Sommario:

1. La legge quadro sui lavori pubblici. L’art. 35 e le operazioni straordinarie. I principi generali. Il periodo antecedente alla presentazione delle offerte. L’appalto di servizi. -2. L’orientamento della giurisprudenza “sostanzialistica”. Le modifiche “non sostanziali”. – 3. Il problema della riduzione delle garanzie patrimoniali e della tutela dei partecipanti a un’ATI. – 4. L’entità della diminuzione patrimoniale. – 5. L’ordinamento pubblicistico. L’art. 35 della Legge quadro sui lavori pubblici e la tutela della PA. – 6. L’art. 8 della Legge quadro sui lavori pubblici. I soggetti esecutori. – 7. L’art. 13 della Legge quadro sui lavori pubblici. La responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione. – 8. La rilevanza della destinazione nell’assetto negoziale degli interessi. – 9. L’ordinamento privatistico societario. Inquadramento della fattispecie. Istituti affini. La separazione patrimoniale. – 10. Originalità e novità della fattispecie. – 11. Le finalità del sistema normativo. Promozione dell’autonomia privata. – 12. La nozione di affare. – 13. Norme imperative e salvaguardia delle posizioni creditorie. Limiti di validità della delibera. La pubblicità. Tutela dei creditori particolari del patrimonio. – 14. La pubblicità. Il registro delle imprese. I Registri immobiliari. – 15. Le tutele societarie per i creditori generali anteriori. La tutela preventiva. L’opposizione. Efficacia della delibera. – 16. La forma dell’opposizione. Gli effetti dell’opposizione. Il rimedio cautelare. – 17. L’oggetto della domanda di opposizione. – 18. Le tutele societarie per i creditori c.d. involontari (da fatto illecito). – 19. Una tutela particolare per i creditori “speciali”: la menzione del vincolo di destinazione. – 20. Le tutele contrattuali e i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali. – 21. segue. La revocatoria ordinaria. – 22. Un esempio di clausola contrattuale a tutela delle parti. – 23. Conclusioni sui mezzi “privatistici” di tutela.

1. La legge quadro sui lavori pubblici. L’art. 35 e le operazioni straordinarie. I principi generali. Il periodo antecedente alla presentazione delle offerte. L’appalto di servizi.

La legge n.109/1994 (legge quadro in materia di lavori pubblici), all’art. 35 disciplina gli obblighi in capo alle società aggiudicatarie di una gara nel caso in cui compiano atti di trasformazione, scissione, fusione e cessione di azienda (norma che si estende in alcuni casi di trasferimento e affitto di azienda ai sensi dell’art. 36 della medesima legge).

La norma dispone che tali operazioni societarie siano prive di effetto nei confronti della stazione appaltante qualora l’impresa cessionaria o il soggetto risultante dall’avvenuta operazione non abbiano provveduto alla loro comunicazione alla P.A. Tale comunicazione è indispensabile in funzione della conseguente facoltà della stessa P.A. – previa valutazione della nuova situazione – di opporsi, entro i sessanta giorni successivi, al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto (art. 35, comma 2.).
Il dovere da parte dell’impresa di comunicare alla stazione appaltante si giustifica di fronte al compimento di operazioni societarie che modificano la garanzia patrimoniale su cui la P.A. fa affidamento per la costruzione dell’opera. Ciò in base ai principi generali di trasparenza e di perseguimento dell’interesse pubblico nonché di lealtà, correttezza e buona fede nei rapporti contrattuali, che si riflettono sull’esecuzione dell’opera. Tali principi si specificano nell’ulteriore principio, affermato dalla giurisprudenza, della conservazione dei valori giuridici ed economici delle attività, corollario di alcune regole fondamentali delle gare pubbliche: la regola secondo cui i requisiti di partecipazione devono essere posseduti alla data di scadenza del bando, la regola della par condicio dei concorrenti[1].
Tali principi sono stati applicati per esempio in caso di fusione per incorporazione, in altra società, della capogruppo della ATI la cui offerta – già considerata la migliore – si trovava nella fase della verificazione della congruità davanti al responsabile del procedimento. In tal caso è stato deciso che l’Amministrazione, in assenza di specifici motivi contrari, non può esimersi da dar luogo ad apposito sub-procedimento, inteso a valutare la posizione del soggetto che aspira a subentrare nella posizione dell’operatore che ha originariamente partecipato alla gara, anche nel caso in cui il subentro avvenga nella fase anteriore all’aggiudicazione[2].
In questa prospettiva, la giurisprudenza più recente, superando il tradizionale principio di invariabilità soggettiva nelle fasi di gara[3], si è espressa a favore della possibilità di operare, nel periodo antecedente alla presentazione delle offerte, modificazioni alla compagine del soggetto già invitato alla gara, sia esso impresa individuale sia associazione temporanea, semprechè le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto medesimo e sul possesso dei necessari requisiti.
Soltanto l’impegno congiunto in sede di offerta preclude qualsiasi modificazione dell’assetto soggettivo del raggruppamento temporaneo, anche se non ancora costituito[4], e ciò coerentemente con il disposto dell’art. 11 del Dlgs. n. 157/1995, il quale prevede espressamente che le imprese temporaneamente raggruppate sono legittimate a “presentare offerte”. Tale principio appare del resto anche confermato per tabulas (nel caso di appalti di lavori) dai commi 5 e 5 bis dell’art. 13 della L. n. 109/1994, introdotti dalla L. n. 415/1998.
Ne discenderebbe come logico corollario che una modificazione ex post della composizione soggettiva del RTI sarebbe illegittima e non potrebbe non riverberarsi sul rapporto contrattuale scaturito dall’espletamento della procedura di gara.
La normativa dettata in tema di appalti di servizi conosce però una deroga alla rigida operatività del divieto di modificazione appena menzionato, come previsto dai commi 8 e 9 dell’art. 11 del Dlgs. n. 157/1995.
In caso di fallimento dell’impresa mandataria o, se trattasi di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l’amministrazione ha facoltà di proseguire il contratto con altra impresa del gruppo o altra, in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, entrata nel gruppo in dipendenza di una delle cause predette, che sia designata mandataria nel modo indicato al comma 4, ovvero di recedere dal contratto. In caso di fallimento di una impresa mandante o, se trattasi di impresa individuale, in caso di morte, interdizione o inabilitazione del titolare, l’impresa mandataria, qualora non indichi altra impresa subentrante in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuta alla esecuzione direttamente o a mezzo delle altre imprese mandanti
Nel caso di fallimento del mandante, dunque, il comma 9 cit. non dispone la caducazione tout court del contratto di appalto stipulato, ma ciò solo limitatamente al soggetto fallito. Da ciò discende che, in conseguenza del fallimento di una impresa mandante, il contratto di appalto prosegue con le altre imprese a tutela del soggetto appaltante nonché degli stessi soggetti imprenditoriali rimasti, che hanno ovviamente l’interesse a continuare il rapporto.
Non sussiste dunque alternativa per le imprese rimaste di continuare o meno il contratto, ma soltanto l’obbligo di proseguire il rapporto di appalto in adempimento dell’obbligazione già assunta, direttamente o tramite altra impresa, subentrante all’impresa fallita, indicata dalla capogruppo; lo stesso ente appaltante non può esercitare la facoltà di recesso né, in caso di impresa subentrante, esprimere un gradimento sulla scelta effettuata ma soltanto verificare il possesso dei requisiti di legge da parte della medesima impresa subentrante.

2. L’orientamento della giurisprudenza “sostanzialistica”. Le modifiche “non sostanziali”.

Va però ricordato un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa teso a operare una lettura (non già meramente formalistica, bensì) “sostanzialistica” delle prescrizioni in tema di modifiche soggettive in sede di gare pubbliche, propugnante una valutazione “in concreto” della sussistenza di modifiche “sostanziali” nella composizione soggettiva del partecipante/aggiudicatario, alla luce dell’interesse pubblico sotteso.
In tal senso depone un precedente specifico del TAR Puglia – Bari[5] a mente del quale “non costituisce legittimo motivo di esclusione dalla gara la circostanza che nel corso del procedimento l’impresa, che aveva chiesto di essere invitata alla gara (la Spa Calabrese Costruzioni Industriali), abbia mutato ragione sociale e sotto una diversa denominazione (Spa Calabrese) abbia presentato l’offerta, ove l’assetto societario e l’oggetto sociale siano rimasti inalterati, sicché è sempre lo stesso soggetto che, sia pure con una denominazione parzialmente diversa, ma comunque non tale da ingenerare incertezze sulla sua identità, ha partecipato alla gara”. Si veda anche, più di recente, TAR Lazio[6], secondo cui, pur nell’ipotesi di aggiudicazione originaria ad un’ATI, “l’Amministrazione non ha né interesse né poteri per poter sindacare i rapporti fra i singoli che decidono di dare vita ad un raggruppamento temporaneo di imprese”.
Infine, lo stesso Consiglio di Stato ha aderito a tale opzione “sostanzialistica” giungendo ad affermare [7]che, di fronte a modifiche “non sostanziali” della composizione soggettiva dell’aggiudicatario di una gara pubblica (nella specie: fusione per incorporazione della società aggiudicataria in altra società), tende a prevalere l’”evidente esigenza di conservazione dei valori giuridici e di economia delle attività”.

3. I patrimoni destinati. Il problema della riduzione delle garanzie patrimoniali.

Si può chiedere a questo punto quali siano i mezzi di difesa delle società che fanno parte di un’associazione temporanea di imprese (ATI) per l’esecuzione di un’opera, di fronte alla decisione di una o più delle società partecipanti di costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare ai sensi dell’art. 2447-bis, lett. a), c.c.
Il problema sorge dalla conseguenza della costituzione di un patrimonio separato, che comporta una riduzione delle garanzie patrimoniali che la medesima società costituente aveva al momento della costituzione dell’ATI, che può riverberarsi negativamente sugli altri partner.
In virtù di tale operazione, infatti, la società che destina il patrimonio potrebbe far perdere ai creditori (potenziali o attuali) derivanti dall’attività di esecuzione dell’opera, una parte significativa delle garanzie patrimoniali che la società aveva al momento della costituzione dell’ATI.

4. L’entità della diminuzione patrimoniale.

Se la società destinasse parte del patrimonio ad un affare diverso da quello per cui si è costituita l’ATI, il patrimonio a servizio di quest’ultimo affare potrebbe subire una diminuzione del netto sino al 10 %: una delle condizioni di legittimità della operazione infatti è che “i patrimoni destinati ai sensi della lettera a) del primo comma non possono essere costituiti per un valore complessivamente superiore al dieci per cento del patrimonio netto della società” (art. 2447-bis, comma 2).
Viceversa, se la società deliberasse la costituzione di un patrimonio destinato per il medesimo affare – l’esecuzione dell’opera – per cui si è costituita l’ATI, il patrimonio a servizio di questo affare potrebbe perdere sino al 90 % (pur con il beneficio del vincolo di destinazione del patrimonio destinato).

5. L’ordinamento pubblicistico. L’art. 35 della Legge quadro sui lavori pubblici e la tutela della PA.

L’attuale disciplina sui lavori pubblici non contempla espressamente l’ipotesi che una società possa costituire patrimoni destinati.
Orbene, laddove si giungesse alla conclusione che taluni aspetti della normativa ora ricordata si applichino all’operazione di creazione di patrimoni destinati, ciò potrebbe incidere sull’assetto degli interessi delle partecipanti e sulla esecuzione dell’opera. Infatti, dal momento che l’atto di destinazione modifica inevitabilmente l’assetto patrimoniale della società, potrebbero ritenersi applicabili in via analogica le prescrizioni di comunicazione così come disciplinate dall’art. 35 della legge 109/94., e dunque i principi affermati dagli orientamenti giurisprudenziali ora visti (tra cui in particolare quello della conservazione dei valori giuridici e di economia delle attività”).
A rigor del vero, nelle operazioni descritte dalla norma cambia il soggetto contraente, mentre nel caso di creazione di un nuovo patrimonio il soggetto giuridico rimane invariato, pur nella molteplicità dei patrimoni e delle attività poste in essere con tali patrimoni. Comunque i doveri di comunicazione potrebbero risultare sufficientemente legittimati, oltre che alla luce dei principi giuridici sopra menzionati, in base alla considerazione che l’ordinamento pubblicistico non può non tener conto dei nuovi principi e fattispecie concrete create dal diritto societario, tra cui appunto l’unicità soggettiva nella alterità patrimoniale.
È in ogni caso importante sottolineare come di fronte a una sostanziale modificazione delle garanzie patrimoniali l’ordinamento pubblicistico prevede meccanismi di trasparenza e di opposizione a salvaguardia delle posizioni creditorie della pubblica amministrazione, analogamente a quanto prevede – come vedremo – l’ordinamento societario per i creditori della società che intende costituire un patrimonio destinato.
Si delinea quindi un principio generale, trasversale ai vari settori dell’ordinamento, di tutela dei creditori di fronte ad operazioni societarie straordinarie che mutino notevolmente le condizioni economiche del soggetto debitore.

6. L’art. 8 della Legge quadro sui lavori pubblici. I soggetti esecutori.
Queste considerazioni vengono confermate in materia di qualificazioni dei soggetti esecutori (art. 8 della legge sui lavori pubblici), su cui la costituzione di un patrimonio destinato può incidere.

Tali soggetti (nonché i loro prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi) devono essere qualificati mediante attestazioni rilasciate da “Organismi di attestazione” (c.d. SOA) riconosciuti istituzionalmente e la cui attività è regolamentata dal D.p.r. 34 del 2000 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’art. 8 della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni).
Per ottenere la certificazione le imprese devono pertanto possedere determinati requisiti indicati nel Dpr in parola; fra gli altri, è necessaria una adeguata capacità economica e finanziaria, che è data dal patrimonio netto di valore positivo risultante dall’ultimo bilancio di esercizio (art. 18).
Le attestazioni hanno durata quinquennale con verifica triennale del mantenimento dei requisiti (cfr. art. 15). Se tali requisiti non fossero più rispettati a seguito della verifica triennale, l’attestato perderebbe di validità (art. 15 bis).
Nelle fattispecie che ci possono riguardare, le società appartenenti all’ATI dovrebbero aver ottenuto l’attestazione, avendo in particolare la suddetta capacità economico-finanziaria. Qualora tale capacità venisse a mancare in una fase successiva, sembra che la creazione di un patrimonio destinato da parte di una società possa portare, in sede di verifica triennale, alla perdita di validità della certificazione nei termini sopra illustrati, con le relative conseguenze in punto di partecipazione ai lavori.

7. L’art. 13 della Legge quadro sui lavori pubblici. La responsabilità solidale nei confronti dell’amministrazione.

Sotto il profilo dei rapporti patrimoniali fra le imprese dell’ATI, la legge 109 del 1994 dispone, all’art. 13, comma 2, che: “l’offerta dei concorrenti associati o dei consorziati (…) determina la loro responsabilità solidale nei confronti dell’Amministrazione nonché nei confronti delle imprese subappaltanti e dei fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili la responsabilità è limitata all’esecuzione dei lavori di rispettiva competenza, ferma restando la responsabilità solidale del mandatario o della capogruppo” (cfr. altresì gli artt. 93 ss. del D.P.R. del 21 dicembre 1999, n. 554).
Dalla normativa pertanto si ricava la responsabilità solidale fra imprese, eccetto il caso in cui i lavori siano scorporabili fra le singole imprese, fatta salva in quest’ultimo caso la responsabilità solidale della società mandataria per i compiti e gli obblighi assunti.
Sul punto può citarsi una sentenza della Suprema Corte secondo cui: “(…) una responsabilità delle imprese assuntrici limitata all’esecuzione delle opere di propria competenza è configurabile soltanto qualora una delle imprese mandanti si sia impegnata ad eseguire unicamente parti dell’opera, scorporabili, indicate nel bando o nell’avviso di gara (…)”[8]
Pertanto, la responsabilità solidale sembra prevista sia nel caso in cui due o più parti partecipino congiuntamente allo stesso lavoro sia in capo alla mandataria per i compiti e gli obblighi assunti con tale incarico.

8. La rilevanza della destinazione nell’assetto negoziale degli interessi.

L’assetto di interessi che può crearsi convenzionalmente tra le società del raggruppamento è non meno rilevante in occasione della costituzione di un patrimonio destinato.
Infatti, solitamente l’esecuzione dell’opera viene affidata alle singole imprese partecipanti all’ATI, le quali possono, a questi fini, creare società consortili partecipate dalle medesime. Nelle convenzioni tra le imprese dell’ATI (regolamento di ATI, patti parasociali) ciascuna parte è responsabile in via esclusiva della esatta e completa attuazione delle prestazioni relative all’opera da eseguire (esecuzione, gestione, amministrazione e via dicendo).
Tuttavia in alcune ipotesi la costituzione del patrimonio destinato può riflettersi negativamente sulla posizione dei partner dell’ATI, in particolare pregiudicando un diritto di regresso nei confronti della società che costituisce il patrimonio. A titolo esemplificativo:
Quando le convenzioni parasociali collegate alle società consortili prevedono che le imprese partner pro quota anticipino le spese dei lavori (anche spese di finanziamento, cauzioni e via dicendo); e che in caso di inadempienza di uno dei soci, gli anticipi vengano fatti dalla medesima società consortile con rimborso degli altri soci in base alla tecnica del c.d. ribaltamento dei costi.
Nella ipotesi, previste dai Regolamenti ATI, di affidamento congiunto a più parti, le quali saranno responsabili solidalmente tra loro delle obbligazioni nascenti dalle loro prestazioni (clausola frequente è la seguente: “ciascuna parte singolarmente o nel caso di affidamento congiunto a più parti, tali parti congiuntamente e solidalmente fra loro, sono responsabili in via esclusiva della esatta e completa attuazione delle prestazioni di rispettiva competenza e manlevano le altre da qualsiasi richiesta di risarcimento e/o indennizzo venisse formulata dalla Società Progetto in conseguenza di loro omissioni e/o comportamenti e sono obbligate a risarcire la Società Progetto e le altre imprese per i danni subiti per effetto di dette proprie omissioni e/o comportamenti”).
In tutti i casi in cui, sempre per Regolamento, le azioni od omissioni delle singole imprese diano luogo a penalità o a risarcimento dei danni nei confronti della Società di progetto.

9. L’ordinamento privatistico societario. Inquadramento della fattispecie. Istituti affini. La separazione patrimoniale.

Ai fini della individuazione delle tutele dei creditori nel diritto societario, è necessario un breve inquadramento della fattispecie dei patrimoni destinati.
Va dunque ricordato che all’indomani della riforma si è sùbito cercato di assimilare la nuova fattispecie ad altre già note. Così, si sono trovati punti di contatto con istituti di diritto civile – persino del lavoro – e commerciale sino al finanziario.
Tra questi istituti: eredità giacente, fondo patrimoniale, le fondazioni fiduciarie, fondi previdenza e assistenza dei prestatori di lavoro, fondi comuni e fondi pensione, la limitazione del debito dell’armatore per i singoli viaggi, l’associazione in partecipazione, le sim, i patrimoni nelle operazioni di project financing e di cartolarizzazione, il trust[9].
In ogni caso è vero che il fenomeno, nella sua essenza fondamentale, è già conosciuto dall’ordinamento. Si tratta infatti della separazione patrimoniale (anche qui a volte ci si è accaniti sul nomen, che non ritengo decisivo: segregazione, autonomia, destinazione, dedicazione): per cui si costituisce un nucleo patrimoniale che risponde di fronte ad una classe di creditori in via (più o meno) autonoma rispetto alle pretese creditorie di altre classi.
Il rapporto patrimonio-classe è dato da vari tipi di relazioni: così tra il soggetto titolare del patrimonio e i beni, o tra il patrimonio e l’attività, o tra il soggetto e l’attività. Si tratta, in via sempre generalissima, di un particolare atteggiarsi (non parlerei necessariamente di deviazione) della regola della responsabilità patrimoniale (art. 2740), in dipendenza dell’impiego dei beni, che svolgono una funzione di garanzia. Ciò nel quadro di una sempre più sentita tendenza a considerare i casi di cui al secondo comma dell’art. 2740 rispondenti ad una regola che va generalizzandosi piuttosto che ad una eccezione della responsabilità di cui al primo comma del medesimo articolo [10].

10. Originalità e novità della fattispecie.

In questo ampio genus la nostra fattispecie assume caratteri di originalità per almeno due profili:
a) la sua generale operatività: il patrimonio potrà costituirsi per ogni tipo di attività (inerente l’oggetto sociale) a prescindere dal settore, sia pure nei confini dell’affare;
b) La separazione può essere perfetta e bi-pluriunivoca, nel senso che i creditori nascenti dall’attività del patrimonio destinato possono soddisfarsi soltanto ma in via esclusiva sui beni del patrimonio destinato, così come i creditori del patrimonio generale su quest’ultimo. Nel caso di più patrimoni destinati vale il medesimo discorso di separatezza anche tra loro.
È salva peraltro una diversa disposizione della deliberazione di costituzione del patrimonio, che renda la società comunque responsabile con tutto il proprio patrimonio anche per le obbligazioni nascenti dall’affare (2447-quinquies, III co).
Come avvenga questa separazione è il punto nodale della questione della natura peculiare del fenomeno. Nonostante ogni sforzo interpretativo è difficile cedere alle suggestioni di concepire un soggetto titolare del patrimonio che sia diverso dalla società. E’ quello che si è voluto evitare con la riforma, prevedendo, fondamentalmente, che gli organi siano comuni, che i beni e i rapporti siano distintamente indicati nel bilancio della società con una serie di altre informative in nota integrativa, che la separazione possa essere decisa dagli amministratori.

11. Le finalità del sistema normativo. Promozione dell’autonomia privata.

È indubbio che la scelta di tale separazione risponde a interessi meritevoli di tutela: l’ordinamento promuove l’autonomia privata-societaria, uno dei principi cardine della riforma del diritto societario.
In questo caso la libertà è funzionale alla diversificazione finanziaria dell’impresa societaria, con una variabile collocazione del rischio dell’impresa, altro caposaldo della riforma.
Si deve poi sottolineare da un lato che sempre di più le forme di responsabilità patrimoniale (quelle per intenderci prevedibili in virtù del secondo comma dell’art. 2740) diverse da quella generale (di cui al primo comma) sono viste in un ottica di normalità, e non eccezionali rispetto alla regola generale[11].
Dall’altro lato, la libertà e quindi la flessibilità finanziaria può rientrare nella prospettiva di competizione tra ordinamenti.

12. La nozione di affare.

In quest’ottica di libertà si deve tracciare per esempio la nozione di affare.
L’affare deve essere specifico e specificato, e con un prevedibile compimento (“realizzazione”), anche se può consistere in più operazioni.
Non può ovviamente coincidere con l’oggetto sociale. Ma potrebbe essere parte di esso: l’oggetto sociale infatti può essere programmabile nel suo compimento. In altri termini, l’affare potrebbe consistere in un ramo di azienda o in una divisione, se la stessa avesse una durata determinata e fosse indicabile la congruità del patrimonio rispetto alla realizzazione della relativa attività.
In questo senso le società che nascono già per una “commessa”, appunto nel settore degli appalti pubblici, potrebbero destinare patrimoni di un ramo d’azienda o di una divisione, sempre nei limiti del 10% del complessivo netto della società.

13. Norme imperative e salvaguardia delle posizioni creditorie. Limiti di validità della delibera. La pubblicità. Tutela dei creditori particolari del patrimonio.

Le norme imperative peraltro non mancano, a tutela dei vari interessi in gioco, in particolare dei creditori: norme che pongono limiti, condizioni presupposti al libero esplicarsi della libertà, e che sfociano in responsabilità.
Così, possono leggersi per esempio i limiti di validità ed efficacia della delibera, che in caso di violazione consentono ai creditori altresì in via di regresso di far valere la nullità della delibera di destinazione ex art. 2379 e 1418 c.c., anche come negozio in frode alla legge.

a) il limite oggettivo delle attività riservate (art. 2447-bis, secondo comma): “…non possono comunque essere costituiti per l’esercizio di affari attinenti ad attività riservate in base alle leggi speciali”. Il che non significa che nel settore dei lavori pubblici una società non possa costituire un patrimonio destinato, ma solo che società fuori dei settori speciali (come quello bancario o assicurativo) non possono costituire patrimoni destinati ad affari inerenti a questi settori;

b) il limite quantitativo del 10 % del netto (che vale ovviamente per tutti gli eventuali patrimoni destinati): limite da rispettare al momento della costituzione. La ratio della norma riposa nell’esigenza di ridurre manovre tendenti a sottrarre ai creditori generali le garanzie patrimoniali. In quest’ottica sembra che limite debba essere rispettato al momento della costituzione, ma comunque non durante la vita della società (e del patrimonio destinato). Il limite non sembra inoltre valere per i finanziamenti destinati, dato che in tal caso l’apporto di nuovo patrimonio netto avviene per opera dei terzi, con una attenuazione del problema della riduzione delle garanzie patrimoniali dei terzi[12].

c) il contenuto inderogabile della delibera, tra cui l’indicazione (specifica e sufficientemente chiara) dell’affare e dei beni e rapporti giuridici del patrimonio, e la congruità – nel senso di funzionalità e redditività – del patrimonio rispetto alla realizzazione dell’affare. Piuttosto è da chiedersi se la congruità debba sussistere in ogni momento e fase della vita del patrimonio destinato. All’orientamento positivo, basato sulla considerazione che al momento della delibera non sarebbe possibile prevedere il giusto rapporto di congruità nell’attività di realizzazione dell’affare[13], si può opporre che l’iniziativa non può non scontare le regole del rischio di impresa al pari della costituzione di una società.

14. La pubblicità. Il registro delle imprese. I Registri immobiliari.

Tra le norme imperative si deve ricordare la pubblicità della deliberazione, che deve essere depositata e iscritta nel registro delle imprese a norma dell’art. 2346 c.c.. In mancanza di pubblicità, la delibera non ha effetti per l’ordinamento giuridico, e quindi non è opponibile ai creditori. (riteniamo tuttavia che non debba intervenire il notaio a dare pubblica fede all’atto di costituzione: in effetti, da un lato non sarebbe altrimenti attuata la direttiva della Relazione Ministeriale (n.10) di distinguere i patrimoni dalle società anche eliminando i costi di costituzione; dall’altro è conclusione che si ricava dal sistema, che mentre qui prevede semplicemente che la deliberazione deve essere “depositata e iscritta a norma dell’art. 2436”, in altre parti dell’ordinamento richiama espressamente l’intervento del notaio – così all’art. 111-terdecies a proposito dell’art. 2446, comma 2-: prevale insomma il principio generale di libertà delle forme degli atti [14].
Così come la separazione non è operativa se non sia ancora avvenuta la trascrizione nei RRII della destinazione, laddove il patrimonio comprenda beni immobili o mobili registrati (2447-quinquies, comma 2).
Il richiamo all’intera disposizione del primo comma depone per la conclusione che questo effetto bloccante della esecutività della delibera riguarda l’intero patrimonio destinato.

15. Le tutele societarie per i creditori generali anteriori. La tutela preventiva. L’opposizione. Efficacia della delibera.

Il legislatore, analogamente ad altre operazioni straordinarie (es. trasformazione, fusione, scissione), tutela il ceto creditorio generale in via preventiva, con la facoltà dei creditori (della società) anteriori all’iscrizione del patrimonio destinato nel registro imprese di opporsi (art. 2447-quater, comma 2).
L’opposizione va fatta nel termine di sessanta giorni dalla iscrizione della delibera nel registro delle imprese; decorso tale temine, i creditori della società possono soddisfarsi soltanto sui beni residui.
La norma sulla trascrizione nei RRII non amplia i termini della opposizione, che non può comunque essere proposta decorsi i sessanta giorni dalla iscrizione nel registro delle imprese. Ma comporta che il vincolo di destinazione su beni immobili o mobili registrati non sia comunque opponibile ai creditori sociali che abbiano acquistato diritti con atto trascritto (o iscritto) prima della trascrizione della delibera di costituzione del patrimonio (artt. 2643, 2652).

16. La forma dell’opposizione. Gli effetti dell’opposizione. Il rimedio cautelare.

Si deve ritenere che l’opposizione debba essere presentata al Tribunale nella forma dell’atto di citazione.
Invero, l’art. 33del D.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, annovera “l’istanza di cui all’art. 2447-quater, secondo comma” tra quelle assoggettate ai procedimenti camerali in confronto di più parti, ai quali sono applicabili le disposizioni di cui agli artt. 30, 31, 32 del medesimo provvedimento.
Nel sistema anteriore alla riforma si riteneva che le opposizioni alle operazioni straordinarie (fusione, scissione, riduzione di capitale) andassero proposte con atto di citazione, per introdurre giudizi ordinari di cognizione nei quali si inserivano i procedimenti di autorizzazione alla esecuzione della delibera opposta nonostante la pendenza della opposizione.
Tale sistema è stato mantenuto per le predette fattispecie, e vale anche per la nostra. Alla base vi è la considerazione della opposizione come rimedio di natura contenziosa che sospende erga omnes la deliberazione sino alla causa di merito, laddove il rimedio cautelare di cui al secondo comma costituisce intervento interlocutorio in pendenza dell’opposizione il cui scopo è quello di dare esecuzione –erga omnes- alla deliberazione costitutiva nel frattempo sospesa.
La norma nulla dice in riferimento alla garanzia, che potrà essere sia personale che reale, purchè non gravante sui beni destinati.

17. L’oggetto della domanda di opposizione.

Quanto all’oggetto della domanda, i creditori possano far valere l’insufficienza del patrimonio residuo della società per i loro crediti o comunque l’idoneità della costituzione del patrimonio a ledere le loro garanzie patrimoniali.
Ma si deve ritenere che essi possano anche dedurre i vizi genetici della costituzione del patrimonio, come la non specificazione dell’affare, il superamento del limite del 10 %, il difetto di congruità del patrimonio rispetto allo scopo: ciò in un’ottica di generale tutela dei creditori, che devono comunque essere salvaguardati dal rischio, attuale e concreto, del mancato recupero del credito.

18. Le tutele societarie per i creditori c.d. involontari (da fatto illecito).

Nella stessa ottica di tutela del ceto creditorio si deve intendere in senso ampio la nozione di creditore involontario cui non si può opporre la separazione ai sensi dell’art. 2447-quinquies, comma 3 (“Resta tuttavia salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito”).
La norma è stata dettata del resto anche alla luce della analisi economica del diritto, che vede ingiusto “esternalizzare” i costi delle operazioni dell’imprenditore sui terzi che non hanno la possibilità di essere minimamente informati, le vittime dei torts.
In primo luogo dunque la separazione dovrebbe essere inopponibile ai creditori involontari per attività connessa al patrimonio destinato. I casi possono intrecciarsi con altri sistemi normativi di tutela dei creditori, e le tutele cumularsi: si pensi alla costituzione di un patrimonio destinato da parte di una società sottoposta a attività di direzione e coordinamento, per perseguire ed attuare illecite politiche di gruppo abusando del patrimonio destinato (art. 2497, c.c.).
Ma – anche se la norma non lo prevede espressamente – gli illeciti per cui non vale la separazione potrebbero anche essere quelli derivanti dall’attività generale della società.
Inoltre, per fatto illecito potrebbe intendersi – ma il punto può essere controverso – ogni comportamento che integri comunque una condotta illecita perché produttivo di responsabilità civile, sia contrattuale che extracontrattuale.

<19. Una tutela particolare per i creditori “speciali”: la menzione del vincolo didestinazione.

La separazione non è pienamente efficace qualora gli atti compiuti in relazione allo specifico affare, una volta costituito il patrimonio, non rechino espressa menzione del vincolo di destinazione.
In tal caso il patrimonio si costituisce, ma la separazione non è efficace, in quanto “ne risponde la società con il suo patrimonio residuo” (2447-quinquies, comma 4).
I creditori particolari del patrimonio avranno dunque lo stesso trattamento dei creditori generali sul patrimonio generale, ma al tempo stesso potranno valersi in via esclusiva sul patrimonio destinato (con una indubbia penalizzazione dei creditori generali).

20. Le tutele contrattuali e i mezzi di conservazione delle garanzie patrimoniali.

Alla luce della ricostruzione della fattispecie e dell’assetto degli interessi contrattuali, può dirsi che i partecipanti all’ATI potranno comunque avvalersi di tutti i rimedi previsti dal diritto dei contratti (sia pure plurilaterali con comunione di scopo) per le ipotesi di abuso di una o più delle parti che attentino alle garanzie patrimoniali delle altre.
Così potranno valere le norme sulla risoluzione del contratto (art. 1453 ss.). Ed ancora saranno applicabili i rimedi conservativi delle garanzie patrimoniali di cui agli artt. 2900 ss. (azione surrogatoria, sequestro conservativo).

21. segue. La revocatoria ordinaria.

Alla luce delle istanze di tutela dei creditori va in particolare sottolineato che i creditori sociali anteriori potranno esperire l’azione revocatoria ordinaria, ex art. 2901.
Non pensiamo infatti – come pure è stato sostenuto (SPADA) – che ciò sia precluso dalla tutela specifica dell’opposizione, e dalla considerazione che altrimenti si scoraggerebbe il ricorso alla tecnica dei patrimoni.
Innanzitutto la revocatoria generale è consentita in altri settori dell’ordinamento che pur prevedono tutele speciali (come nel diritto fallimentare).
L’amputazione oggettiva delle proprie garanzie patrimoniali, tutelata in via preventiva dall’azione speciale, non toglie infatti che la costituzione di un patrimonio possa rispondere a un disegno consapevole e fraudolento.
Non può poi trascurarsi che difficili ed onerose si presentano le modalità di accertamento della costituzione del patrimonio, che richiedono appunto il monitoraggio continuo del registro delle imprese, in modo da venire a conoscenza ed avere il tempo di proporre opposizione ai sensi dell’art. 2447-quater.
Naturalmente, tali visure si renderanno necessarie qualora ci si intenda tutelare innanzitutto per le vie della opposizione di cui all’art. ora citato.

22. Un esempio di clausola contrattuale a tutela delle parti.

Al fine peraltro di avere la massima tutela contrattuale in via preventiva, è consigliabile introdurre nelle regolamentazioni convenzionali una clausola che consenta una tempestiva informazione e la rilevanza effettuale- tra le parti del contratto di ATI – della decisione di costituzione di patrimoni destinati.
In questa direzione, a titolo di esempio, uno schema generale di clausola potrebbe essere il seguente:
“Qualora una o più parti decidano di costituire uno o più patrimoni destinati ad uno specifico affare ai sensi degli artt. 2447-bis ss. c.c., esse avranno l’obbligo di comunicare la proposta di deliberazione alle altre parti. Tale comunicazione andrà fatta al domicilio delle altre parti come risultante dal contratto di ATI, mediante lettera raccomandata con a.r. o con qualunque altro mezzo che garantisca la prova dell’avvenuto ricevimento almeno trenta (30) giorni prima della data della riunione dell’organo competente prevista per l’assunzione della deliberazione medesima.
In violazione dei suddetti obblighi informativi o in mancanza del consenso scritto delle altre parti alla costituzione del/dei patrimonio/i :
la/le deliberazione/i di costituzione ed i conseguenti effetti non saranno ad esse opponibili; b) il soggetto che ha costituito il/i patrimonio/i destinato/i dovrà, a discrezione delle altre parti, ridurre la propria quota di partecipazione ad una percentuale pari a (0,01%) dell’ammontare complessivo delle quote di partecipazione al raggruppamento”.
Più specificamente si potrebbe così confezionare una clausola:
“In caso di costituzione di un patrimonio di cui all’art. 2447 bis ss. c.c.destinato, in tutto o in parte, alla presente iniziativa, la Parte interessata : a) si obbliga a comunicare la proposta di deliberazione del patrimonio destinato alle altre Parti. Tale comunicazione andrà fatta al domicilio delle altre Parti come risultante dal contratto di ATI, mediante lettera raccomandata con a.r. o con qualunque altro mezzo che garantisca la prova dell’avvenuto ricevimento almeno trenta (30) giorni prima della data della riunione dell’organo competente prevista per l’assunzione della deliberazione medesima; b) si impegna altresì ad ottenere il preventivo consenso scritto di tutte le altre Parti e del Committente alla predetta operazione.
La Parte che abbia proceduto alla costituzione di un patrimonio destinato senza aver ottenuto i consensi di cui al comma precedente rimane in ogni caso obbligata a rispondere nei confronti delle altre Parti con tutto il proprio patrimonio per ogni obbligazione nascente dal contratto di ATI e dalle pattuizioni ad esso comunque collegate, anche in relazione alle eventuali azioni di regresso o revocatorie che le Parti dovessero esercitare in virtù di obbligazioni solidali assolte o da assolvere verso Terzi, incluso il Committente, relativamente alla quota della Parte che ha deliberato di costituire il patrimonio destinato.
L’adozione della delibera di costituzione di un patrimonio destinato in assenza del consenso scritto ed unanime delle Parti e del Committente comporta, a discrezione delle altre Parti, la riduzione della quota di partecipazione al raggruppamento della Parte inadempiente per una quota corrispondente al minor patrimonio netto così come ridotto a seguito della operazione sino allo 00,1%, con accrescimento proporzionale della sua quota in capo alle altre Parti, ferma restando la responsabilità illimitata assunta ai sensi del precedente comma.
Le disposizioni del presente articolo valgono anche nel caso in cui una Parte decida la costituzione di più patrimoni destinati alla presente iniziativa, ovvero la costituzione di uno o più patrimoni destinati ad altra iniziativa”.

23. Conclusioni sui mezzi “privatistici” di tutela.

Per i contratti di ATI già stipulati, i mezzi di difesa delle società che fanno parte di un’associazione temporanea di imprese (ATI) per l’esecuzione di un’opera, di fronte alla decisione di una o più delle società partecipanti di costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad uno specifico affare ai sensi dell’art. 2447-bis, lett. a), c.c.:

– Prima della iscrizione della deliberazione di costituzione del patrimonio destinato nel registro imprese, gli altri partner, se già creditori anteriormente alla iscrizione, potranno opporsi (v. § 15), con atto di citazione innanzi al Tribunale (§§16 e 17), nel termine di 60 giorni dalla iscrizione medesima.
– Dopo la iscrizione della deliberazione di costituzione del patrimonio destinato nel registro imprese:
b) in ipotesi di fatto illecito perpetrato a danno degli altri partner, la deliberazione non sarà ad essi opponibile, nel senso che “resta salva la responsabilità illimitata della società per le obbligazioni derivanti da fatto illecito” (v. § 18).
a) gli altri partner potranno comunque avvalersi di tutti i rimedi previsti dal diritto dei contratti (sia pure plurilaterali con comunione di scopo) per le ipotesi di abuso di una o più delle parti che attentino alle garanzie patrimoniali delle altre. Ciò non è previsto nella disciplina specifica sui patrimoni destinati, ma si desume dai principi. Così potranno valere le norme sulla risoluzione del contratto (art. 1453 ss.). Ed ancora saranno applicabili i rimedi conservativi delle garanzie patrimoniali di cui agli artt. 2900 ss. (azione surrogatoria, sequestro conservativo, ed altresì revocatoria ordinaria) (v. §§ 20 e21).
Per i contratti di ATI da stipulare, le tutela può utilmente essere preventiva in sede di conclusione dei contratti medesimi, con clausole ad hoc che salvaguardino al massimo la posizione degli altri partner sia nel senso della massima trasparenza dell’operazione prima del suo compimento, sia, in caso di violazione degli obblighi di trasparenza e di costituzione dei patrimoni, nel senso della inefficacia dell’atto di costituzione dei patrimoni posto in essere nonchè della riduzione della quota di partecipazione al raggruppamento della società che ha costituito il patrimonio (v. § 22).

— *** —-

* Daniele U. Santosuosso è professore Ordinario di Diritto Commerciale all’Università “La Sapienza” di Roma. È stato visiting professor per varie università straniere. Da tempo si occupa, a livello scientifico e professionale, di diritto societario. E’ componente della Commissione governativa “Vietti” per la riforma del diritto societario italiano. E’ partner dello studio Legale Tonucci.

[1] V. Cons. Stato, Sez. VI, 11 luglio 2003, n. 4151 (a proposito di una fusione per incorporazione); TAR Umbria, 3 settembre 2003, n. 718 (per un caso di cessione di azienda).
[2] Cons. Stato, ult cit.
[3] Su cui si cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. IV; 28.5.1988, n. 478; Id., Sez. VI, 22.1.1994, n. 34.
[4] Cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 18.4.2001, n. 2335; Id., Sez. V, 2.12.2002, 6619; Id., Sez. V, 18.9.2003, n. 5309; TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 30.1.2003, n. 185; TAR Veneto, Sez. I, 26.2.1999, n. 127. Si veda, in senso ancor più restrittivo, Cons. Stato, Sez. V, 29.9.2003, n. 5509, secondo cui “la modificazione soggettiva di una ATI intervenuta successivamente alla fase di prequalificazione debba ritenersi illegittima per contrasto con il principio della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara”.
[5] Sez. I, n. 4679 del 26.10.2002.
[6] Sez. III, 11.9.2003, n. 7560.
[7] Sez. V, 25.2.2004, n. 768.
[8] Cass., sez. III., n. 5669 del 18 –04- 2001, Milano Assicurazioni c. Soc. Fondiaria costruzioni edilizie.
[9] Utili indicazioni bibliografiche si leggano in C. COMPORTI, in Commentario Sandulli-Santoro, Torino, 2003, sub art. 2447-bis, p. 951 ss.; G. GIANNELLI, in Commentario Niccolini-Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, sub art. 2447-bis, p. 1210 ss..; N. ROCCO DI TORREPADULA, Patrimoni destinati e insolvenza, in Giur. comm., 2004, p. 40 ss.
[10] Si è al riguardo parlato di un “principio di specializzazione della responsabilità patrimoniale”: a proposito dei patrimoni destinati C. GRANELLI, La responsabilità patrimoniale del debitore fra disciplina codicistica e riforma in itinere del diritto societario, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 511 ss., p. 513; in generale L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, in Il Codice Civile, Commentario Schlesinger, Milano, 1991, sub art. 2740, p. 34.
[11] Si è così affermato un “principio di specializzazione della responsabilità patrimoniale”: a proposito dei patrimoni destinati C. GRANELLI, La responsabilità patrimoniale del debitore fra disciplina codicistica e riforma in itinere del diritto societario, in Riv. dir. civ., 2002, II, p. 511 ss., p. 513; in generale L. BARBIERA, Responsabilità patrimoniale. Disposizioni generali, in Il Codice Civile, Commentario Schlesinger, Milano, 1991, sub art. 2740, p. 34.
[12] Altri problemi possono al riguardo sorgere: in particolare se possa farsi riferimento all’ultimo bilancio regolarmente approvato ovvero necessiti un bilancio ad hoc. Problema che a nostro avviso dovrebbe essere risolto in analogia con le norme sulle operazioni straordinarie (cfr. artt. 2501-quater, art. 2506-ter).
[13] B. INZITARI, I patrimoni destinati ad uno specifico affare (art. 2447 bis, lettera a, c.c.), in Contratto e Impresa, 2003, p. 174 ss., che fa riferimento ad un “principio di congruità”.
[14] Analogamente non ritiene necessario il notaio C. COMPORTI, op. cit., p. 981, nt. 2 (sia pure criticando la norma).

Note

L'articolo Le operazioni straordinarie ed i patrimoni destinati delle società partecipanti ad ATI proviene da Giustamm.