SOMMARRIO- 1. Premessa – 2. Il cuore della pronuncia- 3. Cenni sulla “non candidabilità”-  4.L ‘art. 143 comma 11 TUEL -5. Considerazioni conclusive
“Il campo di indagine nella valutazione della condotta dell’amministratore locale ai fini dell’applicazione della misura interdittiva della  non candidabilità -ai sensi dall’art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000- in armonia con i principi interpretativi esistenti, deve disancorarsi da una prospettiva meramente “soggettiva” dell’operato dell’amministratore ( capacità gestionale, correttezza nell’operato, sussistenza di condotte riconducibili a fatti costituenti reato) e ricollegarsi esclusivamente ad un’analisi “oggettiva” tesa a comprovare se i comportamenti sospetti determinino,  pur solo in via presuntiva, un’illecita ingerenza della criminalità nelle attività deliberative e gestionali dell’ente pubblico. Laddove il nesso tra condotta ed ingerenza non appaia chiaro, alla luce di un’analisi posta in essere caso per caso, la misura non può trovare applicazione.”

1. Premessa
Le conclusioni alle quali giunge la Prima sezione civile della Corte di Appello di Catanzaro si pongono a corollario di un ragionamento giuridico che prende le mosse da una lettura”meticolosa” del comma 11 dell’art. 143 del 267/2000[1]  e che brillantemente richiama  principi in tema di non candidabiltà già  formatisi nel diretto vivente.
Le indicazioni dell’Organo di secondo grado forniscono coordinate che si pongono in parziale disarmonia con la posizione del Tribunale di Castrovillari, primariamente adito, che con la sentenza appellata, la n. 4/2018, resa nel procedimento R.G. n. 899/2018, ha ritenuto insussistenti i presupposti per la dichiarazione di incandidabilità dei sigg. P.G. e G.L. mentre ha dichiarato l’applicazione della misura interdittiva nei confronti del Consigliere L.G.  ( rispettivamente sindaco e consiglieri comunali  del Comune calabrese di C.).
La Corte di Appello di Catanzaro pronunciandosi sul reclamo proposto dal Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p.t, avverso la sentenza del Tribunale di Castrovillari n. 4 del 19.11.2018, e sul reclamo proposto da L.G.  ha infatti accolto, acontraris al Giudice di prime cure, il reclamo proposto dal consigliere appellante e, in parziale riforma dell’impugnata sentenza, rigettato la dichiarazione di incandidabilità di L.G. comminata dei confronti dello stesso.
La pregevolezza della sentenza in corso di commento è tale per due ordini di motivi: il primo relativo al “percorso a ritroso” del Giudicante che ricalca con limpidezza i principi fondamentali in materia di presupposti applicativi per la misura della incandidabilità in seguito a scioglimento[2] del comune per infiltrazione mafiosa; il secondo che attiene alla chiarezza esplicativa con cui viene descritto  un dato normativo eccessivamente denso e per certi versi farraginoso.
In estrema sintesi, il Giudice ci ricorda che ogni qual volta la querelle si incentra su questioni delicatissime incidenti ” su status[3]” ( limitazioni al diritto elettorale passivo), quali quelle che attengono alle dichiarazioni di non candidabilità,  ruolo fondamentale nel coadiuvare l’indagine del giurista giocherà sempre  “un’idonea valutazione” del grado di interferenza delle condotte attribuite agli amministratori nella gestione dell’ente locale[4]. Valutazione idonea che non può prescindere, per poter essere oggettivamente ritenuta come tale, dalla piena consapevolezza della natura ontologica e dalla reale funzione dell’applicazione della misura interdittiva della quale si discorre.

2. Il cuore della pronuncia
Giova riavvolgere brevemente il nastro della vicenda contenziosa.
Con nota del 4.01.2018 il Ministero dell’Interno, come specificatamente previsto in termini procedurali[5], comunicava al tribunale di Castrovillari il risultato della procedura di scioglimento per infiltrazioni mafiose del comune di C., chiedendo così l’incandidabilità degli amministratori superiormente menzionati, considerati essere responsabili delle condotte che avevano imposto la misura nei confronti dell’ente locale.
Costituitesi le parti, con sentenza n . 4 del 19.11.2018 il tribunale di Castrovillari dichiarava la non candidabilità[6] del consigliere G., rigettando la richiesta nei confronti di P. e L.
A tale decisione il Ministero dell’Interno proponeva reclamo con atto depositato il 27.11.2018. Ulteriore reclamo veniva proposto da L.G. 
La  Corte di Appello riteneva la causa in decisione all’udienza del 23.5.2019.
Orbene, il giudice di secondo grado si riportava integralmente alle valutazioni del Tribunale di Castrovillari per ciò che concerne l’insussistenza degli elementi oggettivi relativi alle posizioni dei sigg. P. e L. mentre ribaltava  la posizione del G.
Dirimente ai fini della controversia e della stesura delle motivazioni della sentenza n. 43 del 2019, il richiamo ad un rigido orientamento della Corte di Cassazione, la quale sembra aver tracciato un percorso difficilmente aggirabile, oggi, dall’interprete ( Cass.ss.uu.n. 1747/2015 e Cass. N. 15038/2018). Il Giudice Monofilattico, difatti, sottolinea che la misura interdittiva contemplata dall’art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000: ” rappresenta un rimedio extra ratio, volto ad evitare il ricrearsi delle situazioni che la misura dissolutoria ha inteso ovviare, e a salvaguardare così beni primari dell’intera collettività nazionale – accanto alla sicurezza pubblica, la trasparenza e il buon andamento delle amministrazioni comunali nonché il regolare funzionamento dei servizi loro affidati, capaci di alimentare la ” credibilità” delle amministrazioni locali presso il pubblico e il rapporto di fiducia dei cittadini verso le istituzioni- , beni compromessi o messi in pericolo, non solo dalla collusione tra amministrazioni locali e criminalità organizzata ma anche dal condizionamento comunque subito dai primi, non fronteggiabile secondo la scelta non irragionevolmente compiuta dal legislatore, con altri apparati preventivi o sanzionatori dell’ordinameno.” e che la stessa, stante l’incidenza su di un fondamentalissimo diritto, quale quello di elettorato passivo, deve essere giustificata da un “apprezzamento negativo in ordine alla condotta degli amministratori ed al contributo della stessa fornito alla determinazione della situazione che ha condotto allo scioglimento dell’amministrazione.”
Il campo di indagine, secondo la Corte d’Appello ed in armonia con il filone superiormente descritto, deve sempre spostarsi da una prospettiva meramente “soggettiva” dell’operato dell’amministratore ( capacità gestionale, correttezza nell’operato, sussistenza di condotte riconducibili a fatti costituenti reato) , ad una “oggettiva”, tesa a comprovare se i comportamenti sospetti, indicati dalle relative relazioni prefettizie, determinino, pur solo in via presuntiva, un’illecita ingerenza della criminalità nelle attività deliberative e gestionali dell’ente pubblico.
Nel caso specifico, i criteri di lettura appena esposti hanno supportato le motivazioni della Corte di Appello che, sulle scorte dell’assenza di un riscontro “oggettivo”[7] teso ad indicare l’incidenza di L.G:  nell’ azione amministrativa e contabile dell’ente, ha confutato il valore della documentazione prodotta in primo grado, dalla quale non si evincono comportamenti sintomatici di una condotta influente sulla vita dell’amministrazione stessa[8].
Il Giudice di seconde cure precisando la vaghezza delle risultanze documentali inerenti la posizione di L.G: e sottolineando il ricorrere di  altri  motivi ostativi per l’applicazione della misura,” rigettava la dichiarazione di non candidabilità di L.G., confutando gli aspetti legittimanti la sentenza di primo grado : “a) i movimenti di quote sospetti attenevano ad un lasso temporale nel quale il G. non ricopriva il ruolo di assessore comunale; b) i contratti ed i rapporti contenuti nella relazione prefettizia sono stati gestiti in grossa parte dal Commissario Prefettizio in carica; b) l’interdittiva antimafia che colpiva il G. interveniva nel 2016 dopo la cessione delle quote tra il G. e le sorelle ( titolari della ditta colpita dall’interdittiva); d)  dal contenuto della stessa interdittiva non si evinceva alcuna indicazione sulle responsabilità di L.G:.”
 
3. Cenni sulla ” non candidabilità”
La pronuncia in oggetto richiama principi fondamentali in materia, soffermandosi su una ipotesi particolare di non candidabilità, disciplinata dal comma 11 dell’art 143 del d.lgs. 267/2000[9].
L’incandidabilità viene considerata, a ben vedere, come una nuova figura di incapacità giuridica speciale che, differentemente dell’ineleggibilità e dell’incompatibilità, incide sulla legittimazione del diritto di “candidarsi” e non semplicemente sull’esercizio del diritto elettorale passivo[10].
L’istituto in questione trova una sua sistemazione  nell’ambito della legislazione antimafia. A tal proposito si segnala la  l. 10 febbraio 1962 n. 57[11], integrata poi da altre normative[12],  confluita nella l. 19 marzo 1990 n. 55[13].
Molti sono stati gli interventi di modifica del legislatore; il testo dell’art. 15 della l. 55/1990, infatti, non contemplava nella sua prima versione l’incandidabilità, ma prevedeva la sospensione dalle funzioni dei membri degli Esecutivi delle Regioni e degli enti locali, dei consiglieri comunali e provinciali e di altri enti, qualora fossero stati sottoposti a procedimento penale[14]o a misura di prevenzione, seppure con provvedimento non definitivo, per il delitto di cui all’art. 416 bis cod. pen.[15] oppure per i delitti di favoreggiamento commessi in relazione ad esso[16]. In sintesi, anche in assenza di un accertamento coperto da giudicato, la disposizione normativa permetteva la sospensione dalla carica nei casi di ipotizzato coinvolgimento in alcune categorie di reati. Oltre alla sospensione, la l. n.55/1990  prevedeva, anche, la decadenza dall’ufficio per le stesse figure di reato in caso di condanna passata in giudicato o di definitività del provvedimento giudiziario disponente la misura di prevenzione.
Orbene, tale impianto normativo veniva sostituito con la l. 18 gennaio 1992 n. 16[17], al dichiarato fine di intervenire “a monte“, attraverso l’introduzione dell’istituto dell’incandidabilità[18], inibendo di modo totale l’accesso alle cariche regionali e locali e limitando la misura della sospensione alla sola ipotesi in cui la sentenza fosse intervenuta dopo l’inizio del mandato.
Nello specifico, l’art. 1 della l. n. 16/1992, sostituendo i primi quattro commi dell’art. 15 l. 55/1990, prevedeva l’incandidabilità alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali per quanti fossero stati – anche se non in via definitiva – condannati, o anche sottoposti a misure di prevenzione o  a procedimento penale, per una serie di fattispecie in materia di mafia, sostanze stupefacenti, armi e delitti contro la pubblica amministrazione (come, tra gli altri, peculato, concussione, corruzione)[19].
L’incandidabilità era, inoltre, prevista nelle peculiari ipotesi condanna definitiva, o comminata con  sentenza di primo grado confermata in appello, per delitti commessi con abuso dei poteri o violazione dei doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio ( mercimonio della cosa pubblica), nonché per i casi di condanna definitiva, o con sentenza di primo grado confermata in appello, ad una pena non inferiore a due anni di reclusione, per delitto non colposo.
Egualmente era sancita nelle stesse fattispecie, l’impossibilità di ricoprire le cariche di Presidente della Giunta regionale, assessore e consigliere regionale, Presidente della Giunta provinciale, Sindaco, assessore e consigliere provinciale e comunale. L’eventuale elezione di soggetti che si fossero trovati nelle condizioni di legge appena dette era sanzionata con la nullità e l’organo che aveva deliberato la nomina o la convalida dell’elezione era tenuto a revocarla non appena fosse venuto a conoscenza dell’esistenza della causa di incandidabilità[20]..
In epoca più recente, il Parlamento ha dato corso ad un complesso percorso di riforma della disciplina dell‘incandidabilità faticosamente terminato, dopo quasi tre anni, nell’approvazione della l. n. 475 del 1999[21], che ha modificato l’art. 15 l. 55/1990.  Confermate, in linea generale, le ipotesi di reato ostative alla candidatura previste nelle leggi precedenti, la nuova disciplina dell’incandidabilità se ne differenziava profondamente, comminandola soltanto a seguito di sentenza definitiva di condanna ed in caso di misure, parimenti definitive, di prevenzione del Tribunale nei confronti di soggetti indiziati di appartenere ad associazioni di stampo mafioso. Veniva, altresì, introdotta  l’equiparazione dei provvedimenti giurisdizionali ex art. 444 c.p.p. (c.d. “di patteggiamento”) a quelle di condanna[22] e ripresentata la sospensione a tempo determinato, per un massimo di diciotto mesi, in caso di condanna non definitiva, o di misure non definitive di prevenzione, sfocianti in decadenza dalla carica nel caso di irrevocabilità delle medesime[23].
I medesimi indirizzi venivano trasposti, pedissequamente, nel T.U. degli enti locali[24], prevedendo all’art. 58 le cause di incandidabilità vera e propria, connesse alla condanna definitiva, eliminando dal testo (in ossequio all’autonomia regionale ex art. 123 Cost.) qualsiasi riferimento ai candidati al Consiglio regionale, alla Presidenza della Regione od alla nomina a membro di enti strumentali della Regione. L’art. 58, in particolare, attraverso un procedimento di ricognizione ed integrazione della disciplina previgente, parzialmente poi modificato dalla l. 140/2004, prevedeva l’incandidabilità alle cariche locali (Provincia e Comune) dei soggetti che avessero riportato una condanna definitiva per delitti di particolare gravità e pericolosità sociale (come, ad esempio, il delitto di associazione mafiosa, quello di traffico di sostanze stupefacenti), o per i delitti di cui agli artt. 314-320 c.p. L’incandidabilità era ulteriormente contemplata per quanti fossero stati condannati per abuso di poteri o violazioni di doveri inerenti ad una pubblica funzione o ad un pubblico servizio, per i soggetti che fossero stati condannati, sempre con sentenza definitiva, ad una pena non inferiore a due anni di reclusione per un delitto non colposo e, infine,  per i soggetti che fossero stati destinatari, in via definitiva, di una misura di prevenzione del Tribunale, in quanto indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso. Il terzo comma dell’articolo disponeva, inoltre, con l’intento di estendere l’ambito oggettivo di applicabilità della disciplina, l’applicabilità delle disposizioni di cui al co. 1 a qualsiasi altro incarico, la cui elezione o nomina fosse di competenza del Consiglio comunale, provinciale o circoscrizionale, ovvero della Giunta provinciale o del Presidente della Giunta comunale o del Sindaco, di assessori provinciali o comunali.
Il successivo art.59, invece, contemplava la sospensione e la decadenza di diritto da tutte le cariche, per le quali non è costituzionalmente necessario attendere una sentenza definitiva che accerti la responsabilità penale, per i soggetti che avessero riportato una condanna non definitiva per i delitti di particolare gravità e pericolosità sociale di cui all’art. 58, co. 1 lett. a), o per i delitti di cui agli artt. 314-320 c.p., per i soggetti che, dopo l’elezione o la nomina, fossero stati condannati in primo grado e in grado di appello ad una pena non inferiore a due anni per un delitto non colposo e per i soggetti che fossero stati destinatari di un provvedimento non definitivo dell’autorità giudiziaria recante una misura di prevenzione, in quanto indiziati di appartenere ad un’associazione di tipo mafioso. La sospensione, nelle ipotesi disciplinate dall’art. 59, operava ex lege; il quinto comma dello stesso articolo prevedeva, ulteriormente, la decadenza di diritto dalla data del passaggio in giudicato della sentenza di condanna o da quella in cui fosse divenuto definitivo il provvedimento di applicazione della misura di prevenzione.
Le disposizioni sull’incandidabilità sono state poi completamente riversate nel Decreto legislativo n. 235/2012 meglio noto come legge Severino[25].
 
4. L’art. 143 comma 11 TUEL
L’art. 143 T.U.E.L., come modifcato dall’art. 2, comma 30, della legge 15 luglio 2009, n. 94, prevede che “Fatta salva ogni altra misura interdittiva ed accessoria eventualmente prevista, gli amministratori responsabili delle condotte che hanno dato causa allo scioglimento di cui al presente articolo non possono essere candidati alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali, che si svolgono nella regione nel cui territorio si trova l’ente interessato dallo scioglimento, limitatamente al primo turno elettorale successivo allo scioglimento stesso, qualora la loro incandidabilità sia dichiarata con provvedimento definitivo. Ai fini della dichiarazione d’incandidabilità il Ministro dell’interno invia senza ritardo la proposta di scioglimento di cui al comma 4 al tribunale competente per territorio, che valuta la sussistenza degli elementi di cui al comma 1con riferimento agli amministratori indicati nella proposta stessa. Si applicano, in quanto compatibili, le procedure di cui al libro IV, titolo II, capo VI, del codice di procedura civile“.
 Si è evidenziato che l’ipotesi di incandidabilità disciplinata all’art. 143, comma 11, T.U.E.L. presenta “presupposti, funzione ed effetti non assimilabili a quelli di cui all’ipotesi contemplata dall’art. 58 del medesimo T.U.E.L.”
Si è osservato, tra le peculiarità che connotano la norma, che mentre l’incandidabilità di cui all’art. 58 del T.U.E.L. consegue automaticamente al verificarsi dei presupposti enucleati dalla legge (sentenza di condanna definitiva per determinati delitti, applicazione di misure di prevenzione con provvedimento definitivo) e limita considerevolmente il diritto di elettorato passivo in quanto opera senza limiti di tempo ed è esclusa solo se è concessa la riabilitazione ai sensi dell’art. 178 c.p., l’incandidabilità di cui all’art. 143, comma 11, T.U.E.L. “deve essere dichiarata con un provvedimento definitivo di carattere giurisdizionale”, è circosrcitta sotto il profilo temporale, al primo turno elettorale successivo allo scioglimento[26] e, da un punto di vista territoriale, alle elezioni regionali, provinciali, comunali e circoscrizionali relative al territorio regionale in cui si trova l’ente locale il cui consiglio sia stato attinto dal provvedimento dissolutorio, ed è infine connessa non alla condanna definitiva per specifici titoli di reato (ovvero alla applicazione, sempre con provvedimento definitivo, di misure di prevenzione) “bensì a condotte, in ipotesi non contestate in sede penale, che abbiano dato causa allo scioglimento del consiglio dell’ente locale.[27]

5. Considerazioni conclusive
Il contesto emergenziale che affligge il Paese ha comportato la nascita di soluzioni normative che hanno dovuto necessariamente incidere sulla partecipazione democratica[28].
I titolari di cariche pubbliche e di governo devono necessariamente possedere requisiti morali, non soltanto giuridici, per ricoprire il ruolo ad essi assegnati ed adempiere alle funzioni di pubblico interesse alle quali sono chiamati.
Tuttavia, le limitazioni al diritto elettorale passivo devono essere ricondotte entro confini idonei allo scopo da realizzare: le cause ostative al “fondamentalissimo” diritto elettorale passivo devono aspirare a garantire il corretto esercizio del potere pubblico. Il raggio d’azione della non candidabilità è ampio ed è da dover ricondurre prima di tutto al buon andamento dei pubblici uffici[29].
Nondimeno, se l’opera di razionalizzazione in subiecta materia ha riguardato la sola incandidabilità di tipo parlamentare ( nella duplice forma di non candidabilità originaria e sopravvenuta) non si è ancora fatta chiarezza nella disciplina delle limitazioni del diritto elettorale passivo a livello regionale e locale.
Questo deficit di chiarezza denota un’allarmante disorganicità di una disciplina delicata e che riguarda la partecipazione alla vita democratica.
Come si è visto, attuali restano i dubbi con riferimento ai presupposti applicativi della non candidabilità connessa allo scioglimento dei consiglio comunali per infiltrazioni mafiosa.
Molti restano gli interrogativi: scioglimento ed incandidablità sono facce della stessa moneta? Il buon andamento prevale in un’opera di bilanciamento sulla titolarità di un diritto fondamentalissimo?
Ebbene, la non candidabilità, ancora oggi, è avvolta da un alone di mistero del quale se ne avverte un’impellente esigenza di dissipazione.
La sentenza in commento offre pertanto numerosi spunti di riflessione che partono dal caso pratico e pongono, poi, quesiti  di ” teoria generale” .
L’auspicio è che il Legislatore non perda tempo ed inizi un’opera di riorganizzazione normativa prodromica a guidare l’interprete, soprattutto a livello locale, così da evitare l'”abbandono”  dell’operatore del diritto alle sole indicazioni del dato giurisprudenziale, carente di quella forza che solo possiede il dato positivo.
 
 

Note

L'articolo La non candidabilità degli amministratori ex. art. 143 comma 11 del D.lgs. 267/2000: presupposti applicativi e nodi problematici.  proviene da Giustamm.

                                                             
Nel corso degli ultimi anni il mondo del diritto ha accolto i progressi di un settore in grande sviluppo, quale quello delle neuroscienze[1].
Queste, che si propongono l’ambizioso obiettivo di palesare i legami tra attività mentale e sostrato biologico dell’ individuo, rappresentano, infatti, un’inedita prospettiva scientifica,  con riflessi notevoli in campo giuridico[2].  
Recentemente, l’ oggetto dell’attenzione degli studiosi del tema, ha riguardato la vis espansiva  degli strumenti di neuroscienze cognitive.
Le scoperte neuroscientifiche, che hanno portato ad un ripensamento del tema della prova scientifica nel processo penale,  coinvolgono, infatti, anche delicati aspetti di diritto costituzionale inerenti  la libertà personale ed il libero arbitrio[3].
Orbene, nel presente lavoro, l’attenzione è stata posta  su quelli che rappresentano limiti chiari all’ espansione ed all’ impiego delle tecniche neuroscientifiche[4].
Prima di tutto, è dato sapere, però, che  le neuroscienze[5], le quali studiano la struttura, lo sviluppo ed il funzionamento fisiologico e patologico del sistema nervoso centrale  e periferico[6], hanno come obiettivo principale quello di evidenziare la base biologica delle espressioni mentali e comportamentali della persona.
Tali studi, iniziando dall’analisi dei singoli neuroni, rappresentano, così, un validissimo aiuto nell’analisi dell’attività cerebrale[7].
Tra le tecniche in questione si possono annoverare, senza pretese di esaustività, la tomografia assiale computerizzata (TAC) , la tomografia ad emissione di positironi (PET) e la risonanza magnetica (RMN)[8].
Ruolo centrale, con riferimento allo sviluppo del sapere neuroscientifico spetta poi alle tecniche di fMRI, la cd. risonanza magnetica funzionale, una tecnica caratterizzata dall’uso delle neuroimmagini a risonanza magnetica per valutare la funzionalità di un organo o di un apparato, grazie alla misurazione dei mutamenti nel flusso ematico locale nella zona esaminata collegata all’aumento dell’ attività neuronale (un aumento del flusso indica quindi un’area di “attivazione.” )[9]
Il settore delle neuroscienze forensi, per utilizzare le parole di autorevole dottrina[10], si caratterizzerebbe, quindi, per l’utilizzo di tecnologie e di metodologie proprie delle neuroscienze  allo scopo di generare, elaborare, sintetizzare e riprodurre ” dati scientifici rilevanti ai fini della valutazione giudiziaria.” 
Nello specifico, i macchinari di neuroscienze – presenti anche in sede civile[11]– è  nel processo penale che occupano ruolo fondamentale, entrando a far parte di tale rito sotto vesti sempre differenti[12].
Le tecniche di neuroscienze nel processo penale hanno l’arduo compito di incidere su aspetti valutativi di estrema delicatezza[13], offrendo al giudice scenari inaspettati.[14]
In particolare, possono essere individuati diversi ambiti di applicazione delle neuroscienze forensi, che al momento risultano essere maggiormente rilevanti: l’accertamento della capacità di intendere e di volere del soggetto – poiché offrono la possibilità di accertare attraverso le immagini ad altissima definizione le eventuali anomalie responsabili dell’offuscamento della lucidità mentale- e dunque incidono sul vaglio dell’imputabilità dello stesso, quale presupposto giuridico della colpevolezza ( artt. 88 e 89 c.p.) ; servono a valutare l’eventuale incapacità dell’indagato  o dell’imputato di partecipare coscientemente al processo; sono utili a verificare l’idoneità mentale del teste a rendere testimonianza in base a quanto stabilito dall’ art. 196 c.p.p.[15]
Tali macchinari sono poi utili ad indagare sull’ eventuale attitudine del soggetto a mentire[16];  sono funzionali all’espletamento delle  tecniche di  “memory dectecion” o “brain fingerprinting[17]“.
Tuttavia, l’ingresso nel processo penale delle tecniche di neuroscienza ha suscitato non poche perplessità.
 Se le neuroscienze, infatti, sarebbero oggi in grado di dirci che le scelte e le preferenze, e quindi le condotte criminose, nascono a livello non cosciente e, dunque, il nostro ragionare è prima di ogni altra cosa sottoposto alle derivazioni del sistema neuronale[18] e perciò sottoposto alle logiche di un diritto “inconscio”, è chiaro che persona umana, libertà costituzionali, diritti fondamentali, doveri, colpevolezza, sarebbero tutti concetti meritevoli di essere rivisti dopo una così intensa contaminazione della neurobiologia[19]. 
In tale contesto, sembra potersi individuare, però, l’esistenza di un limite all’ espansione delle tecniche di neuroscienze forensi, che prescinde da profili strettamente ontologici della materia e che si collega a canoni costituzionali, il quale si erge, senza dubbio alcuno, a stella polare illuminante per l’utilizzo di tali macchinari.[20]
Tale limite è rinvenibile in quella dignità umana, che, nell’ accezione Kantiana, vede sempre l’ uomo come fine e mai come mezzo[21].
Il valore della dignità umana costituisce, infatti, la comune e profonda radice di tutti i diversi diritti costituzionali coi quali l’applicazione delle neuroscienze forensi si deve misurare[22].
Essa rappresenta una sorta di principio che informa di sé l’intero sistema costituzionale[23].
Non a caso, il Giudice per l’udienza preliminare di Como, il quale si è premurato di evitare qualsivoglia tipo di ” riduzionismo” scientifico- comportamentale è stato consigliato nella stesura del suo brillante provvedimento, meritevole di menzione, dal ruolo fondamentale che occupa la persona umana e la dignità della stessa nel contesto ordinamentale attuale[24].
 Il giudice, nella motivazione in questione sottolinea come più volte si sia premurato di sottolineare di aver rivisitato gli esiti della perizia alla luce delle motivazioni e della dinamica dell’accaduto; di aver autonomamente apprezzato il comportamento criminale effettivamente tenuto dall’imputata, rilevandone la frequente illogicità ed incongruenza rispetto all’obiettivo avuto di mira; di ribadire che le conclusioni psichiatriche non forniscono ” verità” ma solo conoscenza, comprensione dell’accaduto e, nella vigenza dell’attuale quadro normativo&(&) funzione di supporto alla decisione giudiziaria che è il prodotto di una valutazione complessiva, logica e coordinata delle emergenze psichiatriche e di quelle processuali; di mettere in guardia che le neuroscienze, al pari delle altre metodiche di indagine psicologica e psichiatrica, non debbono essere ritenute in grado di pervenire ad una certezza scientifica o dogmatica, bensì vanno apprezzate al fine di raggiungere quel grado di analisi che possa far maturare al giudice il convincimento di trovarsi di fronte al più alto grado di compatibilità fra quanto rilevato in perizia e la realtà fattuale come ricostruita dalle emergenze processuali.[25]
Tale pronuncia, che si oppone totalmente a quella concezione secondo la quale la persona del reo ed il suo agire siano null’altro che i suoi geni o i suoi cervello e che cozza, inevitabilmente, con il concetto di dignità umana[26], rappresenta, pertanto, la pronuncia Madre, dalla quale far discendere tutte le future considerazioni.
Alla luce di tale esaustiva posizione, sembrerebbe infatti auspicabile che le neuroscienze assolvano a mera funzione di supporto giudiziario e che esse siano soggette ad una ” condizione”: la valutazione soggettiva del giudice.
Il Magistrato, terzo ed imparziale, gateKeeper del rigore scientifico, può utilizzare a sostegno della sua decisione le risultanze delle macchine di neuroscienze, non può però considerare le risultanze un dato di fatto sic et simplicter; la dignità umana, impone, infatti di prendere in considerazione l’uomo  in tutta la sua complessità, evitando la  non degradazione dell’ individuo al suo mero profilo neurogenetico[27].
In un sistema come il nostro, nel quale la persona occupa posizione apicale nella piramide valoriale propria di ogni Stato di Diritto e che non a caso prevede una Costituzione, che nasce e vive sull’ esaltazione del principio personalista, la dignità umana e la persona come fine, e non come mezzo, dovranno guidare ed eventualmente smorzare l’utilizzo di tutte quelle tecniche che potrebbero minacciare il primato della persona in favore di mere risultanze scientifiche[28].
L’ approccio di Khoshbin e Khosbin, i quali sostengono che ” la scienza ha una lunga strada da percorrere prima che queste teconologie possano permetterci di apprezzare pienamente i presupposti anatatomici e fisiologici del pensiero umano, degli stati mentali, dei motivi, della volontà o dei comportamenti” è, pertanto, oggi, più che mai attuale[29].
La corrente “determinista”[30], alla luce di quanto emerso, non può essere pertanto esente da critiche.
 
 

Note

L'articolo Neuroscienze forensi e valori costituzionale: spunti di riflessione proviene da Giustamm.

Nota a Tar Calabria, Catanzaro, sez. I Sentenza 6 giugno 2016, n. 1172

La sentenza che ci si accinge a commentare appare in grado di poter offrire al panorama della giurisprudenza amministrativa la concreta possibilità di veder dissipati notevoli dubbi di carattere valutativo; qualora l’organo giudicante sia chiamato all’ analisi di una condotta analoga a quella realizzatasi nell’ ambito della vicenda contenziosa de qua, il percorso interpretativo da seguire sembra ad oggi essere tracciato.
Il T.A.R. Calabria con sentenza in forma semplificata ai fini della definizione di giudizio in seno ad udienza cautelare, chiarisce che: la condotta di colui che concorre alla partecipazione di una gara ad evidenza pubblica, consistente nell’ allegazione del cronoprogramma in sede di offerta tecnica, rappresenta violazione del principio della segretezza dell’ offerta economica; il provvedimento giurisdizionale ha altresì stabilito che le clausole del disciplinare di gara , lex specialis della gara, tese ad escludere automaticamente il soggetto che abbia riportato elementi quantitativi in sede di offerta tecnica, piuttosto che nella relativa busta afferente all’“offerta economico-temporale” , sono legittime,  ed altra ratio non hanno, se non quella della tutela del summenzionato principio.
Il contenzioso trae origine dal ricorso presentato in sede giurisdizionale dall’ impresa concorrente ad una procedura di affidamento di un appalto di lavori[1], bandito dalla stazione appaltante nel Giugno 2015; la procedura era informata al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[2]. Tale ricorso aveva ad oggetto l’impugnazione del verbale di esclusione della gara, con il quale la stazione appaltante sanciva l’esclusione della ricorrente per espressa violazione del disciplinare di gara, anch’esso impugnato, nella parte in cui questo disponeva l’automatica esclusione del soggetto concorrente che abbia incluso nell’offerte tecnica elementi di natura economica.  Le ragioni del ricorrente si basavano sulla paventata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (previste dall’ art. 46 bis dell’ex codice dei contratti pubblici) e sulla natura del cronoprogramma, inteso dallo stesso ricorrente quale elemento tecnico-progettuale.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria rigettava dunque il ricorso e statuiva pagamento a favore della resistente per spese e competenze del giudizio.
In questa sede non si può prescindere dal soffermarsi in primo luogo, sulle dinamiche che ruotano intorno all’ ormai cristallizzato principio di matrice giurisprudenziale quale quello della segretezza dell’offerta economica[3].
Tale principio ha ragion d’ essere nelle gare caratterizzate dalla valutazione delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; si segnala che detto criterio alla luce del nuovo ‘codice dei contratti pubblici’ è oggi prediletto dal legislatore rispetto al criterio del prezzo più basso che riveste posizione residuale[4].
Il principio di segretezza può essere inteso come il corollario del principio di imparzialità dell’offerta che regge le gare d’ appalto[5].
Giurisprudenza consolidata sancisce che a tutela della par condicio dei concorrenti, l’offerta tecnica “dovrebbe essere esaminata senza che sia possibile venire a conoscenza di elementi al lato economico dell’offerta”; ciò implica il divieto della commistione tra offerta tecnica ed economica in quanto la conoscenza degli elementi economici influirebbe sulla valutazione dell’offerta tecnica[6]. La sentenza de qua  si innesta dunque in un solco giurisprudenziale vivente che continua a  trovare espressione in epoche recenti; la conoscenza dell’offerta economica nell’ offerta tecnica è di per sé idonea a determinare anche solo potenzialmente un condizionamento della valutazione della commissione alterandone così la serenità e la imparzialità valutativa, sicché nessun elemento economico deve essere reso noto alla commissione stessa prima che questa abbia effettuato le proprie valutazioni sull’offerta tecnica[7].
Invero, il principio della segretezza dell’offerta economica si atteggia a protettore dei dogmi fondamentali dell’agire amministrativo: esso presiede infatti l’attuazione dei principi di cui all’ art. 97 della Costituzione. In questo senso trasparenza e buon andamento sono tesi al garantire il libero corretto ed indipendente svolgimento del processo intellettivo-volitivo che si conclude con il giudizio sull’ offerta tecnica[8]; l’imparzialità può essere propriamente intesa come comportamento della Pubblica Amministrazione che in sede di valutazione delle offerta persegua con effettività la tutela dell’interesse pubblico, mantenendo una posizione equidistante nella tutela degli interessi in gioco.
Descritte le dinamiche attinenti al principio della segretezza dell’offerta economica, è bene analizzare quello che rappresenta il vero punto focale del provvedimento annotato: la natura del cronoprogramma.
La pronuncia del T.A.R. ha individuato con estrema lucidità quella che raffigura l’essenza del cronoprogramma. Tale documento rappresenta l’andamento nel tempo degli importi dei lavori da seguire; questi sono riportati in modo progressivo a partire da zero (inizio dei lavori) fino all’importo complessivo di tutti i lavori( in corrispondenza della data di ultimazione) ed i tempi di esecuzione.
La sentenza ha il grande merito di andare oltre il mero assunto, comunque da essa cristallizzato, della smentita del valore tecnico-progettuale del cronoprogramma. La pronuncia de qua infatti statuisce che : “ Ove pur si ammettesse che il fattore tempo non rientri a pieno titolo per sua insita natura negli elementi afferenti l’offerta economica, pur sempre tale fattore è un fattore automatico ed in quanto tale deve essere conosciuto esclusivamente al momento discrezionale della valutazione degli elementi dell’offerta economica a tutela del principio di segretezza dell’offerta economica”[9].
Pertanto appaiono definitivamente fugati tutti i dubbi inerenti la qualificazione di una condotta consistente nell’allegazione del cronoprogramma in sede di offerta tecnica.

Note

L'articolo L’ allegazione del cronoprogramma in sede di offerta tecnica quale violazione del principio di segretezza dell’offerta economica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Aspetti della questione: il contesto normativo di riferimento 2. Tratti generali del nuovo codice 3. L’Autorità Nazionale Anticorruzione 4. La centralità dell’ANAC nella nuova disciplina

1. Aspetti generali della questione: il contesto normativo di riferimento

Il Consiglio dei ministri, ha approvato venerdì 15 aprile 2016, in esame definitivo, il decreto legislativo di attuazione (n.11/2016) delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori speciali dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché sul riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture[1]. Il testo è stato tradotto nel decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, pubblicato sulla Gazzetta ufficiale del 19 aprile 2016. Si è data così vita al nuovo codice dei contratti pubblici, sottoposto in queste ore al “vaglio critico” degli addetti ai lavori. In vero non è il solo mondo del diritto ad avere acceso la luce dei riflettori sulla nascita della normativa de qua: si registra infatti una forte attrazione dell’opinione pubblica. Detto codice conferma l’impianto del testo preliminare del 3 marzo 2016 e la formulazione in base alla legge delega del 28 gennaio 2016, n. 11, approvata dalle Camere il 14 gennaio 2016, contiene recepimenti dei pareri del Consiglio di Stato, delle Commissioni parlamentari competenti e della Conferenza Unificata. Trattandosi di norma ordinamentale non comporta nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica. Prevede una disciplina transitoria nel passaggio dal vecchio al nuovo testo per dare certezza di riferimento alle stazioni appaltanti e ai soggetti coinvolti. Il Governo recepisce quindi in un unico decreto, passando dagli oltre 2.000 articoli del vecchio codice agli attuali poco superiori ai 200, quanto prescritto dalle direttive europee. Prima di soffermarsi su quanto il codice disciplina, è doveroso accennare al contesto ordinamentale che fa da cornice alla normativa di riferimento, I contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono una voce particolarmente significativa della spesa pubblica e costituiscono una leva importante della politica economica e sociale di un paese, inoltre sono particolarmente sensibili a pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento del mercato da parte della criminalità organizzata[2]. Nell’approccio comunitario, i contratti pubblici sono regolati nell’ottica di un’adeguata tutela della concorrenza e del mercato, al fine di abbattere le barriere nazionali, e nella prospettiva dell’uso dei contratti pubblici al fine di una corretta allocazione delle risorse comunitarie e di una crescita sostenibile, mediante semplificazione e flessibilità. Nella prospettiva nazionale, avuto a riguardo alle specificità del contesto italiano, tali obiettivi vengono coniugati con quelli delle pratiche corruttive e delle infiltrazioni nella criminalità organizzata. La materia dei contratti pubblici presenta carattere di trasversalità e di incursione da un lato in altri ambiti codificati del diritto amministrativo, dall’altro in ambiti regolatori diversi dal diritto amministrativo in senso stretto, inserendosi e coordinandosi con ambiti del diritto civile, del diritto penale, del diritto del lavoro. In Italia i contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture sono stati finora regolati dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e dal d.P.R. n. 207/2010[3] ( regolamento di esecuzione e attuazione del codice), oltre che da una serie di atti normativi, primari o secondari, per specifici settori (appalti della difesa, nei settori della sicurezza, relativi a beni culturali; codice del processo amministrativo quanto alla tutela giurisdizionale). A sua volta, il codice del 2006 ha rappresentato al tempo stesso un’operazione di recepimento di due direttive comunitarie del 2004 (nn. 17 e 18), relative, rispettivamente, ai settori ordinari (comprendenti anche limitate regole per le concessioni di opere pubbliche e per le concessioni di servizi) e ai settori speciali, nonché di riordino delle previgenti disposizioni sparse in una serie numerosa di atti normativi; è stata la legge delega n. 62 del 2005 l’atto normativo sulla cui scorta è stato emanato detto codice[4]. Lo stesso si è sostituito, come è noto, alla c.d. legge Merloni del 1994 plurimodificata nel corso degli anni, nata in un contesto politico connotato dalla nota vicenda “ Tangentopoli[5]”, che aveva fatto ritenere necessario intervenire sugli appalti pubblici con norme rigorose, volte a limitare ogni spazio di discrezionalità delle stazioni appaltanti. Il codice del 2006 ha subito numerose modifiche nell’arco di dieci anni, per opera di cinquantadue atti normativi, nonché da sei regolamenti comunitari che hanno modificato le soglie economiche con effetto direttamente modificativo del codice. In questo frammentato contesto normativo si sono inserite negli anni, da un lato le attività della giurisprudenza amministrativa e dell’Autorità di Vigilanza chiamate a derimere incertezze e contrasti applicativi e dall’altro il ruolo dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’esercizio della sua funzione monofilattica. Provvidenziali per un tentativo di riordino normativo, sembrano essere state le già sopracitate direttive comunitarie (23, 24, 25 del 2014), poste in essere nell’ambito della c.d. strategia Europa 2020[6] e recepite dalla legge delega n. 11 del 2016, che persegue sul piano dello strumento, la codificazione delle disposizioni di recepimento delle direttive in questione e il riordino complessivo della materia, e sul piano degli obiettivi, quello della semplificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando al contempo valori fondamentali quali la trasparenza[7], la prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale. La delega introduce, rispetto alle direttive, ulteriori strumenti e istituti inediti, che, se ben declinati, potranno portare effettiva trasparenza e efficienza in un mercato non immune da vischiosità burocratica e illegalità. Suscita perplessità l’iter di approvazione della legge di delega che è apparso lungo perché il Governo potesse elaborare in modo adeguatamente ponderato le numerosissime grande scelte di politica normativa ed economica che il recepimento delle Direttive UE 2014 imponeva. Si pensi che le direttive in questione sono state pubblicate nella Gazzetta UE il 28 marzo 2014 ed entrate in vigore il successivo 28 aprile. Da allora i Parlamenti nazionali avevano a disposizione ventiquattro mesi per esercitare la delega nell’ambito degli ordinamenti interni. Si segnala, che a fronte di ventiquattro mesi complessivamente disponibili per recepire le nuove direttive, ne siano stati impiegati circa ventuno per completare il solo conferimento della delega (atto di grande importanza, ma pur sempre preliminare e meramente preparatorio) e se ne siano fatti residuare appena tre per l’esercizio concreto della delega (il quale, come è evidente, implica una serie sterminata di scelte normative talvolta estremamente complesse). Inevitabilmente lo scarso tempo a disposizione per la redazione del Codice ha inciso sulla qualità e sulla comprensibilità di uno strumento complesso. Notato ciò si rileva che la legge delega coglie il recepimento delle tre direttive come occasione e sfida per un ripensamento complessivo del sistema degli appalti pubblici in Italia, in una nuova filosofia che coniuga flessibilità e rigore, semplificazione ed efficienza con la salvaguardia di insopprimibili valori sociali e ambientali. A questa sfida si arriva appunto oggi, con il nuovo “codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”

2. Tratti generali del nuovo codice

Sebbene non è questa la sede per un’analisi specifica della normativa, è indispensabile delineare un quadro generale della materia in questione; si riprodurrà sic et simpliciter la generalità delle innovazioni introdotte. Detto codice costituisce un elemento settoriale nell’ambito del diritto amministrativo. Si tratta del primo codice di tale natura varato nella presente legislatura. Si è riaperta dunque la “stagione dei codici” di diritto amministrativo, evento che a detta del Consiglio di Stato ( che sul tema ha reso noto un parere di più di 200 pagine in merito al testo, in data 4 Aprile 2016) rappresenta strumento essenziale per imprese e cittadini al fine di assicurare completezza e chiarezza delle regole. Esso risponde al condivisibile obiettivo del riordino, in un unico testo normativo, dell’intera materia dei contratti pubblici relativi ai lavori, servizi e forniture. Il presente codice disciplina appunto, i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione. La normativa contiene criteri di semplificazione, snellimento, riduzione delle norme in materia, rispetto del divieto di gold plating[8]. Si segnala che è presente una clausola di “ riserva di codice”, con cui si chiede, in coerenza con lo scopo dell’autosufficienza della codificazione, che ogni futuro intervento normativo nelle materie del codice sia fatto con esplicita modifica del codice medesimo.
Esso è articolato per processi, di facile consultazione, articolato in sequenza dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello finale dell’esecuzione. Contiene 217 articoli ed è così suddiviso:
Parte I – Ambito di applicazione, principi, disposizioni comuni ed esclusioni (artt. 1-34)
Parte II – Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture (artt. 35-163)
Parte III – Contratti di concessione (artt. 164-178)
Parte IV – Partenariato pubblico provato e contraente generale (artt. 179-199)
Parte V – Infrastrutture e insediamenti prioritari (artt. 200-203)
Parte VI – Disposizioni finali e transitorie (artt. 204-217)
Declina la pianificazione, programmazione e progettazione, fasi fondamentali per la stazione appaltante, le modalità di affidamento, individuando i principi comuni a tutti i tipi di affidamento: trasparenza, economicità, efficacia, correttezza, tempestività, libera concorrenza, non discriminazione, applicabilità dei contratti collettivi al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto dei contratti, applicabilità della legge 241/1990, il RUP, le fasi delle procedure, i controlli sugli atti di affidamento e i criteri di sostenibilità energetica e ambientale. Sono quindi disciplinate le regole procedurali per ogni tipologia contrattuale: appalto, concessioni, altre tipologie quali quelle in house[9], contraente generale, strumenti di partenariato pubblico-privato, ricomprendendo in quest’ultimo il project financing[10], strumenti di sussidiarietà orizzontale, il baratto amministrativo. Vengono disciplinati i passaggi: verifica della soglia comunitaria e requisiti di qualificazione della stazione appaltante, modalità di affidamento e scelta del contraente, bandi, avvisi, selezione delle offerte, aggiudicazione, esecuzione, della verifica e collaudo. Il codice sviluppa il superamento della Legge Obiettivo attraverso strumenti di programmazione delle infrastrutture, insediamenti prioritari e l’espresso richiamo all’applicazione delle procedure ordinarie. Sul contenzioso, introduce un nuovo rito abbreviato in camera di consiglio sull’impugnativa dei motivi di esclusione, nonché disciplina i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

3. L’Autorità Nazionale Anticorruzione

È necessario, ancor prima di addentrarci nell’esposizione del nuovo ruolo dell’ANAC[11] ex d.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, delineare la missione e i tratti caratterizzanti dell’Autorità. La legge 190/2012 (Disposizioni in materia di prevenzione e repressione della corruzione e delle illegalità nella pubblica amministrazione) individua all’art.1 comma 1, nella Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche l’Au­torità nazionale anticorruzione; in attuazione dell’art. 6 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione (adottata dall’As­semblea Generale dell’ONU il 31 ottobre 203 e ratificata ai sensi della legge 3 agosto 2009, n. 116), nonché degli articoli 20 e 21 della Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 27 gennaio 1999 (ratificata ai sensi della legge 28 giugno 2012, n. 10) che imponevano agli Stati aderenti di assicurare l’esistenza di uno o più organi incaricati di prevenire, individuare e reprimere la corruzione[12]. Il subentrato decreto legge n. 90/2014[13] convertito in legge n. 114/2014, ha soppresso l’AVCP e trasferito le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici, proprio all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ridisegnandone la missione istituzionale [14].
Questa missione può essere individuata nella prevenzione della corruzione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche[15], nelle società partecipate e controllate anche mediante l’attuazione della trasparenza in tutti gli aspetti gestionali, nonché mediante l’attività di vigilanza nell’ambito dei contratti pubblici, degli incarichi e comunque in ogni settore della pubblica amministrazione che potenzialmente possa sviluppare fenomeni corruttivi, evitando nel contempo di aggravare i procedimenti con ricadute negative sui cittadini e sulle imprese, orientando i comportamenti e le attività degli impiegati pubblici, con interventi in sede consultiva e di regolazione. La chiave dell’attività dell’ANAC, nella visione attualmente espressa è quella di vigilare per prevenire la corruzione creando una rete di collaborazione nell’ambito delle amministrazioni pubbliche e al contempo aumentare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse, riducendo i controlli formali, che comportano tra l’altro appesantimenti procedurali e di fatto aumentano i costi della pubblica amministrazione senza creare valore per i cittadini e per le imprese. L’Autorità è composta da 5 membri, di cui uno è presidente. Si avvale di un organo ausiliario, la Camera arbitrale. Le aree e gli uffici dell’Autorità sono stati definiti con un atto di organizzazione del 29 ottobre 2014, in attuazione della delibera dell’Autorità n. 143 del 30 settembre 2014. L’atto di organizzazione individua i centri di responsabilità in base alla missione istituzionale dell’ANAC, ridefinita con l’entrata in vigore del decreto legge n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, nelle more della presentazione e approvazione del piano di riordino. La struttura generale dell’ANAC in funzione della sua missione istituzionale è stata suddivisa in quattro ambiti strategici:

• indirizzo e programmazione (Presidenza)
• supporto alla missione istituzionale pianificazione e controllo (Segretariato generale)
• vigilanza
• regolazione

Si segnala che L’ANAC ha costituito un’unità speciale EXPO 2015 con compiti di controllo e di vigilanza sulla correttezza e trasparenza delle procedure connesse alla realizzazione delle opere del grande evento EXPO MILANO 2015[16]. Essa gode di indipendenza, rafforzata in termini funzionali e organizzativi[17]. Non solo i componenti del Consiglio hanno tratti più marcati di indipendenza (al fine di garantire la pluralità delle esperienze e delle conoscenze, sono scelti tra personalità che operano in settori tecnici, economici e giuridici con riconosciuta professionalità. L’Autorità sceglie il presidente tra i propri componenti e stabilisce le norme sul proprio funzionamento), ma tutta l’organizzazione è assimilata ormai pienamente tra le autorità amministrative indipendenti. Un’indipendenza che sottrae l’Autorità dall’attuazione di uno stretto indirizzo politico governativo, proprio al fine di consentirle di intervenire con autorevolezza anche per proporre, al Parlamento e al Governo, ulteriori innovazioni e modifiche normative e organizzative volte a dare maggiore efficacia alle politiche anticorruzione. Un’indipendenza, però, che non può significare isolamento o “tecnicizzazione” delle funzioni affidate. L’Autorità deve svolgere i suoi compiti in stretta collaborazione con tutte le istituzioni e le pubbliche amministrazioni. La gran parte del successo delle politiche di prevenzione sta nella determinazione di concrete misure di contrasto: l’Autorità può suggerire misure efficaci o valutare la qualità delle misure adottate, ma non può essere vista come unica titolare del compito della lotta al fenomeno della corruzione e della cattiva amministrazione. In secondo luogo un’Autorità con rafforzati compiti di regolazione, a valle e nell’attuazione della legge. Come le altre autorità amministrative indipendenti l’ANAC deve integrare la legge con una serie di atti a contenuto sostanzialmente regolatorio. Non per aggiungere ulteriori regole, ma per dare con regole flessibili, proporzionate, adattabili ai diversi contesti amministrativi, un contributo attivo all’intero sistema amministrativo italiano, alla ricerca di soluzioni effettive ed efficaci di contrasto alla corruzione. In terzo luogo un’Autorità di vigilanza, che sia in grado soprattutto di intervenire tempestivamente, possibilmente prima del compimento di reati o di comportamenti devianti. Tanto nell’anticorruzione, quanto nel settore dei contratti e nella trasparenza, all’Autorità spettano compiti di intervento preventivo, al fine di accettare situazioni potenziali a rischio ( non sono sufficienti scambi di informazioni con le amministrazioni, occorre l’esercizio anche di poteri ispettivi di accertamento diretto) e al fine di dare tempestivamente ordini su atti e provvedimenti da assumere per contrastare specifici rischi. In quarto luogo un’Autorità dotata di poteri sanzionatori autonomi, da considerarsi, però, come ultima ratio nell’utilizzazione dello strumentario a disposizione. Un’Autorità che non sia percepita come un “gendarme” della legalità, ma come un presidio di elevata autorevolezza, per capacità e tecnica professionale, al fine di indurre comportamenti virtuosi da parte delle amministrazioni e dei loro funzionari. Un’Autorità, infine, che si ponga al centro di una vasta rete nazionale di diffusione della cultura della legalità. Punto di riferimento soprattutto per la rete dei Responsabili della prevenzione della corruzione, ma anche del sistema della formazione (in tutti gli ordini e gradi dell’istruzione e nella formazione specifica dei funzionari pubblici). Il pieno riconoscimento del ruolo dell’ANAC[18] in grado di interloquire con tutte le organizzazioni internazionali di lotta alla corruzione e con le analoghe autorità che, con soluzioni organizzative differenziate, si occupano di prevenzione della corruzione in altri Paesi.

4. La centralità dell’ANAC nella nuova disciplina

È pacifico che il tratto caratterizzante del ‘codice’ sia rappresentato dal notevole rafforzamento del ruolo e delle funzioni dell’ANAC .
L’Autorità è sempre più protagonista sul palcoscenico del mondo del diritto e su quello mediatico; l’ampliamento delle sue funzioni e l’assegnazione di compiti diversi e sempre nuovi, hanno attribuito all’ANAC un ruolo di centralità assoluto nell’attuale contesto sociale, giuridico e storico. A parere di chi scrive, l’Autorità sembrerebbe paragonabile (attraverso una forse provocatoria similitudine) all’Uomo di Vitruviano di Leonardo da Vinci data la centralità che la stessa oggi occupa, ma anche assimilabile alle figure degli Ecatonchiri, esseri mitologici da 50 teste e 100 braccia (alla luce delle notevole funzioni attribuite ad essa).
Ora, se ricerchiamo l’acronimo “ANAC” all’interno dello schema di D.lgs. in questione, lo ritroviamo 86 volte e nell’articolo 213 (Parte VI) relativo all’Autorità nazionale anticorruzione che nasce in riferimento alle previsioni di cui alle lettere t), u), bb) e vv) della legge delega: quivi viene espressamente stabilito che l’ANAC, tra l’altro, vigila sui contratti pubblici; vigila affinché sia garantita l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici; segnala al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore; formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore; predispone e invia al Governo e al Parlamento una relazione annuale sull’attività svolta evidenziando le disfunzioni riscontrate nell’esercizio delle proprie funzioni; vigila sul sistema di qualificazione degli esecutori dei contratti pubblici di lavori ed esercita i correlati poteri sanzionatori; vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie, per affidamenti di particolare interesse; svolge attività di vigilanza collaborativa attuata previa stipula di protocolli di intesa.
D’altra parte la maggiore novità che si riscontra nel nuovo codice dei contratti è, proprio, la centralità dell’ANAC che gestirà tutte le banche dati del settore compreso tutti i nuovi albi previsti sia nella legge delega che nel D.Lgs. di attuazione e che ha il compito di predisporre le nuove linee guida che sostituiranno il Regolamento n. 207/2010. Ed è per questo che l’ANAC – nella seduta del Consiglio del 17 febbraio 2016 – ha costituito una Commissione di studio al fine di procedere alla stesura dei provvedimenti normativi attuativi del Nuovo codice dei contratti. Dunque l’ANAC diventa titolare di un novero di funzioni indistinto ed eterogeneo e vede ampliato in modo esponenziale il suo perimetro di azione. Alla stessa vengono attribuite < Vale la pena, invero, riprodurre interamente l’art.213 del nuovo ‘codice’, che merita qui una riproposizione; trattasi di una disposizione abbastanza complessa che delinea il quadro operativo della nuova Autorità, demandando alla stessa: – generali compiti di vigilanza, controllo e regolazione nel settore degli appalti e delle concessioni (peraltro, in linea di continuità con quanto già previsto dall’articolo 6 del ‘codice’ del 2006); – il potere di emanare «linee-guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati»; – il potere di rivolgere atti di segnalazione e proposta al Governo, nonché di relazionare al Parlamento; – la gestione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; – la gestione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, «nella quale confluiscono tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, onde garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara e delle fasi a essa prodromiche e successive»; – la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; – la tenuta della Camera arbitrale per i contratti pubblici di cui all’articolo 210; – la gestione e l’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78;- la tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori; – il potere di irrogare sanzioni amministrative pecuniarie per la violazione delle disposizioni ricadenti nell’ambito disciplinato. L’Autorità ingloba il modello di Autorità di regolazione dei mercati ed anche il modello regolativo giustiziale che si esplica con le funzioni di vigilanza e adjiudication. Inoltre, una delle innovazioni presentata come tra le più significative del nuovo quadro normativo delineato dalla legge delega riguarda la soppressione del regolamento attuativo della normativa primaria – oggi contenuto nel DPR 207/2010 – sostituito dalle linee guida emanate dall’ANAC. Nello specifico, l’articolo 1, comma 5 della legge delega stabilisce che tali linee guida siano proposte dall’ANAC, sottoposte al parere delle competenti Commissioni parlamentari e infine approvate con Decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Si tratta di quella che è stata definita come “soft regulation” [19], il cui obiettivo fondamentale dovrebbe essere quello di creare un apparato regolatorio di attuazione della normativa primaria caratterizzato da un elevato grado di snellezza e soprattutto flessibilità. L’intento dovrebbe cioè essere quello di sostituire a disposizioni rigide un sistema di linee guida modificabile più agevolmente e con sufficiente celerità per consentire un rapido adeguamento delle regole di applicazione delle norme primarie alle mutevoli esigenze che nascono dalla realtà operativa. Rispetto questo obiettivo si pone un tema relativo al metodo individuato per esprimere nell’ordinamento le linee guida emanate dall’ANAC. Tale metodo si concretizza in un Decreto ministeriale che deve approvare le proposte formulate dall’ANAC. Ma, occorre chiedersi, qual è la natura di tale decreto ministeriale? È noto che i decreti ministeriali possono assumere la natura di atti amministrativi a carattere generale o di atti normativi regolamentari. Orbene, il differente inquadramento che possono ricevere, ha importanti effetti soprattutto relativamente al procedimento da seguire per la loro promulgazione. Infatti, se il decreto ministeriale ha natura regolamentare esso deve essere adottato previo parere del Consiglio di Stato e sottoposto al visto e alla registrazione della Corte dei Conti. Secondo l’orientamento consolidato della giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato, la natura normativa – e non meramente amministrativa – di un regolamento dipende dal contenuto sostanziale dello stesso: se tale contenuto si sostanzia nella regolazione generale, astratta e integrativa della fattispecie disciplinata dalla norma primaria l’atto è certamente di natura normativa. In base a questa indicazione, non appare agevole configurare il Decreto ministeriale in questione come mero atto amministrativo, giacché tale qualifica presuppone che esso venga emanato nell’esercizio di un potere amministrativo in senso stretto; mentre nel caso di specie appare più coerente qualificare il Decreto come espressione di una potestà normativa attribuita dalla legge all’organo amministrativo al fine di disciplinare, in termini generali e astratti, aspetti attuativi e/o integrativi della disciplina legislativa di livello primario. Occorre poi considerare che, per espressa previsione della legge delega, il Decreto ministeriale in questione deve ricevere il preventivo parere delle competenti Commissioni parlamentari. E anche tale elemento depone a favore della sua configurazione come atto normativo regolamentare, essendo difficilmente concepibile che su un mero atto amministrativo si pronunci un organismo di natura parlamentare. A fronte di quanto detto, il rischio maggiore che sembra rinvenibile è quello di una penalizzazione dell’effetto di flessibilità, elemento principale della logica del codice. Se infatti le linee guida predisposte dall’ANAC abbiano necessità, prima di essere emanate e diventare quindi cogenti, di seguire l’iter previsto per i decreti ministeriali di natura regolamentare (parere preventivo del Consiglio di Stato e registrazione e visto della Corte dei Conti, cui si deve aggiungere il parere preventivo delle Commissioni parlamentari competenti), è evidente che la possibilità di adeguamento tempestivo dell’apparato regolatorio viene messa fortemente in discussione[20].
Sul tema Palazzo Spada è dell’avviso che se le linee guida dell’ANAC siano adottate con delibera a carattere vincolante erga omnes, esse costituiscono atti amministrativi generali di regolazione di un’Autorità indipendente, con la necessaria conseguenza che gli stessi dovrebbero essere adottati previa consultazione dei soggetti interessati, essere sottoposti ad analisi di impatto e a verifica ex post dell’impatto della regolazione, essere codificati in testi unici integrati sulla medesima materia. Le delibere a carattere non vincolante, invece, avrebbero natura di meri atti amministrativi, con un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici[21].
Descritti i rapporti sussistenti tra ANAC e Governo si ritiene indispensabile svolgere ulteriori considerazioni sulle funzioni di indirizzo e coordinamento che l’articolo 212 del ‘codice’ demanda alla ‘cabina di regia’ istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. I compiti attribuiti a questa, sono riconducibili alle funzioni di Governance.: << Si prevede l’istituzione presso la Presidenza del Consiglio dei ministri di una Cabina di regia con il compito di: effettuare una ricognizione sullo stato di attuazione del presente codice; di esaminare le proposte di modifiche normative nella materia di interesse valutandone il relativo impatto sul sistema normativo vigente; di promuovere la realizzazione, in collaborazione con i soggetti competenti, di un piano nazionale in tema di procedure telematiche di acquisto, al fine della diffusione dell’utilizzo degli strumenti informatici e della digitalizzazione delle fasi del processo di acquisto. Si stabilisce, inoltre, che la ‘cabina di regia’ segnali eventuali specifiche violazioni o problemi sistemici all’ANAC per gli interventi di competenza. Entro il 18 aprile 2017 e successivamente ogni tre anni, la Cabina di regia, anche avvalendosi di ANAC, presenta alla Commissione una relazione di controllo contenente, se del caso, informazioni sulle cause più frequenti di non corretta applicazione o di incertezza giuridica, compresi possibili problemi strutturali o ricorrenti nell’applicazione delle norme, sul livello di partecipazione delle microimprese e delle PMI. ^[22]>> Sembrerebbe essere messa in discussione l’indipendenza nei confronti del Governo, che si ricorda avere la sua ratio nel garantire maggiore neutralità rispetto agli interessi coinvolti.
L’ANAC detiene, inoltre poteri di raccomandazione, intervento cautelare, di deterrenza e sanzionatorio. In più all’ANAC è conferito il potere di adottare atti di indirizzo quali linee guida, bandi tipo e contratti tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile che, per espressa previsione della norma, possono assumere anche efficacia vincolante, salva la loro impugnabilità davanti al giudice amministrativo. L’Autorità eserciterà poteri anche inerentemente la materia del precontenzioso. L’articolo 211 prevede che, su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprima parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara. Qualora l’altra parte acconsenta preventivamente, il parere purché adeguatamente motivato, obbliga le parti ad attenersi a quanto in esso stabilito. Ecco di fatto è reso vincolante il parere del precontenzioso e diventa addirittura sanzionabile il comportamento del dirigente che non si conformi.
Un’ulteriore, marcata peculiarità del modello di Autorità che emerge dal testo del nuovo ‘codice’ è rappresentata dal diffuso riconoscimento all’ANAC di compiti di vera e propria amministrazione attiva , come quelli relativi alla tenuta di albi e registri non sempre coessenziali all’esercizio dei richiamati poteri di vigilanza e controllo (si pensi alla tenuta e all’aggiornamento dell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle Commissioni giudicatrici di cui all’articolo 78, nonché alla tenuta dell’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti e dell’elenco dei soggetti aggregatori).
Si rileva che sebbene in questa sede si siano espresse delle considerazioni sulla normativa, si vogliono tralasciare critiche e spunti di riflessione rinviando per questi ad altri tempi; se è vero come è vero che nessuno può scrivere una biografia in anticipo, questo ancor di più vale per un ‘codice’ appena nato.

Note

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