1. Premessa.
L’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008 [1] non ha soddisfatto le aspettative di chiarificazione che si erano generate tra gli interpreti a seguito della decisione di remissione dell’ottobre 2007.
L’impressione che è emersa dall’analisi della decisione n. 5587 del 2007 [2] è che i giudici della V° Sezione – pur essendo del tutto consapevoli del fatto che la vicenda oggetto della controversia posta alla loro attenzione non involgesse direttamente: a) in house providing [3], b) affidamento diretto di servizi/appalti ad S.p.A. miste costituite a seguito di procedura di gara finalizzata all’individuazione del partner privato [4], c) affidamento diretto di servizi pubblici locali ad S.p.A. miste costituite a seguito di procedura di gara finalizzata all’individuazione del partner privato [5] – abbiano “sfruttato” alcune delle argomentazioni difensive proposte dalle difese delle parti per chiedere all’Adunanza Plenaria di fare il punto della situazione sui tre fenomeni appena richiamati.
Fenomeni rispetto ai quali il dibattito giurisprudenziale e dottrinario è al momento particolarmente intenso e articolato [6].

2. Sull’in house providing
1. Dopo aver espresso il loro convincimento sulla inconfigurabilità all’interno della fattispecie oggetto di giudizio di un fenomeno di in house providing in virtù della mancanza del requisito della totale partecipazione pubblica della società affidataria diretta del servizio (e della conseguente impossibilità di delineare la condizione del controllo analogo), i giudici della V° Sezione – richiamando una delle prospettazioni alla base del ricorso di appello – hanno deciso di sottoporre, comunque, alla Plenaria quattro sollecitazioni:
1.puntualizzare, in linea di diritto e alla stregua dell’ordinamento europeo e nazionale, le condizioni prescritte per il legittimo affidamento in house;
2.alla luce della diversità dei criteri utilizzati fino a quel momento (percentuale di fatturato piuttosto che parametri più articolati), delineare le coordinate di riferimento del concetto di prevalenza dell’attività a favore dell’ente proprietario;chiarire se nel calcolo della prevalenza debbano essere inserite anche le attività oggetto dell’obbligo di dismissione di cui al decreto c.d. Bersani;
2. valutare la necessità di fissare ulteriormente i tratti essenziali del concetto di controllo analogo.
La Plenaria non ha risposto in maniera diretta a nessuna delle quattro sollecitazioni prospettate in quanto ha sostenuto di condividere il giudizio espresso dalla Sezione rimettente sulla impossibilità di ricondurre la vicenda oggetto della controversia nel fenomeno dell’in house providing.
L’aspetto più significativo della questione sta, però, nel fatto che la Plenaria non si è limitata ad affermare che la sua scelta di non pronunciarsi sui quesiti ad essa sottoposti derivasse dalla inconfigurabilità nel caso concreto di una fattispecie di in house, ma si è, al contrario, impegnata in una ricostruzione dell’iter evolutivo dell’istituto particolarmente attenta a sottolineare le condizioni (progressivamente individuate dalla giurisprudenza) che – in uno con la totale proprietà pubblica – permettono di far presumere una situazione di controllo analogo [7].
Nello specifico, la decisione ha ricordato:
a) l’orientamento in virtù del quale lo statuto della società affidataria non dovrebbe consentire che una quota del capitale sociale – seppur minoritaria – possa essere alienata a soggetti privati (C.d.S., Sez. V°, sent. n. 5072 del 2006),
b) l’orientamento secondo il quale il Consiglio di amministrazione della società affidataria non dovrebbe avere rilevanti poteri gestionali ed all’ente proprietario dovrebbe essere consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce ordinariamente alla maggioranza sociale (C.d.S., Sez. VI, sent. n. 1514 del 2007),
c) l’orientamento secondo il quale la società non dovrebbe aver acquisito una vocazione commerciale che renderebbe precario il controllo pubblico e che risulterebbe, tra l’altro, dall’ampliamento dell’oggetto sociale, dall’apertura obbligatoria della società – a breve termine – ad altri capitali, dall’espansione territoriale della società a tutta l’Italia ed all’estero (C. giust. CE, 10 novembre 2005, C-29/04, Mödling o Commissione c. Austria; 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen),
d) l’orientamento secondo il quale le decisioni più importanti dovrebbero essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (C.d.S., Sez. V°, sent. n. 5 del 2007);
e) l’orientamento secondo il quale il socio pubblico dovrebbe poter esercitare un’influenza determinante sia sulle scelte importanti che sugli obiettivi strategici (C. giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo e Consorzio Alisei c. Comune di Busto Arsizio),
f) l’orientamento secondo il quale l’ente proprietario dovrebbe poter esercitare nei confronti della società il controllo del bilancio ed il controllo della qualità dell’amministrazione e dovrebbe poter disporre di poteri ispettivi diretti e concreti (C.G.A.R.S., sent. n. 719 del 2007).
Nell’inserire il richiamo a tali orientamenti nella ricostruzione generale dell’istituto, l’Adunanza Plenaria ha implicitamente affermato di condividerne la fondatezza ed, in tal modo, ha indirettamente risposto alla quarta questione e ad una parte della prima.Orbene, è evidente come tutte le condizioni ulteriori rispetto alla totale partecipazione pubblica (individuate dalla giurisprudenza interna e comunitaria) siano finalizzate ad evitare pratiche elusive rispetto ai principi comunitari di libera concorrenza e come, probabilmente, risultino in quest’ottica particolarmente efficaci.
Ciò che a chi scrive risulta, però, altrettanto evidente è che ognuna di queste ulteriori condizioni pone spinosi dubbi di compatibilità costituzionale con l’autonomia privata che caratterizza i soggetti che dispongono di una personalità giuridica di diritto privato. Sembra, quindi, opportuno domandarsi se l’adeguamento a tali condizioni non determini un’alterazione nelle caratteristiche ontologiche della persona giuridica di diritto privato ed una sua sostanziale trasformazione in un vero e proprio ente pubblico.
Da un altro (meno nobile) punto di vista, di fronte alla incisività di tali condizioni limitative, è opportuno domandarsi cosa possa spingere le amministrazioni pubbliche a costituire società destinate all’in house.
L’unica risposta (dalla quale deriva il carattere poco nobile della domanda) sembra rintracciabile nella possibilità concessa a tale società di procedere ad assunzioni senza passare attraverso le “crune” di un concorso pubblico.
Certo, da un determinato punto di vista, non è assolutamente poco.Sembra a questo punto interessante provare a fornire una risposta a quelle questioni (seconda, terza e parte della prima) alle quali le decisione della Plenaria non ha dato risposta neanche implicitamente o indirettamente.Sul criterio da utilizzare per verificare la condizione della prevalenza dell’attività chi scrive è convinto che l’elemento del fatturato – nella sua semplicità – sia il migliore tra tutti quelli emersi nel corso dell’ultimo periodo.
La questione sulla necessità di prendere in considerazione per il calcolo della prevalenza anche quella parte di attività che, in base al c.d. decreto Bersani, le società sono chiamate a dismettere in quanto non prestate a favore delle amministrazioni di riferimento [8] sembra, invece, storicamente circoscritta e, quindi, priva di portata generale. Ogni valutazione e calcolo sulla prevalenza dovrebbe essere fatto in relazione al momento in cui viene deliberato l’affidamento.
Ma, al di là di ciò che è stato puntualmente dettagliato, nell’impianto della decisione di remissione vi è un’altra questione (che è, poi, probabilmente la più significativa) alla quale la Plenaria ha deciso di non dare risposta ed è la questione sul carattere generale o eccezionale dell’istituto dell’in house providing.
In pratica, la domanda avrebbe potuto essere la seguente: “l’in house providing è un istituto a carattere generale oppure è necessaria una disposizione normativa speciale che, caso per caso, ne renda legittimo l’utilizzo ?”.
In una recente pronuncia (n. 1514 del 2007), la VI° Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che l’in house providing – per il suo carattere eccentrico rispetto ai principi generali dell’ordinamento comunitario – sarebbe un istituto a carattere eccezionale che, di conseguenza, necessiterebbe di una disposizione normativa speciale per poter essere utilizzato.Pur nella consapevolezza dell’importanza cruciale che l’apertura alla concorrenza riveste nell’ordinamento comunitario, l’assunto non sembra condivisibile; per il modo in cui si sta sviluppando, l’in house providing sembra, infatti, essere diventato l’erede dell’affidamento e/o della gestione in economia.
E allora, se l’amministrazione si trova in condizione di risolvere “al suo interno” un’esigenza che le si prospetta innanzi, non si capisce quale sia il senso di condizionare la sua possibilità di autoproduzione alla presenza di una disposizione normativa specifica.

3. Sull’affidamento diretto a società miste.
Sul tema del partenariato pubblico provato c.d. istituzionale, la decisione di remissione ha, con acume, posto in evidenza come l’intera tematica ruoti intorno alla questione sulla compatibilità con l’ordinamento comunitario di una (ipotetica) norma interna che dia facoltà alle Amministrazioni di affidare direttamente la gestione di un pubblico servizio piuttosto che un contratto di appalto ad una società mista costituita a seguito di una gara posta in essere dalle medesime Amministrazioni per l’individuazione del socio privato.
Anche rispetto a tale secondo fenomeno, i giudici della V° Sezione hanno preventivamente manifestato la loro convinzione rispetto alla non riconducibilità della vicenda oggetto della controversia nella questione di cui si è appena detto.
Nel caso dibattuto, in effetti, l’ente affidante aveva acquistato la sua partecipazione all’interno della società affidataria in un momento in cui i soci privati erano stati già ampiamente individuati.
Ciò non di meno – analogamente a quanto già fatto con riferimento al primo dei tre fenomeni oggetto di attenzione – anche rispetto a tale problematica i giudici della V° Sezione, prendendo le mosse dall’articolazione delle difese delle parti costituite, sono riusciti a confezionare una questione
completa e ampiamente strutturata.
Preliminarmente, la decisione di remissione ha illustrato con dettaglio i tre principali orientamenti delineatisi sul punto.
Un primo indirizzo (che poi era stato quello posto a fondamento della sentenza di primo grado e della nota pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, 27 ottobre 2006, n. 589 [9]) – incentrato sull’idea secondo la quale l’ordinamento comunitario non conoscerebbe “vie di mezzo” tra l’outsourcing e l’in house providing e non prevedrebbe agevolazioni di nessun tipo per le società miste – è fermamente indirizzato verso l’illegittimità dell’affidamento diretto in quanto sostiene che l’amministrazione che detenga una percentuale di partecipazione all’interno di una società mista costituita previa procedura ad evidenza pubblica, nel momento in cui decide di esternalizzare il servizio, debba comunque porre in essere una seconda procedura ad evidenza pubblica (alla quale, naturalmente, potrebbe partecipare anche la società mista).
In applicazione di questo orientamento, la già citata sentenza del C.G.A.R.S. aveva addirittura ipotizzato la necessità di dover disapplicare per contrasto con l’ordinamento comunitario l’art. 113, c. 5, lett. b) del d. l. vo n. 267 del 2000 (come sostituito dall’art. 14, c. 1, lett. b) della legge n. 326 del 2003), nella parte in cui la disposizione in esso contenuta consente l’affidamento diretto di un servizio pubblico di rilevanza economica ad una società mista a prevalente capitale pubblico, con socio privato scelto a seguito di gara.[10]
Una seconda posizione – strutturata sulla necessità di distinguere nettamente la funzione associativa del contratto sociale dalla funzione corrispettiva del contratto di appalto – è propensa, invece, a ritenere che la circostanza secondo la quale il socio privato sia stata individuato mediante procedure selettive pubbliche (imposte, nel nostro ordinamento, dalle regole di contabilità pubblica sui contratti attivi) sia, da sola, sufficiente per far ritenere legittimo l’affidamento diretto di un contratto o di un servizio alla società mista in tal modo costituita.
In tale contesto, le normative comunitarie e quelle interne derivate in tema di procedure ad evidenza pubblica propedeutiche alla sottoscrizione di contratti di appalto o concessione non dovrebbero trovare applicazione alcuna perché confinate sul terreno della funzione corrispettiva dei predetti contratti.
Tra le due posizioni estreme appena sintetizzate se ne è inserita una terza che, in pratica, si fonda sulla completa fungibilità tra il contratto sociale ed il contratto di appalto e che ha preso le mosse (dal) ed è stata analiticamente esposta nel parere n. 456 del 2007 della II° Sezione del Consiglio di Stato [11].
Nell’atto appena indicato, i giudici della sezione consultiva avevano specificato analiticamente le condizioni che devono essere presenti per poter seguire la strada dell’affidamento diretto.
In primo luogo, sarebbe sempre necessaria una disposizione normativa che conferisca all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di utilizzare tale sistema.
In secondo luogo, la predetta modalità operativa rappresenterebbe, comunque, un’eccezione e, quindi, la scelta che condurrebbe al suo utilizzo dovrebbe essere corredata da una motivazione sufficientemente argomentata ed utile a rendere palesi le ragioni che inducono a non rivolgersi integralmente al mercato.
In terzo luogo, la procedura dovrebbe essere strutturata non nel senso di determinare l’affidamento diretto del contratto o del servizio alla società mista costituenda ma secondo una logica in virtù della quale è il socio privato (che non a caso viene definito “socio operativo”) che viene, in sostanza, ad acquisire la titolarità dell’affidamento, secondo un modello analogo a quello della concessione.In quarto luogo, la procedura posta in essere per individuare il partner privato dovrebbe già contenere tutti i dettagli necessari a far emergere in maniera definita i contorni dell’attività che verrà contestualmente attribuita alla responsabilità della costituenda società.
E non basta, all’interno di tale procedura dovrebbero essere, altresì, contenute indicazioni precise sulla durata del partenariato e sulle modalità previste per garantire, al termine di tale periodo, adeguate forme di liquidazione al partner privato uscente.
Da ultimo, il ricorso all’affidamento diretto ad una società mista dovrebbe essere limitato ai casi in cui esista uno specifico richiamo all’esercizio di attività e funzioni pubbliche.
Al termine della rassegna dei tre orientamenti, i giudici della V° Sezione, pur dichiarando di ritenere la soluzione intermedia delineata in sede consultiva come la più rispettosa del quadro normativo vigente, non hanno mancato di esplicitare alcune loro perplessità su ognuna delle condizioni di cui si è appena detto.Sul tema della presunta equipollenza tra il contratto di società e quello di appalto, la Sezione rimettente ha fatto notare come, con ogni probabilità, la cronica indifferenza dell’ordinamento comunitario rispetto ai profili formali della soggettività non sia sufficiente ad azzerare le differenze che dividono un contratto con funzione associativa da un contratto con peculiarità corrispettiva.
Rispetto alla dichiarata necessità di una disposizione normativa di dettaglio che nel singolo caso specifico renda legittimo il ricorso all’affidamento diretto ad una società mista, i giudici della V° Sezione hanno sommessamente fatto notare come, verosimilmente, tale condizione sia poco coerente con la generale capacità di diritto privato riconosciuta a tutte le Amministrazioni.In relazione alla presunta necessità di una motivazione particolarmente dettagliata che dia conto della scelta di non rivolgersi esclusivamente al mercato, la decisione di remissione ha fatto notare le difficoltà a dare conto di questo aggravio motivazionale in un contesto nel quale vige comunque l’obbligo di motivare tutti i provvedimenti amministrativi.Sulla necessaria distinzione tra affidamento diretto del servizio (o dell’appalto) alla società mista e affidamento con procedura ad evidenza pubblica dell’attività operativa al socio privato individuato con la medesima procedura, la Sezione rimettente ha fatto presente come ciascuno dei tre possibili significati dell’espressione “affidamento dell’attività operativa” (a) il socio privato deve essere individuato tra imprenditori del settore cui si riferisce il servizio in possesso dei prescritti requisiti soggettivi di ordine generale, b) accanto all’ordinario contenuto contrattuale dovrebbe essere previsto un accordo ulteriore che vincoli il socio privato a porre in essere l’attività operativa con la sua organizzazione di mezzi, c) la partecipazione del privato dovrebbe concretizzarsi in un apporto in natura secondo il modello della cessione del ramo d’azienda) ponga, in realtà, seri problemi di compatibilità con il diritto societario.
Sull’obbligo in virtù del quale nella procedura per la scelta del socio privato debbano essere chiaramente identificabili (ed immodificabili) l’oggetto dell’attività che verrà contestualmente affidata alla costituenda società e la durata del relativo affidamento, con la previsione di apposite modalità di uscita dalla compagine societaria del socio privato che – al termine del periodo di affidamento – non risulti aggiudicatario della nuova procedura posta in essere per l’individuazione del nuovo partner, la V° Sezione ha manifestato le sue perplessità rispetto alla configurabilità di un accordo contrattuale che, oltre ad essere ad oggetto unico, sia temporalmente vincolato alla prestazione di una sola attività e privato della sua fisiologica componente di rischio.
Con riferimento alla necessità del richiamo allo svolgimento di attività e funzioni pubbliche, la decisione di remissione si è limitata a sottolineare come tale riferimento possa avere due diversi significati: da un lato, può lasciare intendere come l’oggetto sociale debba essere compatibile con le finalità statutarie pubblicistiche dell’Amministrazione aggiudicatrice, da un altro lato, può invece esprimere la necessità di un più rigoroso accertamento della relazione tra la funzione svolta e l’esercizio di poteri pubblicistici in senso stretto.
Il dettaglio e la completezza che caratterizzano la descrizione dei tre orientamenti principali contenuta nella decisione di remissione – in uno con l’elaborazione critica delle condizioni indicate in uno di essi – hanno generato forti aspettative rispetto alla possibilità che la Plenaria introducesse qualche elemento di certezza in un contesto tematico nel quale era stato detto tutto ed anche il suo contrario.
Purtroppo, però, anche in questo caso le aspettative sono state disattese.
La decisione della Plenaria, infatti, da un lato, ha confermato che l’affidamento diretto contestato era illegittimo perché effettuato in assenza di un qualsiasi confronto concorrenziale, dall’altro, però ha anche affermato che la vicenda oggetto della controversia non poteva essere ricondotta all’interno della questione centrale delineata dalla decisione di remissione in quanto l’ente pubblico affidante aveva acquistato la sua partecipazione azionaria nella società affidataria in un momento successivo rispetto a quello in cui era stata posta in essere la procedura di gara con la quale erano stati individuati i soci privati.
Ciò non di meno, anche rispetto a tale questione la Plenaria non si è limitata ad affermare quanto appena riportato e – forse per evitare che il favore espresso dai giudici della Sezione remittente rispetto alla ricostruzione generale delineata dalla Sezione consultiva acquisisse una valenza orientante – ha, altresì, fatto presente come quella prospettata dal parere n. 456 del 2007 sia solo una delle possibili ricostruzioni della discussa tematica.
In pratica, la circostanza che la Corte di Giustizia non sia mai stata investita di una questione analoga e la conseguenziale assenza di precedenti hanno suggerito alla Plenaria un atteggiamento di estrema “prudenza” finalizzato ad evitare interpretazioni per c.d. praeter legem.Ciò posto, non ci si può esimere dal tentativo di fornire una possibile risposta ai numerosi interrogativi prospettati dalla decisione di remissione.In tale ottica è, preliminarmente, necessario individuare quale dei tre orientamenti innanzi prospettati sia quello maggiormente aderente all’attualità del contesto ordinamentale di riferimento.
La teoria della doppia gara (una per l’individuazione del partner della società mista ed un’altra per l’individuazione del soggetto al quale affidare il servizio o l’appalto) – astrattamente ineccepibile – pone, in concreto, problemi insormontabili.
Nella seconda gara, il soggetto pubblico si troverebbe nella doppia, inconciliabile posizione di amministrazione aggiudicatrice e (in quanto socio di una società interessata all’acquisizione del servizio) di concorrente.
Non solo; non si capisce cosa dovrebbe indurre un’impresa a partecipare alla gara per l’individuazione del partner privato se l’eventuale vittoria non determinasse anche l’automatico ingresso nella gestione del servizio.
La verità è che le sacrosante motivazioni di tutela della libera concorrenza che sono alla base di tale primo orientamento potrebbero essere soddisfatte con un’unica procedura di selezione articolata su due diversi parametri di valutazione: il primo afferente l’individuazione del miglior partner privato ed il secondo relativo all’individuazione del miglior progetto gestionale.La scelta del socio operativo della società mista alla quale affidare in via diretta la gestione del servizio dovrebbe derivare dall’incrocio di questi due parametri.
Il secondo orientamento è, a parere di chi scrive, quello meno condivisibile.
Sostenere, infatti, che la procedura di gara per l’individuazione del socio privato soddisfi in sé tutte le esigenza di apertura alla concorrenza vuol dire non aver piena contezza del livello al quale sono arrivate (dopo anni di raffinata pratica) le capacità di elusione dei precetti interni e comunitari in tema di tutela del mercato.
Il discorso (tra l’altro, condivisibile) sulla diversità funzionale tra il contratto di società ed il contratto di appalto, in realtà, non fa altro che aggirare la problematica mediante lo spostamento dell’obiettivo dell’analisi su di una fase preliminare rispetto a quella delicata.Alla luce di ciò, non si può non convenire con quanto affermato dalla decisione di remissione rispetto alla maggior aderenza all’attualità del contesto normativo di riferimento della prospettazione delineata dal parere n. 456 del 2007.
Questo, però, non vuol certo dire che tale orientamento – che, come anticipato, si fonda sulla fungibilità tra il contratto di appalto ed il contratto di società – sia immune da difetti.Il primo vizio sembra riconducibile proprio all’affermata fungibilità tra il contratto di appalto ed il contratto di società; la diversità ontologica tra i due contratti (uno avente natura associativa e l’altro avente natura corrispettiva) porta a ritenere che tutto il discorso sulla fungibilità rappresenti, in realtà, l’escamotage di un Consiglio di Stato, da un lato, convinto del fatto che tale tipo di affidamento diretto rappresenti una via residuale (questo aspetto verrà approfondito nel prosieguo) ma, dall’altro, preoccupato dall’eventualità di mettere improvvisamente in dubbio tutto il sistema degli affidamenti diretti alle società miste.
In realtà, la fungibilità (che non esiste) c’entra ben poco; in un’ottica comunitaria, l’utilizzabilità del modello dell’affidamento diretto a società mista costituite mediante una procedura di gara posta in essere per individuare il miglior socio privato dovrebbe fondarsi sulla generale capacità di diritto privato che è propria di tutte le Amministrazioni pubbliche, debitamente temperata da alcuni accorgimenti necessari per evitare che la scelta di tale modulo rappresenti la via per eludere le regole di matrice interna e comunitaria sulla tutela della concorrenza.
I predetti accorgimenti sono in parte coincidenti con le condizioni individuate dalla II° Sezione del Consiglio di Stato per poter disporre l’affidamento.
Tali condizioni possono, a parere di chi scrive, essere ripartite in due gruppi. Un primo gruppo comprende tutta una serie di presupposti (necessità della norma speciale legittimante, motivazione particolare, necessità di chiarire che con la procedura di scelta del partner si affida contestualmente al medesimo l’attività operativa) che si radica sull’errato pregiudizio secondo il quale tale modalità di gestione rappresenterebbe una soluzione residuale ed eccezionale rispetto alla strada maestra che dovrebbe essere quella della esternalizzazione piena; un secondo gruppo che ingloba, invece, condizioni (individuazione precisa e predefinita dell’oggetto sociale della costituenda società, impossibilità di cessione a privati delle quota sociali, limitazione predeterminata della durata della gestione e previsione di modalità di uscita) effettivamente funzionali alle esigenze di tutela del mercato.
Mentre le condizioni di cui al primo gruppo non sembrano condivisibili (e, quindi, non è necessaria una disposizione normativa speciale, non è dovuta una motivazione più articolata rispetto alla norma, e non è necessario sottolineare come l’affidamento non sia un affidamenti diretto) quelle riconducibili al secondo insieme sono del tutto coerenti con le logiche di apertura dei mercati ma, allo stesso tempo, presentano le medesime perplessità (di cui già si è detto) avanzate rispetto ai presupposti legittimanti il ricorso all’in house providing.
Esse, in sostanza, mal si conciliano con l’autonomia privata che è costituzionalmente propria dell’istituto societario e rischiano di dare l’avvio alla costituzione di soggetti dalla natura ibrida ed indefinita.

4. Sulle società miste ed i servizi pubblici locali.
Tra le righe della decisione di remissione è presente, anche se non in maniera esplicita, un’ultima questione che attiene alla compatibilità con l’ordinamento comunitario dell’art. 113, comma 5, lett. b), del d. l.vo n. 267 del 2000 (quello che in sostanza permette l’affidamento di servizi pubblici a società miste a patto che la parte privata della compagnie societaria sia individuata attraverso procedure di gara compatibili con l’ordinamento comunitario).
Anche su tale questione – che era stata sollevata dalla più volte richiamata sentenza del C.G.A.R.S. n. 589 del 2006 – la Plenaria non si è pronunciata affermando di condividere il giudizio della Sezione remittente (e non quello del T.A.R. Piemonte) rispetto alla non inquadrabilità dell’attività oggetto dell’affidamento controverso nel novero dei servizi pubblici locali.
Orbene, proseguendo in questo tentativo di supplenza rispetto a quanto non detto dalla Plenaria, sembra di poter affermare come il convincimento sulla necessità di disapplicare l’art. 113, comma 5, lett. b), del d. l.vo n. 267 del 2000 in quanto contrastante con i principi dell’ordinamento comunitario collida con l’autonomia organizzativa delle pubbliche Amministrazioni e con la loro libertà di decidere il momento (in sede di costituzione della società piuttosto che in sede di affidamento del servizio) in cui interrogare il mercato.
In conclusione, due brevi considerazioni ed una riflessione.
Forse è vero che – in un’ottica strettamente processuale – la Plenaria ha correttamente adempiuto al suo compito pronunciandosi esclusivamente sulla controversia.
La circostanza (del resto, ammessa anche dalla Sezione remittente) secondo la quale la vicenda oggetto della contesa non fosse inquadrabile né in un episodio di in house providing, né in un affidamento diretto a società mista costituita a seguito di gara per l’individuazione del socio privato, né tanto meno in un affidamento di servizio pubblico locale, probabilmente, circoscriveva il thema decidendum a quanto effettivamente affrontato [12].
E’, però, altrettanto vero che l’importanza delle questioni inevase – unitamente al fatto che le stesse erano, comunque, emerse nel corso del giudizio – avrebbe ampiamente giustificato qualche obiter dicta.
A ciò va aggiunto che un discorso organico e completo sul fenomeno dell’in house providing e sul partenariato pubblico privato istituzionale potrebbe essere correttamente impostato e sviluppato soltanto separando le fattispecie di affidamento di servizi dalle fattispecie di affidamento di contratti di appalto.
L’omologazione rischierebbe, infatti, di mettere in ombra elementi di differenziazione particolarmente significativi e certamente rilevanti.La Plenaria n. 1 del 2008 ha avuto, comunque, il merito di far concentrare l’attenzione su una delle questioni maggiormente caratterizzanti dell’attuale contesto ordinamentale, vale a dire la legittimità costituzionale di tutte quelle alterazioni ai modelli ordinari delle persone giuridiche di diritto privato attuate dal Legislatore (o sollecitate dalla giurisprudenza) al fine di rendere tali modelli compatibili con principi e logiche proprie dell’attività amministrativa.
Sul punto ci si riserva il dovuto approfondimento.

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[1] Sulla quale si vedano i primissimi commenti pubblicati su questa rivista: M. VISCA “In house providing – Partenariato Pubblico-Privato ed affidamento di servizi a società miste”, e R. VAIRA “La gestione dei servizi pubblici tra “in house providing” e affidamenti diretti a società miste: ancora incertezze sulle rispettive condizioni di legittimità”. Nonché H. BONURA – G. CARUSO “Affidamenti: il modello della società mista non è riconducibile all’in house providing. Sul controllo analogo e strumentalità passa un’interpretazione restrittiva”, in Guida al dir., 2008, n. 12, pp. 87 e ss.; G. BASSI “Vincoli e ”condizioni al contorno” nei modelli societari a partecipazione pubblica locale per l’affidamento diretto di attività e servizi: dall’in house providing alla società mista” Nota a margine della decisione del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 3 marzo 2008, n. 1 e della Comunicazione interpretativa della Commissione C.E. concernente l’applicazione del diritto comunitario degli appalti e delle concessioni ai partenariati pubblico privati istituzionalizzati (PPPI) n. C(2007)6661, in public-utilities.it.
[2] Per un’analisi di dettaglio della decisione di remissione sia consentito il rinvio a D. MARRAMA “La Plenaria “nicchia” su in house providing e società miste”, in corso di pubblicazione su Gazzetta Forense, n. 2 del 2008.
[3] Sul fenomeno degli affidamenti in house la letteratura inizia ad essere rilevante. Tra i tanti, si vedano: M. MAZZAMUTO “Brevi note su normativa comunitaria e in house providing”, in Il Dir. UE, 2001, pp. 537 e ss.; D. CASALINI “L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house”, Napoli, 2003; F. GAVERINI “Alle “radici” dell’in house providing: la giustizia amministrativa italiana si rimette alla Corte di Giustizia CE”, in Foro amm. TAR, 2004, pp. 3111 e ss.; G. GUCCIONE “Affidamenti in house e nozione di organismo di diritto pubblico”, in Riv. trim. appalti, 2004, pp. 1073 e ss.; G. MARCHEGIANI “Alcune considerazioni in tema di diritto comunitario concernente le concessioni ed i c.d. affidamenti in house”; in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2004, pp. 945 e ss.; R. CAVALLO PERIN – D. CASALINI “L’in house providing: un’impresa dimezzata”, in Dir. amm., n. 1 2006, pp. 51 e ss.; L. AMMANNATI “La forza espansiva del modello di affidamento in house. Il settore del gas tra assimilazione alla disciplina generale dei servizi pubblici locali e incertezze del modello comunitario”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 1709 e ss.; G. GRECO “Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house: ampliamento e limitazione della concorrenza”; B. GILBERTI “In house providing: questioni vecchie e nuove”, in Foro amm. CdS, 2006, pp. 42 e ss.; A. CALLEA “Gli affidamenti in house”, in Amministrare, n. 3 del 2006, pp. 331 e ss.; R. URSI “Le c.d. società in house”, in scritti in onore di V. Spagnuolo Vigorita, vol. III, Napoli, 2007, pp. 1649 e ss.
[4] Sul Partenariato Pubblico-Privato istituzionale praticato a livello nazionale si leggano le belle pagine di M.A. SANDULLI “Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti e delle concessioni”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 167 e ss. Sul tema si veda anche AA.VV. “Il partenariato pubblico-privato. Profili di diritto amministrativo e di scienza dell’amministrazione”, (a cura di) M.P. Chiti, Bologna, 2005 e A. MASSERA “Il partenariato pubblico-privato e il diritto europeo degli appalti”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2005, pp. 1201 e ss.
[5] La letteratura sulle società miste ed i servizi pubblici locali è sconfinata. Tra le opere principali: M. DUGATO “I servizi pubblici locali”, in AA.VV. Trattato di diritto amministrativo, Parte speciale (a cura di) S. Cassese, Milano, 2003, pp. 2606 e ss.; F. AA.VV. “I servizi pubblici locali”, (a cura di) F. Liguori, Torino, 2007; A. POLICE “Spigolature sulla nozione di servizio pubblico locale”, in Dir. amm., n. 1 del 2007, pp. 79 e ss..
[6] I tre fenomeni sono puntualmente analizzati in E. SCOTTI “Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico-privato”, in Dir. amm., n. 4 del 2005, pp. 915 e ss, in G. NAPOLITANO “Regole e mercato nei servizi pubblici”, Bologna, 2005 ed in A. POLICE “Tutela della concorrenza e pubblici poteri. Profili di diritto amministrativo nella disciplina antitrust”, Torino, 2007.
[7] L’individuazione di tali ulteriori (rispetto alla totale partecipazione pubblica) condizioni per l’utilizzazione dell’istituto dell’in house è stata accolta con giudizi contrastanti dalla dottrina: A. CLARIZIA “La Corte suona il de profundis per l’in house”, in giustamm.it; M. BALDINATO “Nota alla sentenza Parking Brixen: La Corte di Giustizia limita ulteriormente la nozione di in house providing”, in Riv. it. dir. pubbl. comun., 2006, pp. 227 e ss.; D. D’ALESSANDRO “Affidamenti in house in senso ampio: la Corte mette in crisi l’idea della neutralità dello strumento societario”, in Serv. Pubbl. e appalti, 2006, III, pp. 103 e ss.; M. DI DONNA “Il caso chiuso degli affidamenti in house”, in Urb e app., 2006, pp. 377 e ss.; M. GIOVANNELLI “Divieto di affidamento di servizi pubblici senza gara a società miste e l’ulteriore restrizione dell’in house providing”, in Urb. e app., 2006, pp. 160 e ss.; P. LOTTI “Corte di Giustizia e involuzione dell’in house providing”, in Urb. e app., 2006, pp. 1047 e ss.; I. MOSCARDI “In house providing: il punto di arrivo della giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di “controllo analogo”, in Foro amm. TAR, n. 6 del 2007; E. SCOTTI “Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico e privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di Giustizia”, in Foro amm. CdS, 2005, pp. 666 e ss.; L. VALENTINO “Gli affidamenti in house tra principi di concorrenza e prerogative statali alla luce della recente giurisprudenza nazionale e comunitaria”, in Il Dir. UE, n. 4 del 2005, pp. 739 e ss.
[8] La questione relativa all’impatto determinato sul sistema delle società miste dal c.d. decreto Bersani è già stata oggetto di analisi: R. MANGANI “Il Decreto Bersani resuscita l’in house ?”, in giustamm.it, n. 11 del 2006 L. MANASSERO “Commento alla versione definitiva dell’art. 13 del c.d. decreto Bersani, come convertito dalla l. 4 agosto 2006 n. 248, con particolare riferimento agli effetti sulle attività delle società pubbliche locali”, in dirittodeiservizipubblici.it.
[9] Su cui si veda: S. CAPACCI – F. MORETTI “Affidamenti diretti a società miste. Eccezionalità del modello gestionale di cui all’art. 113, comma 5, lett. b) del TUEL”, Commento a Consiglio di Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 27.10.2006 n. 589 in public-utilities.it
[10] Sulla questione relativa alla compatibilità tra affidamento diretto di servizi pubblici locali a società miste e principi dell’ordinamento comunitario risulta interessante il lavoro di M.P. CHITI “Verso la fine del modello di gestione dei servizi pubblici locali tramite società miste”, in Foro amm. TAR, 2006, pp. 116; si veda anche, R. URSI “Una svolta nella gestione dei servizi pubblici locali: non c’è casa per le società a capitale misto”, in Foro it., 2005, pp. 137 e ss..
[11] Per un commento a tale parere si legga: A. PLAISANT “In house providing e società miste: due rette parallele o convergenti. Nota a parere Consiglio di Stato, Sezione II, 18 aprile 2007, n. 456”, in giustamm.it, n. 5 del 2007.
[12] E’ la tesi recentemente sostenuta da F.G. SCOCA nell’ambito di un incontro tenuto a Napoli in data 28.04.2008 dal titolo “Le società miste al vaglio dell’Adunanza Plenaria”.

(pubblicato il 6.5.2008)

Note

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