A cura di Dario Capotorto

Il suolo-proprietà privata e il suolo-bene comune: spunti di riflessione sugli effetti della duplice natura del bene nella funzione di pianificazione urbanistica

Sommario: 1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale. 2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale. 3. Il suolo tra bene privato e bene comune. 4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”. 5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato. 6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo. 7. Conclusioni

1. Il bene suolo quale oggetto del diritto di proprietà fondiaria. Il territorio nell’urbanistica tradizionale

Il suolo è stato tradizionalmente considerato, da un lato, quale bene oggetto del diritto di proprietà fondiaria e generatore di utilità economiche grazie alla sua trasformazione edificatoria e, dall’altro, quale oggetto della schematizzazione spaziale realizzata dai piani urbanistici allo scopo di distribuire gli interessi della comunità all’interno del territorio di riferimento[1].

La definizione della proprietà fondiaria contenuta nel Codice civile (“la proprietà fondiaria è soggetta a regole particolari per il conseguimento di scopi di pubblico interesse nei casi previsti dalle leggi speciali e dalle disposizioni contenute nelle sezioni seguenti”)[2] ha decretato il definitivo superamento della concezione liberal-ottocentesca della proprietà, intesa quale diritto naturale di libertà dal carattere prenormativo[3]. Analogamente, la previsione codicistica che definisce la proprietà in generale (“il proprietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico”)[4] rappresenta il definitivo consolidamento del positivismo, sancendo il ruolo centrale delle norme di diritto positivo nell’attribuzione e regolazione del “terribile diritto”[5].

Anche la proprietà edilizia è stata “domata” e assoggettata alle prescrizioni urbanistiche che regolano le attività edificatorie[6].

La proprietà privata ha cessato di essere un fondamento naturale della comunità sociale, che il legislatore si limita a riconoscere poiché preesistente all’ordinamento giuridico positivo in senso proprio[7], per divenire oggetto di un diritto “concesso”, in quanto previsto da norme di legge, preposte ad individuare anche i limiti e gli obblighi che gravano sul proprietario nel godimento e nella disposizione del bene[8].

Il riconoscimento dalla proprietà quale principio di libertà conosce una tappa fondamentale con l’entrata in vigore della Costituzione nel 1948 che, all’art. 42, porta a compimento il processo di riconfigurazione della proprietà privata avviato dagli orientamenti delle costituzioni europee del ‘900. Il legislatore costituzionale sancisce infatti, da una parte, l’insopprimibilità della proprietà privata[9] e, dall’altra, introduce il riferimento alla “funzione sociale”, inaugurando la nuova relazione tra la legge e i poteri del proprietario, che non vede più il proprio paradigma di riferimento nel binomio tra norma generale ed “eccezione”[10]. L’art. 42 co. 2 Cost. non individua compiutamente e in via diretta il contenuto del diritto di proprietà, ma si limita a riconoscere e a garantire l’istituto, demandandone la disciplina di dettaglio alla legge ordinaria allo scopo di definire i modi di acquisto, di godimento e i limiti nella prospettiva del perseguimento della funzione sociale[11].

Per tale ragione, i numerosi interventi normativi che hanno singolarmente definito i peculiari statuti proprietari, differenziando i contenuti dei poteri esercitabili a seconda della tipologia di bene cui si riferiscono (e in particolare dell’eventuale rilevanza sociale dello stesso) o del soggetto titolare della posizione giuridica, hanno portato parte della dottrina a considerare la “proprietà” in senso pluralistico[12].

Alla base della teoria pluralistica vi è però un’incertezza riscontrabile anche nella giurisprudenza della Corte Costituzionale che sarà ripresa nei successivi paragrafi: l’equivoco rapporto tra la differenziazione “naturale” e “giuridica” dei beni come punto di riferimento della classificazione[13].

Focalizzando l’analisi sull’oggetto della presente trattazione, la Costituzione attribuisce alla legge, e ai poteri amministrativi previsti e disciplinati dalla legge stessa, il compito di tracciare i confini e definire la sostanza del diritto del singolo proprietario su una determinata porzione di suolo. Tradizionalmente, i poteri di pianificazione urbanistica sono stati posti in un rapporto tendenzialmente esclusivo con le proprietà dei singoli beni immobili interessati dagli atti di pianificazione[14]. Secondo tale prospettiva, i poteri attribuiti dalla legge alle autorità di piano riguardavano la disciplina dello sfruttamento delle potenzialità edificatorie inerenti alle proprietà fondiarie, individuando così l’oggetto dell’urbanistica nell’attività amministrativa volta all’apposizione di limiti alla proprietà privata, finalizzati al perseguimento di interessi generali di rilievo per la collettività di riferimento.

Gli atti di pianificazione urbanistica rappresentavano così lo strumento ordinario attraverso il quale comprimere la posizione giuridica del proprietario rispetto al bene, fino al possibile completo svuotamento della stessa con l’espropriazione. Tale lettura vedeva l’attività di pianificazione, da un lato, volta all’organizzazione degli usi edilizi per permettere agli attori economici del territorio di massimizzare le proprie utilità e, dall’altro, predisposta al possibile intervento limitativo nei confronti della proprietà edilizia con l’emanazione di atti ablatori diretti alla realizzazione di un determinato fine collettivo[15].

2. Il potere di conformazione urbanistica e il limite del c.d. “contenuto minimo” del diritto di proprietà: la giurisprudenza costituzionale

Al di fuori della categoria degli atti amministrativi ablatori, emanati dalle autorità di piano che incidono dall’esterno sulla situazione giuridica soggettiva del proprietario, i poteri normalmente esercitati dai soggetti pianificatori insistono sull’attività conformativa del diritto in questione, definendo le modalità di fruizione del suolo da parte degli operatori. Il diritto del proprietario viene quindi configurato dal suo interno dai provvedimenti amministrativi che disciplinano destinazioni ed usi dei suoli, potendo tali atti anche spingersi fino a dichiarare una determinata area non suscettibile di edificazione: in questo caso, il diritto viene conformato allo scopo di soddisfare un interesse generale incompatibile con una trasformazione edilizia del singolo bene[16].

Le previsioni di inedificabilità, contenute nei provvedimenti di piano, hanno dato luogo ad un lungo e controverso dibattito giurisprudenziale e dottrinale riguardante sia l’individuazione degli atti appartenenti a tale categoria, sia le conseguenze per i proprietari interessati dall’attività precettiva. Sebbene gli atti ablatori, in quanto tali circondati dalle garanzie poste in primo luogo dall’art. 42, co.2 Cost. (riserva di legge e obbligo di indennizzo, quest’ultimo valorizzato in particolar modo dalla giurisprudenza della CEDU), siano distinti dagli atti precettivi, generalmente finalizzati a imporre vincoli di conformazione della proprietà; taluni atti precettivi sono stati sostanzialmente equiparati a quelli ablatori dalla giurisprudenza costituzionale a partire dalla fine degli anni ’60[17].

Con la sentenza 55/68 la Consulta ha inaugurato l’indirizzo giurisprudenziale che ha affermato l’esistenza di un “contenuto minimo” del diritto di proprietà costituzionalmente protetto dall’art. 42 Cost. e, in quanto tale, suscettibile di essere intaccato da alcuni tipi di atti con i quali i pubblici poteri sanciscono l’inedificabilità assoluta di una determinata porzione di territorio[18]. In particolare, la Corte aveva stabilito che il provvedimento con il quale il soggetto pubblico avesse posto un vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio, senza scadenza temporale, sarebbe stato illegittimo qualora sprovvisto di indennizzo, qualificando tali provvedimenti come atti sostanzialmente espropriativi (c.d. espropriazione “larvata”)[19].

A partire da tale pronuncia, lo jus aedificandi è stato considerato dalla Corte come inerente al diritto di proprietà relativo ad una particella di suolo poiché identificabile nel contenuto essenziale del diritto dominicale stesso e, perciò, soggetto ad indennizzo[20] nel caso di lesione da parte di provvedimenti amministrativi anche formalmente precettivi. Parte della dottrina ha rilevato che, attraverso tale pronuncia, la Corte abbia fissato il limite del contenuto minimo del diritto di proprietà al perseguimento della funzione sociale da parte dell’amministrazione attraverso le scelte di pianificazione. Sono state infatti limitate le possibilità per l’autorità pianificatoria di tutelare gli interessi generali della comunità territoriale mediante le prescrizioni conformative contenute nei provvedimenti di piano[21] ed è stata ridimensionata l’ampiezza della potestà generale di pianificazione del territorio[22].

3. Il suolo tra bene privato e bene comune

Se l’oggetto dell’attività di pianificazione è rappresentato dalle risorse territoriali, la crescente consapevolezza delle proprietà ambientali del suolo, nonché degli effetti sulle stesse da parte delle trasformazioni edificatorie, ha portato ad un progressivo ma ancora incerto ripensamento dello statuto giuridico del bene suolo e al potenziale ampliamento del catalogo degli interessi da tutelare in sede di pianificazione[23].

Le acquisizioni scientifiche degli ultimi decenni hanno individuato nel suolo agro-naturale l’elemento che garantisce la fornitura di una serie di funzioni ambientali di importanza fondamentale per il corretto funzionamento dell’ecosistema terrestre, quali ad esempio: la regolazione climatica, la produzione biologica e alimentare, la depurazione dell’aria e degli agenti inquinanti, il filtraggio delle acque; esso rappresenta, inoltre, la piattaforma ambientale che sostiene gli habitat del pianeta e ne mantiene in equilibrio i relativi cicli bio-chimici.

Sulla base della crescente considerazione delle aree agricole come beni ambientali, le superfici verdi sono state incluse da parte della dottrina[24] e da alcuni recenti interventi dei legislatori regionali[25] nella categoria eterogenea dei beni comuni. Nonostante la perdurante assenza di un’autonoma nozione di “bene comune” nel diritto positivo, a tale categoria sono stati ricondotti una molteplicità di beni dalle caratteristiche disomogenee e dagli statuti giuridici differenziati.

Dal punto di vista giuridico, per beni comuni si intendono beni a titolarità diffusa il cui statuto debba essere definito indipendentemente dalla natura dell’eventuale titolare, con il duplice obiettivo di garantirne il godimento da parte della comunità locale, statale o sovranazionale e di salvaguardare la possibilità di preservarne l’uso nel tempo[26]. Tali beni risultano di complessa identificazione dato il loro carattere sia materiale che immateriale nonché attesa la loro duplice riferibilità a profili differenti della vita individuale e collettiva. Per tali ragioni, i beni comuni sono sovente presi in considerazione per la peculiare tipologia di utilità che sono in grado di fornire alla generalità della popolazione, unitamente alla relazione che intercorre tra le utilità garantite e l’esercizio delle libertà fondamentali, a prescindere dalle caratteristiche oggettive di tali beni.

Nell’ordinamento interno, i beni comuni costituiscono una categoria tradizionalmente identificata con le res communes ominum, quali, e.g., il mare e l’aria. Queste ultime presentano la caratteristica della non appropriabilità, cui viene ricollegata l’impossibilità per tali beni di rappresentare l’oggetto di diritti e, pertanto, di essere identificati come beni giuridici in senso proprio[27]. Il regime giuridico dei beni comuni non è definito in via autonoma ed esclusiva dal Codice civile, che si limita a disciplinarli nell’ambito delle categorie dei beni demaniali o di quelli patrimoniali, ma è in parte integrato da fonti internazionali ed europee con l’obiettivo di tutelare beni di rilevanza transnazionale.

Mentre le acque, ad esempio, sono soggette alla demanializzazione totale; le innovazioni tecnologiche degli ultimi anni hanno influenzato il regime giuridico dell’etere che è ora configurato come un bene patrimoniale indisponibile e, in quanto tale, attribuibile a soggetti particolari per l’esercizio di attività di rilievo economico, ferme restando le normative che distribuiscono le frequenze per impedire le interferenze e ne disciplinano gli usi per tutelare gli interessi pubblici.

In generale, l’inserimento del suolo naturale nel dibattito relativo all’identificazione dei beni comuni e alla definizione del loro regime giuridico viene ricollegato all’esigenza di salvaguardare le funzioni ambientali garantite dalle aree verdi, che presentano natura non escludibile, sono fruite in modo indiviso dalla collettività e risultano esposte al rischio di esaurimento a causa delle azioni trasformative effettuate dai proprietari delle singole porzioni dominicali[28].

Dal riconoscimento della natura di bene comune delle superfici agricole deriva una differenziazione oggettiva e funzionale tra i suoli urbani e i suoli naturali, benché tali beni siano riconducibili ad uno stesso territorio[29]. Se nell’ambito delle aree urbane i relativi suoli risultano destinati ad un’utilizzazione in senso edificatorio nella prospettiva della loro trasformazione edilizia per il conseguimento di utilità economiche, la rilevanza pubblica dei profili ambientali delle aree verdi porta ad un ampliamento degli interessi riferibili a tali porzioni, nonostante la comune matrice di provenienza. Alla destinazione urbanistico-edilizia[30], a lungo considerata il punto di riferimento dell’attività di pianificazione, si affianca dunque la destinazione urbanistico-ambientale, ed entrambe concorrono a definire il contenuto del diritto di proprietà.

Appare evidente l’inevitabile interferenza tra l’inserimento del suolo nella categoria dei beni comuni, in quanto bene di elevato valore ambientale e a rischio depauperamento e il suolo, considerato come bene patrimoniale d’interesse privato. Quest’ultimo è caratterizzato infatti dallo jus excludendi alios, e cioè dalla facoltà di escludere tutti gli altri soggetti dal godimento e dalla disposizione della cosa oggetto del diritto di proprietà, fatti salvi sia i tradizionali poteri conformativi attribuiti alle autorità di piano per soddisfare la finalità d’interesse generale della garanzia dell’ordinato assetto del territorio, sia il sistema delle tutele parallele che si occupa della salvaguardia di categorie specifiche e limitate di beni di elevato interesse territoriale e ambientale[31].

Nella prospettiva della tutela dei valori ambientali del territorio, ad assumere rilievo non è la natura del soggetto proprietario del suolo, privato o pubblico, ma la definizione del contenuto del diritto dominicale in relazione alle effettive possibilità di godimento del bene da parte del proprietario. La differenziazione degli statuti giuridici del suolo risulta collegata in via principale al tema della conformazione della proprietà, e quindi dei contenuti precettivi degli atti di pianificazione, allo scopo di stabilire il concreto assetto tra l’interesse privato allo sfruttamento edificatorio del bene[32] e l’interesse pubblico al mantenimento delle proprietà ecologiche nell’ottica della loro trasmissione intergenerazionale[33].

In definitiva, l’utilizzo della categoria dei beni comuni non fa riferimento al carattere pubblico o privato dei titolari dei suoli agricoli, bensì coinvolge primariamente la “funzione sociale” posta dall’art. 42 Cost. quale principio-guida nell’esercizio della potestà conformativa da parte delle autorità pubbliche, intesa nello specifico in una rinnovata accezione “ecologica”. L’esercizio dei poteri di conformazione è così finalizzato a garantire la convivenza tra le facoltà proprietarie e l’interesse generale alla protezione dell’ambiente, allo scopo di regolare le attività dispositive esercitabili dai singoli proprietari per evitare che possano pregiudicare in modo irreversibile i valori ecosistemici il cui godimento spetta all’intera comunità territoriale.

4. La prospettiva dei c.d. “semicommons”

Se l’integrazione degli interessi ambientali nella funzione di pianificazione costituirà oggetto specifico del prossimo paragrafo, tra i possibili inquadramenti giuridici prospettati dalla dottrina per cercare di conciliare la duplice natura del bene suolo vi è quello riguardante la categoria dei semicommons di origine statunitense.

La caratteristica principale dei “beni semi-comuni” è quella di combinare il regime giuridico privato con lo statuto pubblico del bene, permettendo ad una molteplicità di soggetti di godere ed utilizzare una medesima risorsa a livelli differenti[34]. L’uso di uno stesso bene non costituisce più un mero fenomeno individuale, ma si presenta come un fatto di rilevanza anche collettiva in ragione della coesistenza di diritti differenti, sia dal punto di vista contenutistico che dell’estensione della situazione giuridica soggettiva. La proprietà privata delle singole particelle agricole si trova a convivere con la natura di bene comune delle aree verdi e da tale “coabitazione” derivano reciproci limiti, come del resto già avviene nel settore delle tutele parallele, per i boschi e i beni paesaggistici[35]. Tale inquadramento giuridico utilizza in questo modo la dinamica delle scale per dare luogo ad una stratificazione tra la dimensione micro e quella macro del territorio, laddove la prima è rappresentata dalla sfera privatistica e dominicale mentre la seconda è costituita dalla sfera pubblicistico-ambientale.

Nonostante la categoria dei semicommons appaia ad un primo sguardo in grado di conciliare l’interesse generale alla tutela dei suoli con il riconoscimento ai privati di spazi di disposizione del territorio ex art. 832 c.c., tale riconfigurazione degli statuti proprietari passa necessariamente attraverso un intervento del legislatore statale volto alla qualificazione e alla disciplina del profilo “comune” del suolo. Ciò richiederebbe, in primo luogo, la definizione di un inquadramento dogmatico completo dei beni comuni che, come visto, costituiscono una moltitudine eterogena caratterizzata dagli elementi unificanti della rilevanza collettiva, della difficile escludibilità e dei problemi di sovra-consumo; in secondo luogo, occorrerebbe definire tale categoria in modo autonomo rispetto a quello della proprietà privata come disciplinata tradizionalmente dal codice civile[36].

L’uso degli strumenti di pianificazione del territorio allo scopo di comporre l’interesse collettivo alla protezione dei suoli con l’interesse privato alla disposizione degli stessi appare, al contrario, di più agevole e tempestiva attuazione.

5. La valorizzazione della tutela delle risorse territoriali nella funzione di pianificazione: una nuova concezione dell’urbanistica nella c.d. “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato

In tempi recenti, accanto all’obiettivo dello sviluppo del territorio nella prospettiva dell’ampliamento edilizio delle aree urbane e della crescita economica delle comunità, si è affiancato l’interesse alla protezione di valori di rilevanza generale quali l’ambiente, il paesaggio e l’equilibrio geologico del suolo (i c.d. interessi differenziati[37]), al punto da permeare progressivamente i contenuti degli strumenti di pianificazione urbanistica.

Se per lungo tempo la salvaguardia del patrimonio territoriale e ambientale è stata affidata in via residuale ed esclusiva al complesso delle discipline parallele, le politiche internazionali[38], europee[39] e le novità introdotte dalla recente legislazione regionale hanno spostato il baricentro della pianificazione urbanistica verso la finalizzazione o quantomeno l’armonizzazione della funzione di governo del territorio con l’interesse generale al mantenimento dei valori ecosistemici del suolo[40].

La tradizionale incompatibilità tra i provvedimenti di difesa del paesaggio e dell’ambiente rispetto all’interesse allo sviluppo della comunità territoriale perseguito dalla pianificazione in senso proprio ha gradualmente lasciato il passo alla ricerca di un equilibrio tra l’urbanistica e le tutele parallele che, da un lato, permetta alla prima di raggiungere l’ottimizzazione degli impieghi del territorio di riferimento complessivamente inteso[41] e, dall’altro, garantisca la conciliabilità di tali usi con la difesa di interessi di vertice del sistema costituzionale, quali i valori ecologici, culturali e paesaggistici.

L’esigenza di salvaguardare il suolo quale bene ambientale, e quindi di limitarne la conseguente degradazione da parte delle operazioni di trasformazione edilizia, non appartiene più in via principale agli atti che vincolano dall’esterno l’attività di pianificazione urbanistica, ma costituisce parte integrante della funzione amministrativa di governo del territorio che trova la sua concretizzazione nelle determinazioni contenute negli atti pianificatori.

In questa prospettiva, l’interesse alla protezione dell’ambiente passa da mero vincolo eteronomo a componente essenziale del sistema di pianificazione, influenzando in via diretta l’attività dei Comuni. Tali enti rappresentano i soggetti pubblici tradizionalmente competenti a disciplinare gli usi del territorio attraverso la definizione delle destinazioni d’uso e la regolazione delle attività trasformative e, di conseguenza, costituiscono anche i responsabili in via principale dell’espansione edilizia delle aree urbane[42]. L’effettiva tutela dei profili ambientali del suolo passa dunque attraverso l’inserimento degli interessi ambientali nel procedimento di pianificazione, al fine di garantire l’emersione degli stessi nel corso della fase istruttoria e la loro considerazione in sede di definizione delle concrete scelte di piano per la comunità territoriale.

Sul tema dell’evoluzione dell’urbanistica da attività funzionale all’ordinato sviluppo del territorio in senso prevalentemente edilizio, all’urbanistica finalizzata alla realizzazione di una pluralità di interessi, inclusi quelli inerenti alla salvaguardia dei servizi ecologici territoriali, risulta emblematica la pronuncia del Consiglio di Stato sul piano regolatore generale del Comune di Cortina d’Ampezzo[43].

In particolare, la controversia in esame verteva sulla legittimità dei contenuti del provvedimento di pianificazione in relazione alla scelta dell’ente comunale di delimitare le attività di edificazione all’interno di otto aree, disponendo che la volumetria riconosciuta fosse destinata all’acquisizione in proprietà degli immobili da parte dei soli residenti del Comune ed escludendo, in questo modo, il riconoscimento dell’edificabilità di altre particelle dominicali, localizzate nelle zone del centro abitato e in quelle di completamento (c.d. “zone B”[44]). I ricorrenti sostenevano la violazione dell’art. 42 Cost., lamentando l’illegittima lesione del diritto di proprietà a causa della restrizione del loro jus aedificandi per la scelta di destinare ad uso agricolo aree asseritamente caratterizzate da una vocazione edificatoria e per la contestuale decisione di favorire l’edilizia pubblica a discapito di quella privata.

Con la pronuncia citata, il Consiglio di Stato ha elaborato un’interpretazione innovativa del potere di conformazione territoriale, attribuito agli enti comunali a partire dalla legge n. 1150/1942. I poteri di pianificazione urbanistica vengono inquadrati secondo una funzionalizzazione non più orientata alla mera armonizzazione degli usi edilizi dei suoli (al fine di garantire l’ordinata espansione edificatoria delle aree abitate), ma alla diretta realizzazione delle “finalità economico-sociali della comunità locale”.

Il suolo non rappresenta più un bene rilevante sul piano giuridico solo dal punto di vista del diritto di proprietà e del relativo jus aedificandi, come disciplinato dai provvedimenti conformativi, salvi i limiti del sistema delle tutele parallele e del “contenuto minimo” del diritto stesso. Accanto ai tradizionali valori d’uso del suolo, la sentenza in esame riconosce la presenza di valori di esistenza (quali i servizi ecosistemici forniti in modo indiviso dalle aree agro-naturali) appartenenti alla pluralità degli interessi pubblici espressione di valori costituzionali protetti, la cui realizzazione viene perseguita dagli enti di riferimento della comunità territoriale.

Spetta in primo luogo al Comune, le cui componenti politiche sono elette dai cittadini destinatari del piano, la definizione del paradigma di sviluppo economico-sociale del “territorio” nella sua accezione maggiormente comprensiva, nel rispetto della “memoria storica” della comunità e nella prospettiva delle sue esigenze future. La giurisprudenza amministrativa si è espressa nello stesso senso anche in successive pronunce[45], nelle quali ha riaffermato l’ampiezza complessiva dei valori costituzionali che gli atti di pianificazione urbanistica sono chiamati a salvaguardare.

Anche la dottrina ha saputo cogliere il cambio di paradigma e ha rilevato come negli ultimi anni la riconosciuta rilevanza generale dell’“interesse ambientale” abbia permeato la “funzione sociale” designata dall’art. 42 Cost. quale principio di indirizzo dei poteri conformativi del diritto di proprietà[46], in considerazione anche della nuova lettura dell’urbanistica e dei relativi poteri di pianificazione offerta dal giudice amministrativo a partire dalla c.d. “sentenza Cortina”[47]. A tale proposito, appare opportuno richiamare, in ultima analisi, i contenuti della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sul tema della dicotomia tra proprietà privata e “funzione sociale” nella sua innovativa accezione ambientale.

6. La giurisprudenza della CEDU e l’“interesse ambientale”. La perdurante assenza di una disciplina statale in materia di tutela del suolo.

Il diritto di proprietà privata appartiene a quella particolare categoria dei diritti, soggetti alla regolazione da parte di fonti provenienti da molteplici ordinamenti, a partire da quello statuale, europeo e dagli ordinamenti internazionali articolati nella CEDU, l’ONU, il WTO e la Banca Mondiale[48].

In ragione della problematicità delle relazioni intercorrenti tra le varie discipline, il giudice costituzionale, il giudice europeo e anche la Corte di Strasburgo sono stati a più riprese chiamati ad intervenire per dirimere i conflitti insorti tra complessi normativi strettamente interconnessi, ognuno dei quali portatore di una propria configurazione dell’istituto della proprietà. A differenza degli altri trattati internazionali la cui interpretazione è rimessa al giudice nazionale, sussiste l’obbligo per gli Stati di uniformarsi all’esegesi offerta dal giudice di Strasburgo, fermo restando in ogni caso il limite del rispetto della Costituzione da parte delle norme della Convenzione[49].

In particolare, la giurisprudenza della Corte EDU ha contribuito in maniera rilevante all’evoluzione dell’istituto della proprietà privata all’interno dell’ordinamento italiano, attraverso pronunce che, unitamente a quelle della Corte Costituzionale, hanno portato anche ad una ridefinizione delle relazioni tra le due giurisdizioni e dell’assetto tra i rispettivi ordinamenti[50]. Le c.d. “sentenze gemelle”[51] della Consulta hanno infatti chiarito che le disposizioni della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in quanto contenute in un trattato internazionale, costituiscono un vincolo per il legislatore ordinario in forza del rinvio dell’art. 117 co. 1 Cost. agli obblighi internazionali, cui sono tenute a conformarsi sia alla legge statale che quella regionale.

Così, in caso di contrasto tra norme interne e norme della Convenzione, il giudice ordinario non ha la possibilità di disapplicare in via immediata la norma interna (come accade nei conflitti tra diritto nazionale e diritto europeo) ma deve, al contrario, sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma incriminata per lesione del “parametro interposto” rappresentato dalla norma CEDU, il cui mancato rispetto costituisce violazione indiretta dell’art. 117 co. 1 Cost.

Focalizzando l’analisi sul tema della garanzia della proprietà privata all’interno del sistema della CEDU, è possibile evidenziare, in primo luogo, la peculiare posizione che il diritto di proprietà occupa nell’architettura normativa della Convenzione[52]. La proprietà privata è disciplinata non nell’ambito dei rapporti economici e sociali, come avviene nella Costituzione italiana, ma in quanto “diritto dell’uomo”, la cui lesione assurge a violazione della sfera personale del soggetto per il tramite del suo patrimonio[53]. Emerge una visione della proprietà come estrinsecazione della personalità del soggetto, il cui libero sviluppo viene salvaguardato mediante la protezione del bene quale valore patrimoniale nei confronti del quale si configura una forma giuridicamente qualificata di appartenenza, ricomprendendo così nelle maglie dell’istituto sia i beni tradizionalmente oggetto del diritto di proprietà che i diritti di credito.

Il complesso normativo dell’art. 1 del primo Protocollo alla CEDU prevede una tripartizione delle disposizioni in materia di proprietà: la prima riguarda il diritto al rispetto dei beni di proprietà privata; la seconda disciplina le condizioni di legittimità dei provvedimenti espropriativi; la terza fa riferimento al diritto degli Stati di regolare l’uso dei beni in conformità con l’interesse generale o al fine di assicurare il pagamento delle imposte, di altri tributi o di ammende[54].

L’art. 1 configura, similmente all’art. 42 Cost., il principio di legalità quale base indefettibile per ogni intervento di compressione del diritto di proprietà. La Corte di Strasburgo ha stabilito che, in forza di tale principio, eventuali limitazioni della proprietà devono essere effettuate nel rispetto della legge, intesa non solo dal punto di vista della sua effettiva presenza nell’ordinamento giuridico, ma anche con riguardo ai suoi caratteri di precisione, accessibilità e comprensibilità, per permettere al cittadino di prevedere le conseguenze delle proprie azioni[55].

In relazione agli atti limitativi del diritto di proprietà adottati dalle autorità pubbliche, le disposizioni della CEDU prevedono, da un lato, i tradizionali provvedimenti ablativi della proprietà e, dall’altro, le ipotesi di “regolamentazione dell’uso dei beni”, finalizzate a garantire il rispetto di interessi pubblici attraverso un atto che circoscrive le facoltà esercitabili dal soggetto destinatario, senza privarlo della posizione proprietaria; quest’ultima ipotesi fa dunque riferimento ai poteri conformativi del diritto di proprietà che disciplinano dall’interno il contenuto concreto della situazione giuridica soggettiva, in analogia con quanto previsto dall’art. 42 Cost.

La Corte EDU ha riconosciuto agli Stati un consistente “margine di apprezzamento” nell’attività di selezione delle circostanze in forza delle quali risulta legittima una limitazione delle facoltà proprietarie[56], sottolineando come alle autorità statali sia attribuito l’accertamento preliminare della presenza di un interesse collettivo in grado di giustificare l’intervento nella sfera soggettiva dei destinatari; mentre alla Corte EDU è rimessa la possibilità di sindacare la scelta operata dal legislatore statale solo in caso di decisioni manifestamente irragionevoli[57].

Per quanto riguarda il rapporto tra l’urbanistica e l’“interesse generale”, quale condizione per la legittima regolazione delle facoltà di godimento dei proprietari, la giurisprudenza della Corte EDU offre una lettura del “margine di apprezzamento” che ne amplia notevolmente la portata rispetto alle controversie riguardanti diritti esclusivamente civili[58], in ragione del carattere estremamente articolato dei sistemi di pianificazione e della rilevanza degli obiettivi perseguiti. Il giudice di Strasburgo sottolinea la posizione di preminenza che l’interesse alla tutela dell’ambiente occupa nel complesso degli interessi pubblici per i quali la Corte è chiamata a pronunciarsi, rilevando come l’esigenza della salvaguardia del patrimonio ecologico e dei valori territoriali sia da considerare a priori e in ogni caso un “interesse generale” ex art. 1 del Protocollo[59], ferma restando la valutazione della Corte sulla proporzionalità dell’ingerenza nel caso concreto.

Spetta al giudice di Strasburgo effettuare il giudizio sulla congruità dell’azione dell’autorità pubblica rispetto alle finalità che l’autorità intende perseguire, potendo la Corte valutare l’effettiva presenza di un “giusto equilibrio” tra il fine pubblico e il presidio dei diritti fondamentali. La teoria del c.d. “fair balance” rappresenta una creazione giurisprudenziale operata dalla Corte con la quale quest’ultima si è riservata uno spazio di giudizio sull’azione amministrativa allo scopo di evitare sacrifici eccessivi degli interessi privati rispetto agli obiettivi generali. Il giudice ha individuato in questo modo un “contenuto minimo” del diritto di proprietà, inteso come soglia oltre la quale l’ingerenza pubblica viene considerata intollerabile[60].

Passando in breve rassegna alcuni dei casi analizzati dalla Corte, sul tema dei vincoli conservativi senza indennizzo finalizzati alla protezione dei valori ecologici del territorio, la Corte europea si è pronunciata in favore della loro piena legittimità a partire da una sentenza del 2004[61], nella quale ha dichiarato manifestamente infondate la domanda di indennizzo riguardante una particella dominicale destinata dal piano urbanistico a “verde privato”, valorizzando la permanenza in capo al proprietario della possibilità di utilizzare l’area in modo diverso dalla sua trasformazione edilizia. Gli stessi rilievi sono stati avanzati dalla Corte in merito ad una decisione dell’autorità di piano di destinare una sezione del territorio a “verde pubblico attrezzato”[62] mentre, riguardo ai vincoli strumentali, la valutazione di proporzionalità della Corte si è fondata sulla congruità della finestra temporale di indeterminatezza circa le facoltà di uso del bene individuabili nella sfera del proprietario[63].

Il primato assoluto degli interessi alla tutela del territorio nella giurisprudenza della Corte EDU risulta evidente, in modo particolare, nelle pronunce rese sui vincoli derivanti dal sistema delle tutele parallele: l’orientamento consolidato della Corte prevede infatti, in caso di controversie aventi ad oggetto il versamento di indennizzi, la dichiarazione di irricevibilità dei ricorsi per manifesta infondatezza prima ancora dell’eventuale valutazione sulla proporzionalità della decisione, stante la fondamentale importanza dell’interesse alla salvaguardia dei valori territoriali tale da dare luogo ad una sorta di “presunzione di proporzionalità” della scelta dell’autorità pubblica[64].

In definitiva, la Corte ha affermato che l’ambiente rappresenta un bene la cui protezione rappresenta una questione di notevole e costante interesse per le comunità territoriali e per le relative autorità pubbliche. L’esigenza collettiva di protezione ambientale assume una posizione di carattere preminente rispetto agli interessi di natura economico-privatistica, soprattutto in presenza di una specifica legislazione nazionale sulla materia. Pertanto, fermo restando il rispetto del criterio della proporzionalità in caso di limitazioni della proprietà privata, alla responsabilità assunta dai soggetti pubblici deve corrispondere un’adeguata azione degli stessi entro un intervallo di tempo che non comporti il rischio di inefficacia delle misure successivamente adottate[65].

Ai principi espressi dalla Corte EDU nelle sentenze esaminate non sono seguiti interventi del legislatore statale volti al recepimento degli indirizzi del Giudice di Strasburgo. Nell’ordinamento interno continua a mancare una disciplina organica di provenienza statale che predisponga strumenti adatti alla protezione delle aree verdi, nonostante i diversi progetti di legge presentati negli ultimi anni ma mai approvati da entrambi i rami del Parlamento[66]. Tali disegni di legge, seppur divergenti dal punto di vista degli strumenti e degli istituti scelti per far fronte all’esigenza di protezione del superfici verdi, presentavano in diversi casi alcuni punti in comune, tra i quali l’identificazione del suolo quale bene comune e risorsa non rinnovabile che fornisce servizi ecologici alla collettività, l’individuazione di un tetto massimo di aree agricole suscettibili di edificazione, e incentivi di natura economica volti alla promozione delle attività di riqualificazione delle zone urbanizzate in situazioni di degrado.

Passando in breve rassegna alcune delle proposte di legge che si sono avvicendate nelle ultime legislature, è possibile fare riferimento, in primo luogo, al “d.d.l. Catania”[67] che ha rappresentato uno dei progetti di maggiore rilievo sul tema della protezione del suolo[68]. Tale disegno di legge prevedeva l’adozione di un decreto ministeriale per la definizione, a livello nazionale, di un tetto massimo di superfici agricole edificabili da ripartire successivamente tra le Regioni.  A queste ultime era affidato il compito di selezionare i mezzi concreti per il raggiungimento degli obiettivi di diminuzione del consumo di suolo a livello provinciale e di indicare i limiti di trasformazione delle aree inedificate per gli atti di pianificazione degli enti locali. Il progetto di legge prevedeva inoltre la predisposizione di strumenti di natura economica volti a promuovere gli interventi di riqualificazione delle aree urbane dismesse e a ridurre le attività di edificazione nelle zone agricole.

La proposta di legge A.C. 1050[69] stabiliva, invece, l’obbligo per i Comuni di individuare e delimitare le aree agricole e le zone a vocazione ambientale, allo scopo di assoggettare le stesse al vincolo paesaggistico rinforzato dal divieto di costruire su tali sezioni del territorio fino all’effettivo inserimento, nel sistema dei piani paesaggistici, di misure volte alla protezione delle zone agro-naturali. Il d.d.l. disponeva, inoltre, la realizzazione di attività di trasformazione edilizia del territorio esclusivamente nell’ambito delle zone urbanizzate, potendo tali attività essere effettuate al di fuori del perimetro delle aree urbane solo “sulla base di specifiche ed effettive esigenze abitative o infrastrutturali e accertata l’assenza di alternative di reimpiego e riorganizzazione degli immobili e delle infrastrutture esistenti”.

Il disegno di legge A.C. 2039[70] era fondato sulla fissazione, a livello nazionale, del quantitativo massimo di superfici verdi trasformabili in senso edificatorio, sul sostegno alle attività di riutilizzo delle zone edificate e di riqualificazione delle aree dismesse, nonché sulla funzionalizzazione degli oneri di urbanizzazione alla realizzazione dei manufatti e delle infrastrutture di interesse generale (opere di urbanizzazione primaria e secondaria, creazione di nuovi spazi verdi a disposizione della comunità di riferimento, interventi orientati alla promozione dell’ambiente e del paesaggio). In questo modo, il progetto di legge mirava a favorire le operazioni di riuso e risanamento del patrimonio edilizio esistente per arginare l’espansione delle zone urbanizzate a discapito le aree rurali[71], prevedendo inoltre la creazione di un sistema di monitoraggio delle attività edilizie per fornire alle autorità pubbliche un panorama informativo attuale e approfondito.

7. Conclusioni

Le recenti e innovative ricostruzioni del concetto di “territorio” hanno evidenziato la rilevanza generale dei valori ambientali prodotti e trasmessi dal suolo alle comunità territoriali. Tali riconfigurazioni della nozione di suolo, tradizionalmente considerato come bene produttore di utilità derivanti dal suo utilizzo in senso edilizio e dell’urbanistica, in passato intesa soprattutto come attività amministrativa volta all’organizzazione degli usi dello spazio di riferimento attraverso lo strumento dei provvedimenti di pianificazione, sono state accolte non solo dalla dottrina ma anche nella giurisprudenza amministrativa.

In particolare, la “sentenza Cortina” del Consiglio di Stato ha rappresentato un punto di riferimento per una lettura innovativa del bene suolo, dei profili rilevanti dei provvedimenti di pianificazione territoriale e, in generale, dell’intero complesso delle funzioni amministrative rientrati nella materia del “governo del territorio”. I principi enunciati dal Consiglio di Stato costituiscono infatti una rinnovata prospettiva per gli enti pianificatori in grado di guidarne l’esercizio dei poteri conformativi attribuiti dalla legge, orientandoli verso la realizzazione di un modello di evoluzione e progresso per le collettività territoriali che tenga conto dell’arco complessivo degli interessi costituzionalmente rilevanti.

Anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha posto in evidenza la preminente rilevanza degli interessi pubblici riguardanti la tutela delle funzioni ecosistemiche del territorio, valorizzando l’autonomia degli Stati nella scelta degli strumenti più adeguati al loro perseguimento e adattando il giudizio di proporzionalità nei casi concreti al carattere fondamentale dell’esigenza generale di salvaguardia dell’ambiente.

Per tali ragioni, un eventuale intervento del legislatore volto alla revisione dell’attuale sistema di pianificazione non può prescindere dall’avvenuto riconoscimento nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale dei profili ecosistemici del suolo, al di là dell’eventuale collocazione di quest’ultimo nella categoria eterogena dei beni comuni. Ferma restando, infatti, la possibile ridefinizione dell’inquadramento giuridico del suolo, allo scopo di coniugare il paradigma tradizionale della proprietà privata con la sua natura di bene ambientale, i provvedimenti di pianificazione del territorio, così come reinterpretati nelle loro finalità dalla giurisprudenza amministrativa, appaiono adeguati a rappresentare uno strumento efficace per garantire l’equilibrio tra gli interessi economico-privatistici alla trasformazione edilizia del suolo e gli interessi generali alla protezione dell’ambiente.

[1] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 8.

[2] Art. 845 c.c.

[3] TORRENTE A., SCHLESINGER P., Manuale di diritto privato, 2015, p. 278.

[4] Art. 832 c.c.

[5] Cfr. Rodotà S., Il Terribile diritto. Studi sulla proprietà privata e i beni comuni, Bologna, 2013.

[6] Art. 869 c.c.

[7] Art. 29 comma 1 dello Statuto Albertino, a norma del quale “tutte le proprietà, senza alcuna eccezione, sono inviolabili”.

[8] Cfr. in argomento: BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Trattato dei diritti reali, Giuffrè, Milano, 2012.

[9] Art. 42 co. 1: “La proprietà può essere pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati.”

[10] Art. 42 co. 2: “La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti.”

[11] PACE A., Problematica delle libertà costituzionali, 2016, p. 133.

[12] PUGLIATTI S., La proprietà nel nuovo diritto, 1954, p. 148.

[13] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 83.

[14] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 39.

[15] BELLOMIA S., PAGLIARI G., SANDULLI M.A (a cura di), Proprietà e pianificazione del Territorio, Vol. IV, Giuffrè, Milano, 2012.

[16] URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, p. 263.

[17] Corte Cost. sent. n. 55/1968.

[18] SALVI C., Proprietà privata e funzione sociale, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 85-86.

[19] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A. (a cura di), Il diritto urbanistico in 50 anni di giurisprudenza della Corte Costituzionale, Atti del Convegno AIDU svoltosi a Napoli il 12 e 13 maggio 2006, Napoli, Editoriale Scientifica.

[20] SANDULLI M.A., Ancora sull’indennizzabilità dei vincoli urbanistici, in Rivista Giuridica Dell’edilizia,1990.

[21] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 114.

[22] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Diritti fondamentali, buon risultato e giusto indennizzo espropriativi, Nota a Corte eur. Dir. Uomo sez. I 29 luglio 2004, in Il Foro Amministrativo C.d.S., 2004, fasc. 9, pp. 2434-2446

[23] BOSCHETTI B., Gestione della risorsa suolo e politiche pubbliche, modelli a confronto, 2014, pag. 1 ss.

[24] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, pp. 15-16.

[25] Legge reg. n. 14/2017 del Veneto, ai sensi della quale “il suolo, risorsa limitata e non rinnovabile, è bene comune di fondamentale importanza per la qualità della vita delle generazioni attuali e future, per la salvaguardia della salute, per l’equilibrio ambientale e per la tutela degli ecosistemi naturali, nonché per la produzione agricola finalizzata non solo all’alimentazione ma anche ad una insostituibile funzione di salvaguardia del territorio”; legge reg. n. 24/2017 dell’Emilia Romagna, che definisce il suolo come “bene comune e risorsa non rinnovabile che esplica funzioni e produce servizi ecosistemici, anche in funzione della prevenzione e della mitigazione degli eventi di dissesto idrogeologico e delle strategie di mitigazione e di adattamento ai cambiamenti climatici.”

[26] CHIRULLI P., I beni comuni, tra diritti fondamentali, usi collettivi e doveri di solidarietà, 2012, p. 1.

[27] CLARICH M., Manuale di diritto amministrativo, 2017, p. 426.

[28] BOSCOLO E., Il suolo quale matrice ambientale e bene comune: il diritto alla diversificazione della funzione pianificatoria, in Scritti in onore di Paolo Stella Richter, 2013, pp. 1101 ss.

[29] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 163.

[30] Cfr. in argomento: SANDULLI M.A., Vincoli ambientali e condono edilizio, in Rivista Giuridica dell’Edilizia, 1985.

[31] Rientrano nel complesso delle tutele parallele, ad esempio, le aree soggette alla protezione dei piani paesaggistici, i beni oggetto di notevole dichiarazione d’interesse pubblico e i beni paesaggistici ope legis, cfr. URBANI P., CIVITARESE MATTEUCCI S., Diritto urbanistico. Organizzazione e rapporti, 2017, pp. 231-231.

[32] Cfr. in argomento: PAOLANTONIO N., Attività edilizia e situazioni soggettive dei privati, Nota a Cons. Stato sez. V 4 febbraio 2004, n. 367, in Giustizia amministrativa, 2004, fasc. 1, pp. 224.

[33] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 169.

[34] DIMITRIO G., Le regole di destinazione e di uso edilizio dei suoli agricoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 266-267.

[35] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 16. Sul sistema sanzionatorio posto dall’ordinamento a tutela dei beni culturali e paesaggistici v. M. A. SANDULLI, Artt. 160-168, in M. A. SANDULLI (a cura di), Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio, 2019, pp. 1415 ss.

[36] DIMITRIO G., Due generosi, ma incerti, disegni di legge per la tutela dei suoli, 2019, pp. 15-16.

[37] Per un inquadramento generale del sistema delle tutele differenziate v. GENESIN M. P., Le tutele differenziate, in FERRARA R., M.A. SANDULLI, Trattato di diritto dell’ambiente, Vol. III., pp. 237 ss.

[38] Agenda 2030 per lo Sviluppo Sostenibile, UN, 2015. Con tale atto gli Stati membri dell’ONU si sono impegnati al raggiungimento di 17 Obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile entro il 2030, tra i quali rientrano la salvaguardia dei servizi ecologici delle superfici verdi dalla loro riduzione permanente a causa degli interventi di trasformazione edificatoria.

[39] Decisione n. 1386/2013 del Parlamento Europeo e del Consiglio, con la quale è stata rinnovato l’obiettivo di azzeramento del consumo netto di suolo entro il 2050.

[40] CHIRULLI P., I rapporti tra urbanistica e discipline differenziate, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, pp. 21-22.

[41] STELLA RICHTER P., Diritto urbanistico. Manuale breve, 2010, p. 21.

[42] URBANI P., A proposito della riduzione del consumo di suolo, 2016, p. 4.

[43] Consiglio di Stato, sez. IV, n. 2710/2012.

[44] Nella maggior parte dei Comuni è ancora vigente il paradigma di zonizzazione territoriale delineato dal D.M. 1444/1968, in attuazione della “legge urbanistica” del 1942 come modificata dalle leggi n. 765/1967 e n. 1187/1965. Tale modello costituisce la modalità ordinaria mediante la quale l’ente comunale esercita i poteri di conformazione dei suoli soggetti alla propria potestà, disciplinando i possibili usi delle porzioni di territorio data la natura della funzione (es. residenziale, produttiva, agricola) attribuita dal piano urbanistico all’area considerata.

[45]V. ad esempio, Consiglio di Stato, sez. V, n. 2265/2013; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3262/2016; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6 ottobre 2014, n. 10211.

[46] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 174.

[47] URBANI P., Conformazione dei suoli e finalità economico sociali, in Urbanistica e appalti, 2013, pp. 64-70; CIVITARESE MATTEUCCI S., D’ANGELOSANTE M., La conformazione dei suoli, in SCOCA F., STELLA RICHTER P., URBANI P. (a cura di), Trattato di diritto del territorio, 2018, p. 494.

[48] DELLA CANANEA G., I fattori sovranazionali e internazionali di convergenza e di integrazione, in
Diritto amministrativo comparato (a cura di G. Napolitano), 2007, pp. 325 ss.

[49] BIN R., PITRUZZELLA G., Diritto costituzionale, 2015, p. 539.

[50] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 1.

[51] Corte Cost. sentt. n. 348 e n. 349/2007, entrambe riguardi il tema della proprietà privata e dei poteri espropriativi: la prima sul tema dell’indennità di esproprio, la seconda sulla c.d. espropriazione “indiretta”.

[52] Art. 1 del primo Protocollo addizionale della Convenzione europea, a norma del quale “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale. Le disposizioni Precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di mettere in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”

[53] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 2.

[54] MANGANARO F., La convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto di proprietà, in Dir. amm., 2008, p. 379 ss.

[55] Belvedere Alberghiera s.r.l. c. Italia, n. 31524/96.

[56] James e al. C. Gran Bretagna, n. 8793/2016.

[57] BARTOLE S., DE SENA P., ZAGREBELSKY V., Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, 2012, p. 797 ss.

[58] Gorraiz Lizarraga e al. c. Spagna, n. 62543/00.

[59] Tommaso Galtieri c. Italia, n. 72864/01.

[60] URBANI P., Il contenuto minimo del diritto di proprietà nella pianificazione urbanistica, 2008, p. 121.

[61] Casa missionaria per le missioni estere di Steyl c. Italia, 13 maggio 2004.

[62] Terrazzi S.r.l. c. Italia, n. 27265/95.

[63] BERTI N., La proprietà fra diritto interno e CEDU, 2018, p. 18.

[64] Longobardi e al. c. Italia, n. 7670/03.

[65] CONSIGLIO D’EUROPA, Manual on human rights and the environment: principles emerging from the case-law of the European Court of Human Rights, 2012, p. 65.

[66] A.C. 392 proposto dall’on. Morassut, “Principi generali in materia di governo del territorio nonché di perequazione, compensazione ed incentivazioni urbanistiche”; A.C. 1128, proposto dall’on. Latronico, “Norme per il governo del territorio mediante la limitazione del consumo di suolo e il riutilizzo delle aree urbane, nonché delega al Governo per l’adozione di misure fiscali e perequative”; A.C. 322 presentato dall’ on. Zaratti, “Norme per il contenimento e la riduzione del consumo di suolo”; “ A.S. 769 presentato dalla senatrice De Petris “Disposizioni per il contenimento del consumo di suolo”.

[67] A.S. 3601, proposto dal senatore Catania, “Valorizzazione delle aree agricole e contenimento del consumo di suolo”.

[68] BOSCOLO E., Beni comuni e consumo di suolo: alla ricerca di una disciplina legislativa, 2015, p. 25.

[69]A.C. 1050 proposto dall’on. De Rosa, “Disposizioni per il contenimento del consumo del suolo e la tutela del paesaggio”.

[70] A.C. 2039, “Contenimento del consumo di suolo e riuso del suolo edificato”.

[71] GASPARRI W., Suolo, bene comune? Contenimento del consumo di suolo e funzione sociale della proprietà privata, 2016, p. 125.

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Sommario: 1. Introduzione – 2. La “legalizzazione” dei protocolli di legalità – 3. Problemi di compatibilità comunitaria e non solo – 4. Considerazioni conclusive

1. Introduzione

La crescente diffusione dei protocolli di legalità nell’ambito dei rapporti tra stazioni appaltanti e appaltatori ha indotto la dottrina a interrogarsi sulla natura giuridica di questi accordi[1] e sugli effetti che possono produrre nella gestione della fase pubblicistica delle procedure di gara e nella fase negoziale di esecuzione del contratto.

Gli interpreti hanno subito colto l’elevato grado di pervasività di questi accordi e la capacità degli stessi di produrre effetti espulsivi automatici nell’ambito della fase di evidenza pubblica.

Il sistema dà luogo a un meccanismo che, da una parte, finisce per sottrarre alla stazione appaltanti la doverosa ponderazione delle singole fattispecie, prive peraltro di accertamento definitivo e dunque insuscettibili di provocare in linea di principio automatismi escludenti.  D’altra parte, finisce per comprimere irrimediabilmente la libertà di impresa senza alcuna garanzia procedimentale in ordine alla completezza dell’istruttoria e al rispetto dei principi di proporzionalità e di contraddittorio preventivo.

Su altro versante, la risoluzione contrattuale disposta nei confronti dell’impresa aggiudicataria dall’appalto, quale conseguenza della violazione delle disposizioni contenute nei protocolli di legalità, incide non soltanto sull’esecuzione delle prestazioni oggetto dello specifico appalto, ma è tale da riverberare effetti pregiudizievoli anche per il futuro, mettendo a repentaglio la possibilità di quell’impresa di prendere parte a nuove procedure di gara.

Tali evidenze rendono necessarie alcune riflessioni sullo sviluppo di questi strumenti di prevenzione di carattere pattizio ideati dal legislatore nella lotta ai fenomeni corruttivi e criminali connessi all’affidamento e alla gestione dei contratti pubblici.

2. La “legalizzazione” dei protocolli di legalità

I protocolli di legalità sono stati forieri di prassi e procedure dotate di un certo grado di autonomia ed originalità rispetto a quelle previste dalla legislazione vigente e, come si cercherà di mettere in luce nel prosieguo, l’assenza di una rigorosa tipizzazione normativa delle clausole che possono essere inserite ha consentito lo sviluppo di prassi disomogenee e finanche contrastanti con i precetti espressi dalle disposizioni normative vigenti.

Ciò ha determinato l’insorgere di un sistema sanzionatorio di natura convenzionale affidato a determinazioni disomogenee e disallineate rispetto alla normativa europea e nazionale.

La scelta di potenziare gli strumenti di prevenzione risale ad alcune determinazioni adottate sul finire degli anni Novanta dalle principali organizzazioni internazionali (ONU, Consiglio d’Europa – GRECO, OCSE, Unione europea) che hanno fissato regole, strumenti e raccomandazioni dirette agli Stati sul contrasto ai fenomeni corruttivi[2]. Gran parte della recente attività legislativa europea e nazionale in materia è stata sollecitata e conformata ai vincoli, agli standard e alle misure di prevenzione ideati in contesti sovranazionali[3].

Le odierne riflessioni evidenzieranno come gli obiettivi enunciati non sono stati perseguiti con mezzi proporzionati e rispettosi delle garanzie costituzionali.

Partendo dalla loro genesi, i protocolli di legalità in Italia hanno tratto origine dalla prassi amministrativa nel settore delle cd. “grandi opere”, con la finalità di garantire maggiore trasparenza ai processi decisionali pubblici ed evitare l’infiltrazione delle organizzazioni criminali di stampo mafioso e la proliferazione di fenomeni corruttivi[4].

Dopo alcune prime pronunce del Consiglio di Stato, chiamato a occuparsi della natura giuridica e della precettività delle previsioni contenute nei protocolli di legalità[5], il legislatore nazionale introdusse l’art. 176, comma 3, lett. e), D. Lgs. n. 163/2006. Si stabilì che i soggetti aggiudicatori di opere strategiche potevano stipulare appositi accordi con gli organi competenti in materia di sicurezza, prevenzione e repressione della criminalità, finalizzati alla verifica ex ante del programma di esecuzione dei lavori in vista del successivo monitoraggio di tutte le fasi di esecuzione delle opere e dei soggetti che le realizzano. Tali accordi, già nel sistema prefigurato dal vecchio codice dei contratti pubblici, dovevano prevedere l’adozione di protocolli di legalità che comportassero clausole specifiche di impegno, da parte dell’impresa aggiudicataria, a denunciare eventuali tentativi di estorsione, con la possibilità di valutare il comportamento dell’aggiudicatario ai fini della successiva ammissione a procedure ristrette della medesima stazione appaltante in caso di mancata osservanza di tali prescrizioni. Gli accordi erano considerati vincolanti per i soggetti aggiudicatori e per l’impresa aggiudicataria, tenuta a trasferire i relativi obblighi a carico delle imprese interessate a qualunque titolo alla realizzazione dei lavori.

L’art. 176, comma 3, lett. e), D. Lgs. n. 163/2006 indicava specificatamente la funzione dei protocolli di legalità nell’ordinamento nazionale: rafforzare la tutela della legalità e prevenire le infiltrazioni delle organizzazioni criminali nelle procedure di affidamento di contratti pubblici[6].

La norma chiariva, altresì, che i protocolli di legalità erano atti idonei a obbligare le imprese partecipanti alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici a tenere in futuro (ossia, in prevalenza, durante l’ese­cuzione del contratto sotto pena di risoluzione del vincolo negoziale stretto con l’amministrazione) determinate condotte finalizzate ad assicurare una tutela anticipata contro i tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata.

Dopo l’introduzione della norma citata, il Consiglio di Stato tornò ad occuparsi della portata obbligatoria delle clausole contenute nei protocolli di legalità, pervenendo alla conclusione per cui tali accordi potessero configurarsi come un “sistema di condizioni” la cui accettazione è condizione per la partecipazione alle gare. Ed è l’accettazione delle clausole che fa sorgere il vincolo all’adozione di determinati comportamenti attivi od omissivi, pena l’estromissione dalla gara o la risoluzione del contratto per inadempimento alle obbligazioni assunte pattiziamente[7].

Sulla medesima scia interpretativa si collocò anche l’allora AVCP (ora ANAC). L’Autorità chiarì che le amministrazioni erano tenute a inserire nei bandi di gara l’obbligo per i concorrenti di accettare le clausole dei protocolli e che l’adempimento di tale obbligo poteva costituire condizione essenziale per partecipare alla gara. La mancata accettazione delle clausole contenute nei protocolli di legalità avrebbe condotto all’esclu­sione del concorrente dalla gara. Si chiarì che la legittimità dei provvedimenti espulsivi poteva fondarsi su norme imperative di ordine pubblico[8].

Con riferimento al citato art. 176, comma 3, lett. e), D. Lgs. n. 163/2006 il Consiglio di Stato e l’AVCP avevano quindi avuto occasione di affermare che costituiscono legittime cause di esclusione da una gara d’appalto pubblica sia la mancata accettazione[9], in sede di offerta, delle clausole contenute nei protocolli di legalità da parte dei concorrenti; sia il mancato rispetto delle medesime clausole in fase di esecuzione del contratto con possibilità di risoluzione del vincolo negoziale da parte dell’amministrazione[10].

La definizione contenutistica dei protocolli, inizialmente contenuta nel vecchio codice dei contratti pubblici – seppur limitatamente riferita al settore delle grandi opere – non è stata riproposta nel vigente D. Lgs. n. 50/2016 ove manca qualsivoglia tipizzazione giuridica volta a delimitare i confini delle obbligazioni oggetto delle “clausole specifiche di impegno” inserite all’interno dei protocolli di legalità.

L’evoluzione normativa più recente ha poi segnato un punto di svolta, determinando il passaggio da un sistema che lasciava alla stazione appaltante la possibilità di avvalersi di uno strumento di natura pattizia, a un meccanismo che invece ne impone l’utilizzo per fini escludenti[11].

La formulazione della nuova previsione ha destato non poche perplessità negli interpreti, che si sono interrogati sulla compatibilità della novella normativa con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, quale corollario del principio di legalità, espressamente codificato dall’articolo 83, comma 6, del codice dei contratti pubblici.

In relazione alle disposizioni in esame, è stata sollevata la questione della possibile introduzione di una causa automatica di esclusione, non essendo consentita, giusta il tenore letterale della norma, una preventiva ponderazione dei fatti (identificati dagli stessi protocolli quali circostanze escludenti) da parte della stazione appaltante, né l’adozione di misure di self-cleaning da parte dell’operatore economico.

Una prima risposta l’ha fornita l’ANAC, con la delibera n. 1120 del 22 dicembre 2020[12], precisando che tale previsione non fa altro che affiancarsi a quella già contenuta nell’articolo 1, comma 17, della legge 190/2012, insistendo su ambiti di applicazione diversi. La prima, infatti, introduce una previsione facoltativa nell’ambito della normativa volta alla prevenzione e al contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata; la seconda si inserisce nell’ambito delle disposizioni volte alla prevenzione e alla repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione, introducendo una previsione obbligatoria.

Sin qui il discorso dell’ovvio.

Quanto invece al più complesso problema di compatibilità con l’articolo 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione[13], l’Autorità si è limitata a richiamare quanto espresso dal Consiglio di Stato,[14] ritenendo che la previsione della specifica potestà di esclusione di cui all’art. 1, comma 17, legge 190/2012 non contrasti con il principio in esame, dal momento che l’articolo 46, comma 1-bis, del D. Lgs. n. 163/2006 (oggi ripreso all’articolo 83, comma 8, del D. Lgs. 50/2016) considera legittima l’adozione di provvedimenti espulsivi disposti in base alle leggi vigenti, nel cui novero va ascritta anche la legge n. 190/2012.

Per vero, lo stesso Consiglio di Stato aveva precisato che il richiamo operato dalla legge n. 190/2012 alle esclusioni applicative delle previsioni dei protocolli di legalità o patti di integrità si presenta del tutto indeterminato: il risultato è quello di far apparire la norma di legge recante tale richiamo come una sorta di precetto in bianco[15]. Da qui la necessità di sottoporre le regole dei c.d. protocolli di legalità o patti d’integrità a un’interpretazione rigorosa, all’insegna dell’attento rispetto della lettera e, soprattutto, della ratio che le contraddistingue[16] e, in ogni caso, in coerenza con il principio di proporzionalità e con il principio di tassatività delle cause di esclusione).

Più  recenti pronunce del Consiglio di Stato[17] hanno poi chiarito che le clausole del patto etico e di integrità sono idonee a rafforzare gli oneri informativi già gravanti sui concorrenti in virtù delle disposizioni di legge che impongono, così come costantemente interpretate dalla giurisprudenza amministrativa, di informare la stazione appaltante di ogni fatto, specie se di rilevanza penale, in grado di incidere sulla valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente in sede di verifica dei requisiti di partecipazione.

In sostanza, l’accettazione del patto etico da parte dei concorrenti comporta l’ampliamento dei loro obblighi nei confronti della stazione appaltante da un duplice punto di vista: temporale, nel senso che gli impegni assunti dalle imprese rilevano sin dalla fase precedente alla stipula del contratto di appalto; contenutistico, perché si richiede all’impresa di impegnarsi, non solo alla corretta esecuzione del contratto di appalto, ma ad un comportamento leale e trasparente, sottraendosi a qualsiasi tentativo di corruzione o condizionamento dell’aggiudicazione del contratto[18].

Sulla base delle premesse suesposte, l’Autorità si è espressa per  la compatibilità delle previsioni esaminate con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, nei limiti di quanto precisato dalla Corte di Giustizia[19] e dalla giurisprudenza nazionale in merito al necessario rispetto del principio di proporzionalità, precisando altresì che tale principio debba essere osservato sia nella fase di predisposizione dei patti di integrità, che non potranno contenere disposizioni eccedenti la finalità di evitare illeciti condizionamenti nelle procedure di gara (considerata legittima dalla Corte di Giustizia), sia in fase applicativa, laddove la stazione appaltante dovrà valutare l’idoneità della condotta a giustificare l’esclusione dalla gara. La sanzione espulsiva dovrà essere adottata in ottemperanza ai canoni del procedimento amministrativo, che richiedono la garanzia del contraddittorio e l’obbligo di idonea motivazione delle scelte adottate.

L’ANAC ha inoltre chiarito che l’esclusione conseguente al mancato rispetto degli obblighi assunti con la sottoscrizione del protocollo di legalità opera limitatamente alla gara in corso di svolgimento. Soltanto nel caso in cui la condotta posta in essere dall’operatore economico integri anche altre fattispecie di esclusione, quali ad esempio quelle previste dall’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) oppure lettera c-bis) del codice dei contratti pubblici, detta condotta assumerà rilevanza ostativa ai fini della partecipazione a future procedure di aggiudicazione, nei modi e tempi previsti dalle disposizioni di riferimento. In tali eventualità l’operatore economico potrà avvalersi delle misure di self-cleaning per sterilizzare gli effetti conseguenti alla realizzazione della condotta illecita, avendo tali misure effetti pro futuro[20]. Tale ricostruzione è stata confermata dal Consiglio di Stato[21], che ha riconosciuto una sorta di sovrapposizione tra le cause di esclusione per la violazione del patto etico in sé considerate e le cause di esclusione dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) e lett. c) (oggi c-bis) del codice dei contratti pubblici.

È dunque da considerarsi contrastante con le stesse indicazioni dell’ANAC la prassi ampiamente diffusa di inserire nei patti di integrità quale causa di immediata esclusione il ricorrere di vicende del tutto avulse dalla procedura in corso. Con questo genere di clausole, infatti, si prescinde da comportamenti accertati direttamente dal committente e si introducono ipotesi espulsive connesse a fatti e condotte verificatesi in epoca precedente alla sottoscrizione del patto che ne prevede la rilevanza[22].

3. Problemi di compatibilità europea e non solo

I maggiori dubbi sulla tenuta di queste clausole si addensano attorno a due questioni centrali.

Da un lato, occorre chiedersi se questi sistemi espulsivi a base pattizia siano compatibili con il principio di proporzionalità di matrice europea[23] – così come interpretato dalla CGUE – e dall’altro se siano conformi alle norme imperative domestiche che, insistendo sulla medesima fattispecie, lasciano invece alla stazione appaltante il potere – dovere di valutare l’opportunità di disporre l’esclusione o la risoluzione contrattuale dell’impresa che sia incorsa nella violazione dei comportamenti cui si è convenzionalmente obbligata.

Rispetto al primo interrogativo, va innanzitutto constatato in via generale che la giurisprudenza europea non è mai stata incline ad avallare l’introduzione di meccanismi di automatica esclusione dalle procedure di gara, ribadendo a più riprese, da una parte, la necessaria ponderazione, ad opera dell’autorità procedente, della rilevanza delle singole fattispecie concrete in relazione alla ratio delle correlate previsioni escludenti; dall’altra, ribadendo altresì il necessario rispetto del principio del contraddittorio.

Già nel 2008, la Corte di Giustizia aveva ritenuto incompatibile con il diritto europeo l’automatica esclusione del concorrente nel caso di offerta anormalmente bassa[24].

Allo stesso modo si era già espresso il giudice europeo in relazione alle ipotesi, all’epoca previste dall’art. 90, comma 8, del vecchio codice dei contratti pubblici, comportanti l’esclusione dalla gara degli operatori in qualche modo coinvolti, anche semplicemente a mezzo dei propri dipendenti, nella precedente fase di progettazione.

Anche in questo caso, non è stata ritenuta conforme ai principi comunitari in materia di pubblici affidamenti l’esclusione automatica in assenza della prova concreta che la presenza del progettista avesse avuto l’effetto di falsare lo svolgimento della procedura di gara[25].

Sul solco del medesimo orientamento, il giudice europeo[26] ha ritenuto non conforme al principio di proporzionalità l’esclusione automatica dell’impresa che non abbia sottoscritto la dichiarazione di non trovarsi in situazione di controllo o di collegamento (formale e/o sostanziale) con altri concorrenti e che non si sia accordata e non si accorderà con altri partecipanti alla gara, in ragione del fatto che “una siffatta esclusione automatica costituisce una presunzione irrefragabile d’interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento. Essa esclude in tal modo la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l’indipendenza delle loro offerte ed è quindi in contrasto con l’interesse dell’Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti ad una gara d’appalto”.

Una simile previsione, vieppiù se inserita all’interno dei patti di integrità (come nella fattispecie da ultimo esaminata), rappresenta un automatismo escludente incompatibile con il diritto europeo nella misura in cui preclude agli operatori economici, incorsi in una delle suddette violazioni, di dimostrare, mediante adeguato contraddittorio con la stazione appaltante, di non aver subìto menomazioni della propria autonomia decisionale in sede di predisposizione dell’offerta.

L’automatismo escludente, riguardato poi sotto l’angolo visuale del diritto domestico, risulta ancora una volta distonico rispetto a situazioni nelle quali è riconosciuta alla stazione appaltante un’ampia potestà discrezionale in ordine a circostanze in astratto maggiormente idonee a mettere in crisi l’affidabilità dell’operatore.

Si pensi ai casi in cui venga contestato all’operatore economico un illecito penale – diverso dalle fattispecie di cui al primo comma dell’art. 80 D. Lgs. n. 50/2016 – in presenza del quale non si verifica un automatismo espulsivo. In tali circostanze, l’amministrazione è infatti tenuta a dimostrare “con mezzi adeguati” la riconducibilità delle contestazioni alla nozione di grave illecito professionale, nonché la rilevanza delle stesse ai fini del giudizio di moralità. Nelle ipotesi in cui vengano in rilievo vicende penali astrattamente riconducibili ai reati di cui al primo comma dell’art. 80, ma ancora in fase di accertamento, la stazione appaltante è dunque chiamata a svolgere altresì un’indagine prognostica sui possibili esiti del procedimento penale e, ove ritenga che il materiale probatorio non sia adeguato a ritenere sussistente l’illecito contestato, dovrebbe necessariamente astenersi dall’escludere il concorrente[27]. Può dirsi nel complesso che l’amministrazione goda di un margine di discrezionalità (qui intesa in senso atecnico) estremamente ampio nel verificare l’affidabilità professionale del futuro contraente, grazie anche all’elaborazione giurisprudenziale che ha interessato la nozione di illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5 del codice dei contratti pubblici[28].

Intanto può dirsi coerente con il sistema una portata così ampia della nozione di illecito professionale, in quanto non è messa in discussione la facoltà dell’amministrazione di valutarne la rilevanza caso per caso ai fini dell’esclusione del concorrente. Su altro lato, molti sono i dubbi che permangono circa la portata propriamente sanzionatoria delle decisioni di esclusione, tarate su questa previsione.

Si pensi alla tematica degli illeciti in corso di accertamento e all’attività di fatto para-giurisdizionale che opera la stazione appaltante in quella sede, nello svolgere un giudizio prognostico sull’accusa mossa al malcapitato operatore economico. Questa attività appare, di fatto, priva delle garanzie proprie dell’accusa penale e dell’equo processo. Su tutte un richiamo è possibile operarlo con riferimento alla mancanza di un sindacato pieno operato in tale sede dal giudice amministrativo.

Riconducendo tale attività valutativa alla discrezionalità amministrativa o tecnica, il giudice può sindacare la decisione solo muovendosi nell’ambito della legittimità della decisione, eventualmente cogliendo gli indizi di un eccesso di potere. Negare l’elemento della cd. “full jurisdiction”[29], equivale ad un deficit di tutela del procedimento. La decisione, pur connotandosi dei caratteri propri del potere giudiziario, rimane, invece, tutta all’interno dell’amministrazione, in barba alla tripartizione dei poteri.[30]

Tornando alla questione degli automatismi escludenti, vi è poi da dire che, nella prassi, i protocolli sanciscono l’automatica risoluzione contrattuale nel caso in cui venga disposta misura cautelare o sia intervenuto rinvio a giudizio per taluno dei delitti di cui agli artt. 317, 318, 319, 319 bis, 319 ter, 319 quater, 320, 322, 322bis, 346bis, 353, 353bis, c.p., o ancora venga prevista l’automatica risoluzione in caso di comunicazioni antimafia[31].

La prassi si è ulteriormente consolidata in ragione dell’inserimento di clausole di questo tipo anche in diverse gare Consip, con previsioni il cui contenuto è stato efficacemente sintetizzato da una recente sentenza del Tar Lazio[32].

Nella pronuncia si spiega che sulla base di queste clausole inserite nei patti di legalità “laddove uno dei dirigenti o dei componenti la compagine sociale dell’operatore economico viene attinto da una misura cautelare (o da un decreto che dispone il rinvio a giudizio) per uno dei reati tassativi indicati nel Patto, si attualizza inesorabilmente la fattispecie dell’esclusione dalla gara”[33].

Tali automatismi, oltre a essere di per sé in contrasto con il sistema per le ragioni suesposte, introducono ulteriori elementi di contraddittorietà nella disciplina di riferimento. Basti pensare che, se da una parte non è sufficiente una condanna per gli stessi reati sopra indicati a legittimare l’esclusione dalla gara, poiché a questa si può dar corso solo in caso di condanna definitiva, dall’altra sarebbe invece sufficiente l’aver subìto una misura cautelare o la richiesta di rinvio a giudizio a legittimare un provvedimento espulsivo. Il sistema, a tutto concedere, può conservare una propria coerenza solo considerando come fattore imprescindibile la circostanza che le sole condanne definitive possano determinare automatismi escludenti, mentre le altre circostanze debbano necessariamente assoggettarsi alla valutazione caso per caso della loro rilevanza, rimessa all’amministrazione procedente. Considerazioni analoghe possono farsi con riferimento alle clausole dei patti comportanti la risoluzione automatica del rapporto in corso; basti pensare che la disciplina vigente, da oltre trent’anni, persino al ricorrere dell’interdittiva antimafia, ha sempre consentito alle stazioni appaltanti la valutazione in concreto in ordine alla possibilità di proseguire nel rapporto di appalto. Anche nel caso delle clausole c.d. risolutive contenute nei patti di integrità non può che concludersi che le stesse, pena la loro nullità, debbano consentire l’esercizio di un potere valutativo che il sistema assegna all’amministrazione per la valutazione di ipotesi di ben più grave portata[34].

Invero, le anomalie riscontrate altro non sono che la conseguenza di una distorta percezione in ordine alla natura e alla funzione dei patti di integrità che, lungi dal dover prevedere ipotesi escludenti e/o risolutive riferite alle qualità soggettive dei concorrenti/contraenti o agli eventi a essi riferiti e indipendenti dal loro comportamento, dovrebbero invece assicurare un comportamento virtuoso riferito alla specifica gara e allo specifico contratto cui il patto si riferisce. La giurisprudenza domestica sembra aver colto tale prospettiva, ritenendo che nei patti di integrità debbano essere inserite esclusivamente obbligazioni strettamente connesse alla specifica procedura cui l’operatore economico partecipa e per la quale sottoscrive il patto poiché, diversamente opinando, si ingenererebbe un’indebita sovrapposizione con le cause di esclusione direttamente poste dalla legge[35].

Se si consente dunque ai protocolli di legalità di dar vita a “obbligazioni anticorruzione” e “obbligazioni antimafia”, la sanzione espulsiva e/o risolutiva dovrebbe quantomeno riguardare l’accertamento di fatti successivi alla sottoscrizione del protocollo, quale atto destinato a imporre specifici doveri al contraente la cui dinamica temporale non può che essere coerente con quella propria della disciplina civilistica dell’inadempimento.

4. Considerazioni conclusive.

Patti di integrità, prassi applicative e pregiudizi ideologici hanno ancora una volta dato vita a una miscela esplosiva.

Sotto il profilo sistematico, le questioni cui si è fatto cenno assumono rilevanza sotto più profili: innanzitutto quello della metamorfosi impressa a circostanze suscettibili di ponderazione ai fini di una possibile esclusione dalla gara, ed oggi, capaci invece di determinare un automatismo espulsivo.

In secondo luogo, la distorsione provocata dal trasferimento di clausole volte ad imporre determinati comportamenti virtuosi, in sede di esecuzione del rapporto di appalto, dalla naturale sede contrattuale all’impropria sede concorsuale. Un obbligo che dovrebbe assumere rilevanza quale misura del comportamento da tenersi in fase di esecuzione del contratto, e alla cui osservanza si è tenuti per il futuro, finisce per retroagire ad un momento antecedente alla sottoscrizione del patto, in spregio al principio per il quale nessuno può subire conseguenze pregiudizievoli per fatti occorsi in violazione di regole non ancora vigenti ed in una fase antecedente all’insorgere dell’obbligo correlato. Con il che, ancora, il patto di integrità, da strumento per il monitoraggio del comportamento dell’appaltatore in sede di esecuzione, non solo arretra sino alla fase prodromica della procedura concorsuale, quanto agli effetti, ma restituisce rilevanza postuma a vicende verificatesi al di fuori della dinamica del contratto e dunque in fase addirittura antecedente alla partecipazione alla gara. Il tutto aggravato, ed è questo forse l’ultimo profilo problematico, dalla circostanza che trattasi di ipotesi e fattispecie “sdoganate” solo recentemente nella contrattualistica pubblica dalla previsione dell’art. 80 comma 5 del nuovo codice. Ovverosia in una norma che attribuisce alla stazione appaltante il compito di apprezzare i mezzi probatori e la rilevanza degli eventi rispetto alla moralità professionale dell’operatore.

Viceversa, la prassi diffusa nelle stazioni appaltanti nazionali codifica nei patti di integrità sistemi automatici di esclusione che mal si conciliano con il rispetto del principio di legalità dell’azione amministrativa, della garanzia del contraddittorio e della natura sostanzialmente penale delle conseguenze che ne derivano, che invece imporrebbero ben altre garanzie anche in omaggio ai principi dettati dalla CEDU.[36] Del resto la giurisprudenza europea ha ricondotto alla nozione di “accusa penale”[37] numerose situazioni capaci di avere una portata afflittiva per il destinatario. La Corte europea, per esprimersi in questo senso, fa riferimento ai cd. criteri di Engel,[38] che parametrano: la qualificazione giuridico- formale dell’illecito o della misura nel diritto interno; la connotazione oggettiva ed intrinseca dell’infrazione e della relativa sanzione; la severità dell’impianto sanzionatorio. Partendo da questo punto di vista è innegabile che i provvedimenti di esclusione dalle gare pubbliche e di risoluzione dei contratti di appalto presentino una non trascurabile componente sanzionatoria, che dovrebbe quindi, a sua volta, portare in grembo le garanzie dell’art. 6 della Convenzione[39], e che nella prassi appaiono sostanzialmente tradite.

Orbene, la complessità delle questioni qui semplicemente enunciate non può non condurre ad un giudizio rigoroso quanto meno sotto il profilo della incompatibilità di un qualsivoglia automatismo escludente con i principi del diritto europeo, rendendo indispensabili nuove e più attente riflessioni sulle modalità di predisposizione di clausole e sulla necessità di armonizzarle in un sistema normativo che dovrebbe tendere alla chiarezza e all’uniformità per garantire il corretto funzionamento del mercato.

Dario Capotorto

[1] Sul tema cfr. S. Vinti, I protocolli di legalità nelle procedure di evidenza pubblica e il giudice amministrativo come nuovo protagonista nelle politiche anticorruzione, in GiustAmm.it, 2016, fasc. 2, 14; F. Saitta, Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, in Riv. trim. app., 2014, 425; G. Iudica, Spigolature critiche sui patti d’integrità, in. Riv. trim. app., 2020, 172; G. Martellino, I Patti d’Integrità in materia di contratti pubblici alla luce della recente giurisprudenza comunitaria e dell’evoluzione normativa, in Appaltiecontratti.it, 2016; S. Spartà, Protocolli di legalità. Sviluppo dei modelli nel tempo, in L. Galesi (a cura di) Appalti pubblici e sindacato. Buone pratiche contro mafia e illegalità, Roma, 2015.

[2] Nel Rapporto diretto da R. Garofoli, La corruzione in Italia – Per una politica di prevenzione. Analisi del fenomeno, profili internazionali e proposte di riforma. Rapporto della Commissione per lo studio e l’elaborazione di misure per la prevenzione della corruzione, 2012, viene segnalato che “le indicazioni provenienti dagli organismi e dalle organizzazioni internazionali evidenziano l’esigenza che siano adottati misure e programmi, innanzitutto, orientati a implementare una funzione di prevenzione” (p. 29). Sul tema si veda anche N. Parisi, La prevenzione della corruzione nel modello internazionale ed europeo, in G. Benacchio – M. Cozzio (a cura di), Azioni collettive, strumenti di integrità e trasparenza per il contrasto della corruzione nel settore pubblico e privato, Trento, Università degli Studi di Trento, 2019, 57 ss.

[3] Si segnalano, a titolo di esempio: la Convenzione delle Nazioni Unite Against Corruption adottata a Merida nel 2003, la Criminal Law Convention on Corruption adottata dal Consiglio d’Europa il 27 gennaio 1999 e ratificata dall’Italia con L. 28 giugno 2012, n. 110, nell’ambito della quale è stato costituito il Groupe d’Etatst contre la Corruption (G.R.E.C.O.) di cui l’Italia fa parte dal 2007, la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione di pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali approvata il 17 dicembre 1999 e ratificata dall’Italia con L. 29 settembre 2000, n. 300. Per dare attuazione a quest’ultima, l’Italia ha adottato il D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che ha introdotto nell’ordinamento nazionale, tra l’altro, la responsabilità amministrativa delle società per i reati di corruzione.

[4] Come ricorda F. Saitta, Informative antimafia e protocolli di legalità, tra vecchio e nuovo, cit., 425, i protocolli di legalità traggono origine dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici. Sono strumenti rivolti a compensare meccanismi legislativi a volte incompleti e/o funzioni di controllo e repressione spesso lente e inefficaci.

[5] Cfr. Cons. St., Sez. V, n. 4789 del 28 giugno 2004; Cons. St., Sez. V, n. 343 dell’8 febbraio 2005; Cons. St., Sez. V, n. 1053 del 6 marzo 2006.

[6] In tema si vedano B. G. Mattarella, La legge anticorruzione. Prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2013; S. Foà, Le novità della legge anticorruzione, in Urb. e app., 2013, 3, 293.

[7] Così ex multis Cons. St., Sez. V, n. 4267 dell’8 settembre 2008.

[8] Ovverosia l’art. 1, comma 17, l. n. 190 del 2012 che ha esteso l’applicazione dei patti d’integrità ad ogni appalto pubblico disponendo che “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere d’invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti d’integrità costituisce causa d’esclusione dalla gara”.

[9] Sulla questione afferente alla mancata accettazione preventiva dei protocolli di legalità, parte della dottrina e della giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 9 agosto 2017, n. 9274) ha ritenuto che la sottoscrizione non fosse necessaria, in quanto i protocolli di legalità sarebbero equiparati agli altri atti amministrativi facenti parte della lex specialis di gara. In questo modo, i protocolli di legalità verrebbero a formare un tessuto connettivo unico con la normativa di gara, non essendo necessaria la loro sottoscrizione (si veda in questo senso S. Vinti, I protocolli di legalità nelle procedure di evidenza pubblica e il giudice amministrativo come nuovo protagonista nelle politiche anticorruzione, in Giustamm., 2, 2016).

Altra parte della dottrina ritiene invece che i patti d’integrità formino un corpus separato dal bando di gara, configurando obblighi ulteriori sia rispetto alla fase di affidamento, sia a quella di esecuzione (si veda in tal senso G, Iudica, Spigolature critiche sui patti di integrità, in Riv. Trim. App., 2020, 4, 1727 e ss.). In merito alla possibilità di comminare una sanzione espulsiva nel caso di mancata accettazione preventiva delle clausole contenute nei patti di integrità si è infine pronunciata la Corte di Giustizia dell’Unione Europea che, nell’esprimersi sulle questioni pregiudiziali sollevate dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, ha affermato che non vi sono cause ostative che vietino agli Stati membri di inserire nei loro ordinamenti, quale condizione di ammissibilità alla gara, l’accettazione degli impegni contenuti nel c.d. protocolli di legalità da parte dei partecipanti ad una pubblica gara e, più in generale, in accordi tra le amministrazioni aggiudicatrici e le imprese partecipanti volti a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli affidamenti di contratti pubblici. La Corte ha comunque precisato che gli impegni assunti nei protocolli e negli accordi in questione non devono eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito, conformemente al principio di proporzionalità che, al pari della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione.

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[10] P. Carbone, La normativa antimafia e contratti pubblici, in Riv. Trim. App, 2012.

[11] Cfr. art. 83 bis, comma 3, D. Lgs. n. 159/2011: «Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto».

[12] La risposta è stata fornita in riscontro alla nota acquisita al prot. Autorità n. 86990 del 17/11/2020, con cui il Responsabile della prevenzione della corruzione e trasparenza del Ministero della Difesa ha chiesto chiarimenti.

[13] Cfr. art. 83, comma 8, D. Lgs. n. 50/2016: «I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

[14] Cons. St, sez. V, n. 4042 del 31 agosto 2015.

[15] Secondo l’ANAC (parere 19 marzo 2014, n. 48; parere 21 maggio 2014, n. 113) l’accettazione dei patti d’integrità quale possibile causa d’esclusione è consentita in quanto tali mezzi sono posti a tutela “di interessi di rango sovraordinato e gli obblighi in tal modo assunti discendono dall’applicazione di norme imperative di ordine pubblico”. Sembra quindi trattarsi non di un interesse pubblico specifico del procedimento, ma di un interesse superiore, concernente l’integrità amministrativa. Ciò potrebbe giustificare una norma che non preveda ipotesi specifiche di esclusione dovendo l’amministrazione riportarsi a clausole non espressamente contemplate.

[16] V. B. Spampinato, Sulla crisi della legalità e di certezza nel diritto in campo amministrativo, in Federalismi, 11, 2017, p. 4.

[17] Cons. St., sez V, n. 6458 del 26 ottobre 2020.

[18] Cons. St., Sezione V,  n. 722 del 5 febbraio 2018.

[19] La Corte di Giustizia europea con sentenza del 22 ottobre 2015 nella causa C-425/14, ha ritenuto che «le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE (Funzionamento dell´Unione Europea, ndr), segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l´obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un´amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un´accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici». Ciò premesso, la Corte ha precisato che gli impegni assunti nei protocolli e negli accordi in questione non devono eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito, conformemente al principio di proporzionalità che, al pari della parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione.

[20] Cfr. Cons. St., sez. V, n. 2260 del 6 aprile 2020.

[21] Cfr. Cons. St. n. 6458/2020.

[22] Infine, con riferimento alla possibile operatività, nel caso di specie, delle misure previste dall’articolo 32 del d.l. 24 giugno 2014 n. 90, è stato evidenziato che l’operatività della disposizione in parola è limitata al momento successivo all’aggiudicazione, al fine di consentire la prosecuzione del contratto in corso di svolgimento. La norma citata prevede, infatti, che nell’ipotesi in cui l’autorità giudiziaria proceda per i delitti di cui agli articoli 317 c.p., 318 c.p., 319 c.p., 319-bis c.p., 319-ter c.p., 319-quater c.p., 320 c.p., 322, c.p., 322-bis, c.p. 346-bis, c.p., 353 c.p. e 353-bis c.p., ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture il Presidente dell’ANAC propone al Prefetto competente, alternativamente: a) di ordinare la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, di provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto; b) di provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto. Il dato letterale e la finalità sottesa alla previsione in esame non ne consentono l’applicazione in caso di violazione degli impegni assunti con il patto di integrità che intervenga nella fase di partecipazione alla gara.

[23] D. u, Galletta, Principio di proporzionalità e sindacato giurisdizionale nel diritto amministrativo, Milano, 1998, 88.

[24] Corte Giust. UE, Grande sezione, sentenza del 15 maggio 2008, nei procedimenti riuniti C -47/06 e C 148/06.

[25] Corte Giust. UE, sentenza 3 marzo 2005, C-21/03 e 34/03; in termini: Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36; sez. IV, 3 maggio 2011, n. 2647.

[26] Cfr. Corte giust. UE, Sez. X, 22 ottobre 2015, 22 ottobre 2015, n. C- 425/14.

[27] La giurisprudenza ampiamente prevalente evoca la nozione di ‘discrezionalità amministrativa’ per qualificare il potere di valutazione esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice quando indaga sull’incidenza degli illeciti sull’affidabilità e integrità del contraente. Ciò, sebbene l’indagine si esaurisca nella sussunzione di un fatto asseritamente provato in una fattispecie definita dalla norma con l’impiego di una clausola generale. Si tratta infatti di ricondurre il comportamento contestato alla nozione di “grave illecito professionale”. L’operazione intellettiva non prevede alcuna ponderazione dell’interesse pubblico nel contemperamento con interessi contrapposti o concorrenti, secondo lo schema classico della discrezionalità amministrativa. Occorre invece svolgere un’attività ascrittiva di ‘sussunzione’ del fatto nella fattispecie normativa; un’attività, dunque, interpretativa con cui attribuire un significato concreto a un enunciato normativo, declinando caso per caso la condotta dell’operatore economico per valutare se possa dirsi colpevole di gravi illeciti professionali.

Ma un conto è il potere esercitato dall’autorità amministrativa allorquando questa decida ciò che sia da ritenere più conforme all’interesse pubblico (discrezionalità amministrativa in senso proprio); altro è la valutazione compiuta dalla stazione appaltante sulla diligenza professionale dell’operatore economico, in presenza di vicende penali non ancora accertate con sentenza irrevocabile. In quest’ultimo caso, la stazione appaltante esercita un potere che travalica le proprie funzioni tradizionali, poiché la verifica delle condizioni per l’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), d. Lg. n. 50/2016, passa innanzitutto attraverso l’analisi prognostica di cosa potrà inferirsi da elementi indiziari e se da quegli elementi l’autorità giudiziaria potrà inferirne il compimento di illeciti: si tratta, dunque, di anticipare indagini e valutazioni che, nella logica della divisione dei poteri, competono al potere giudiziario e non a quello amministrativo.

[28] Cfr. S. Vinti, L’eterogenesi dei fini tradisce lo scopo ultimo e l’oggetto stesso della disciplina sui contratti pubblici, in Federalismi.it, 2020.

[29] Per tutti, F. Goisis, La full jurisdiction nel contesto della giustizia amministrativa: concetto, funzione e nodi irrisolti, in Diritto Processuale amministrativo, 2015, 2, 546 ss.

[30] Sul tema sia consentito richiamare D. Capotorto, Il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni Amministrative in tema di integrità morale degli operatori economici per illeciti in corso di accertamento: la tripartizione dei poteri in “corto circuito” tra discrezionalità amministrativa, discrezionalità tecnica e discrezionalità giudiziale, in Diritto processuale amministrativo, 2021, 568.

[31] Ipotesi su cui si è innestata la recente sentenza del TAR Toscana 12 gennaio 2021, n. 20. La pronuncia ha declinato la propria giurisdizione su un ricorso proposto da un consorzio stabile avverso l’atto di risoluzione del contratto di appalto, assunto applicando la disposizione contrattuale ai sensi della quale “Nel caso in cui sopraggiunti accertamenti antimafia, di cui al d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, in pendenza di esecuzione dell’appalto, diano esito positivo, il presente Contratto si risolverà di diritto, salvo quanto previsto all’art. 94, comma 3, d.lgs. 159 del 2011”.

Il Collegio ha ritenuto che l’effetto risolutivo della clausola contrattuale “non costituisce in alcun modo esercizio di poteri pubblicistici di autotutela, trattandosi ben diversamente dell’esercizio di poteri negoziali” esercitati dalla stazione appaltante “quale parte contrattuale in posizione paritetica con l’altro contraente” ed ha, conseguentemente, affermato l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, affermando che spetta al Giudice Ordinario conoscere delle “vicende negoziali successive alla stipula del contratto”.

[32] Cfr. TAR Lazio, sez. II, 1 luglio 2021, n. 7806.

[33] Cfr. TAR Lazio, n. 7806/2021 cit.

[34] Si consideri infatti che l’art. 94, c. 3, D. Lgs. n. 159/2011, sancisce espressamente che: «3. I soggetti di cui all’articolo 83, commi 1 e 2, non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi».

[35] Cfr. in tal senso Cons. St. n. 722/2018, ove è stato correttamente evidenziato che nell’ipotesi in cui il patto di integrità imponesse un impegno di lealtà, trasparenza e correttezza riferito anche ad appalti precedentemente eseguiti, si verificherebbe un’indebita sovrapposizione con le cause di esclusione relative alla pregressa condotta dell’impresa (nello stesso senso Cons. St. n. 2580/2018; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, n. 1296 del 20 aprile 2021 e Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, n. 258 del 7 febbraio 2019.

[36] Sull’incidenza del diritto CEDU nel diritto amministrativo, cfr. C.E. Gallo, La Convenzione europea per i diritti dell’uomo nella giurisprudenza dei giudici amministrativi, in Dir. amm., 1996, 499 ss; G. Greco, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il diritto amministrativo in Italia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 25 ss.; F. Manganaro, Il potere amministrativo nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Dir. proc. amm., 2010, 2, 428 ss.; M. Allena, La rilevanza dell’art. 6, par. 1, CEDU per il procedimento e il processo amministrativo, ivi, 2012, 2, 569 ss.; Id, Art. 6 CEDU. Procedimento e processo amministrativo, Napoli, 2012; E. Follieri, Sulla possibile influenza della giurisprudenza della Corte Europea di Strasburgo sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 2014, 3, 685 ss.; A. Carbone, Rapporti tra ordinamenti e rilevanza della CEDU nel diritto amministrativo (a margine del problema dell’intangibilità del giudicato), ivi, 2016, 2, 456 ss.; C. Feliziani, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, ivi, 2019, 3, 758.

[37]  Per un’ampia ricostruzione della giurisprudenza della Corte europea formatasi sull’interpretazione dell’art. 6 CEDU, cfr. i lavori di M. Allena e F. Goisis, citati nel presente contributo.

[38]  C. eur. Dir. uomo, 8 giugno 1976, ricorsi nn. 5100/71, 5101/71, 5102/71, Engel e altri c. Paesi Bassi, par. 82 e ss.

[39] Ove si stabilisce, al primo paragrafo, che “ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”.

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(pubblicato il 21.9.2012)

Note

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