Sommario: 1. Introduzione; 2. Il giudizio di utilità del referendum; 3. La reviviscenza delle leggi costituzionalmente vincolate e necessarie; 4. Un filo rosso?

1. Introduzione
Con la sentenza n. 5 del 2015, la Corte costituzionale dichiara inammissibili le richieste referendarie aventi ad oggetto: l’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 155 del 2012 (“Nuova organizzazione dei tribunali ordinari e degli uffici del pubblico ministero, a norma dell’articolo 1, comma 2, della legge 14 settembre 2011, n. 148”), come modificato dall’art. 1 del d.lgs. n.14 del 2014 (“Disposizioni integrative, correttive e di coordinamento delle disposizioni di cui ai decreti legislativi 7 settembre 2012, n. 155 e 7 settembre 2012, n. 156, tese ad assicurare la funzionalità degli uffici giudiziari”); la Tabella A, allegata al d.lgs. n. 155 del 2012, come sostituita dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. n. 14 del 2014; l’art. 1, comma 3, del d.lgs. n. 14 del 2014.
Con i quesiti in questione, alcuni Consigli regionali intendevano sottoporre di nuovo al giudizio referendario la normativa che ridisegna la geografia giudiziaria, dopo il precedente insuccesso decretato dalla sentenza n. 12 del 2014 della Corte costituzionale. In effetti, l’analisi della sentenza in commento non può prescindere da una, pur breve, ricostruzione del primo tentativo, dichiarato inammissibile nel 2014[1].
Con le richieste referendarie oggetto della pronuncia n. 12 dello scorso anno, si era inteso addivenire alla completa eliminazione del corpus di riforma delle circoscrizioni giudiziarie, tramite l’abrogazione integrale sia del d.lgs. n. 155 del 2012, sia del d.lgs. n. 156 del 2012 (quest’ultimo intitolato “Revisione delle circoscrizioni giudiziarie – Uffici dei giudici di pace”); ad ulteriore rafforzamento del tentativo, si era altresì formulata richiesta d’abrogazione delle norme “a monte” recanti la delega (art. 1, commi 2, 3, 4, 5 e 5-bis della legge n. 148 del 2011), nell’esercizio della quale il Governo aveva proceduto all’operazione di riordino tramite i decreti predetti. Scopo dichiarato dei promotori era il ripristino della vecchia ripartizione territoriale, tramite la reviviscenza della normativa anteriore.
In sede di vaglio d’ammissibilità, la Corte costituzionale aveva tuttavia escluso la possibilità di dar corso al referendum. Infatti, l’abrogazione integrale dei due decreti legislativi e delle norme di delega avrebbe «priv[ato] totalmente l’ordinamento dell’assetto organizzativo indispensabile all’esercizio di una funzione fondamentale dello Stato, qual è quella giurisdizionale, in violazione degli artt. 101 e seguenti Cost., con irrimediabile lesione del diritto fondamentale di agire e di difendersi in giudizio, ex art. 24 Cost.». In altre parole, gli atti normativi in discorso si configurano come “leggi costituzionalmente necessarie”, le quali, come noto, non possono essere «puramente e semplicemente abrogate», ma sono al più suscettibili di modifica o sostituzione con altra disciplina, ovvero di abrograzioni parziali, tali da garantire normative di risulta autoapplicative[2]. Sempre ad avviso della Corte, non sarebbe valso sostenere, in senso contrario, che il vuoto normativo ingeneratosi sarebbe stato colmato, senza cesure, dalla reviviscenza della disciplina precedente, poiché l’abrogazione referendaria, pure di una disposizione abrogativa, è «inidonea a rendere nuovamente operanti norme che, in virtù di quest’ultima, sono state già espunte dall’ordinamento»[3].
Preso atto del precedente, i Consigli regionali hanno cercato di sagomare i quesiti referendari sul dictum della Corte, strutturandoli come proposte d’abrogazione parziale delle sole puntuali modifiche introdotte, anch’esse per lo più con la tecnica dell’abrogazione espressa, dal legislatore della riforma. Inoltre, avvertiti della chiusura del giudice costituzionale rispetto alla reviviscenza, i promotori hanno precisato in sede di memorie – con argomenti che vale la pena riportare attraverso le parole della sentenza – che l’esito positivo dei referendum non avrebbe creato «alcun vuoto normativo, suscettibile di precludere l’esercizio della funzione giurisdizionale, atteso che gli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 155 del 2012 utilizzano termini differenti, quali “modificazione”, “soppressione” e “abrogazione”, riferendo quest’ultimo termine esclusivamente agli artt. 48-bis, 48-ter, 48-quater, 48-quinquies e 48-sexies del r.d. n. 12 del 1941, sicché, mentre queste ultime disposizioni sarebbero state espressamente abrogate, le restanti norme della legge regolatrice dell’ordinamento giudiziario e della precedente legge istitutiva dei tribunali sono state semplicemente modificate con la sostituzione della Tabella A: trattandosi, pertanto, di incompatibilità tra norme, intervenuta l’abrogazione della norma successiva tornerebbe ad espandersi la norma precedente».
La Corte costituzionale, tuttavia, ha dichiarato inammissibili le richieste anche in questa occasione. A fondamento della declaratoria d’inammissibilità, il giudice delle leggi pone «l’inidoneità» del referendum «a raggiungere il fine» perseguito (ancora una volta) dai Consigli regionali: il ripristino, grazie alla reviviscenza delle norme anteriori, della precedente geografia giudiziaria. Infatti, per giurisprudenza consolidata e pure qui non disattesa, un simile effetto non è ricollegabile al referendum abrogativo, inteso quale atto «di legiferazione popolare negativa»; ciò neppure ove tale finalità risulti obiettivamente incorporata nei quesiti e chiaramente percepibile al popolo, come avviene nel caso di specie, in cui la richiesta di abrogazione di norme meramente abrogative non può avere altro significato se non di stabilire «che ciò che era stato abrogato non è più abrogato e che, quindi, viene ripristinato, tornando ad essere efficace». Ragionando altrimenti – argomenta la Corte – l’istituto trasfigurerebbe di fatto in un referendum propositivo surrettizio.
L’analisi della motivazione suggerisce diversi spunti di riflessione, che meritano di essere singolarmente sviluppati, sia pur in modo sintetico. In particolare, si proverà a focalizzare l’attenzione sullo scrutinio di idoneità del referendum e sui margini per ammettere la reviviscenza di leggi costituzionalmente necessarie. Anticipando in parte le conclusioni, tali aspetti, pur in apparenza distanti, sono congiunti da un “filo rosso”: il problematico innesto dello strumento referendario nel sistema democratico italiano, cui si collegano anche le difficoltà di collocamento della Corte costituzionale nella dialettica fra legislatore referendario e legislatore rappresentativo. Sul tema pare oggi opportuno tornare a riflettere, nella prospettiva dei mutamenti in atto nell’architettura istituzionale del nostro Paese.

2. Il giudizio di utilità del referendum
Muovendo dal nucleo centrale della pronuncia n. 5 del 2015, può innanzitutto soffermarsi l’attenzione sul ruolo del criterio di potenziale “utilità”, o “idoneità”, nella valutazione d’ammissibilità referendaria. La sentenza in commento ne rappresenta uno dei più nitidi esempi applicativi, lasciando trasparire alcune delle problematiche connesse – come si dirà – all’impiego della ragionevolezza in questa sede.
Quello in parola rappresenta, invero, uno fra i più recenti limiti apposti in via pretoria alla consultazione popolare; la prassi non particolarmente ricca, peraltro, consente di richiamare almeno i più importanti precedenti, che aiutano a delineare i contorni di una figura altrimenti sfuggente.
Il primo impiego “compiuto”, quale criterio autonomo determinante ai fini dell’inammissibilità, può rinvenirsi nella sentenza n. 1 del 1995, là dove si rileva che «l’intento, sotteso alla iniziativa referendaria, ha un carattere propositivo, volto ad introdurre un divieto assoluto di trasmissioni pubblicitarie [nelle reti della concessionaria pubblica]: finalità che non può essere raggiunta con la pura e semplice ablazione dall’ordinamento della disposizione di cui all’art. 15 della legge n. 103 del 1975».
Nella sentenza n. 30 del 1997 il ricorso al referendum per realizzare la smilitarizzazione della Guardia di Finanza venne giudicato «inidoneo e incongruo», poiché – ad avviso della Corte – «l’intrinseca “militarità” è talmente compenetrata nella struttura e nell’organizzazione della Guardia di finanza, nonché nelle stesse modalità di esercizio dei suoi compiti istituzionali, da non apparire suscettibile di assumere un contenuto autonomamente espresso dalle norme oggetto del quesito referendario». Nell’occasione, peraltro, il giudice costituzionale non manca di censurare la funzione d’indirizzo politico che i promotori vorrebbero imprimere allo strumento referendario.
Analoghi argomenti e simmetriche conclusioni – sempre con riferimento ad una consultazione tesa alla smilitarizzazione della Guardia di Finanza – si ritrovano poi nella sentenza n. 35 del 2000.
Con la sentenza n. 36 del 2000 ad essere dichiarato «inidoneo», e dunque inammissibile, è il referendum teso ad eliminare il monopolio assicurativo dell’INAIL, così da consentire ai datori di lavoro il ricorso agli assicuratori privati; ciò in quanto l’esito perseguito è ritenuto non suscettibile «di essere conseguito per via di semplice abrogazione parziale della normativa esistente, [richiedendo] una complessa operazione legislativa di trasformazione di tale assetto».
Ancora, nella sentenza n. 43 del 2000 viene ritenuto «completamente infruttuoso» il referendum diretto a far cessare l’obbligo di assicurazione contro le malattie presso il Servizio sanitario nazionale: infatti, rileva la Corte che un tale vincolo non sussiste affatto nel nostro ordinamento, e dunque l’esito positivo della consultazione non determinerebbe «la possibilità di uscire dal Servizio sanitario nazionale scegliendo una assicurazione privata».
Nella pronuncia n. 25 del 2011, la Corte valuta in sede di scrutinio di idoneità e congruità che il quesito non è in grado di sottrarre – come invece voluto dai promotori – il servizio idrico integrato alle modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica. Al contrario, è ritenuto ammissibile, con la sentenza n. 26 del 2011, il quesito volto a «rendere estraneo alle logiche del profitto il governo e la gestione dell’acqua»: la proposta abrogazione delle norme che assicurano la adeguata remunerazione del capitale rende infatti il quesito idoneo allo scopo.
Infine, nella sentenza n. 13 del 2012, i quesiti referendari sulla legge n. 270 del 2005 vengono dichiarati inammissibili in quanto inidonei a raggiungere il fine auspicato dai promotori: la reviviscenza del “Mattarellum”. La Corte precisa infatti che l’abrogazione referendaria non è in grado di richiamare in vita norme espunte dall’ordinamento; e, chiaramente, «la finalità incorporata in una richiesta referendaria non può […] andare oltre il limite dei possibili effetti dell’atto», che nel nostro ordinamento ha efficacia solo ablatoria e non “positiva” o propositiva.
Come emerge da questa breve rassegna, il criterio dell’idoneità/utilità, a prescindere dalle variazioni terminologiche, si traduce sempre in uno scrutinio di congruità strumentale fra la proposta referendaria (il “mezzo”) e l’intento perseguito dai promotori (il “fine”). Ciò segna un’ulteriore espansione – relativamente recente, vista la collocazione temporale delle pronunce – del ruolo parametrico della ragionevolezza in sede di vaglio d’ammissibilità del referendum: oltre ai requisiti della “matrice razionalmente unitaria”, della “coerenza”, della “chiarezza” (insomma, dell’ “omogeneità”), i quali rimandano alla verifica della razionalità intrinseca, vengono infatti calati nel giudizio anche i moduli argomentativi della ragionevolezza strumentale[4], che già vi avevano trovato un primo ingresso tramite il criterio della “completezza”[5].
La tendenza in discorso si inscrive nel più generale, e problematico, fenomeno della “trasmigrazione dei concetti” dal giudizio di legittimità delle leggi al sindacato d’ammissibilità del referendum[6]; con particolare riguardo al parametro della ragionevolezza, però, lo slittamento del secondo verso il primo solleva perplessità particolarmente vive. Ora, esula dal circoscritto orizzonte di queste note una disamina puntuale di questi aspetti; tuttavia, va perlomeno accennato che l’innestodello scrutinio di ragionevolezza in un giudizio astratto e preventivo si scontracon due elementi: l’impossibilità di far riferimento alla dimensione applicativa di una delibera referendaria che ancora non esiste; l’assenza di un tertium comparationis o, comunque, di un bilanciamento già effettuato in sede politica, da cui muovere per operare la verifica[7].
Avulso dal dato empirico, il discorso pratico della ragionevolezza, teso a mediare fra norma e fatto, tra diritto ed esperienza concreta[8], viene trasfigurato in una pretesa di assoluta “geometrizzazione” e aprioristica coerenza della consultazione popolare. Pretesa – si capisce subito – distante tanto dalla realtà degli ordinamenti moderni, segnati dal caotico affastellarsi di norme prodotte da compromessi politici a corto raggio; quanto dal carattere diffuso e pluralistico dello strumento referendario, che consente alle minoranze di “rompere”, sia pur episodicamente, il monopolio sull’indirizzo politico del continuum maggioritario[9].
Va poi considerato che il tutto si inserisce nell’ambito di un giudizio su un atto di mero impulso, la cui eventuale approvazione è gravata da una serie di incognite (il raggiungimento del quorum, la prevalenza dei voti favorevoli), e i cui effetti – come si dirà fra breve – non sono automatici né completamente predeterminabili ex ante[10].
Rispetto al controllo di ragionevolezza strumentale – che qui interessa – tali criticità si declinano poi in modo specifico a seconda dell’accezione in cui, nell’ottica del giudizio, la Corte assuma il “mezzo” e il “fine”. Occorre subito avvertire che si tratta di accezioni variabili, ma quasi sempre non reciprocamente escludentisi.
In particolare, per quanto attiene lo strumento, la Corte appunta la sua attenzione sia sul quesito, il quale deve essere strutturato in modo tale da investire tutte le disposizioni, espressive del principio normativo abrogando, necessarie e sufficienti al conseguimento dello scopo[11]; sia sull’istituto del referendum, in sé considerato come atto unidirezionale esclusivamente abrogativo, cui restano estranee virtualità additive o d’indirizzo[12].
Sotto il profilo finalistico, rileva primariamente il fine intrinseco incorporato nel quesito, obiettivamente desumibile dalla sua formulazione e dal perimetro delle norme interessate[13]; ma un peso sempre più incisivo – nonostante le formali chiusure della Corte – è attribuito altresì alle intenzioni soggettive dei promotori e dei presentatori.
Queste variabili – come si accennava – non sono ovviamente neutre rispetto al concreto atteggiarsi del test di giudizio e alle problematiche che esso ingenera.
Ove si guardi attraverso la lente del quesito, infatti, la scansione logica del reasoning sarà modulata in senso trifasico: individuazione dell’intento perseguito; individuazione della normativa che residuerebbe all’esito del positivo esperimento del referendum; verifica di congruenza fra la prima e la seconda indagine[14]. Si tratta, dunque, di una valutazione d’impatto del referendum sul tessuto ordinamentale, che valuta in chiave prospettica la capacità del quesito di produrre una normativa di risulta conforme all’intento della consultazione. Peraltro, in casi eccezionali ma tutt’altro che infrequenti, cioè quelli in cui vengono in rilievo leggi costituzionalmente vincolate e obbligatorie, su tale valutazione s’innesta anche l’ulteriore riscontro circa la conformità a Costituzione della normativa di risulta[15]: ad una delibazione di congruità strumentale, tipica del giudizio sulle leggi, si somma un vero e proprio segmento di giudizio anticipato e proiettivo di legittimità costituzionale.
Ad ogni modo, non sfugge come siffatta valutazione d’impatto – proprio perché preventiva – non possa che essere aleatoria e approssimativa. L’incidenza dell’abrogazione referendaria, infatti, è suscettibile di essere integralmente colta solo a posteriori, giacché i suoi concreti margini di operatività saranno perimetrati, in sede d’applicazione, dagli operatori del diritto, attraverso i comuni canoni ermeneutici e di risoluzione delle antinomie[16]: se, certo, il referendum abroga espressamente le norme oggetto dei quesiti, ciò non esclude affatto che l’operazione ablatoria da esso realizzata determini pure abrogazioni tacite o implicite, le quali dovranno essere accertate dall’interprete, nella quotidiana realtà dell’ordinamento giuridico[17].Dunque, la scelta di subordinare l’ammissibilità del referendum ad una valutazione “profetica”[18]desta perplessità.
Nell’ipotesi in cui, invece, la Corte rapporti il fine perseguito all’istituto del referendum per come configurato dalla Costituzione, si avrà una valutazione binaria: più precisamente, una verifica di congruità fra il fine concreto della consultazione e gli effetti tipici dispiegabili dallo strumento referendario nel nostro ordinamento. In questa variante, a ben vedere, il controllo del giudice costituzionale si allontana dal giudizio d’ammissibilità dei singoli quesiti, divenendo un giudizio sulla complessiva operazione referendaria. Esso viene ad assumere, così, i contorni di una sorta di sindacato sull’eccesso di potere referendario, sub specie di sviamento: ad essere oggetto dello scrutinio è infatti il corretto impiego dello strumento referendario, per i fini – abrogazione totale o parziale delle leggi e degli atti aventi forza di legge – in vista dei quali l’art. 75 appresta l’istituto. Sicché, l’incongruità fra strumento e fine è solo un corollario dell’incompetenza della fonte referendaria, o, se si vuole, dell’inattitudine quoad effectum a realizzare gli obiettivi, additivi o d’indirizzo, della consultazione. Di questa valutazione la sentenza n. 5 del 2015 che qui si commenta rappresenta un nitido esempio: l’inammissibilità dei quesiti è tutta incentrata sul profilo della distorsione teleologica del referendum, e prescinde dall’analisi della idoneità o completezza del quesito (requisiti che, anzi, sembrerebbero quasi soddisfatti).
Venendo alle modalità di ricostruzione del fine, i profili di maggiore criticità allignano nella tendenza della Corte a dare rilievo alla voluntas subiettiva dei promotori, dedotta in prevalenza da atti (ad esempio, le memorie depositate ex art. 33, comma 3, della legge n. 352 del 1970) e comportamenti che seguono il compimento delle attività necessarie al perfezionamento dell’iniziativa[19].
La “correzione” del fine intrinseco obiettivamente incorporato nel quesito alla luce di elementi estrinseci e posteriori alla sua formazione, ove divenga elemento di giudizio soverchiante, contrasta innanzitutto con la naturale estraniazione dell’atto-fonte[20], una volta immesso nell’ordinamento, dalla volontà storica del conditor iuris[21]. Deve inoltre considerarsi che il Comitato promotore non è ente esponenziale dei sottoscrittori, se non ai limitati fini della presentazione dei quesiti; pertanto, in difetto di legale rappresentanza, eventuali intenti manifestati al di fuori della richiesta o in difformità rispetto ad essa non possono essere imputati ai sottoscrittori, né, dunque, assumere rilievo in sede d’ammissibilità[22].

3. La reviviscenza delle leggi costituzionalmente vincolate e necessarie
Il secondo tema essenziale toccato dalla sentenza n. 5 del 2015, su cui può spendersi qualche osservazione, è quello della reviviscenza.
La configurabilità di un effetto ripristinatorio della normativa anteriore, a seguito dell’abrogazione referendaria di quella successiva, è stata ampiamente analizzata nel dibattito scientifico anche recente, con ricchezza di argomenti, ma senza unanimità di approdi[23].Come noto, alla pluralità di prospettazioni offerte dalla dottrina è, invece, corrisposta una ferma chiusura della Corte costituzionale, anche nell’ipotesi di abrogazione di norma meramente abrogatrice, da ultimo ribadita proprio con la sentenza n. 5 del 2015[24].
Nello spazio di queste note non è certo possibile ricostruire funditus il tema in chiave teorico-generale o dogmatica; può tentarsi, però, una riconsiderazione di esso attraverso un più circoscritto angolo visuale, attento ad un dato emergente dalla giurisprudenza costituzionale: la proliferazione delle cd. “leggi costituzionalmente vincolate” e “costituzionalmente necessarie”[25], fra le quali ultime rientrano proprio gli atti normativi investiti dai quesiti dichiarati inammissibili con la sentenza n. 5 del 2015.
Sia le leggi costituzionalmente vincolate (le quali riproducono o svolgono nel solo modo consentito dalla Carta determinati principi o regole costituzionali) sia le leggi costituzionalmente necessarie (che costituiscono organi ovvero attuano istituti e principi prescritti dalla Carta come, appunto, necessari ma suscettibili di essere concretizzati secondo una pluralità di soluzioni) si distinguono dall’insieme delle altre leggi ed atti equiparati per i margini di vincolatività che le norme costituzionali pongono in capo al legislatore: in particolare, mentre nel caso delle seconde il vincolo attiene solo l’an[26], traducendosi nell’obbligo di provvedere in materia, con riferimento alle prime la Costituzione prefigura anche il quomodo, cioè il contenuto sostanziale della emananda disciplina.
Ora, è di tutta evidenza come un simile criterio discretivo[27] sia inidoneo non solo a tracciare una distinzione netta fra le due figure[28], ma anche a separare le leggi costituzionalmente vincolate/necessarie da tutte le altre. Sotto quest’ultimo profilo, la categoria in questione, venendo a dipendere dalla soggettiva nozione di “attuazione della Costituzione” prescelta dall’interprete[29], può oscillare indifferentemente da un perimetro massimo, entro cui ricondurre tutti gli atti legislativi, in quanto espressione di un potere ormai geneticamente funzionalizzato all’inveramento della Carta[30]; ad un nucleo minimo, rappresentato dai casi di leggi adottate in forza di puntuali rinvii operati da norme costituzionali[31].
Il carattere sdrucciolevole dei parametri definitori è alla base dell’accennata proliferazione delle leggi costituzionalmente obbligatorie nella giurisprudenza costituzionale; si tratta di una tendenza densa di significativi risvolti pratici, che di seguito si proverà ad accennare.
Innanzitutto, l’espansione dell’ambito delle leggi variamente sottratte a referendum determina la proporzionale riduzione degli spazi d’ammissibilità dei referendum totali: quesiti preordinati ad una integrale abrogazione dell’atto non sono proponibili né con riferimento alle leggi costituzionalmente vincolate, né con riguardo alle leggi costituzionalmente necessarie.
Rispetto a queste ultime, resta configurabile lo strumento del referendum parziale, ma alla condizione, imposta dalla Corte, che la normativa di risulta sia direttamente applicabile o comunque non affetta da vuoti normativi incolmabili in via interpretativa. Ora, a tacere degli esiti creativi immanenti in ogni operazione di abrogazione, specie parziale, l’apposizione di tale condizione imprime una torsione manipolativa tanto alla strutturazione del quesito, che dovrà essere ritagliato in modo da garantire l’autosufficienza delle norme di risulta; quanto alla natura stessa del referendum, che da atto di legislazione unidirezionale negativo, viene ad incorporare una proposta positiva di modifica o sostituzione della disciplina vigente. Il risultato si espone a un duplice paradosso: a) a fronte della generale inammissibilità dei referendum manipolativi, ribadita in modo saldo dalla Corte, si viene a creare un “microsettore” – peraltro sempre più ampio in corrispondenza della cennata dilatazione delle leggi ritenute costituzionalmente necessarie – in cui i soli referendum ammissibili sono quelli manipolativi; b) si finisce per adottare “due pesi e due misure”, nel momento in cui da un lato si ammette che l’operazione referendaria possa, con gli opportuni ritagli, stravolgere completamente il senso della normativa investita; dall’altro, si nega che questa possa spiegare efficacia ripristinatoria della legislazione previgente: in entrambi i casi, si tratta in sostanza di un effetto manipolativo-innovativo, nella prima ipotesi “sincronico” e nell’altra “diacronico”, da trattarsi in maniera uniforme[32].
Un secondo profilo critico, meno evidente ma strettamente consequenziale a quello appena illustrato, può cogliersi avendo riguardo al giudizio di legittimità costituzionale: infatti, percorrendo all’inverso il sistema di vasi comunicanti che fino ad oggi aveva sempre visto il giudizio di ammissibilità tributario delle categorie concettuali del sindacato sulle leggi, le figure della leggi costituzionalmente vincolate e necessarie hanno fatto ingresso anche in questa sede. A dimostrazione di ciò, basti pensare alle note sentenze n. 1 del 2014, sulla legge elettorale, e n. 162 del 2014, sulla legge in materia di procreazione medicalmente assistita[33].
A ben vedere, la proliferazione di siffatte leggi comprime di molto i margini d’azione della Corte costituzionale, là dove esse vengano sottoposte al suo sindacato: se a rigor di logica nessun intervento pare possibile su norme che attuano la Carta nell’unico modo possibile, pure nel caso di leggi costituzionalmente necessarie le opzioni decisionali subiscono un ridimensionamento[34].
Concentrando l’attenzione su queste ultime, di fronte ad un vizio che affetti l’intera legge, non potrà farsi luogo ad un annullamento integrale dell’atto, a pena di lasciare ineffettive cogenti prescrizioni costituzionali; il giudice delle leggi, d’altro canto, non disponendo della possibilità di differire pro futuro gli effetti delle proprie pronunce potrà al più rivolgere un monito al legislatore ovvero limitarsi a constatare “l’incompatibilità costituzionale” (nei circoscritti margini entro cui ciò sia ad oggi possibile) della legge impugnata.
Prospettive non meno problematiche si schiudono dinnanzi a vizi che affliggano singole norme: se le leggi costituzionalmente necessarie sono vincolate nell’an ma discrezionali nel quomodo, difettano quelle rime obbligate in presenza delle quali la Corte può realizzare interventi manipolativi, gli unici che consentono l’immediato “risanamento” della prescrizione illegittima.
Le istanze di tutela della legalità costituzionale restano dunque affidate alle sole sentenze d’accoglimento parziale, le quali, per di più, possono colpire solo vizi riguardanti previsioni non essenziali ai fini dell’operatività dell’impianto complessivo della legge: la pronuncia caducatoria della Corte, in ossequio alla sua stessa giurisprudenza, in tanto è possibile, in quanto il giudice costituzionale dimostri previamente l’autoapplicatività della normativa di risulta[35].
Ebbene, una soluzione per oltrepassare entrambe le criticità evidenziate in breve nello spazio di queste note potrebbe provenire, in una certa misura, proprio dalla valorizzazione dell’istituto della reviviscenza: essa eviterebbe il temuto vacuum normativo[36] prodotto dal referendum abrogativo o dalla declaratoria d’incostituzionalità, consentendo una riespansione degli ambiti attingibili dal pronunciamento popolare e dal sindacato della Corte.
Non sfugge che si tratti di un correttivo limitato, in quanto sottoposto a due condizioni: la sussistenza di una disciplina preesistente in materia, o di una normativa “di prima attuazione”[37]; la circostanza che l’abrogazione o l’annullamento tocchino norme o leggi aventi ad oggetto esclusivo l’abrogazione di altre norme (norme meramente abrogatrici) o leggi, non anche quelle recanti, contestualmente alla previsione abrogativa, una nuova disciplina della materia[38].
Neppure sfugge che si tratti di un rimedio a sua volta denso di aspetti problematici, ma tuttavia superabili.
Non sembrano ostare, in primo luogo, insormontabili ragioni di certezza del diritto.
L’abrogazione referendaria, infatti, ripristinerebbe la normativa anteriore solo per l’avvenire, senza sollevare questioni di diritto intertemporale[39]; inoltre, se necessario, potrebbe sempre ricorrersi al meccanismo del differimento dell’abrogazione, di cui all’art. 37 della legge n. 372 del 1970.
Con riferimento alle sentenze della Corte, già l’opzione sistemica a favore dell’efficacia retroattiva delle pronunce d’annullamento esprime la prevalenza, in linea di massima, delle esigenze della legalità costituzionale su quelle della certezza del diritto; d’altro canto, ove sussistessero interessi contrapposti incomprimibili – eventualità probabile, trattandosi di leggi costituzionalmente vincolate/necessarie – il giudice costituzionale, per lo più attraverso la tecnica del bilanciamento[40], potrà limitare o addirittura escludere la retroattività degli effetti del proprio dictum. Occorre in ogni caso avvertire che, a stretto rigore, nel caso di declaratoria d’incostituzionalità di una norma abrogatrice, non pare neppure corretto discorrere di reviviscenza della norma invalidamente abrogata: se la norma illegittima è tamquam non esset, l’effetto abrogativo dovrà aversi per mai avvenuto.
Sotto diversa, ma connessa, prospettiva, potrebbero avanzarsi obiezioni legate all’inopportunità di richiamare in vigore norme adottate anche in contesti storico-politici diversi e remoti. Ad esse può però replicarsi che se – sulla base di autorevole dottrina e cospicua giurisprudenza[41] – si ritiene superabile un tale problema rispetto alle sentenze d’annullamento, allora un analogo esito non può escludersi per il referendum: benché, invero, diversi siano i presupposti giuridici del ripristino, identiche sono le questioni di attualità storico-politica della normativa riemersa “dalle ombre del passato”[42]. In entrambi i casi, poi, ove la normativa anteriore fosse a sua volta incostituzionale, la Corte potrebbe sempre opporre un filtro: nel giudizio sulle leggi, mediante l’autoremissione della questione di legittimità costituzionale[43]; nel giudizio d’ammissibilità, grazie alla valutazione di conformità a Costituzione della normativa di risulta (che, in ipotesi, sarebbe la normativa previgente ripristinata), la quale è eccezionalmente ammessa proprio per le leggi costituzionalmente necessarie e vincolate[44].
Va infine ricordato, ad ogni modo, che il legislatore rappresentativo conserva sempre il potere di intervenire, ponendo una disciplina più conforme alle esigenze attuali dell’ordinamento[45].
In secondo luogo, l’adesione a favore della tesi della reviviscenza non sembra pregiudicata dalla critica – che si rinviene nella sentenza n. 13 del 2012 della Corte costituzionale – contro la «visione “stratificata” dell’ordine giuridico, in cui le norme di ciascuno strato, pur quando abrogate, sarebbero da considerarsi quiescenti e sempre pronte a ridiventare vigenti».
Pare ormai pacifico, infatti, che l’abrogazione non estingue le norme, ma ne delimita l’efficacia alle situazioni sorte anteriormente[46]; esse pertanto non vengono espunte dall’ordinamento, permanendovi, a fianco delle norme posteriori, quali regole disciplinatorie di situazioni circoscritte ratione temporis proprio dal fenomeno abrogativo. Di talché, il tessuto normativo deve intendersi come un continuum ininterrotto e unitario, punteggiato da “spartiacque” (le abrogazioni) che ripartiscono – senza cesure – l’ambito di efficacia delle norme in successione cronologica, le quali entrambe convivono nel sistema con valenza disciplinatoria di una certa serie di rapporti, sia pur differenziati in ragione del momento in cui sono maturati[47].
Ora, se si conviene che il fenomeno abrogativo affonda generalmente le proprie radici in un contrasto dispositivo, il quale non può sussistere che fra norme[48], deve ritenersi che il venir meno dell’antinomia, in conseguenza dell’annullamento ovvero di vicende modificative o estintive che tocchino le statuizioni posteriori, importa la rimozione dello “spartiacque”, cui segue il ripristino del precedente flusso normativo nell’originario alveo materiale.
La reviviscenza, dunque, non sottende una visione stratificata, bensì una concezione irriducibilmente dinamica dell’ordine giuridico. L’istituto neppure tradisce l’inclinazione verso forme di quiescenza delle norme abrogate (o invalidamente abrogate); al contrario, postula che queste, sia pur entro sfere temporalmente delimitate, siano sempre operative.
Infine, un ultimo versante di possibile criticità, che attiene in via esclusiva la reviviscenza conseguente all’abrogazione referendaria, si coglie nel difetto di innovatività e nell’irretroattività dello strumento referendario.
La carenza di novità è certo da riconoscere come limite logico del referendum abrogativo,che investe sempre un atto già formato e ricava da questo i confini della propria capacità di produzione; tuttavia, nel caso d’abrogazione di norma o legge meramente abrogatrice, il ripristino della normativa precedente rientra appieno – sia pur “in negativo” – nel perimetro e nel significato della disposizione investita dal quesito, rappresentandone la statuizione uguale e contraria. Non va poi trascurato che proprio per le leggi costituzionalmente necessarie la Corte ha ammesso – lo si è già accennato supra – operazioni ampiamente manipolative, così ovviando al genetico deficit di innovatività dello strumento referendario.
Quanto alla capacità di disporre retroattivamente, si tratta invero, nell’ottica della reviviscenza, di un falso problema: rivivere significa far tornare in vita una norma che aveva cessato di essere vigente, e ciò può avvenire anche solo pro futuro, senza necessariamente pretendere l’assoggettamento alla norma abrogata e ripristinata di tutti i rapporti sorti fra la data della sua abrogazione e la data della sua reviviscenza.
A fronte di tutte queste (superabili) obiezioni, la reviviscenza sembra garantire la continuità dell’ordinamento in maniera meno invasiva rispetto alla pressoché completa “blindatura”di interi settori normativi: la salvaguardia dell’operatività del sistema appare infatti ugualmente raggiunta, ad un prezzo meno oneroso per il diritto di voto referendario e per le istanze della legalità costituzionale. Dunque, è proprio nella prospettiva del bilanciamento, prima e più ancora che in elementi di teoria delle fonti, che tale soluzione trova il suo più solido fondamento.

4. Un filo rosso?
Come accennato nell’introduzione, i due aspetti su cui la sentenza n. 5 del 2015 dà modo di riflettere, quello dello scrutinio di idoneità del referendum e quello della reviviscenza delle leggi costituzionalmente necessarie, pur apparentemente distanti, paiono in realtà riconducibili ad una comune matrice problematica. A ben vedere, infatti, entrambi germogliano sul tronco della iper-razionalizzazione dell’istituto referendario, operata dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla nota sentenza n. 16 del 1978.
Certo, non possono qui ricostruirsi e analizzarsi i cospicui filoni di pronunce in materia, su cui peraltro si è ormai formata una ricchissima letteratura; d’altra parte, non si ignorano le esigenze che gli orientamenti (in larga parte condivisibili) del giudice costituzionale cercano di corrispondere[49]. Tuttavia, sia l’ingresso degli argomenti della ragionevolezza nel sindacato di ammissibilità, sia la proliferazione delle leggi in vario modo sottratte all’abrogazione referendaria, alterano l’equilibrio fra componente rappresentativa e componente diretta della democrazia italiana, comprimendo le virtualità dialettiche dello spazio pubblico[50].
L’impiego, in un giudizio astratto e preventivo, del parametro della ragionevolezza, pur teso a garantire l’apprensibilità del quesito e la genuinità del voto, se spinto fino alle soglie euclidee di una geometria assoluta e perfetta, non va esente da censure e paradossi: i) pretende “in positivo” dall’iniziativa referendaria un grado di coerenza che non si richiede neppure al legislatore, dal momento che il controllo sulle leggi ex art. 3 spesso si arresta al riscontro della “non manifesta irragionevolezza”; ciò, peraltro, implica il rischio che i quesiti, per inseguire una normativa incoerente, incompleta e oscura, restino essi stessi inficiati da disomogeneità; ii) traduce in ragioni di giuridica inammissibilità deficienze dell’operazione referendaria intrapresa dai promotori, che dovrebbero invece trovare sanzione politica nell’ambito del rapporto fra questi ultimi e i votanti; iii) determina l’apposizione di limiti incerti e non predeterminabili, dato il carattere poliedrico della ragionevolezza, al diritto fondamentale che si intende tutelare, cioè quello di voto[51], finendo per attribuire ad esso – con singolare eterogenesi dei fini – un peso recessivo nell’ottica del bilanciamento. Aspetti, tutti, che autorevole dottrina ha ritenuto espressione dello slittamento del giudizio d’ammissibilità dalla garanzia della Costituzione al paternalismo costituzionale; il quale, a sua volta, è frutto della preoccupazione della Corte di evitare gli sconvolgimenti traumatici dell’ordinamento producibili dall’istituto che, per definizione, veicola il cortocircuito fra rappresentanti e rappresentati[52].
Se poi si volge lo sguardo all’espansione delle leggi costituzionalmente vincolate e necessarie, emerge che tale preoccupazione giunge fino al punto di ridurre al minimo i margini d’interlocuzione immediata del popolo nel processo d’attuazione della Costituzione. Lo svolgimento costituzionale, divenendo inattingibile a referendum non conformi agli stringenti requisiti forgiati dalla giurisprudenza, resta tutto affidato al circuito rappresentativo, distorcendo la scelta di fondo accolta nell’art. 75, comma 2: limitare l’intervento diretto, e in ipotesi poco meditato, del corpo elettorale rispetto ad alcune fondamentali leggi d’indirizzo, ma non rispetto all’indirizzo costituzionale tout court[53]. Sul medio-lungo periodo, ciò innesca fenomeni di cristallizzazione dell’ordinamento, accentua l’inaridimento dello spazio pubblico e incrementa lo iato fra società civile, istituzioni e Costituzione.
Ciò senza contare, poi, che questo orientamento – lo si è visto – finisce per assottigliare gli spazi d’azione dello stesso giudice delle leggi, nella misura in cui proietta una serie di coni d’ombra sui settori più sensibili dell’ordinamento.
Nel complesso, dunque,sia l’ “ammorbidimento” dello scrutinio di ragionevolezza del referendum, limitato a quanto necessario per garantire la consapevole espressione del voto, sia il riconoscimento di un circoscritto ambito di operatività della reviviscenza per le leggi costituzionalmente necessarie e vincolate, sembrano offrire un più equilibrato contemperamento fra favor populi e piena garanzia della legalità costituzionale da un lato, istanze di stabilità e continuità dell’ordinamento dall’altro[54].
In ogni caso, a prescindere dagli elementi qui prospettati e dagli indirizzi che il giudice costituzionale riterrà di seguire, una riapertura del dibattito intorno ai varchi stretti dell’ammissibilità referendaria pare opportuna alla luce dei mutamenti in atto nel sistema di governo. Nell’ottica dell’equilibrio fra elementi di democrazia rappresentativa e democrazia diretta, l’introduzione, per un verso, di congegni d’investitura indiretta del Senato, delle Province e delle Città metropolitane, e, per altro verso, del premio di maggioranza al partito con conservazione di un cospicuo peso per le liste bloccate, non paiono del tutto assonanti con la perpetuazione di una lettura così stringente dell’ammissibilità referendaria.Così come, per gli stessi motivi, la compressione dello strumentario decisionale della Corte non è auspicabile, in un quadro che sembra a più forte ragione bisognoso del ruolo countermajoritarian[55] del giudice costituzionale.

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[1] Merita precisare che la prima richiesta referendaria era stata avanzata dai Consigli regionali delle Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Puglia, Marche, Friuli-Venezia Giulia, Campania, Liguria e Piemonte; quella culminata nella sentenza n. 5 del 2015, invece, dalle sole Regioni Abruzzo, Basilicata, Campania e Puglia, cui si è aggiunta la Sicilia.
[2] Cfr., fra le tante, Corte cost., sentt. nn. 13 del 2012, 45 del 2005, 49 del 2000, 35 del 1997. In dottrina,anche per le indicazioni bibliografiche, si veda per tutti M. Luciani, Art. 75. Il referendum abrogativo, in La formazione delle leggi, tomo I, 2, in Commentario della Costituzione, fondato da Branca e continuato da Pizzorusso, Bologna-Roma, 2005, 470 ss.
[3] Così Corte cost., sent. n. 28 del 2011; nello stesso senso, cfr., ex multis, sentt. nn. 13 del 2012, 24 del 2011, 16 e 15 del 2008, 31 del 2000, 40 del 1997
[4] Riprendendo la terminologia proposta da G. Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Giuffrè, Milano, 2000, 182 ss.
[5] Imposto dalla Corte costituzionale a partire dalle sentt. nn. 27 e 29 del 1981. Come osservato da attenta dottrina, il criterio in discorso, lungi dal ridursi ad un corollario della necessaria omogeneità del quesito, introduce un elemento assai «vicino ai tradizionali canoni del giudizio di ragionevolezza […]Questo perché la valutazione sembrerebbe inclinare ad un accertamento di congruenza dell’atto allo scopo: se, infatti, fine dell’iniziativa referendaria è promuovere una consultazione popolare intorno al dilemma sul se mantenere o meno una certa disciplina legislativa identificata da una unitarietà di ratio (principio informatore), l’effettiva quaestio referendaria finisce per risolversi in unquesito sul mantenimento di quella ratio normativa. Ed allora una richiesta di referendum che non contenga tutte le disposizioni, o frammenti di esse, ispirate a quella medesima ratio o, comunque, a)«materialmente» connesse a quelle abrogande; b) regolanti fattispecie identiche, lasciando nell’ordinamento precetti legislativi ugualmente espressivi di quel principio (o, in ogni caso, rientranti nelle condizioni alternative subito prima elencate) la cui permanenza o eliminazione rappresenta la sostanza della quaestio proposta agli elettori, si configurerebbe incompleta in quanto insufficiente rispetto allo scopo eliminativo cui deve tendere». Cfr. F. Modugno – P. Carnevale, Divagazioni in tema di referendum abrogativo e di giudizio di ammissibilità delle proposte di abrogazione popolare a diciotto anni dalla sent. n. 16 del 1978, in AA. VV., Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, Atti del seminario tenutosi a Roma, Palazzo della Consulta, il 5-6- luglio 1996, Giuffrè, Milano, 1998, 45 ss.
[6] Sul punto, per limitarsi ai lavori più recenti, si vedano A. Pertici, Il giudice delle leggi e il giudizio d’ammissibilità del referendum abrogativo, Giappichelli, Torino, 2010, 213 ss.; M. Luciani, Art. 75, cit., 523 ss.
[7] Aspetti già acutamente posti in luce da autorevole dottrina: cfr., G. Silvestri, Il popolo sotto tutela: garanzia formale e criterio di ragionevolezza nella conformazione giurisprudenziale del diritto al referendum, in Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, cit., 236 ss.; ID, Uso e abuso del criterio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Referendum e legalità. “Tornare alla Costituzione”. Atti del convegno tenutosi in Roma, Sala del Refettorio di Palazzo San Macuto, 6 e 7 dicembre 1999, Giappichelli, Torino, 2000, 152.; A. Morrone, Un istituto referendario che non c’è, in Quad. cost., n. 2/2003, 386; A. Pugiotto, Referendum e giudizio incidentale di costituzionalità: ecco le norme, in www.forumcostituzionale.it, 3.
[8]Sulla teorica dell’argomentazione giuridica come discorso pratico, che nella ragionevolezza trova il suo canone ermeneutico elettivo, è dovuto il riferimento a R. Alexy, Teoria dell’argomentazione giuridica, Giuffrè, Milano, 1998, 17 ss. Questa relazione è ben evidenziata anche nella dottrina italiana: non si è mancato di osservare come i «modelli di ragionamento nomologico-deduttivi, fondati sul principio di non contraddizione, si mostrano per definizione inadatti a governare i processi di applicazione giuridica e, segnatamente, le logiche argomentative del giudizio sulle leggi, sicché quest’ultimo assume i contorni di un discorso pratico, che vede convivere al proprio interno ragioni normative e ragioni funzionali, e che perviene a conclusioni suscettibili di riscontro non in termini di verità e di coerenza (come quelle proprie del sillogismo), ma solo di ”persuasività” e “ragionevolezza”»: cfr. G. Scaccia, La ragionevolezza delle leggi fra teoria e politica del diritto, in Teoria del diritto e dello stato, n. 2/2002, 264 ss.; nello stesso senso si veda anche A. Morrone, Il custode della ragionevolezza, Giuffrè, Milano, 2001, 8 ss.
[9] Cfr. P. Ridola, Brevi note sul rapporto tra referendum e parlamentarismo alla luce della giurisprudenza costituzionale, in Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, cit., 222
[10] Cfr. ancora G. Silvestri, Uso e abuso, cit., 152; A. Pugiotto, Referendum e giudizio incidentale di costituzionalità, cit., 3
[11]In ciò, la valutazione di idoneità del referendum tende a saldarsi e alle volte a coincidere con quella di “completezza”, per la quale si rinvia alla nota 5.
[12] La Corte, proprio nella sentenza n. 5 del 2015, oltreché nelle sentenze nn. 13 del 2012 e 25 del 2011, censura i referendum in quanto surrettiziamente propositivi o additivi; ritiene invece consultazioni sostanzialmente d’indirizzo quelle oggetto di scrutinio nelle sentenze nn. 30 del 1997 e 1 del 1995.
[13] Come ribadito da ultimo dalla sentenza che qui si commenta, e, sempre di recente, dalla pronuncia n. 24 del 2011.
[14] Cfr., in termini chiarissimi, la sentenza n. 25 del 2011.
[15] Cfr. ancora la sentenza n. 25 del 2011: «il giudizio di ammissibilità ha carattere oggettivo e ad esso è estranea qualsiasi valutazione di merito, in ordine sia alla normativa oggetto di referendum sia a quella risultante dall’eventuale abrogazione referendaria (ex plurimis: sentenza n. 26 del 1981; nello stesso senso, in sostanza, anche le sentenze n. 45 del 2005 e n. 16 del 2008). Tuttavia ciò non significa che alla Corte sia inibita l’individuazione della normativa di risulta. Invero, la stessa Corte ha individuato alcuni limiti e requisiti di ammissibilità del referendum, che esigono non soltanto di verificare quale possa essere tale normativa ma anche (in alcuni casi eccezionali) di valutarne la conformità a Costituzione. Tali sono i casi in cui viene in rilievo il limite di ammissibilità costituito da leggi a contenuto vincolato, per effetto o di trattati internazionali o di norme comunitarie o di norme costituzionali, e da leggi costituzionalmente necessarie».
[16] Come ben evidenziato da G. Silvestri, Uso e abuso, cit., 157.
[17] «È evidente, infatti, che il referendum abroga (e non può non abrogare) espressamente le norme desumibili dalle disposizioni oggetto della richiesta referendaria, ma questo non significa che le altre abrogazioni di cui all’art. 12 Preleggi (tacita, implicita, per incompatibilità) gli siano precluse. Queste, infatti, possono ben conseguire all’abrogazione espressa, dalla quale derivano per un nesso di logica consequenzialità: l’abrogazione espressa non elimina la necessità dell’opera dell’interprete, chiamato a ricostruire la disciplina “nuova”, eventualmente anche identificando un effetto abrogativo più largo di quello direttamente riconducibile all’esplicita ablazione. Anche nel caso del referendum le disposizioni sono abrogate “in quanto veicolo di norme” e in quanto il loro testo è di norme giuridiche espressivo, sicché l’effetto abrogativo determinato dall’abrogazione espressa della disposizione oggetto della richiesta referendaria non è dissimile da quello comune»: cfr. M. Luciani,Art. 75, cit., 649 e dottrina ivi citata.
[18] Secondo l’immagine usata da A. Pugiotto, Referendum e giudizio incidentale di costituzionalità, cit., 3.
[19] Per un’analisi della casistica, non compiutamente sviluppabile nel breve spazio di queste note, cfr. A. Pertici, Il giudice delle leggi, cit., 181 ss. L’Autore riporta, fra gli esempi principali della tendenza in discorso, proprio la sentenza n. 43 del 2000.
[20] Essendo ormai pacifico che il referendum abrogativo sia annoverabile fra le fonti del diritto: cfr., fra i tanti, A. Pizzorusso, Fonti del diritto. Disposizioni sulla legge in generale artt. 1-9, in A. Scialoja – G. Branca (a cura di), Commentario del codice civile, Zanichelli, Bologna – Roma, 1977, 286;V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, II, Cedam, Padova, 1984, 98; L. Paladin, Le fonti del diritto italiano, Il Mulino, Bologna, 1996, 267 ss.
[21] Aspetto messo in particolare luce da M. Luciani, Art. 75, cit., 438.
[22] Come rilevano A. Pizzorusso, Le motivazioni della Corte costituzionale sull’ammissibilità dei referendum, in Il corriere giuridico, n. 3/2000, 288; M. Luciani, Art. 75, 438; A. Pertici, Il giudice delle leggi, cit., 282.
[23] La letteratura formatasi sul tema è assai cospicua; per le indicazioni bibliografiche, ci si limita pertanto a rinviare ad A. Celotto, Reviviscenza degli atti normativi, in Enc. giur., XXVII, Treccani, Roma, 1998, 1 ss. Fra i lavori più recenti, si vedano anche R. Bin – G. Brunelli – A. Pugiotto – P. Veronesi, Nel limbo delle leggi, Giappichelli, Torino, 2012, passim., nonché AA.VV., Referendum abrogativo e reviviscenza, in Nomos, n. 1/2012, sezione Interventi.
Può qui osservarsi, però, che fra i diversi orientamenti presenti in dottrina è possibile operare – in via di estrema semplificazione – una summa divisio, basata sulla diversa giustificazione del fenomeno abrogativo: a) quanti assumono chel’effetto abrogativo discenda dall’atto normativo quale atto istantaneo ad effetti permanenti, ritengono che nessuna vicenda estintiva o abrogativa dell’atto abrogante potrà far rivivere l’atto abrogato: ciò perché l’abrogazione ha prodotto, in modo istantaneo ma irreversibile, la cessazione di vigenza della norma abrogata, la quale non potrà più rivivere; b) al contrario, quanti sostengono che l’effetto abrogativo derivi dalle norme portate dall’atto e perduri fintantoché queste spieghino efficacia , ammettono che il sopraggiungere di vicende estintive o modificative possa importare in determinate ipotesi il ripristino delle norme anteriori. Per la prima opzione, può vedersi F. Modugno, Abrogazione, in Enc. giur., I, Treccani, Roma, 1988, 4 ss.; per il secondo orientamento (minoritario) cfr., per tutti, F. Sorrentino, L’abrogazione nel quadro dell’unità dell’ordinamento giuridico, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1972, 3 ss.
[24] Si vedano le sentenze citate alla nota 3.
[25]Sull’evoluzione giurisprudenziale in discorso, cfr. ancora una volta M. Luciani, Art. 75, cit., 462 ss. e 472 ss.
[26] «Si tratta, dunque, di leggi ordinarie – o atti aventi forza di legge […] – il cui contenuto è frutto della discrezionalità del legislatore, mentre non lo è la loro esistenza», per utilizzare le parole delle sentenze nn. 5 del 2015 e 12 del 2014.
[27] Addirittura definito «privo di qualsiasi logica consistenza» e «frutto di formalismo illuministico» da F. Modugno, Rassegna critica delle sentenze sul referendum (anche alla luce di alcuni commenti della dottrina), in Giur. cost., 1981, 2101; in senso analogo cfr. R. De Bellis, Il referendum nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 2/1990, 379-380; M. Luciani, Art. 75, cit., 462 ss.
[28] Infatti, benché apparentemente nitida in punto teorico, la distinzione in parola sfuma alquanto in sede pratica, soprattutto ove vengano in rilievo «leggi ordinarie la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione» (sentt. nn. 49 e 45 del 2005, 35 del 1997) o leggi che garantiscano «solo il “nucleo costituzionale irrinunciabile” di tutela» di un principio o diritto sancito dalla Carta (sentt. nn. 49 e 45 del 2005, 49 e 42 del 2000, 35 del 1997, 26 del 1981). Distinguere vincoli che impongano una disciplina legislativa purchessia da vincoli che riguardino nell’an e nel quomodo anche solo una parte della normativa costituisce apprezzamento ad alto coefficiente di valutatività, operato dalla Corte, chiamata a misurare estensione ed intensione della discrezionalità residua del legislatore.
[29] Come ben evidenziato da M. Luciani, Art. 75, cit., 472 ss. Più in generale, sul tema dell’attuazione costituzionale, si vedano almeno G. Amato, Disposizioni di attuazione, in Enc. dir., XIII, Giuffrè, Milano, 1964, 209 ss.; P.F. Grossi, Attuazione ed inattuazione della Costituzione, Giuffrè, Milano, 2002, passim.
[30] Cfr., sul punto, F. Modugno, Legge (vizi della), in Enc. dir., XXIII, Giuffrè, Milano, 1973, 1034 ss.
[31] Cfr., per una rassegna,V. Angiolini, Costituente e costituito nell’Italia repubblicana, Cedam, Padova, 1995,passim.
[32] A ben guardare, si potrebbe anzi ritenere che l’ “induzione” della reviviscenza sia operazione a tasso di manipolatività inferiore rispetto a quella determinata dal ritaglio della normativa: con la reviviscenza, infatti, si riporta in vita il frutto di una volontà legislativa passata, mentre col ritaglio si crea un insieme di regole mai oggetto di volizione legislativa.
[33] Peraltro, non va taciuta la tendenziale diffusione di tali categorie anche nella giurisprudenza di merito, la quale vi fa ricorso in sede di scrutinio di rilevanza e non manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale: per un esempio molto chiaro, cfr. L. Platania, Il giudice a quo e le leggi costituzionalmente necessarie, in Rivista AIC, n. 00 del 2 luglio 2010.
[34] Criticità già a suo tempo intuite da A. Pugiotto, La Corte costituzionale lega le mani a se stessa : a proposito di paralisi di funzionamento, leggi elettorali e controllo di costituzionalità, in Foro. it., n. 11/1997, 3119 ss.
[35] Che l’assolvimento di tale onere sia inteso dalla Corte come una vera e propria condizione di ammissibilità della pronuncia si ricava in modo nitido sia dalla sentenza n. 1 del 2014, nella parte in cui il giudice costituzionale (punto 6 del Diritto) si cura di precisare che la normativa di risulta consente autonomamente il rinnovo delle Camere; sia dalla sentenza n. 162 del 2014, là dove (punto 11 del diritto) si evidenzia che la normativa di risulta è in grado di disciplinare anche la “neo-riconosciuta” fecondazione eterologa.
[36] Sul cd. horror vacui della Corte, che comprensibilmente diviene massimo in presenza di leggi costituzionalmente vincolate o necessarie, cfr. R. Pinardi, L’horror vacui nel giudizio sulle leggi, Giuffrè, Milano, 2007, 5 ss.
[37] In ipotesi, anche anteriore alla Costituzione repubblicana, come ammettono, fra gli altri, A. Franco, Considerazioni sulla dichiarazione di incostituzionalità di norme espressamente abrogatrici, in Giur. cost., 1974, 3447 ss.; D. Nocilla, Divagazioni sparse su abrogazione, referendum e leggi elettorali, in AA.VV., Studi in onore di Franco Modugno, III, Editoriale Scientifica, Napoli, 2011, 2402.
[38]Quella di cui al testo è condizione condivisa in modo pressoché unanime dalla dottrina che, pur in vario modo, ammette la reviviscenza: cfr., fra i tanti,D. Donati, Abrogazione della legge (1914), ora in ID, Scritti di diritto pubblico, II, Cedam, Padova, 1966, 157 ss.;H. Kelsen, La garantiejurisdictionnelle de la Constitution, in Rev. Dir. publ. (1928), ora in ID, La giustizia costituzionale, Giuffrè, Milano, 1981, 143 ss.; M.S. Giannini, Problemi relativi all’abrogazione delle leggi, in Ann. Perugia, 1942, 133 ss.; S. Pugliatti, Abrogazione degli atti normativi, in Enc. dir., I, Giuffrè, Milano, 1958, 153; F. Sorrentino, L’abrogazione, cit., 20; A. Franco, Considerazioni, cit., 3436. Ed è condizione ancor più condivisibile con specifico riguardo al referendum: infatti, posto che questo è atto privo di motivazione espresso in formule ablatorie, solo l’abrogazione espressa di norma meramente abrogatrice non può avere altro intento obiettivo, che richiamare in vita la normativa previgente. L’abrogazione di norme che abrogano solo in via tacita o implicita norme previgenti, invece, potrebbe essere ben riconducibile alla volontà di creare spazi anomici di indifferenza giuridica. Nello stesso senso, cfr. M. Luciani, Art. 75, cit., 656, nt. 16.
[39] Ciò in quanto l’abrogazione referendaria, in accordo alla dottrina maggioritaria, opera solo ex nunc: cfr., fra i molti, A. Pizzorusso, “Vuoti legislativi” e reviviscenza di norme e disposizioni abrogate con referendum, in Foro it., 1978, 1604 ss.; R. Guastini, Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, 1998, 453; F. Sorrentino, Le fonti del diritto italiano, Cedam, Padova, 2009, 240.
[40] Analogamente a quanto avvenuto nella sentenza n. 10 del 2015. Nella sentenza n. 1 del 2014, invece, l’esclusione della retroattività è stata, invece, argomentata interpretando le consultazioni elettorali già svoltesi come “rapporto esaurito” non suscettibile di essere toccato dalla declaratoria d’incostituzionalità.
[41] In tal senso, cfr., fra gli altri, V. Onida, Illegittimità costituzionale di leggi limitatrici di diritti e decorso del termine di decadenza, in Giur. cost., 1965, 514 ss.; P. A. Capotosti, Problemi relativi alla definizione dei rapporti tra testi unici di leggi e disposizioni normative preesistenti, in Giur. cost., 1969, 1476 ss.;F. Modugno, Problemi e pseudo-problemi relativi alla c.d. reviviscenza di disposizioni abrogate da legge dichiarata incostituzionale, in AA.VV., Studi in memoria di C. Esposito, I, Cedam, Padova, 1972, 647 ss.; E. Garbagnati, Efficacia nel tempo della decisione di accoglimento della Corte costituzionale, inRiv. dir. proc., 1974, 201 ss. Con riguardo alla giurisprudenza, si veda ad esempio Corte cost., sentt. nn. 43 del 1960, 107 del 1974, 108 del 1986, 134 del 1994.
[42] Riprendendo l’espressione di E. Redenti, Legittimità delle leggi e Corte costituzionale, Giuffrè, Milano, 1957, 77.
[43]Sul punto si vedano in particolare le riflessioni di A. Franco, Considerazioni, cit., 3448. L’Autore evidenzia anche come, in disparte il ricorso all’autoremissione, lo stesso giudice a quo potrebbe sempre sollevare in via subordinata questione di legittimità costituzionale anche della normativa anteriore in predicato di ripristino.
[44] Cfr. ancora una volta la sent. n. 25 del 2011.
[45] Solo lo spazio di una nota per riflettere su quali possano essere i limiti per il legislatore prodotti dall’esito di un referendum che determini la reviviscenza. Ebbene, conformemente al carattere unidirezionale-negativo dello strumento referendario, sembra preferibile ritenere che al legislatore resti precluso re-introdurre la normativa cancellata all’esito della consultazione popolare, senza che a ciò si accompagni l’obbligo di conservare inalterata, per un tempo indefinito, la normativa richiamata in vigore
[46] Cfr., per tutti, V. Crisafulli, Lezioni, cit., 164 ss.
[47] «L’antinomia necessaria e sufficiente a dar vita al fenomeno abrogativo non comporta una rottura dell’unità dell’ordinamento: la stessa norma, relativa al ricambio delle norme dell’ordinamento, col prevedere l’abrogazione e col determinarne gli effetti, ripartisce l’ambito di applicabilità della vecchia e della nuova disciplina, onde si ha la coesistenza di disposizioni solo in apparenza contrastanti, giacché, pur avendo diverso ed opposto contenuto, si riferiscono a fattispecie che, per essere maturate in tempi diversi, devono essere ritenute diverse». Così F. Sorrentino, L’abrogazione, cit., 9.
[48] E ciò sia che si tratti di abrogazione espressa, sia che si tratti di abrogazione tacita o implicita: la circostanza che nell’abrogazione espressa la volontà del legislatore si sia obiettivata nelle disposizioni della legge abrogante semplifica l’opera dell’interprete ma non muta la sostanza del fenomeno. Cfr., per tutti, ancora una volta V. Crisafulli, Lezioni, cit., 169.
[49]Tutti ben noti e oggetto di puntuale disamina nella letteratura scientifica. Pare qui sufficiente richiamare, per una panoramica generale, G. Berti, Abuso del referendum e tutela della funzione parlamentare; E. Bettinelli, Referendum: le condizioni di un voto “genuino“; M. Luciani, Omogeneità e manipolatività delle richieste di referendum abrogativo tra libertà del voto e rispetto del principio rappresentativo; E. De Marco, Usi impropri del referendum abrogativo e giudizio di ammissibilità della Corte costituzionale; G. Silvestri, Il popolo sotto tutela, cit.; S. Galeotti, Contro l’uso abnorme del referendum: il limite soggettivo delle richieste referendarie, tutti contenuti in AA.VV., Il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, cit., 31 ss.
[50] Sulle dinamiche del quale si rinvia a P. Ridola, Prime riflessioni sullo “spazio pubblico” nelle democrazie pluralistiche, in A. Bixio – G. Crifò (a cura di), Il giurista e il diritto. Studi per Federico Spantigati, Franco Angeli, Milano, 2010, 415 ss.
[51] Il collegamento fra diritto di voto e referendum risalta in modo ancor più nitido, ove si assuma quest’ultimo quale “votazione popolare a contenuto non elettorale”, secondo la ricostruzione di M. Luciani, Art. 75, cit., 122.
[52]Cfr. ancora G. Silvestri, Uso e abuso, cit., 153 ss.
[53] Anzi, in forza del principio del favor populi, inteso quale «correttivo della fondamentale scelta costituente di dar vita ad una democrazia rappresentativa […] nel dubbio, dovrebbe sempre consentirsi al popolo di partecipare alle scelte fondamentali che lo riguardano»: così D. Nocilla, Divagazioni, cit., 2374 ss.
[54] Alla medesima conclusione, attraverso argomenti e nella prospettiva di risolvere problemi in parte diversi, anche D. Nocilla, Divagazioni, cit., 2391 ss. L’Autore, in particolare, ritiene che l’abrogazione delle leggi di “prima attuazione” costituzionale non possa mai determinarne la completa espunzione dall’ordinamento, ma solo una deroga; perciò, in caso di successiva abrogazione delle leggi posteriori, la continuità ed effettività dell’attuazione della Carta è garantita dalla riespansione (più che dalla reviviscenza in senso stretto) della normativa anteriore.
[55]Usandol’espressione di A. Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, New Haven, 1986, 16 ss.

(pubblicato il 23.4.2015)

Note

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