Premessa.

Il recente intervento normativo in materia di reati societari ha introdotto nuove ipotesi di responsabilità amministrativa dipendente da illecito penale. Si tratta del primo consistente allargamento per materia della responsabilità amministrativa degli enti.

Il legislatore era già intervenuto a ridosso dell’entrata in circolazione dell’euro, con l’art.25-bis del d.lgs.231/01 (aggiunto dall’art.6 del decreto legge 25 settembre 2001, n. 350, convertito nella legge 23 novembre 2001, n. 409), teso a reprimere anche in via amministrativa le condotte di falsità in monete, in carte di pubblico credito e in valori bollati.

Elementi di specialità della legge n. 366/01.

La legge delega n. 366/01 affronta la materia della responsabilità amministrativa delle società commerciali secondo una prospettiva peculiare.

L’art. 11, comma 1, lettera h), legge cit., pur nell’ottica del rispetto dei principi e criteri direttivi contenuti nella legge 29 settembre 2000, n. 300, e nel decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231, introduce elementi di rilevante novità.

Da un’impostazione di natura sostanziale nell’individuazione dei soggetti “apicali” autori dei reati, focalizzata sul contenuto delle funzioni esercitate (rappresentanza, amministrazione …), si è optato per un criterio di natura formale basato sulla qualifica soggettiva rivestita (amministratori, direttori generali …). La posizione dei non apicali, ovvero di coloro che sono sottoposti all’altrui vigilanza, continua a ricalcare lo schema generale.

Su altro piano, le società commerciali sono sanzionate in via amministrativa per la commissione di reati societari nel loro interesse; non anche nel caso di loro vantaggio. La diversa scelta testuale attribuisce maggiore pregnanza all’elemento finalistico dell’autore del reato societario.

L’articolo 25-ter del decreto legislativo 231/01. Spunti problematici.

L’esercizio della delega non ha consentito di attenuare la discontinuità tra il quadro normativo generale in materia di illeciti amministrativi degli enti, e i principi speciali, individuati dal legislatore per le violazioni dipendenti da reati societari.

L’intrinseca contraddizione della legge delega nella definizione dei parametri per l’individuazione dei soggetti “apicali”, conduce al nuovo art. 25.ter, D.Lgs. 231/01, in cui la società è punita per i reati societari commessi da amministratori, direttori generali o liquidatori.

L’amministratore di fatto, in quanto privo della qualifica formale richiesta dall’art. 25-ter, D.Lgs. cit., parrebbe non rientrare tra i soggetti le cui condotte possono integrare gli estremi dell’illecito amministrativo per la società. Ne conseguirebbe che chi esercita di fatto i poteri tipici inerenti ad una delle tre qualifiche indicate dal legislatore, pur essendo personalmente e penalmente responsabile ai sensi del nuovo art. 2369 c.c., non esporrà la società al rischio di subire sanzioni pecuniarie amministrative.

Ad una comparazione tra le ipotesi d’illecito amministrativo indicate nelle lettere a)-s) dell’art. 25-ter, D. Lgs. cit., con i singoli reati cui esse rinviano, emerge che taluni reati possono essere commessi dai sindaci (le false comunicazioni di cui agli artt. 2621 e 2622 c.c.), dai soci (la formazione fittizia di capitale) o, anche, da chiunque (il falso in prospetto, l’illecita influenza sull’assemblea, l’aggiotaggio). In queste ipotesi l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria alla società appare una forzatura del dato normativo, in contrasto con il principio di legalità, espressamente menzionato nell’art. 2, D.Lgs.231/01.

La prospettiva di una lettura che superi questa frattura nella definizione dei soggetti, il cui operato penalmente illecito espone la società alle sanzioni pecuniarie amministrative, può prendere avvio dai principi e criteri direttivi contenuti nella legge n. 300/00 e nel decreto delegato n. 231/01, in quanto espressamente richiamati nella legge n. 366/01.

Tuttavia, il legislatore, nella sua sovranità, ha introdotto delle limitazioni, che si pongono in rapporto di specie a genere rispetto alla normativa generale. Sotto quest’angolazione, il legislatore delegato si è limitato ad una riproposizione letterale di quanto deliberato dal Parlamento.

La lettura, basata sul principio della successione delle leggi nel tempo, mostra tutti i limiti rispetto a fattispecie di reato societario che, pur indicate nell’elenco dell’art. 25-ter, D.Lgs. cit., possono essere commesse anche da soggetti diversi dagli amministratori, direttori generali o liquidatori. Ne deriverebbe che, per le fattispecie di reato che possono essere commesse da una pluralità di soggetti attivi, la società risponde in sede amministrativa qualora tra i soggetti attivi vi sia anche una persona che riveste formalmente una delle tre qualifiche “apicali”, nominativamente indicate dal legislatore. Nel caso di soggetti che esercitano di fatto i poteri tipici delle tre figure “apicali” richiamate ovvero, di individui che svolgono funzioni di sindaco o sono semplicemente soci o, anche, estranei, l’impresa non dovrebbe essere destinataria della sanzione pecuniaria amministrativa.

Questa lettura mostra tutti i limiti sul piano della disparità di trattamento poiché, a fronte di un identico reato, la società risponde o no in via amministrativa a seconda della qualifica soggettiva del soggetto agente. Per un mero calcolo di efficienza nelle scelte criminali, la condotta penalmente illecita sarà, di regola, posta in essere preferibilmente da un soggetto, che non espone la società a possibili sanzioni amministrative. Altro limite è dato dalla disomogeneità dei delitti oggetto di rinvio, che comprendono fattispecie strutturalmente prive di collegamento con gli autori “apicali” tipici, e le condotte che costituiscono illecito amministrativo per la società.

La necessità di un forte lavoro di composizione sistematica all’interno della normativa penale per individuare i tratti degli illeciti amministrativi delle società, è aggravato dalla presenza dell’inciso iniziale dell’art. 25-ter, D.Lgs. 231/01, se commessi nell’interesse della società. Tale inciso esclude la punibilità dell’ente, prevista in generale dall’art. 5, D.Lgs. cit., per i reati commessi a suo vantaggio. Atteso che, per logica, le due espressioni hanno necessariamente un diverso significato e una diversa portata, si potrà verificare che, ad esempio, si giunga alla condanna penale di un amministratore, senza responsabilità della società.

Si può verificare la situazione in cui, integrata la contravvenzione di false comunicazioni sociali, ove l’amministratore ha agito per conseguire per sé un ingiusto profitto e, contestualmente, l’impresa ha tratto un vantaggio. In questo caso, la società, per un principio di stretta legalità, non dovrebbe essere sanzionata in via amministrativa, poiché la condotta penale non è stata attuata nel suo interesse, sebbene vi sia stato comunque un vantaggio. Il lavoro dell’interprete si complica ulteriormente, poiché da una lettura oggettiva e patrimoniale dell’utilità conseguita dall’impresa, si passa ad un’impostazione che comporterà di analizzare, a fini amministrativi, l’elemento psicologico del soggetto autore del reato.

I reati societari commessi da soggetti “non apicali” danno luogo a una problematica analoga a quella appena descritta. Da una comparazione tra l’impostazione generale della legge delega n.300/00 e l’art.7, decreto delegato n.231/01, si può rinvenire una restrizione della sfera di responsabilità dell’ente poiché, a fronte di un delitto commesso da un “non apicale”, l’impresa, nello schema della legge delega, era da ritenersi responsabile per inosservanza degli obblighi connessi alle funzioni “apicali”. Il decreto delegato, da una clausola generale, compie una prima limitazione ai soli obblighi di direzione o vigilanza.

In realtà, superando il mero dato testuale e formale, la nozione accolta dal legislatore delegato si pone su un piano di maggiore tassatività e determinatezza, non stravolgendo il criterio individuato nella legge delega. La legge n. 366/01 e il nuovo art. 25-ter, D.Lgs. 231/01, innovano la disciplina generale, prevedendo che la società è responsabile solo nel caso in cui il reato, commesso da un “non apicale”, sia derivato da un’omissione degli obblighi di vigilanza degli amministratori, direttori generali, liquidatori. Ne dovrebbe conseguire che la mera inosservanza degli obblighi di direzione, propri delle tre figure menzionate dal legislatore, non espone la società a responsabilità amministrativa per reati commessi da “non apicali”.

L’argomentazione è ulteriormente suffragata dalla circostanza che l’art. 25-ter, D.Lgs. cit., ribadisce, per ben due volte, che i “non apicali”, le cui condotte delittuose espongono la società a sanzioni, sono solo quelli sottoposti alla vigilanza degli amministratori, direttori generali o liquidatori, e che l’illecito penale si è realizzato (e non solo reso possibile come richiesto dall’art. 7, D.Lgs. n. 231/01) per effetto dell’omessa vigilanza in conformità degli obblighi inerenti alle funzioni tipiche degli amministratori, direttori generali o liquidatori.

Emerge una doppia restrizione, la prima sul piano soggettivo dei “non apicali”, le cui condotte delittuose espongono la società alle sanzioni amministrative, la seconda sul piano oggettivo del riscontro dell’esistenza effettiva di doveri di vigilanza in capo agli amministratori, direttori generali o liquidatori, e la loro omissione. Soddisfatta questa doppia restrizione, il delitto commesso da un “non apicale” esporrà l’impresa a sanzione amministrativa. L’omissione nell’esercizio dei poteri di direzione, e la mera agevolazione omissiva nella commissione dell’illecito penale da parte di un “non apicale”, non dovrebbe, a stretto rigore, portare ad una sanzione amministrativa per la società.

Questa restrizione nella sfera di applicazione della responsabilità amministrativa delle società, pone all’interprete un delicato lavoro di composizione con la disciplina generale. Nel contempo, consente di recuperare, in modo incompleto e frammentario, un’impostazione di maggiore tassatività nella descrizione delle fattispecie di illecito amministrativo. Tuttavia, ad un esame complessivo prevale il disorientamento per una forte discontinuità rispetto ai principi generali, delineati nella prima sezione del decreto delegato n. 231/01.

Omesso esercizio delle previsioni della legge delega.

Nella penna del legislatore delegato sono rimaste due fattispecie (art.11, comma 1, lettera a), numeri 12) e 13), legge n.366/01) che, seppur richiamate nella legge delega, non sono produttive di sanzione amministrativa per la società. Si tratta dei delitti di infedeltà patrimoniale e di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità.

L’anomalia emerge dalla struttura del delitto di cui all’art. 2635 c.c., ove è punito anche chi dà o promette l’utilità. Se la finalità della disciplina generale in materia di responsabilità amministrativa degli enti è quella di garantire che lo svolgimento della loro attività sia conforme alla legge, non si comprende la logica dell’omissione.

Se, viceversa, è stato dato un rilievo dirimente alla circostanza per cui sarebbe stato eccessivo punire l’impresa già danneggiata dagli autori del reato, non appare razionale che il comportamento di chi dà o promette l’utilità, punito ai sensi dell’art. 2635, secondo comma, c.c., non determini anche l’applicazione della sanzione amministrativa per l’ente cui appartiene. In fondo, nei fatti di corruzione privata tra società, una è quella danneggiata, ma l’altra ha conseguito un ingiusto profitto. Per il legislatore delegato quest’ultima società non dovrà essere punita in via amministrativa, a fronte di una condanna penale di chi ha agito in suo nome e conto, e di un ingiusto vantaggio patrimoniale.

Differente regolamentazione della circostanza aggravante.

Il conseguire un profitto di rilevante entità, da elemento che comporta l’applicazione delle sanzioni interdittive, muta, per i fatti conseguenti alla commissione di reati societari, in semplice circostanza aggravante di un terzo della sanzione pecuniaria. Questa innovazione, pur di dubbia coerenza sistematica con il quadro generale e censurabile sul piano della politica legislativa seguita, ha almeno il merito di individuare una disciplina che si armonizza logicamente con le altre disposizioni. La sua applicazione è agevole e non denota problemi di sorta.

Considerazioni.

In conclusione, nel campo della responsabilità amministrativa dipendente da reato societario, emergono notevoli dubbi interpretativi, destinati ad affaticare in modo considerevole gli operatori del diritto. La difficoltà si inserisce in un quadro normativo in cui le fattispecie di reato societario, al dì là di quelle che saranno le effettive ricadute applicative, denotano anch’esse problemi interpretativi. La somma di queste situazioni di incertezza è foriera di una sostanziale assenza di ricadute giudiziarie, ovvero di esiti interpretativi del tutto aleatori e contrastanti tra loro.

Questa situazione, ad una sommessa considerazione, non appare di alcuna utilità né per la società che opera rettamente, né per quella che ha un’impostazione più disinvolta poiché le “coordinate” della responsabilità non sono affatto chiare.

— *** —

Documenti correlati:

DECRETO LEGISLATIVO 8 giugno 2001, n. 231 (in G.U. n. 140 del 19-6-2001) – Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300.

M. VALERO, La responsabilità amministrativa degli enti: brevi osservazioni sull’ambito soggettivo di applicazione del d.lgs. 231/2001.

Note

L'articolo Prime considerazioni introduttive sulla responsabilità amministrativa dipendente da reato societario. Spunti problematici. proviene da Giustamm.