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	<title>Danilo Scerbo Archivi - Giustamm</title>
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	<title>Danilo Scerbo Archivi - Giustamm</title>
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		<title>L&#8217;acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall&#8217;art. 24 della legge finanziaria 2003</title>
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		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 30 Sep 2021 17:30:38 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/lacquisizione-di-beni-e-servizi-secondo-la-disciplina-prevista-dallart-24-della-legge-finanziaria-2003/">L&#8217;acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall&#8217;art. 24 della legge finanziaria 2003</a></p>
<p>L’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (finanziaria 2003) pone alcuni problemi interpretativi che assumono particolare rilievo in considerazione della delicatezza della materia su cui esso interviene, e cioè l’acquisizione di beni e servizi da parte delle P.A. 1. Un primo profilo riguarda la sopravvivenza delle procedure relative</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/lacquisizione-di-beni-e-servizi-secondo-la-disciplina-prevista-dallart-24-della-legge-finanziaria-2003/">L&#8217;acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall&#8217;art. 24 della legge finanziaria 2003</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/lacquisizione-di-beni-e-servizi-secondo-la-disciplina-prevista-dallart-24-della-legge-finanziaria-2003/">L&#8217;acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall&#8217;art. 24 della legge finanziaria 2003</a></p>
<p>L’art. 24 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (finanziaria 2003) pone alcuni problemi interpretativi che assumono particolare rilievo in considerazione della delicatezza della materia su cui esso interviene, e cioè l’acquisizione di beni e servizi da parte delle P.A.</p>
<p>1. Un primo profilo riguarda la sopravvivenza delle procedure relative alle spese in economia. </p>
<p>La norma in oggetto, infatti, prevedendo quale limite per il ricorso alle gare comunitarie quello dei 50.000 €, sembrerebbe a prima vista, escludere la possibilità di ricorrere a procedure in economia, ai sensi del D.P.R. 384/2001, almeno per importi superiori a tale soglia. Giova ricordare in proposito che molte Amministrazioni Statali (così come vari Enti locali) hanno adottato proprie disposizioni interne di recepimento del D.P.R. 384/2001, prevedendo il ricorso alle procedure in economia per spese relative a beni e servizi fino a 130.000 €.</p>
<p>Un primo autorevole commento in proposito (<a href="/ga/id/2003/2/1155/d">Luigi Oliveri – in questo numero della Rivista</a>) sostiene che il D.P.R. 384/2001 non è stato affatto abrogato, sia pure implicitamente, dall’art. 24 della finanziaria 2003. </p>
<p>A sostegno di tale tesi si richiama tra l’altro, il dato letterale dell’art. 24, comma 1, il quale fissa l&#8217;obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro in relazione alle “procedure aperte o ristrette”, senza alcun riferimento alle procedure negoziate, e cioè a quelle procedure (in primis la trattativa privata, o gara informale) cui si fa ricorso per l’effettuazione delle spese in economia. </p>
<p>Tale osservazione è senz’altro molto importante e meritevole di adeguata considerazione in relazione, si ripete, alla delicatezza della materia su cui si interviene. </p>
<p>Non c’è dubbio, infatti, che l’operatore che si trova di fronte alla scelta di poter usufruire delle procedure in economia fino a 130.000 € &#8211; sulla base della tesi per cui tali procedure sopravvivono all’art. 24, c. 1 -, non esiterebbe a farvi ricorso per evidenti ragioni di semplificazione del procedimento e conseguente risparmio di tempo e costi. Di fatto, quindi, la disposizione introdotta dall’ultima finanziaria finirebbe con l’essere disattesa e sostanzialmente inapplicata perché, per contro, massiccio sarebbe il ricorso alle procedure in economia.</p>
<p>In altri termini, mentre prima dell’entrata in vigore della legge 289/2002 l’operatore poteva ragionevolmente scegliere tra il ricorso alla procedure in economia o il ricorso alla procedura aperta o ristretta, sia pure con modalità diverse e meno rigide rispetto alla normativa comunitaria, disciplinate dai rispettivi ordinamenti (in relazione agli importi e alle caratteristiche dei beni e servizi ed ovviamente sempre per importi al di sotto della soglia comunitaria), la nuova soglia introdotta dall’art. 24 renderebbe di fatto obbligatorio il ricorso alla procedura in economia, allo scopo di aggirare i rigidi meccanismi previsti dalla disciplina comunitaria in materia di gare. </p>
<p>Poiché è difficile pensare che il legislatore abbia introdotto una norma di fatto destinata ad essere disattesa, resta l’impressione di una scarsa ponderazione degli effetti della misura proposta, soprattutto in merito al coordinamento della stessa con gli strumenti previgenti ed in particolare con il D.P.R. 384/2001.</p>
<p>E’ auspicabile un rapido chiarimento da parte del Governo, anche al fine di non lasciare gli operatori in una situazione di incertezza che potrebbe portare a ripercussioni negative sull’azione amministrativa.</p>
<p>2. Un altro aspetto che suscita perplessità è quello relativo all’obbligo di aderire alle convenzioni-quadro stipulate dalla Consip S.p.a., pena la sanzione della nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo e il configurarsi di una responsabilità amministrativa a carico dell’operatore che ha stipulato (art. 24, commi 3 e 4 , legge 289/2002).</p>
<p>Ci si chiede: di fronte a tale disposizione, è comunque consentito all’operatore effettuare ricerche di mercato al fine di accertare la disponibilità di prodotti identici o comunque con caratteristiche del tutto similari a quelli delle convenzioni-quadro, ad un prezzo però inferiore, o con modalità di fornitura complessivamente più vantaggiose? Ed in caso di esito positivo, è possibile ricorrere a procedure in economia (quindi negoziate) per acquistare tali prodotti? </p>
<p>Buon senso vorrebbe di sì, perché in fondo la ratio della norma è quella di garantire un risparmio per la P.A. acquirente. </p>
<p>Tuttavia la lettera dell’art. 24, comma 2, questa volta appare più restrittiva rispetto a tale interpretazione, prevedendo che è possibile ricorrere autonomamente agli acquisti a condizione che il prezzo fissato nelle convenzioni–quadro rappresenti la base d’asta su cui poi effettuare le offerte in ribasso. </p>
<p>Ciò sembra precludere alcuna procedura negoziata, prevedendo invece il ricorso a forme di gara vere e proprie con tanto di procedure rigide con pubblicazioni di bandi, indicazioni di ribassi, ecc. e con evidenti ripercussioni sulla speditezza ed efficacia dei procedimenti di spesa. </p>
<p>Non si vede in che modo l’operatore possa essere disposto a seguire una tale strada, e non invece a rifarsi semplicemente a ai prezzi e alle condizioni indicate nelle convenzioni-quadro, attenendosi così in modo rigoroso alla lettera della disposizione normativa in questione. Paradossalmente, quindi, anche in presenza sul mercato di beni identici o similari a quelli delle convenzioni-quadro ma ad un prezzo inferiore o con modalità di fornitura complessivamente più vantaggiose, risulterebbe di fatto preclusa la possibilità di ricorrere a forme di acquisto più rapide ed efficaci quali quelle previste dalle procedure in economia.</p>
<p>Anche in proposito un chiarimento si rende necessario.</p>
<p>&#8212; *** &#8212;</p>
<p>Documenti correlati:</p>
<p>LEGGE 27 dicembre 2002, n. 289 (in G.U. n. 305 del 31 dicembre 2002 &#8211; Suppl. Ord. n. 240) &#8211; Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2003).</p>
<p>L. OLIVERI, <a href="/ga/id/2003/2/1155/d">Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla legge finanziaria per il 2003</a>.</p>
<hr />
<p>Note</p>
<p>Views: 0</p><p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/lacquisizione-di-beni-e-servizi-secondo-la-disciplina-prevista-dallart-24-della-legge-finanziaria-2003/">L&#8217;acquisizione di beni e servizi secondo la disciplina prevista dall&#8217;art. 24 della legge finanziaria 2003</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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		<item>
		<title>Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa</title>
		<link>https://www.giustamm.it/dottrina/art-10-comma-1-quater-legge-n-109-94-escussione-della-cauzione-provvisoria-e-rilevanza-delleventuale-buona-fede-dellimpresa/</link>
		
		<dc:creator><![CDATA[Redazione Giustamm.it]]></dc:creator>
		<pubDate>Thu, 30 Sep 2021 17:28:02 +0000</pubDate>
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					<description><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/art-10-comma-1-quater-legge-n-109-94-escussione-della-cauzione-provvisoria-e-rilevanza-delleventuale-buona-fede-dellimpresa/">Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa</a></p>
<p>Nel corso di una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, un profilo di particolare delicatezza è quello relativo alla procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1-quater, legge n. 109/94. Un rilievo importante assume, nell’ambito di tale procedura, l’applicazione delle sanzioni previste qualora le imprese sorteggiate non</p>
<p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/art-10-comma-1-quater-legge-n-109-94-escussione-della-cauzione-provvisoria-e-rilevanza-delleventuale-buona-fede-dellimpresa/">Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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										<content:encoded><![CDATA[<p><a href="https://www.giustamm.it/dottrina/art-10-comma-1-quater-legge-n-109-94-escussione-della-cauzione-provvisoria-e-rilevanza-delleventuale-buona-fede-dellimpresa/">Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa</a></p>
<p>Nel corso di una gara per l’aggiudicazione di lavori pubblici, un profilo di particolare delicatezza è quello relativo alla procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1-quater, legge n. 109/94.</p>
<p>Un rilievo importante assume, nell’ambito di tale procedura, l’applicazione delle sanzioni previste qualora le imprese sorteggiate non forniscano alcuna prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, o comunque presentino una documentazione sulla base della quale non risultino confermate le dichiarazioni rese in sede di gara in allegato all’offerta.</p>
<p>Precisamente, in tali eventualità la norma sopracitata prevede che &#8220;i soggetti aggiudicatori procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7 nonché per l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 8, comma 7&#8221;. </p>
<p>Occorre premettere che tale fattispecie trova specifica applicazione nelle gare per l’affidamento di lavori pubblici di importo inferiore a € 150.000, alle quali possono partecipare, oltre alle imprese in possesso dell’attestato S.O.A., anche tutte quelle imprese che siano comunque in possesso dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa indicati all’art. 28 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Le imprese sorteggiate nel corso della gara sono chiamate a presentare, nel termine perentorio di 10 gg. dalla richiesta, tutta una serie di documenti indicati nel bando di gara (o l’attestato S.O.A. se lo possiedono) necessari a comprovare il possesso dei requisiti di carattere speciale previsti dalla normativa vigente e dallo stesso bando per la partecipazione all’appalto. </p>
<p>Oggetto del presente lavoro non è una disamina dei concreti meccanismi di verifica della documentazione prodotta a comprova di quanto dichiarato dalle imprese sorteggiate, quanto piuttosto quello di individuare i presupposti al cui verificarsi si ricollega la sanzione dell’ escussione della cauzione provvisoria.</p>
<p>Spesso le stazioni appaltanti si vedono chiedere la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria da parte di imprese che, pur non avendo comprovato il possesso dei requisiti dichiarati, con le modalità ed i tempi indicati nell’art. 10, comma 1-quater e nei bandi di gara, e quindi legittimamente escluse, dimostrino successivamente che tale inadempimento è comunque imputabile ad un comportamento assunto in buona fede, senza cioè la volontà e consapevolezza di sottrarsi all’obbligo di legge.</p>
<p>E’ il caso, ad es. di un’impresa che ometta di presentare parte della documentazione necessaria a comprovare il possesso dei requisiti dichiarati in quanto, per mero errore materiale, non ha allegato uno o più certificati di esecuzione dei lavori di cui pure era in possesso al momento della presentazione dell’offerta, ovvero presenti la documentazione in forma diversa da quella richiesta (ad es. attraverso dichiarazioni veritiere ma rese con modalità difformi da quelle previste dalla legge). O ancora, il caso dell’impresa che ritenga adeguata la documentazione già in possesso della stazione appaltante ed acquisita in una gara precedente, senza tenere conto, erroneamente, che parte della stessa documentazione non è più idonea per quanto riguarda il limite temporale del quinquennio antecedente la pubblicazione del bando, omettendo così di presentare ulteriore documentazione integrativa attestante il possesso dei requisiti comunque maturati ed in possesso da parte della stessa impresa. </p>
<p>In questi casi, la tesi che viene prospettata è che l’impresa deve essere esclusa dalla gara ma la stazione appaltante non dovrebbe procedere all’escussione della cauzione provvisoria o procedere alla sua restituzione qualora l’avesse già incamerata, sul presupposto dell’accertata buona fede dell’impresa. </p>
<p>L’elemento psicologico dell’impresa, pertanto, assumerebbe un rilievo decisivo ai fini dell’applicazione della suddetta sanzione.</p>
<p>Tale argomentazione, tuttavia, non sembra poggiare su basi solide.</p>
<p>E’ assai dubbio, infatti, che possa essere attribuito rilevanza alla eventuale buona fede dell’impresa resasi responsabile della violazione dell’obbligo normativo onde verificare se procedere o meno all’escussione della cauzione provvisoria.</p>
<p>La lettera dell’art. 10, comma 1-quater legge n. 109/94, come è evidente, non consente alcuna interpretazione estensiva in merito all’obbligo della stazione appaltante a far seguire, al provvedimento di esclusione dalla gara quello relativo all’escussione della cauzione provvisoria.</p>
<p>Nel diritto positivo non esiste altra disposizione che consente di derogare agli adempimenti previsti dalla norma sopracitata a carico delle stazioni appaltanti.</p>
<p>L’Autorità di Vigilanza LL.PP., con l’atto di regolazione n. 15/2000, afferma il principio per cui gli effetti delle sanzioni di cui all’art. 10, comma 1-quater possono subire un’attenuazione solo nell’ipotesi in cui la mancata comprova del possesso dei requisiti dichiarati dall’impresa in gara sia dovuta a cause comunque non imputabili all’impresa stessa, e cioè a circostanze esterne che in qualche modo hanno impedito, oggettivamente, all’impresa di fornire le adeguate giustificazioni relative ai requisiti richiesti, o hanno causato un ritardo rispetto al termine perentorio fissato dalla legge, nella presentazione di tali giustificazioni (si fa riferimento, sostanzialmente, alle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore).</p>
<p>A tale situazione è equiparato il caso in cui la mancata comprova riguardi i requisiti di carattere generale (e non quelli di capacità tecnico-organizzativa e/o economico-finanziaria) ed il caso in cui sia la stazione appaltante ad incorrere in un errore nel ritenere non provato il possesso dei requisiti richiesti.</p>
<p>Per tutto il resto l’Autorità conferma l’automatismo tra esclusione dalla gara ed escussione della cauzione a prescindere da quella che può essere stata o meno la buona fede dell’impresa, ribadendo il dettato letterale dell’art. 10 comma 1-quater.</p>
<p>Quanto alla elaborazione giurisprudenziale, esiste una giurisprudenza costante che conferma la necessità da parte della stazione appaltante di far seguire all’esclusione dalla gara, nell’ipotesi di mancata comprova dei requisiti di carattere speciale, il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria, senza che a tal fine abbia rilievo la buona fede o meno dell’impresa, accertata evidentemente in una fase successiva a quella dell’ esclusione.</p>
<p>Vedasi in proposito Tar Toscana, sez. I, sentenza n. 2273 del 6 novembre 2000, Tar Veneto, sez. 3-Venezia, sentenza n. 3264 del luglio 2002, e ancora Consiglio di Stato, sez. V, <a href="/ga/id/2003/3/2825/g">sentenza n. 6768 del 9 dicembre 2002</a>.</p>
<p>In quest’ultima sentenza in particolare, si afferma che &#8221; il legislatore ha assegnato rilevanza oggettiva all’omessa attestazione dei requisiti di partecipazione nelle forme prescritte dall’art.10 comma 1 quater L. n.109/94 e che, quindi, il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se questo sia, cioè, dovuto a dolo o colpa dell’impresa) ed alla gravità della violazione&#8221;. Si ribadisce, così il &#8220;carattere immediatamente precettivo e vincolante dell’univoca formulazione letterale&#8221; dell’art. 10, comma 1-quater, legge 109/94 giungendo alla conclusione che &#8220;il comportamento dell’Amministrazione dinanzi al rilievo dell’inosservanza dell’obbligo imposto ai concorrenti sorteggiati ex art. 10, comma 1-quater legge 109/94, non ha alcun contenuto discrezionale e si rivela, anzi, strettamente vincolato alla verifica dell’inadempimento in parola, senza che assuma rilievo il carattere psicologico della violazione&#8221;.</p>
<p>La giurisprudenza sopra richiamata, quindi, conferma l’assenza di ogni facoltà o comunque potere discrezionale in capo alla stazione appaltante in ordine all’applicazione di entrambe le sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, per le imprese che non forniscono alcuna prova o una prova non adeguata del possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara, e cioè la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione provvisoria. </p>
<p>In altri termini, l’applicazione delle stesse sanzioni discende quale effetto automatico ed oggettivo dell’accertamento dell’inadempimento dell’impresa rispetto all’obbligo di fornire la comprova del possesso dei requisiti e senza che su tale effetto automatico abbia rilievo l’ eventuale buona fede all’impresa, salvo il caso eccezionale delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore, o le altre ipotesi, altrettanto eccezionali, di errori macroscopici da parte della stazione appaltante che proceda alla verifica dei requisiti generali in luogo di quelli speciali o che comunque si sbagli nella valutazione dei documenti presentati a comprova di quanto dichiarato. Tale conclusione del resto è l’unica che trova, come si è detto, un sostegno normativo positivo</p>
<p>D’altra parte, oltre al dato letterale dell’art. 10 comma 1-quater, vi sono altre considerazioni che fanno propendere per un’applicazione automatica delle conseguenze previste in caso di mancata prova dei requisiti dichiarati dall’impresa.</p>
<p>La cauzione provvisoria ha come scopo quello di garantire la &#8220;serietà ed affidabilità dell’offerta&#8221; (Autorità di Vigilanza LL.PP. – Atto di regolazione n. 15/2000), mirando ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente grave pregiudizio per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione&#8221; (Consiglio di Stato, V sez., <a href="/ga/id/2003/3/2825/g">9 dicembre 2002, n. 6768</a>, in questa Rivista n. 2-2003).</p>
<p>E’ evidente che tale serietà ed affidabilità deve essere valutata al momento della gara, nell’ambito della procedura di verifica ed entro il limite temporale fissato dall’art. 10, comma 1-quater: per cui, qualora l’impresa sorteggiata non fornisca, entro i limiti procedurali e temporali previsti, adeguata dimostrazione dell’effettivo possesso dei requisiti dichiarati, ciò comporta la necessità di escludere l’offerta, in quanto evidentemente ritenuta non seria ed affidabile e quindi l’automatica applicazione delle sanzioni correlate, vale a dire la denuncia all’Autorità e l’escussione della cauzione. Su tale automatismo, espressamente previsto dalla norma, non incide l’eventuale buona fede dell’impresa resasi inadempiente rispetto all’obbligo prescritto: l’inadempimento dell’impresa, infatti, incide di per sé, in modo oggettivo, sulla serietà e affidabilità dell’offerta, che comunque in quella fase, cioè nella fase di gara, non presenta tali caratteristiche e che per tale motivo viene esclusa.</p>
<p>La cauzione provvisoria in tal senso, assume una duplice valenza. Da un lato, occorre tenere presente che la stazione appaltante, nell’espletamento della gara, ha comunque ha preso in considerazione l’offerta, ha avviato una procedura preliminare di ammissione alla gara, valutando le dichiarazioni sostitutive, ha posto in essere una procedura di verifica, articolata su più fasi quali il sorteggio, la richiesta della documentazione a comprova di quanto dichiarato, l’esame e valutazione dei documenti forniti, il provvedimento di esclusione ecc. </p>
<p>Ora è chiaro che tali passaggi procedurali comportano un consistente impegno temporale e materiale per la stazione appaltante e per la Commissione di gara, a fronte del quale la cauzione provvisoria rappresenta in primo luogo una forma di ristoro di tale impegno, che altrimenti non verrebbe in nessun modo tutelato nei confronti di offerte poco serie, o meglio come tali valutate e riconosciute nella fase di gara e quindi meritevoli di esclusione.</p>
<p>Dall’altro lato, la cauzione provvisoria rappresenta, nel contempo, anche la garanzia a favore dell’amministrazione che l’impresa partecipante alla gara valuti attentamente, con scrupolo e serietà, l’attendibilità dell’offerta che intende presentare, anche sotto il profilo della regolarità formale della documentazione in suo possesso e da esibire qualora risulti poi sorteggiata in gara, in modo da non arrecare alcun pregiudizio al complesso meccanismo di selezione ed aggiudicazione, magari solo indirettamente influendo in qualche modo sull’esito finale, in particolare attraverso il meccanismo delle medie per la valutazione delle offerte anomale.</p>
<p>L’escussione della cauzione, pertanto, è il sacrificio che l’impresa deve sostenere non solo nell’ipotesi di un comportamento doloso, cioè posto in essere con la volontà di sottrarsi agli obblighi di legge, ma anche nel caso di una negligenza commessa in buona fede per non aver valutato con sufficiente attenzione e scrupolo l’attendibilità dell’offerta nel suo complesso, anche sotto il profilo formale della documentazione comprovante il possesso dei requisiti richiesti, e quindi per non essersi astenuta dal presentare un’offerta che comunque, nella fase di verifica prevista dalla legge, si è rilevata inaffidabile e che oltretutto, qualora fosse stata sorteggiata, avrebbe comunque influito sull’esito finale della gara.</p>
<p>Da quanto sopra emerge con evidenza il carattere preventivo dell’efficacia della cauzione provvisoria, finalizzata cioè a garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta in una fase antecedente a quella della apertura e valutazione delle buste contenenti le offerte economiche: da qui l’obbligo di procedere all’escussione della stessa immediatamente dopo aver constatato l’inadempimento da parte dell’impresa rispetto alla comprova del possesso dei requisiti dichiarati. </p>
<p>Non c’è spazio pertanto per valutazioni successive da parte dell’Amministrazione appaltante circa la riconducibilità dell’inadempimento ad un comportamento doloso o meno dell’impresa nè potrebbe essere altrimenti: una tale eventualità, infatti, significherebbe compromettere le necessarie garanzie di imparzialità e di certezza giuridica che presiedono alla procedura di gara, aprendo la strada a potenziali e complessi contenziosi che vedrebbero contrapposte alle ragioni dell’Amministrazione quelle delle imprese escluse, nel tentativo da parte di quest’ultime di far emergere in qualche modo la propria buona fede allo scopo di giustificare l’inadempimento all’obbligo di legge ed evitare così le correlate sanzioni.</p>
<p>Tali argomentazioni del resto sono stati ripresi dalla più recente giurisprudenza, laddove si afferma &#8220;Se, invero, la disposizione in esame risulta preordinata ad evitare la partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti di lavori pubblici di soggetti sforniti dei necessari requisiti, con conseguente, grave nocumento per la serietà e la regolarità del sistema delle procedure di selezione, non v’è dubbio che l’efficacia preventiva appena illustrata risulta garantita esclusivamente dalla serietà e rigidità delle conseguente sanzionatorie connesse alla violazione in questione. La riconosciuta funzione preventiva sarebbe, viceversa, grandemente diminuita se si ammettesse, ……………….. l’esclusione della sanzione in questione nelle ipotesi in cui la prova sia stata offerta, in buona fede, con modalità difformi da quelle prescritte. Il riconoscimento di valore &#8220;scriminante&#8221; alle circostanze allegate dalla ricorrente a giustificazione del suo inadempimento, infatti, oltre a non essere sostenuto da alcun sostegno normativo positivo, determinerebbe (con l’evidente eccezione delle ipotesi di caso fortuito e forza maggiore), una grave incertezza in ordine ai presupposti della potestà sanzionatoria in questione e finirebbe per vanificare le finalità della disposizione esaminata&#8221; (Cons. Stato, V sez., <a href="/ga/id/2003/3/2825/g">sent. n. 6768 del 9 dicembre 2002</a>).</p>
<p>E’ appena il caso poi di evidenziare come l’operatore che disponesse la rinuncia all’escussione della cauzione provvisoria – al di fuori delle ipotesi ricordate del caso fortuito o forza maggiore, o di macroscopici errori da parte della stazione appaltante &#8211; potrebbe essere riconosciuto responsabile di danno erariale per il mancato introito della somma garantita.</p>
<p>L’elemento psicologico, e quindi la riconducibilità o meno dell’inadempimento da parte dell’impresa a buona fede, assume invece rilievo in una fase successiva a quella della gara e cioè in sede di irrogazione delle ulteriori sanzioni previste dall’art. 10, comma 1-quater, da parte dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP.. Non c’è dubbio, infatti che in tale fase l’Autorità ben può tenere conto del comportamento dell’impresa sotto il profilo soggettivo, e cioè della volontà o meno dell’impresa di sottrarsi agli adempimenti prescritti per legge, e quindi graduare l’entità delle sanzioni e, nei casi più evidenti, giungere all’archiviazione. (v. sempre Autorità di Vigilanza sui LL.PP., Atto di regolazione n. 15/2000).</p>
<p>Si tratta tuttavia di valutazioni che nulla a che vedere hanno con la fase della gara, non finalizzate cioè a garantire quella serietà e attendibilità dell’offerta nel momento in cui essa viene esaminata dalla commissione aggiudicatrice a cui è invece preordinata la cauzione provvisoria.</p>
<p>Occorre perciò distinguere tra le singole procedure di gara, rispetto alle quali la serietà e affidabilità dell’offerta incidono sul corretto svolgimento delle stesse procedure e la fase successiva alla gara in cui si valuta l’offerta rispetto anche all’elemento psicologico dell’impresa e che incide sulla serietà dell’impresa nel suo complesso, come soggetto dotato perciò di affidabilità e quindi autorizzato a partecipare alle gare.</p>
<p>Nelle prime assume un fondamentale rilievo la cauzione provvisoria, e proprio l’automatismo dell’escussione sancito dalla legge contribuisce a rafforzarne la finalità; nella seconda, invece, acquista rilievo l’aspetto psicologico, laddove si tratta di valutare l’impresa complessivamente, quale soggetto qualificato a presentare offerte nelle pubbliche gare, e non con riferimento alla specifica procedura, rispetto alla quale è risultata inadempiente all’obbligo di legge. </p>
<p>&#8212; *** &#8212;</p>
<p>Documenti correlati:</p>
<p>CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – <a href="/ga/id/2003/3/2825/g">Sentenza 9 dicembre 2002 n. 6768</a></p>
<p>CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – <a href="/ga/id/2002/1/1784/g">Sentenza 21 gennaio 2002 n. 350</a></p>
<p>CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – <a href="/ga/id/2001/6/1383/g">Sentenza 15 maggio 2001 n. 3183</a></p>
<p>TAR LAZIO, SEZ. II – <a href="/ga/id/2002/7/2349/g">Sentenza 25 luglio 2002 n. 6742</a></p>
<p>TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I &#8211; <a href="/ga/id/2002/2/1850/g">Sentenza 11 febbraio 2002 n. 785</a></p>
<p>TAR MARCHE – <a href="/ga/id/2002/9/2431/g">Sentenza 2 settembre 2002 n. 985</a></p>
<p>TAR BASILICATA &#8211; <a href="/ga/id/2001/3/1154/g">Sentenza 12 marzo 2001 n. 157</a></p>
<p>TAR PUGLIA, SEZ. I &#8211; <a href="/ga/id/2000/10/668/g">sentenza 4 aprile 2000 n. 1401</a></p>
<p>TAR FRIULI VENEZIA GIULIA &#8211; <a href="/ga/id/2003/2/2824/g">Sentenza n. 1046/99</a></p>
<p>AUTORITA&#8217; DI VIGILANZA SUI LL.PP. &#8211; determinazione n. 15/2000 &#8220;Natura dei termini per gli adempimenti previsti per i soggetti ammessi alle gare ed ulteriori questioni interpretative relative all’applicazione dell’art. 10, comma 1 quater della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni&#8221;(S.O. n. 80 del 25.5.2000) </p>
<p>P. GRASSO, <a href="/ga/id/2000/10/112/d">Le innovazioni introdotte dalla cd. &#8220;Merloni ter&#8221; in materia di cauzione provvisoria</a>.</p>
<p>M. ALESIO, <a href="/ga/id/2000/7/551/d">Una prima pronuncia in materia di verifiche a campione</a> (nota a TAR Piemonte, Sez. II, sent. 22 gennaio 2000, n. 69)</p>
<p>ID., <a href="/ga/id/2001/1/824/d">Verifiche a campione nei pubblici appalti: il problema della natura dei termini</a> (nota a TAR Lombardia-Milano, Sez. III, ordinanza 23 novembre 2000 n. 3841)</p>
<p>ID., <a href="/ga/id/2001/9/564/d">Verifiche a campione nei pubblici appalti: panorama degli orientamenti giurisprudenziali</a></p>
<hr />
<p>Note</p>
<p>Views: 0</p><p>L'articolo <a href="https://www.giustamm.it/dottrina/art-10-comma-1-quater-legge-n-109-94-escussione-della-cauzione-provvisoria-e-rilevanza-delleventuale-buona-fede-dellimpresa/">Art. 10 comma 1-quater legge n. 109/94: escussione della cauzione provvisoria e rilevanza dell’eventuale buona fede dell’impresa</a> proviene da <a href="https://www.giustamm.it">Giustamm</a>.</p>
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