazione soggettiva del richiedente e alla necessità della presentazione di un’istanza circostanziata, quale presupposto di ammissibilità della stessa nel caso dell’accesso ai documenti di cui alla legge n. 241 del 1990: ciò, a maggior ragione, dopo l’introduzione del Freedom of Information Act (FOIA) che consente al cittadino di accedere ai dati in possesso della pubblica amministrazione senza motivazione[29].  
 

Note

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