SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive. — 2. La controversia. — 3. L’ambito di applicazione dell’articolo 31 TCE ed i rapporti con l’articolo 28. — 4. (segue) La compatibilità dei monopoli nazionali commerciali. — 5. Monopoli restrittivi degli scambi e le deroghe previste dal Trattato. — 6. Considerazioni conclusive.

1. Considerazioni introduttive.
L’originario obiettivo perseguito attraverso l’istituzione di una organizzazione sopranazionale europea riguardava, com’è ben noto, la creazione di un mercato comune e di un’unione economica. La realizzazione di tale ambizioso traguardo è stata possibile solo mediante l’adozione di specifiche regole ed iniziative che, grazie al progressivo abbattimento delle barriere giuridiche ed economiche che separavano i diversi Paesi membri, hanno consentito l’instaurazione di un mercato comune [1] ove concretamente garantire la libera circolazione delle persone, delle merci e dei servizi.
Nell’ambito del processo di integrazione europea, un ruolo decisivo è stato svolto dalle disposizioni comunitarie relative alla libera circolazione delle merci di cui agli articoli 23 – 31 della versione consolidata del Trattato che istituisce la Comunità europea (di seguito anche TCE) [2]. L’insieme di tali norme ha posto una serie di divieti agli Stati membri volti ad escludere, o quantomeno limitare, ogni interferenza dei governi nazionali sugli scambi comunitari.
La tutela apprestata dalle fonti comunitarie alla libera circolazione delle merci non è, tuttavia, limitata alla diretta ingerenza dei Paesi membri sulle esportazioni o sulle importazioni, ma si estende, attraverso il disposto dell’articolo 31 del Trattato, anche all’influenza indiretta che questi ultimi possono esercitare per mezzo di organismi cui venga attribuito un monopolio commerciale.
Più precisamente, la disposizione citata ha imposto agli Stati membri « un obbligo di risultato, preciso e incondizionato » [3] inerente il progressivo riordino dei monopoli nazionali commerciali, in maniera tale da scongiurare qualsiasi discriminazione fra i cittadini comunitari per quel che concerne le condizioni relative all’approvvigionamento ed agli sbocchi.
Il precetto imposto dall’articolo 31 TCE ha avviato un lento processo di riassestamento (e, talvolta, soppressione) dei monopoli commerciali esistenti nei Paesi membri, con il risultato, per la più parte sostanzialmente raggiunto, di rendere il funzionamento di tali regimi compatibile con le regole del Trattato.
La questione affrontata dalla Corte di Giustizia [4] – dalla quale prende le mosse il presente contributo – dimostra, tuttavia, che, nonostante gli importanti risultati raggiunti, il tema del riordino dei monopoli nazionali commerciali risulta ancora molto attuale.
Peraltro, i recenti progetti di allargamento dell’Unione Europea e l’adesione di nuovi Stati membri impongono una rinnovata attenzione nei confronti delle regole dettate in materia di monopoli, in quanto necessarie per valutare, alla stregua dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia, l’ammissibilità comunitaria dei regimi ivi presenti.
L’esame della richiamata pronuncia offre, pertanto, lo spunto per procedere ad una breve ricognizione degli aspetti essenziali della giurisprudenza dei Giudici di Lussemburgo in subiecta materia.

2. La controversia.
La controversia sottoposta all’attenzione della Corte di Giustizia riguardava l’ammissibilità di un monopolio di vendita al dettaglio di medicinali previsto dalla normativa svedese.
Più in particolare, come si evince dall’enunciazione dei fatti contenuta nella decisione in parola, la legge sul commercio dei medicinali svedese riservava allo Stato, od alle persone giuridiche controllate dallo stesso, la commercializzazione al dettaglio dei farmaci. In virtù di tali disposizioni normative, il governo svedese, a partire dal 1970, aveva affidato il commercio al dettaglio dei medicinali ad una società per azioni (l’Apoteket) la quale utilizzava una rete di vendita costituita da circa 800 farmacie (di proprietà e gestite dalla stessa società) e da 970 agenti farmaceutici. Nell’ambito del servizio espletato, gli obblighi a carico dell’Apoteket erano regolati da un’apposita convenzione stipulata direttamente con lo Stato [5].
Nel delineato contesto, le questioni pregiudiziali di cui sono stati investiti i Giudici del diritto comunitario sono state formulate nell’ambito di un procedimento penale a carico del direttore generale di una società che aveva immesso nel mercato, in violazione del suddetto regime normativo, alcuni medicinali non soggetti a prescrizione medica. Più precisamente, il Giudice del rinvio – dopo aver rilevato l’esistenza, a livello nazionale, di un sistema autonomo di controllo e di autorizzazione dei medicinali teso a garantirne la buona qualità ed a prevenire effetti dannosi – ha chiesto alla Corte di Giustizia se, in siffatte circostanze, una normativa nazionale che attribuisse, in via esclusiva, allo Stato, o ad un soggetto controllato dallo stesso, la vendita al dettaglio dei medicinali risultasse incompatibile con l’articolo 31, n. 1.
Nella decisione in commento, la Corte ha concluso per l’inammissibilità di una siffatta disciplina monopolistica, basandosi sulla considerazione che, alla luce dei fatti di causa, le modalità di organizzazione e di funzionamento di tale regime e, in particolare, la procedura di selezione dei medicinali, erano tali da « svantaggiare il commercio dei farmaci in provenienza dagli altri Stati membri rispetto al commercio dei medicinali svedesi » [6].
Accertata la contrarietà di detto monopolio con le disposizioni di cui all’articolo 31, la Corte si è, poi, interrogata sulla possibilità di giustificare tale regime ai sensi dell’articolo 86, n. 2, del Trattato. Sotto questo diverso aspetto, i Giudici di Lussemburgo hanno ritenuto che non sussistessero i presupposti di applicazione della norma a causa della mancanza di procedure selettive trasparenti e non discriminatorie.
Ripercorrendo i passi più salienti della decisione in parola, si procederà, dunque, ad una breve disamina dello stato attuale del diritto comunitario in merito agli aspetti principali della disciplina dettata in tema di monopoli commerciali ed all’eventuale applicazione delle deroghe previste dal Trattato per il mantenimento di quelli contrari al disposto dell’articolo 31.

3. L’ambito di applicazione dell’articolo 31 ed i rapporti con l’articolo 28.
La libera circolazione delle merci rappresenta uno dei diritti fondamentali sanciti dal Trattato per assicurare l’instaurazione ed il mantenimento di un mercato comune [7]. Le norme che prescrivono gli strumenti e le modalità attraverso i quali eliminare gli ostacoli al libero scambio intracomunitario costituiscono, pertanto, « norme fondamentali per la Comunità » [8]. L’abolizione delle barriere alla libera circolazione delle merci all’interno del mercato unico è stata realizzata attraverso tre distinti interventi riguardanti, rispettivamente, l’unione doganale (artt. da 23 a 27 TCE), il divieto di imposizioni fiscali di portata discriminatoria per i prodotti importati (art. 90 TCE), l’abolizione delle restrizioni quantitative agli scambi e delle misure di effetto equivalente, nonché il riassetto dei monopoli commerciali (artt. da 28 a 31 TCE) [9].
Nel delineato contesto, il disposto di cui all’articolo 31 del Trattato completa, dunque, la tutela comunitaria in relazione alle restrizioni quantitative, scongiurando il pericolo che gli Stati membri, agendo attraverso i propri monopoli commerciali, possano infrangere il divieto di alterare gli scambi comunitari [10].
Prima di esaminare il contenuto precettivo dell’articolo in parola (e, quindi, le condizioni di ammissibilità dei monopoli commerciali), appare opportuno soffermasi sull’ambito di applicazione dello stesso.
Dalla semplice lettura della norma, si evince che l’obbligo di riordino ivi contemplato riguarda i monopoli che presentano un particolare legame con gli organi statali e che hanno ad oggetto la commercializzazione di beni.
In ordine al primo aspetto, il carattere nazionale di tali monopoli esige, innanzi tutto, che la loro creazione sia riconducibile alla volontà statale o comunque che tali organismi siano « garantiti nella loro esistenza o disciplinati nel loro funzionamento, da precise disposizioni nazionali » [11]. Risulta altresì essenziale la circostanza che lo Stato possa influire, anche soltanto di fatto, in maniera decisiva sull’operato di tali soggetti. Non rientrano, pertanto, nella nozione di cui all’articolo 31 i monopoli in senso esclusivamente economico che non siano cioè riconducibili alla volontà statale.
Quanto alla natura commerciale, appare sufficiente che l’ente in questione svolga un’attività economica concernente lo scambio di merci [12] in un determinato mercato. Dall’ambito di applicazione della norma devono, invece, escludersi sia i monopoli aventi ad oggetto la produzione di beni, sia quelli di servizi [13], salvo l’ipotesi in cui, attraverso tali regimi, si realizzi, indirettamente, una discriminazione nei confronti delle merci importate [14]. Sono irrilevanti – una volta accertato lo svolgimento di un’attività di carattere economico – sia lo status giuridico dell’ente sia le modalità di finanziamento dello stesso [15].
Accanto a tali caratteri strutturali, ai fini dell’applicazione della disciplina di cui all’articolo 31, occorre la sussistenza di un ulteriore elemento funzionale. Più precisamente, è necessario che, attraverso il controllo di tali organismi, lo Stato membro sia in grado di influire in maniera considerevole sugli scambi commerciali fra i Paesi membri.
Delineato, nei profili essenziali, l’ambito di applicazione della disciplina contenuta nell’articolo 31, occorre brevemente soffermarsi sui rapporti intercorrenti fra quest’ultima disposizione ed il dettato dell’articolo 28 TCE.
Come accennato, la disposizione da ultimo citata pone un generale divieto nei confronti dei Paesi membri in ordine all’adozione di misure restrittive agli scambi ovvero aventi effetto equivalente.
Nell’accertare la compatibilità di un regime monopolistico con il diritto comunitario, occorre, pertanto, distinguere a seconda che gli effetti distorsivi per gli scambi comunitari derivino dalle disposizioni inerenti all’esistenza ed al funzionamento del monopolio ovvero da norme regolanti altri aspetti, scindibili dal funzionamento stesso, ma che hanno un effetto indiretto su di esso. Le disposizioni nazionali aventi una incidenza indiretta sul monopolio devono, infatti, essere valutate alla luce dell’articolo 28 [16], mentre ricadono nella sfera di applicazioni dell’articolo 31 quelle relative all’organizzazione ed al funzionamento.
A tale ultimo riguardo, va comunque rilevato che la Corte di Giustizia tende a limitare il proprio giudizio di legittimità nei confronti dei singoli privilegi attribuiti al monopolista, evitando di effettuare una valutazione complessiva di compatibilità del monopolio in quanto tale. Il descritto approccio frazionato è stato, tuttavia, oggetto di critiche da parte dell’Avvocato Generale nelle conclusioni afferenti alla causa in esame. Si è osservato, in particolare, che tale indagine frazionata rischia di « sottovalutare l’impatto del monopolio oggetto della controversia sugli scambi fra gli Stati membri » [17].
Sta di fatto che, nonostante tali critiche, la decisione in commento ha confermato la prevalente giurisprudenza dei Giudici comunitari tesa ad eseguire un’indagine frazionata sui singoli aspetti del funzionamento del monopolio e non sull’impatto complessivo dello stesso [18].
Peraltro, il metodo utilizzato dalla Corte di Giustizia per valutare la legittimità comunitaria di un monopolio controverso appare coerente con la ratio della norma che suggerisce di limitare l’indagine a quegli aspetti inerenti al funzionamento di tali regimi atti a produrre una discriminazione nei confronti delle merci provenienti da altri Stati membri. Una valutazione circa l’impatto complessivo del monopolio sugli scambi comunitari andrebbe, infatti, compiuta alla luce dell’articolo 28 del Trattato, atteso che, in casi del genere, non verrebbe specificamente in rilievo la corretta riorganizzazione del monopolio controverso, ma la sua attitudine a provocare un effetto restrittivo alla libera circolazione delle merci.
Dopo questa necessaria precisazione in ordine ai rapporti fra le predette disposizioni, è possibile esaminare, più nel dettaglio, il contenuto precettivo dell’articolo 31 TCE, al fine di individuare le condizioni che consentono il mantenimento dei monopoli nazionali a carattere commerciale.

4. (segue) La compatibilità dei monopoli nazionali commerciali.
Come già accennato, l’articolo 31 impone agli Stati membri di riordinare i propri monopoli nazionali che presentano un carattere commerciale, in modo che venga esclusa qualsiasi discriminazione fra i cittadini per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e agli sbocchi.
Sia dal tenore dell’articolo in questione sia dalla sua collocazione si evince che tale disposizione è tesa a garantire che il fondamentale principio di libera circolazione delle merci non sia minacciato dall’intervento indiretto degli Stati, tramite l’utilizzo di strutture monopolistiche.
Tuttavia, il rispetto di tale norma non esige la completa soppressione dei monopoli commerciali [19], ma richiede esclusivamente il riassetto degli stessi in maniera tale da eliminare effetti restrittivi degli scambi fra i diversi Paesi membri. La decisione in commento conferma, infatti, la necessità di contemperare, nell’ambito di tale disposizione, l’esigenza degli Stati membri di mantenere taluni monopoli, considerati « strumenti necessari per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico » [20], con le norme poste a presidio dell’instaurazione e del funzionamento del mercato unico. La valutazione della legittimità di un determinato regime monopolistico resta, dunque, subordinata all’accertamento che le modalità di organizzazione e di funzionamento non determinino, in diritto o in fatto, un effettivo svantaggio per lo scambio delle merci provenienti da altri Stati membri.
La compatibilità di un regime monopolistico con le disposizioni del Trattato va, pertanto, esclusa ogni qual volta le regole di funzionamento siano tali da creare una situazione in cui il titolare sia indotto a violare necessariamente le norme del Trattato [21].
Secondo la giurisprudenza dei Giudici comunitari vanno, pertanto, considerati incompatibili per definitionem le normative nazionali che attribuiscono diritti esclusivi di importazione o di esportazione [22], ovvero quelle che affidano ad un medesimo soggetto un diritto esclusivo di produzione ed un monopolio di importazione [23]. In tali ipotesi, infatti, si ritiene che il monopolista sia inevitabilmente indotto a compiere discriminazioni fra gli operatori dei diversi Stati membri.
Con riferimento a tale ultimo aspetto, appare utile evidenziare che, dall’esame della pronuncia, emerge un contrasto fra le conclusioni dell’Avvocato Generale e la posizione assunta dalla Corte di Giustizia in ordine all’esatta portata della nozione di discriminazione. Più precisamente, l’Avvocato Generale, nelle proprie conclusioni, sottolinea come il tenore letterale dell’articolo 31 TCE induca a ritenere che la discriminazione che l’ordinamento comunitario intende scongiurare non è limitata ai prodotti provenienti da altri Paesi membri, ma si estende ad ogni discriminazione nei confronti dei cittadini per quel che concerne l’approvvigionamento e gli sbocchi. Attesa l’ampia accezione della disposizione, il rispetto del dettato normativo implicherebbe – secondo l’Avvocato Generale – la necessaria soppressione dei diritti esclusivi, al fine di garantire l’effettiva eliminazione delle discriminazioni fra cittadini poiché « riservare l’esercizio di un’attività economica a un operatore nazionale può essere tale da incidere direttamente sugli operatori stabiliti in altri Stati membri per quanto riguarda le condizioni relative all’approvvigionamento e allo smercio dei prodotti » [24].
Sebbene l’obiezione dell’Avvocato Generale si fondi sul dato letterale della norma, e talvolta sia stata accolta anche dai Giudici comunitari, non pare conforme ad una lettura sistematica delle regole di libera circolazione delle merci adottare un’interpretazione talmente ampia di discriminazione. Come accennato, l’articolo 31 è stato posto a completamento della normativa dettata per la tutela degli scambi comunitari, ossia di quelle regole che si pongono l’obiettivo di vietare restrizioni quantitative all’importazione, all’esportazione, nonché qualsiasi misura di effetto equivalente. La collocazione di tale norma, suggerisce, dunque, di restringere la nozione di discriminazione con esclusivo riferimento ai prodotti. Ne consegue, che, conformemente alla giurisprudenza dominante, un monopolio commerciale può essere mantenuto ove le regole del suo funzionamento lascino impregiudicata la facoltà degli operatori stranieri di fornire i propri prodotti alle stesse condizioni degli operatori nazionali.
Tale interpretazione restrittiva risulta, come accennato, confermata dalla decisione in commento nella misura in cui afferma che, al fine di accertare che un monopolio sia riordinato in modo da escludere ogni discriminazione, occorre appurare « se le modalità di organizzazione e funzionamento del monopolio nazionale di cui trattasi possono svantaggiare i medicinali in provenienza dagli altri Stati » [25].
L’esame della pronuncia dei giudici di Lussemburgo appare utile, infine, per individuare le modalità di organizzazione e di funzionamento che consentono di affermare la compatibilità comunitaria di un monopolio nazionale commerciale.
Secondo i Giudici comunitari per escludere qualsiasi forma di discriminazione (e, quindi, per sancire l’ammissibilità di un regime monopolista) è necessario, innanzi tutto, che le procedure di selezione dei prodotti siano fondate su criteri indipendenti dal Paese di origine, risultino trasparenti e prevedano un obbligo di motivazione in caso di determinazioni di esclusione. È altresì necessario che vi sia una rete di vendita organizzata in maniera tale da non limitare l’approvvigionamento e che vi siano misure di commercializzazione e di pubblicità imparziali ed indipendenti dall’origine dei prodotti nonché, infine, forme di controllo indipendenti dell’operato dell’ente.
In altri termini, la compatibilità di un regime monopolistico resta sempre subordinata alla presenza di un sistema di organizzazione e di funzionamento trasparente e non discriminatorio tale da escludere il pericolo di svantaggiare i prodotti provenienti da altri Paesi, ostacolando, in tal modo, gli scambi comunitari.
Nella questione affrontata dalla Corte di Giustizia, la legittimità del monopolio di vendita di medicinali è stata esclusa, infatti, proprio in quanto la disciplina svedese, ed in particolare le disposizioni contenute nella convenzione fra lo Stato e l’Apoteket, non assicuravano in alcun modo la presenza di procedure di selezione trasparenti.

5. Monopoli restrittivi degli e le deroghe previste dal Trattato.
I Giudici del diritto comunitario, dopo aver accertato che il monopolio in questione non era stato riordinato in maniera tale da garantire la sua neutralità rispetto agli scambi comunitari, si sono interrogati circa la sussistenza di qualche causa giustificatrice. Continuando nell’esame degli aspetti principali trattati dalla sentenza in commento, occorre, dunque, chiedersi quali disposizioni derogatorie del Trattato possono essere invocate per legittimare il mantenimento di un regime monopolistico che produca delle restrizioni quantitative.
In proposito, viene in rilievo, in primo luogo, la deroga prevista dall’articolo 30 del Trattato con specifico riferimento alla disciplina dettata in materia di libera circolazione delle merci. La norma richiamata consente il mantenimento di misure comportanti restrizioni agli scambi o effetti equivalenti qualora ricorrano ragioni di tutela attinenti ai preminenti interessi ivi contemplati[26], purché tali misure non si risolvano in mezzi di discriminazione arbitraria ovvero in una dissimulata restrizione al commercio fra gli Stati membri.
La possibilità di ricorrere alle previsioni di tale articolo per legittimare anche il mantenimento di un monopolio commerciale controverso non è tuttavia pacifica.
A sostegno di una soluzione negativa milita, principalmente, il tenore letterale della disposizione in parola che limita il proprio ambito di applicazione esclusivamente alle misure di cui agli articoli 28 e 29 del Trattato. Pertanto, trattandosi di norma di carattere eccezionale – in quanto derogatoria rispetto al fondamentale principio della libera circolazione delle merci – dovrebbe concludersi per un’interpretazione restrittiva tale da escludere la legittimità, nell’ambito di tale deroga, delle limitazioni agli scambi comunitari riconducibili, non già ad una misura contemplata dai citati articoli 28 e 29, ma alla esistenza di un monopolio commerciale.
Tale indirizzo interpretativo è stato, tuttavia, oggetto di talune critiche [27]. Si è osservato, in particolare, come sarebbe illogico ammettere che una restrizione quantitativa, od una misura ad effetto equivalente, derivante da un intervento statale diretto possa considerarsi ammissibile ai sensi della disposizione richiamata, mentre negare tale possibilità qualora il medesimo effetto sia riconducibile al comportamento del monopolio, atteso che, anche in tali ipotesi, è sempre l’autorità pubblica ad agire, seppur indirettamente, attraverso la struttura monopolistica. Pertanto, secondo una diversa lettura, nonostante il tenore letterale della norma, ragioni di coerenza del complesso delle disposizioni poste a tutela della libera circolazione delle merci imporrebbero un’interpretazione estensiva dell’articolo 30 TCE tesa a legittimare anche quelle limitazioni degli scambi comunitari derivanti dall’esistenza di un monopolio.
Il contrasto interpretativo in questa sede appena accennato, può dirsi oramai superato da una pronuncia della Corte di Giustizia in sede plenaria [28]. In proposito, i Giudici comunitari hanno affermato che, una volta accertato che i diritti esclusivi concessi ad un organismo monopolistico si pongono in contrasto con l’articolo 31 del Trattato, risulta irrilevante appurare se gli stessi violino anche gli articoli 28 e 29, ovvero se possano essere giustificati ai sensi dell’articolo 30. Secondo la Corte, infatti, in casi del genere la concessione ad imprese incaricate di servizi di interesse economico generale di diritti esclusivi contrari all’articolo 31 deve essere valutata in base al disposto dell’articolo 86, n. 2 del Trattato.
Giusto il chiarimento fornito dai Giudici di Lussemburgo, l’ammissibilità di un monopolio che alteri gli scambi comunitari resta subordinata esclusivamente alla verifica della sussistenza delle condizioni che, a mente dell’articolo richiamato, legittimano una deroga alle regole di libera circolazione e di concorrenza dettate dal diritto comunitario.
Si impone, pertanto, una breve disamina del contenuto della norma in parola. Com’è ben noto, tale disposizione statuisce che « le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale (…) sono sottoposte alle norme del Trattato nei limiti in cui l’applicazione di tali disposizioni non osti all’adempimento, in fatto o in diritto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità ».
Il tenore della disposizione citata evidenzia che la prima condizione da soddisfare affinché un’impresa possa legittimamente beneficiare della deroga ivi contemplata riguarda la circostanza che essa sia stata « incaricata di un servizio di interesse economico generale». Tale circostanza rileva sotto un duplice profilo: in primo luogo, in ordine all’esatta individuazione del tipo di servizio affidato; in secondo luogo, in relazione ai rapporti che devono legare l’impresa incaricata all’autorità pubblica.
In merito al primo aspetto, va subito evidenziato che, per pacifica giurisprudenza, la determinazione del contenuto dei servizi di interesse economico generale è rimessa agli Stati membri che, al riguardo, godono di un ampio margine di discrezionalità [29]. Le pronunce dei Giudici comunitari non forniscono, infatti, un’esatta definizione dei servizi di interesse economico generale, in considerazione dell’elevato grado di politicità intrinseca di tale nozione che può, pertanto, subire estreme variazioni a seconda del momento storico o delle caratteristiche sociali, culturali ed economiche dei diversi Stati membri, nell’ambito dei quali tali servizi vengono individuati. In questa sede – non essendo possibile approfondire la problematica di che trattasi – può, pertanto, essere sufficiente rilevare, sulla scorta delle indicazioni fornite dalle istituzioni comunitarie [30] e dalla più recente dottrina, che tali servizi devono essere attinenti al soddisfacimento di diritti fondamentali dei cittadini ovvero ad esigenze primarie del sistema produttivo e devono essere garantiti ed offerti anche al cliente non redditizio [31].
In relazione all’ulteriore profilo evidenziato relativo ai rapporti fra impresa ed autorità pubblica, occorre rilevare che non è sufficiente che l’ente in questione svolga un’attività regolamentata sotto il controllo statale, ma è necessario, invece, una esplicita manifestazione, avente rango legislativo o amministrativo, attraverso la quale venga affidato lo svolgimento di un servizio di interesse economico generale [32].
Ciò detto, va comunque rilevato che la gestione di tali servizi non è, da sola, sufficiente a legittimare l’attribuzione di diritti speciali od esclusivi contrari alle regole dettate dal Trattato.
La norma in esame esige, inoltre, che tali deroghe siano necessarie all’adempimento della specifica missione affidata all’impresa e strettamente proporzionali al risultato da perseguire. L’esatta portata di tali ulteriori condizioni risulta peraltro precisata dai giudici di Lussemburgo.
Più in particolare, quanto al requisito della necessità si ritiene occorra far riferimento all’equilibrio economico dell’impresa incaricata dei servizi in parola. A tale riguardo, risulta sufficiente che la mancata attribuzione di tali diritti possa compromettere l’adempimento della specifica missione assegnata all’impresa ovvero che il loro mantenimento sia necessario per consentire lo svolgimento delle funzioni affidate in condizioni economicamente accettabili [33]. I Giudici del diritto comunitario hanno, inoltre, individuato alcuni degli elementi che possono avere ripercussioni sull’equilibrio economico dell’incaricato del servizio, quali, ad esempio, i costi inerenti alla missione svolta ovvero particolari normative che impongano specifici limiti o obblighi [34].
Accertato che la concessione di una particolare deroga si riveli necessaria, occorre, come detto, ulteriormente assodare che essa sia proporzionata. A tale riguardo, è necessario accertare che le imprese non dispongano di altro mezzo tecnicamente possibile ed economicamente accettabile per svolgere il servizio affidato. Tale test di proporzionalità si risolve, pertanto, in un accertamento teso ad appurare che l’attività di cui risulta incaricata l’impresa non possa essere svolta attraverso misure meno restrittive delle regole dettate dal Trattato.
Il disposto di cui all’articolo 86, n. 2 citato richiede, infine, che il mantenimento di una misura restrittiva non comprometta gli scambi in misura contraria agli interessi della Comunità. In ordine a tale ulteriore condizione, l’Avvocato Generale, nella causa in commento, ha evidenziato che il pregiudizio cui fa riferimento la norma in parola, « esige, a differenza della definizione classica della nozione di misura di effetto equivalente a una restrizione quantitativa, la prova del fatto che la misura controversa abbia realmente pregiudicato gli scambi in modo sostanziale » [35].
In ordine all’applicazione della disposizione di cui si discorre, occorre, conclusivamente, ricordare, per un verso, che, trattandosi di norma derogatoria, essa è soggetta ad una interpretazione restrittiva [36], per altro verso, che, per giurisprudenza pacifica, spetta allo Stato che intende invocarla dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti di applicazione [37].
Nel quadro succintamente descritto, deve, dunque, ritenersi che l’ammissibilità di un monopolio implicante restrizioni quantitative resti subordinata alla sussistenza delle condizioni appena richiamate.
Per quel che concerne l’applicazione dell’articolo 86, n. 2 al caso in esame, la decisione in commento lascia chiaramente intendere che le descritte modalità di funzionamento del monopolio non possono considerarsi proporzionate in relazione al servizio di interesse generale espletato. In effetti, alla luce dei fatti di causa, non risultava provata la possibilità di ottenere i medesimi risultati attraverso misure maggiormente rispettose del dettato comunitario. Da ciò è derivata l’impossibilità di applicare, nel caso affrontato dalla Corte, la deroga prevista dall’articolo 86, n. 2 del Trattato.

6. Considerazioni conclusive.
La decisione in commento, pur non avendo introdotto principi particolarmente innovativi, contribuisce a consolidare il precedente filone giurisprudenziale, riconducibile alla sentenza Franzén, in ordine alla ammissibilità dei monopoli commerciali.
Sebbene nel caso in esame la Corte abbia concluso per una pronuncia di incompatibilità del monopolio controverso, ha continuato a ribadire quanto in precedenza già affermato nella sentenza Frenzén circa la possibilità di mantenere un monopolio nazionale commerciale che persegua un obiettivo di interesse pubblico, a prescindere dalla necessità di richiamare, a tal fine, alcuna regola derogatoria.
A tale riguardo, va rilevato che se è vero che, ai fini del legittimo riordino, la norma non esige la dimostrazione che i monopoli controversi perseguano siffatti interessi, è altrettanto vero che la costituzione di un monopolio ad opera di organi statali presuppone pur sempre la volontà di soddisfare interessi di natura pubblicistica.
Probabilmente per tali ragioni la Corte afferma la possibilità di legittimare, nell’ambito del disposto dell’articolo 31, quelle limitate restrizioni quantitative, che siano connesse all’esistenza di siffatti monopoli, procedendo ad un contemperamento di tali esigenze pubbliche con le regole che tutelano il libero scambio [38].
È evidente, tuttavia, che l’esigenza di ricorrere a tale conciliazione impone di formulare un giudizio sulla base dei ben noti principi di necessità e proporzionalità. Si corre, dunque, il rischio di compiere una valutazione circa il legittimo mantenimento di un monopolio ai sensi dell’articolo 31, facendo riferimento, più che alle modalità di riordino, a categorie, quali l’interesse pubblico, la necessità e la proporzionalità che attengono, piuttosto, alla giustificazione di regimi incompatibili.
È auspicabile, pertanto, che i Giudici del diritto comunitario, anche in considerazione dei prossimi confronti con economie che non hanno ancora raggiunto il medesimo grado di liberalizzazione degli originari Paesi membri, adottino un atteggiamento di maggiore rigore ed un’interpretazione più aderente al dato normativo nell’accertamento della compatibilità, ex articolo 31, di un monopolio commerciale, salvo valutare, in un secondo momento, l’esistenza di legittime deroghe.

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[1] Secondo la definizione fornita direttamente dai Giudici di Lussemburgo, « la nozione di mercato comune (…) mira ad eliminare ogni intralcio per scambi comunitari al fine di fondere i mercati nazionali in un mercato il più possibile simile ad un vero e proprio mercato interno », Corte di Giustizia, 5 maggio 1982, causa C-15/81, in Racc., 1982, 1409, Schul (punto 33). La vigente versione dell’articolo 14 del Trattato definisce, invece, il mercato interno « uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali ».
[2] Per un ampio quadro istituzionale della normativa comunitaria in tema di libera circolazione delle merci, v. G. Tesauro, Diritto Comunitario, Padova, 2001, 325 e ss.
[3] Corte di Giustizia, 17 febbraio 1976, causa C-91/75, in Racc., 1976, 217, Miritz (punto 11).
[4] Corte di Giustizia, 31 maggio 2005, causa C-438/02, in GUCE C 182, 23 luglio 2005, Hanner.
[5] Come riportato nelle sentenza in commento, al punto 15, ai sensi della convenzione citata l’Apoteket doveva « in stretta collaborazione con i servizi sanitari, essere dotata di un sistema di distribuzione dei medicinali che copra il territorio nazionale, che sia adeguato alle situazioni locali e che soddisfi l’esigenza di un approvvigionamento di medicinali sicuro, razionale ed efficace; nella sua politica di creazione e riordino dei punti vendita, avere a cura gli interessi dei consumatori; garantire scorte di medicinali e capacità di consegna sufficienti per far fronte alle richieste del sistema sanitario; fornire il prima possibile tutti i farmaci, soggetti o meno a prescrizione medica; garantire che l’approvvigionamento di farmaci avvenga al minor costo possibile, sia nella catena distributiva sia negli altri settori; praticare una politica di prezzo unico in tutto il territorio, dato che i prezzi di vendita dei farmaci sovvenzionati sono stabiliti dal comitato dei prezzi dei medicinali, mentre i prezzi di vendita dei farmaci non sovvenzionati sono fissati dalla Apoteket stessa in modo da consentire un adeguato rendimento del proprio capitale; compiere sforzi costanti di razionalizzazione e aumento di produttività, nonché fornire alla propria clientela un’informazione indipendente dai produttori ».
[6] Hanner cit. (punto 44).
[7] Per un esame delle disposizioni del Trattato dettate per la tutela del libero scabio si rinvia a U. Draetta, Elementi di diritto dell’Unione europea, Milano, 2004, 34 e ss. In quella sede l’Autore, nel precisare la ratio posta a fondamento delle disposizioni in tema di libera circolazione delle merci, chiarisce che « [c]on il divieto di restrizioni quantitative si vuole evitare che uno Stato membro possa determinare la quantità massima esportabile (o importabile) di un bene sul proprio territorio, in quanto in tal modo controllerebbe, di fatto, gli scambi, ostacolando la circolazione delle merci ».
[8] Corte di Giustizia, 13 dicembre 1989, causa C-49/89, in Racc., 1989, 4441, Corsica Ferries France (punto 8).
[9] Per un approfondimento in ordine ai diversi tipi di interventi indicati, si rinvia a L. Ferrari Bravo – E. Moavero Milanesi, Lezioni di diritto comunitario, Napoli, 2002, 227 e ss.
[10] In merito alla disciplina dei monopoli nazionali commerciali nell’ambito della tutela della libera circolazione delle merci, v. G. Tesauro, op. cit., 400 e ss. Una puntuale disamina della giurisprudenza comunitaria relativa alle problematiche attinenti alla questione oggetto del presente contributo è offerta, invece, da G. Caputi, Servizi pubblici e monopoli nella giurisprudenza comunitaria, Torino, 2002.
[11] In questi termini, G. Caputi, op. cit., 62.
[12] Come precisato da G. Tesauro, op. cit., 331, « La nozione di merce (…) comprende tutti i prodotti valutabili in denaro e per ciò stesso idonei ad essere l’oggetto di una transazione commerciale ». In giurisprudenza, v. Corte di Giustizia, 10 dicembre 1968, causa C-7/68, in Racc., 1968, 561, Commissione/Italia (punto 1).
[13] Corte di Giustizia, 30 aprile 1974, causa C-155/73, in Racc., 1974, 409, Sacchi (punto 10).
[14] Più precisamente, sono state considerate incompatibili con l’articolo 31 le disposizioni nazionali che attribuivano, rispettivamente, ad un medesimo soggetto un monopolio di produzione di tabacchi lavorati unitamente a quello di importazione (Corte di Giustizia, 3 febbraio 1976, causa C-59/75, in Racc., 1976, 91, Manghera,) ovvero un monopolio di servizi funebri in grado di influire sul contiguo settore della commercializzazione dei feretri (Corte di Giustizia, 4 maggio 1988, causa C-30/87, in Racc., 1988, 4285, Bodson).
[15] L’irrilevanza di tali aspetti deriva dalla, ben nota, ampia accezione della nozione di impresa elaborata nell’ambito del diritto della concorrenza. Al riguardo v., per tutte, Corte di Giustizia, 23 aprile 1991, causa C-41/90, in Foro Italiano, 1992, IV, 56, Hofner ed Elser (punto 21).
[16] V., al riguardo, G. Caputi, op. cit., p. 65, ove si evidenzia come la distinzione fra le disposizioni essenziali relative al funzionamento di un monopolio e quelle accessorie sia « un esercizio di notevole difficoltà (significativo in proposito può risultare la divergenza tra le conclusioni dell’Avvocato Generale e la sentenza della Corte nel già segnalato caso Franzén) »
[17] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 61).
[18] Non mancano, tuttavia, le ipotesi in cui i Giudici del diritto comunitario abbiano proceduto ad una analisi complessiva del monopolio in quanto tale. V., in proposito, la citata Manghera ove la Corte ha condotto una valutazione complessiva, rispetto all’articolo 31 del Trattato, di un monopolio concernente l’importazione di tabacchi lavorati, senza limitare l’indagine alla sola disciplina relativa al funzionamento di tale monopolio (punti da 9 a 13).
[19] Da ultimo, v. Corte di Giustizia, 23 ottobre 1997, causa C-185/95, in Racc., 1997, I – 5909, Franzén (punto 38).
[20] Hanner cit. (punto 35).
[21] Sulla compatibilità dei monopoli con le regole del Trattato v., in particolare, J.J. Montero Pascal, I monopoli pubblici in un mercato unico concorrenziale, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1997, 663. L’Autore si sofferma, in particolare, sulla compatibilità dei monopoli di servizi pubblici, che, come si è avuto modo di precisare, non ricadono nell’ambito di applicazione dell’articolo 31 del Trattato. Tuttavia, il contributo dell’Autore si rivela assai utile per la comprensione delle diverse dottrine dell’abuso inevitabile e dell’estensione abusiva, in base alle quali la Corte di Giustizia ha sovente giudicato la compatibilità dei monopoli con regole del Trattato.
[22] V., in particolare, Corte di Giustizia, 23 ottobre 1997, causa C-157/94, in Racc., 1997, I – 5699, Commissione/Paesi Bassi; causa C-158/94, in Racc., 1997, I – 5789, Commissione/Italia; causa C-159/94, in Racc., 1997, I – 5815, Commissione/Francia; riguardanti tutte alcune normative nazionali tese ad attribuire diritti esclusivi di importazione ed esportazione di elettricità e gas.
[23] Corte di Giustizia, 12 dicembre 1990, causa C-347/88, in Racc., 1990, I – 4747, Commissione/Grecia “Petrolio”.
[24] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 64).
[25] Hanner cit. (punto 38).
[26] Più precisamente, la norma indica, quali motivi giustificativi al mantenimento di tali restrizioni o divieti, ragioni di tutela della salute, della vita delle persone e degli animali.
[27] Ci si riferisce, in particolare alle conclusioni degli Avvocati Generali Cosmas ed Elmer, rispettivamente, nelle citate cause Commissione/Francia (punto 26) e Franzén (punti 106 e 107).
[28] V. Commissione/Italia cit.
[29] In tal senso, Tribunale, 27 febbraio 1997, causa T-106/95, in Racc., 1998, II – 229, FFSA e a./Commissione, ove, al punto 99, si chiarisce che « the authorities of the Member States may in some instances have a sufficient degree of latitude in regulating certain matters, such as, in the present case, the organization of public services (…) ».
[30] V., in particolare, la comunicazione della Commissione “I servizi di interesse generale in Europa“, in GUCE C 17 del 19 gennaio 2001. In quella sede, l’Organo esecutivo della Comunità Europea ha precisato che i servizi di cui all’articolo 86, n. 2 risultano essere quelli « forniti dietro retribuzione, che assolvono a missioni di interesse generale e sono quindi assoggettati dagli Stati membri a specifici obblighi di servizio pubblico».
[31] In questi termini si esprime G. Caputi, op. cit., 121.
[32] Per una interpretazione evolutiva dei requisiti formali dell’atto di incarico, v. Corte di Giustizia, 21 ottobre 1999, causa c-67/96, in Racc., I – 5751, Albany. In quella sede i Giudici comunitari hanno ritenuto possa essere considerata un’impresa ai sensi dell’articolo 86, n. 2 del Trattato « un fondo pensione incaricato della gestione di un regime pensionistico integrativo, istituito da un accordo collettivo stipulato tra le organizzazioni rappresentative dei datori di lavoro e dei lavoratori di un determinato settore, e l’iscrizione al quale sia stata resa obbligatoria dalle autorità pubbliche per tutti i lavoratori del suddetto settore ».
[33] Corte di Giustizia, 19 maggio 1993, causa C-320/91, in Racc. 1993, I – 637, Corbeau, (punti 14 – 16 e 52).
[34] Corte di Giustizia, 27 aprile 1994, causa C-393/92, in Racc., 1994, I – 1477, Almelo.
[35] Hanner cit., conclusioni dell’Avvocato Generale P. Léger, presentate il 25 maggio 2004 (punto 143).
[36] Corte di Giustizia, 17 luglio 1997, causa C-242/95, in Racc., 1997, I – 4449, GT-Link (punto 50).
[37] Commissione/Francia cit. (punto 94).
[38] In particolare, la decisione in commento, richiamando la precedente giurisprudenza Franzén, afferma che l’articolo 31, n. 1 « mira ad eliminare gli ostacoli alla libera circolazione delle merci, ad eccezione tuttavia degli effetti restrittivi sugli scambi che sono inerenti all’esistenza dei monopoli di cui trattasi» ossia quei monopoli che costituiscono «strumenti per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico».

(pubblicato il 19.5.2006)

Note

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