1)Le norme

2)Le questioni

3) a) gli appalti sotto soglia e quelli sopra soglia comunitaria

4)b) i criteri di calcolo della soglia di anomalia

5)c) il procedimento di verifica dell’anomalia

6)d) la verifica negli appalti sotto soglia con meno di cinque offerte valide

7)e) la tutela giurisdizionale ed il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa

8)Considerazioni conclusive

1. Le norme.

Articolo 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, nel testo sostituito dall’articolo 7 della legge 18 novembre 1998 n. 415.

“Nei casi di aggiudicazione di lavori di importo pari o superiori a 5 milioni di Ecu con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l’amministrazione interessata deve valutare l’anomalia delle offerte di cui all’articolo 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media. A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione entro il termine di 60 giorni dalla data di presentazione delle offerte esclusivamente giustificazioni fondate sull’economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l’offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d’invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello posto a base d’asta. Relativamente ai soli appalti pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma. La procedura di esclusione automatica non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque”.

Articolo 30.4 della Direttiva CEE del 14 giugno 1993 n. 93/37.
“Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite. L’amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l’economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per eseguire i lavori o l’originalità del progetto dell’offerente.

Se i documenti relativi all’appalto prevedono l’attribuzione al prezzo più basso, l’amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il rifiuto delle offerte giudicate troppo basse. Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la legislazione nazionale in vigore lo permette, l’amministrazione aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi discriminazione in base alla nazionalità, rifiutare le offerte che presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che l’attuazione di questa procedura condurrebbe a un ritardo sostanziale e comprometterebbe l’interesse pubblico per la realizzazione dell’appalto in questione. Il ricorso a questa procedura eccezionale è menzionato nell’avviso di cui all’articolo 11, paragrafo 5”.

2. Le questioni.

All’esame delle questioni poste dalle norme sopra riportate, bisogna far precedere alcune considerazioni generali sull’anomalia, che ci aiuteranno nel corso dell’esposizione.

L’istituto dell’anomalia risponde all’esigenza che le offerte delle imprese partecipanti siano tali da assicurare la buona esecuzione dell’opera e garantiscano un utile all’imprenditore.[1]

Si vuole evitare cioè, che possano conseguire l’aggiudicazione le offerte particolarmente basse, che pur essendo apparentemente convenienti per l’amministrazione, determinino ostacoli e rallentamenti nella realizzazione dell’opera.

L’istituto nasce dalla constatazione che spesso le imprese, pur di risultare aggiudicatarie, presentavano offerte assai vantaggiose per la stazione appaltante, che però non erano serie e determinavano puntualmente arbitrarie sospensioni dei lavori, abbandoni del cantiere, richieste di revisioni prezzi, utilizzo di materiali scadenti, utilizzo di manodopera “in nero”, mancato rispetto delle norme in materia di sicurezza e quant’altro non garantiva la buona esecuzione dei lavori nel tempo previsto in contratto.

E ciò perché l’impresa, successivamente all’aggiudicazione, cercava di recuperare il ribasso offerto durante la fase dell’esecuzione e se questo non le riusciva, abbandonava il cantiere cercando di addossare le responsabilità alla stazione appaltante, dando vita ad un contenzioso assai lungo, idoneo a paralizzare la realizzazione dell’opera pubblica.

E’ nata così l’esigenza di prevedere un meccanismo che escludesse “a priori” dalla possibile aggiudicazione, le offerte che apparissero poco serie, per l’ammontare del ribasso in relazione al mercato.

Un meccanismo però, che fosse tale da limitare il più possibile la discrezionalità dell’amministrazione nella scelta delle offerte da ritenere anomale.

Da qui la soluzione di individuare, mediante criteri matematici predeterminati, dei livelli di anomalia che diventano, come appresso vedremo, livelli di esclusione automatica, per gli appalti sotto soglia comunitaria e livelli di verifica, per gli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria.

Fatta questa premessa generale, possiamo occuparci delle questioni nascenti dalle predette norme, nell’ordine logico-giuridico in cui queste si pongono all’attenzione dell’operatore nelle varie fasi di gara: presentazione delle offerte, calcolo delle medie, individuazione della soglia di anomalia; esclusione o verifica; rimedi giurisdizionali.

3. a) gli appalti sotto soglia e quelli sopra soglia comunitaria.

La prima questione posta è relativa alla diversa disciplina dell’anomalia negli appalti sotto soglia ed in quelli sopra soglia comunitaria.

Per i primi infatti, che sono quelli di importo inferiore alla soglia di cinquemila Ecu, è previsto il meccanismo della esclusione automatica delle offerte pari o superiori alla soglia di anomalia individuata nei modi indicati al paragrafo successivo.[2]

Il raggiungimento ed il superamento del limite di anomalia, determina l’esclusione dell’impresa dalla gara, senza che questa abbia la possibilità di dimostrare la congruità della sua offerta.

La soglia di anomalia diviene cioè soglia di esclusione.

Per i secondi invece, che sono quelli di importo pari o superiore a cinquemila Ecu, è disposta la verifica in contraddittorio delle offerte che sono pari o superiori alla soglia di anomalia.[3]

E l’esclusione verrà eventualmente disposta solo dopo che, a seguito delle verifiche fatte dall’amministrazione, l’offerta dovesse risultare effettivamente anomala, cioè non in grado di coprire i costi e garantire un utile all’imprenditore.

La soglia di anomalia quindi, non diviene soglia di esclusione, bensì soglia di verifica.

La distinzione ai fini dell’anomalia tra appalti sopra e sotto soglia comunitaria è dovuta all’impostazione tradizionale che il legislatore nazionale ha avuto in materia d’anomalia, contrapposta nettamente a quella del legislatore comunitario.[4]

Per il primo infatti, le offerte anomale sono considerate un fattore di turbamento del mercato, perché espongono le amministrazioni al rischio di lavori mal fatti o ritardati o abbandonati e, comunque, caratterizzati da una elevata litigiosità e vanno conseguentemente escluse dalla procedura di gara.

Per il secondo invece, l’anomalia dell’offerta viene vista come possibile violazione della correttezza del mercato, cioè come elemento di alterazione del principio della libera concorrenza.

In questo caso, l’offerta non è esclusa automaticamente sulla base di criteri matematici, ma occorre sempre una motivata valutazione e decisione dell’amministrazione, che tenga conto delle giustificazioni fornite in contraddittorio dalle imprese presunte anomale

Si è dubitato a lungo della legittimità costituzionale dell’esclusione automatica delle offerte anomale, negli appalti sotto soglia, ritenendo che una tale previsione potesse violare i principi di libertà economica dell’articolo 41 della Costituzione, nella parte in cui non consente all’impresa di giovarsi della sua migliore capacità e delle economie che ottiene da questa; di buona amministrazione dell’articolo 97 della Costituzione, nella parte in cui non viene verificata concretamente la serietà dell’offerta e la sua idoneità a garantire all’amministrazione il lavoro ad un costo più vantaggioso; di eguaglianza dell’articolo 3 della Costituzione, per la disparità di trattamento tra gli imprenditori che partecipano alle gare sopra soglia, sottoposti a verifica in contraddittorio, e quelli che partecipano alle gare sotto soglia, che invece vengono esclusi automaticamente.

L’esclusione automatica infatti, d’una canto priva l’amministrazione della possibilità di aggiudicare l’appalto a prezzi veramente convenienti, benchè presuntivamente anomali; e d’altro canto, preclude all’imprenditore ogni giustificazione a sostegno del prezzo offerto.

La Corte Costituzionale, chiamata ad occuparsi del problema, con sentenza del 5 marzo 1998 n. 40, ha ritenuto che “…non è fondata, in relazione agli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 nel testo aggiunto con il decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216, che prevede l’esclusione automatica delle offerte anomale, in relazione agli articoli 97 e 3 della Costituzione, rientrando nella discrezionalità del legislatore la scelta dei mezzi con cui garantire la serietà e congruità delle offerte nei pubblici appalti, e non essendo arbitraria l’opzione per la esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti di minore importo, né irragionevole il criterio di determinazione del ribasso ammissibile, basato sulla media di tutte le offerte ammesse…”.

Secondo la Corte, per gli appalti che non rientrano nella disciplina comunitaria, l’esigenza di garantire la serietà dell’offerta, in relazione al ribasso proposto, può essere perseguita anche con modalità diverse, rispetto a quelle scelte dal legislatore comunitario.

Ed il nostro legislatore ha escluso la discrezionalità dell’amministrazione, restringendo la scelta del prezzo più basso in una fascia delimitata secondo un criterio predeterminato, nel cui ambito si presume che l’offerta sia affidabile.[5]

La media delle offerte esprimerebbe un prezzo che, in base appunto ad una valutazione “media”, è considerato adeguato e rispetto al quale un ribasso entro i limiti della percentuale prevista dalla legge non metterebbe a rischio la serietà dell’offerta.

Ciò vale ancor più se si considera, come confermato da un’ulteriore pronuncia della stessa Corte[6], che tale meccanismo è previsto per gli appalti di minore importo, per i quali una più complessa procedura di analisi delle offerte potrebbe ritenersi eccessivamente onerosa rispetto al beneficio che deriverebbe dal minor prezzo eventualmente ottenibile e tale da rendere meno tempestiva l’aggiudicazione dei lavori.

La legittimità della previsione della esclusione automatica delle offerte anomale per gli appalti sotto soglia comunitaria, è stata successivamente confermata dal Consiglio di Stato[7], secondo il quale la soluzione legislativa di prevedere l’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia, pur criticata da una parte della dottrina (e certamente opinabile nel merito, come tutte le scelte di politica normativa), non appare priva di ragionevolezza.

Per gli appalti soggetti alla disciplina comunitaria, il legislatore nazionale era incondizionatamente vincolato a dettare regole pienamente conformi alle previsioni contenute nelle apposite direttive in materia di appalti di lavori, le quali hanno ripetutamente affermato il principio della verifica in contraddittorio, consentendo solo eccezionali deroghe di carattere temporaneo.

Al contrario, per gli appalti infracomunitari, il legislatore (tenendo conto anche delle peculiarità di tale settore del mercato, nel quale, solitamente, non operano le imprese di dimensione europea, ma, prevalentemente, piccoli nuclei produttivi di rilievo locale) ha ritenuto meritevole di specifica protezione l’esigenza di semplificare il procedimento di esclusione delle offerte anomale, garantendo la celerità della realizzazione delle opere.

In questa prospettiva, la disciplina incentrata sull’automatismo muove da diverse premesse giustificative, che di seguito brevemente si riportano:

A) Nelle gare relative agli appalti di minore importo si realizza, inevitabilmente, una più ampia partecipazione di concorrenti.

E poiché entrano in giuoco anche le cosiddette imprese marginali, dotate di minori requisiti di affidabilità tecnica ed economica, cresce il rischio della presentazione di offerte anomale.

B) In ogni caso, occorre considerare che tanto più è elevato il numero dei concorrenti, tanto maggiore è, sul piano puramente quantitativo, la probabilità che molte offerte superino la soglia dell’anomalia.

Ne consegue l’assoluta inopportunità della verifica in contraddittorio, la quale, se resa obbligatoria, determinerebbe un notevole appesantimento della procedura.

C) L’attribuzione di un accentuato potere discrezionale all’amministrazione (sproporzionato in relazione all’entità dell’opera), oltre a comportare accentuati rischi di abusi, o, quanto meno di inadeguatezza obiettiva dei giudizi, aumenta notevolmente la probabilità di un diffuso contenzioso, originato dalle controversie sulla legittimità dell’ammissione o dalla mancata ammissione di determinati concorrenti, con evidenti, gravi, ripercussioni sui tempi della concreta esecuzione dell’opera, ritardata per effetto di provvedimenti di autotutela dell’amministrazione o di misure cautelari giurisdizionali.

D) La valutazione delle offerte anomale attraverso il peculiare procedimento di verifica in contraddittorio implica un apprezzamento di notevole complessità, esigendo particolari misure organizzative da parte delle varie Amministrazioni e delle singole unità responsabili del procedimento di scelta del contraente, non sempre adeguate alla concreta importanza dell’appalto: si pensi alla necessità di integrare sempre la commissione di gara con qualificati esperti della materia anche nei casi in cui l’aggiudicazione al prezzo più basso potrebbe rendere superflua la stessa formazione di un organo collegiale.

A ciò va aggiunto per il Consiglio di Stato, la circostanza che la disciplina dell’esclusione automatica non si pone in contrasto con i principi desumibili dalla normativa costituzionale, come ritenuto dalla Corte costituzionale, con la predetta sentenza 5 marzo 1998 n. 40.

Ne consegue che la procedura di esclusione automatica mira in ogni caso ad assicurare la corretta dinamica del mercato concorrenziale, attraverso un meccanismo che, pur non privo di inconvenienti, elimina il rischio delle distorsioni derivanti dalla operatività di valutazioni ampiamente discrezionali riservate all’amministrazione.

Ed in questo senso, la preventiva definizione della soglia di anomalia consente a tutti i concorrenti, su un piano di assoluta parità, di calibrare la misura dell’offerta proposta.

In conclusione quindi, può ritenersi che ad oggi non sussista alcun dubbio sulla legittimità per gli appalti sotto soglia, della previsione di esclusione automatica delle offerte che superino la soglia di anomalia, perché non esiste né una violazione dei principi costituzionali, nè altresì una violazione dei principi comunitari contenuti nella direttiva Cee 93/37.

4. b) i criteri di calcolo della soglia di anomalia.

Un ruolo determinate in tema di anomalia lo assume ovviamente la soglia di anomalia ed i criteri per individuarla.

Il testo dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94, antecedente alle modifiche apportate con la Merloni Ter, Legge 18 novembre 1998 n. 415, prevedeva l’esclusione automatica soltanto per i ribassi superiori alla soglia di anomalia non anche per quelli che fossero pari alla predetta soglia e rimetteva l’individuazione della soglia di anomalia ad un decreto da emanarsi ogni anno da parte del Ministero dei lavori pubblici.

Il D.M. 28 aprile 1997 a tal uopo, stabiliva che la soglia di anomalia per il 1997 fosse pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.[8]

Ad esempio: dopo la fase di qualificazione vengono ammesse in gara 10 imprese che hanno presentato i seguenti ribassi percentuali A (4); B (3); C (8); D (5); E (2); F (6); G (12); H (11); I (7); L (14). La media aritmetica dei ribassi è pari a 7,2 (4+3+8+5+2+6+12+11+7+14= 72_10= 7,2). Lo scarto aritmetico è pari a 3,55 (8-7,2= 0,8; 12-7,2= 4,8; 11-7,2= 3,8; 14-7,2= 6,8; 0,8+4,8+3,8+6,8= 14,2:4= 3,55).

La soglia di anomalia è quindi pari a 10,75 frutto della somma tra 7,2 (media aritmetica dei ribassi) e 3,55 (scarto aritmetico medio).

Superano la predetta soglia e risultano quindi anomale le offerte G (12), H (11) e L (14).

I criteri indicati nel predetto D.M. tuttavia prestavano il fianco ad alcuni inconvenienti.

Si pensi al caso in cui vi fosse in gara un’offerta che superasse di gran lunga la media delle altre offerte, questa sarebbe risultata aggiudicataria, nonostante il suo vistoso discostarsi dalle altre offerte la facesse ritenere palesemente anomala.

Si consideri ad esempio una gara in cui vengono ammesse 6 imprese con i seguenti ribassi: A (3); B (3,5); C (4,5); D (5); E (2); F (45). La media aritmetica dei ribassi sarebbe stata pari a 10,5 (3+3,5+4,5+5+2+45= 63_6= 10,5). Lo scarto aritmetico medio sarebbe stato di 34,5 (45-10,5= 34,5), pari alla differenza tra la media di 10,5 è l’unico ribasso (45) che la superava.

La soglia di anomalia sarebbe stata quindi pari a 45, frutto della somma della media aritmetica dei ribassi (10,5) con lo scarto aritmetico medio (34,5) dei ribassi che superavano la predetta media (10,5+34,5= 45).

La soglia di anomalia quindi, sarebbe risultata uguale al ribasso offerto dall’unica impresa che aveva offerto un ribasso vistosamente superiore a quello delle altre.

Tale ribasso, in quanto pari e non superiore alla soglia di anomalia, non sarebbe stato escluso ma avrebbe addirittura conseguito l’aggiudicazione.

Queste irrazionalità, idonee a vanificare la ratio sottesa al sistema di esclusione delle offerte anormalmente basse, sono venute meno con i correttivi introdotti con la Merloni Ter, la quale d’un canto ha previsto che va sottoposta a verifica d’anomalia o viene esclusa direttamente, a seconda che trattasi di appalto sopra o sotto soglia, non solo l’offerta che supera la soglia di anomalia ma anche quella che la dovesse eguagliare.

E d’altro canto, ha previsto il cosiddetto taglio delle ali, cioè l’esclusione del 10%, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Il testo vigente dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 prevede quindi i seguenti passaggi:

a)vanno anzitutto individuate le imprese ammesse a partecipare alla gara e le relative offerte;

b)una volta stabilita una graduatoria delle offerte in ordine decrescente in ragione dei ribassi prospettati, deve essere effettuato l’accantonamento del 10% sia delle offerte di maggiore ribasso sia di quelle di minore ribasso, tenendo presente la necessità di arrotondamento all’unità superiore, al fine di escludere le offerte rientranti nell’accantonamento dal calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse (cd. taglio delle ali);

c)successivamente si procede alla determinazione della suddetta media aritmetica dei ribassi percentuali relativi alle offerte superstiti, per poi individuare quali tra queste presentino dei ribassi percentuali che superino la media;

d)stabilito lo “scarto” e cioè la differenza che intercorre tra ciascun ribasso percentuale che supera la media e la media stessa, dovrà individuarsi pure la media degli scarti, dividendo per il loro numero il risultato della somma di ciascun valore;

e)a questo punto si potrà procedere alla individuazione della percentuale di anomalia incrementando il valore ottenuto dalla media dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con quello ottenuto dalla media degli scarti che superano la prima (di cui al precedente punto d).

f) ottenuta la soglia di anomalia, saranno considerate anomale tutte le offerte che risultino portare un ribasso pari o superiore al predetto valore.[9]

Ad esempio: dopo la fase di qualificazione vengono ammesse in gara 10 imprese che hanno presentato i seguenti ribassi percentuali A (4); B (3); C (8); D (5); E (2); F (6); G (12); H (11); I (7); L (14). Viene escluso il 10 % delle offerte di maggior ribasso, cioè un’offerta, che è L (14) ed il 10% delle imprese di minor ribasso, un’altra offerta, che è E (2). Sommo i ribassi delle altre imprese rimaste in gara (4+3+8+5+6+12+11+7= 56) e divido per 8 e trovo così la media dei ribassi (56:8= 7), pari a 7.

Trovo lo scarto aritmetico medio, cioè la media dei ribassi che superano la predetta media aritmetica, pari a 4,5 (12-7= 5; 11-7= 4; 5+4= 9_2= 4,5).

Sommo la media aritmetica dei ribassi (7), con la scarto aritmetico medio delle offerte rimaste in gara (4,5) ed ottengo così la soglia di anomalia pari a 11,5%. (7+4,5= 11,5).

L’offerta anomala quindi, risulta essere quella di G (12) che supera la predetta media.

Se si tratta di un appalto pari o superiore alla soglia comunitaria, l’offerta in questione andrà a verifica, altrimenti se trattasi di importo inferiore alla soglia, verrà esclusa automaticamente

Il predetto criterio, pur avendo superato le penetranti obiezioni mosse al D.M. 28 aprile 1997, non è riuscito ad evitare qualche dubbio interpretativo in ordine al taglio delle ali.

a) Per un primo aspetto, ci si è chiesti se il taglio delle offerte di maggiore e minore ribasso valesse solo per il calcolo della media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse oppure riguardasse anche il calcolo dello scarto aritmetico medio.

In altre parole, le ali avrebbero dovuto essere escluse da ogni calcolo, oppure di esse se ne sarebbe tenuto conto ai fini del calcolo dello scarto.

Secondo alcuni, le offerte di maggiore e minore ribasso non avrebbero concorso né per la media aritmetica dei ribassi, né per la determinazione dello scarto aritmetico medio.

Secondo altri invece, il taglio delle ali avrebbe riguardato soltanto il calcolo della media dei ribassi, con la conseguenza che le ali avrebbero dovuto essere conteggiate ai fini del calcolo dello scarto, che sarebbe stato pari alla media tra tutti i ribassi, inclusi quelli delle ali, superiori alla predetta media.

Il Consiglio di Stato, investito della questione, con parere del 3 marzo 1999 n. 285 ha ritenuto che l’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 vada interpretato nel senso che dell’esclusione delle offerte estreme deve tenersi conto tanto nel calcolo della media dei ribassi, quanto nel calcolo dello scarto.

E ciò perché, la ratio del taglio delle ali non deve soffrire eccezioni od intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, e quindi un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo solo ai fini di una delle due operazioni in successione, e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili ed antitetici.

Secondo l’organo consultivo, la tesi opposta si tradurrebbe in una formula disomogenea ed irrazionale perché per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicchè trattandosi di una correzione che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero concorrere a definire questo ulteriore affinamento.

Questa soluzione è stata poi trasfusa nella circolare interpretativa del Ministero dei lavori pubblici del 19 aprile 1999 n. 568.

Ed oggi è pacificamente applicata dalla giurisprudenza, secondo la quale “…il c.d. “taglio delle ali” si fonda sulla presunzione che le offerte delle suddette fasce estreme, più che ad una reale intenzione di contrarre, rispondano all’obiettivo di condizionare la determinazione della media e della soglia di anomalia. Questa è una presunzione di ordine generale, che non può soffrire interruzioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico dell’operazione di determinazione della soglia di anomalia. L’esclusione di un elemento nella prima fase (calcolo della media delle offerte) ed il recupero di esso nella seconda (calcolo della media degli scarti) darebbe luogo ad un metodo di calcolo sicuramente contraddittorio.

Tale contraddittorietà, poi, sarebbe anche illogica ed irrazionale, giacchè si utilizzerebbe nella determinazione di un correttivo (tale è infatti la media degli scarti rispetto alla media delle offerte) un dato che il legislatore ha voluto espressamente escludere nella determinazione dell’elemento principale. Orbene, se il correttivo risponde alla finalità dell’ulteriore affinamento dell’elemento principale e, di conseguenza, entrambi sono diretti al conseguimento dello stesso scopo di evitare che offerte disancorate al mercato possano incidere negativamente sul conteggio, è logico ritenere che di queste ultime non vada tenuto conto neppure nella determinazione dell’elemento di affinamento. Che diversamente opinando, il correttivo, anziché rafforzare l’elemento principale rispetto allo scopo voluto dal Legislatore, ne attuerebbe gli effetti, con evidente discrasia ed irrazionalità del sistema…”.[10]

b) Per un secondo aspetto, si è posto il problema della individuazione del 10% delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso.

Ci si è chiesti in particolare, se il taglio delle ali riguardasse complessivamente il 10% calcolato su tutte le offerte ammesse (esempio in una gara con 20 imprese ammesse, il 10% è uguale a 2 imprese, taglio una offerta di maggior ribasso ed una di minor ribasso) ovvero il 10% calcolato sulle offerte di maggior ribasso ed un ulteriore 10% sulle offerte di minor ribasso (esempio in una gara con 20 imprese ammesse, il 10% è uguale a 2 imprese, taglio due offerte di maggior ribasso e due di minor ribasso).

La giurisprudenza amministrativa, davanti a tali alternative, ha dato prevalenza al dato letterale della norma, che parla “del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso”, finendo per ritenere che l’utilizzo dell’avverbio “rispettivamente”, riferito sia alle offerte di maggior ribasso che a quelle di minor ribasso, collega necessariamente la percentuale del 10%, nella sua interezza, ad entrambe le fattispecie, conducendo complessivamente all’accantonamento del 20% delle offerte presentate.

La stessa giurisprudenza ammette tuttavia che di tale norma potrebbero ipotizzarsi in astratto tre interpretazioni:

b.1) la prima è che la predetta percentuale del 10% andrebbe calcolata sul totale complessivo delle offerte e per prima andrebbe eliminata l’offerta di maggior ribasso, per seconda quella di minor ribasso e cosi via;

b.2) la seconda è che la predetta percentuale del 10% andrebbe calcolata sul totale complessivo delle offerte e tale identica percentuale andrebbe detratta sia dalle offerte di maggior ribasso, che dalle offerte di minor ribasso;

b.3) la terza è che si dovrebbe procedere alla formazione di due gruppi di offerte di maggiore e di minore ribasso e poi eliminare il 10% delle offerte inserite in ciascuno dei due gruppi.

Accogliendo la prima o la terza delle predette interpretazioni il numero delle offerte da non considerare sarebbe nel complesso inferiore rispetto a quello di cui all’altra interpretazione possibile: infatti, con riferimento al caso di specie sopra indicato (gara nella quale sono state presentate 20 offerte), ove si seguissero la prima o la terza delle predette interpretazioni nel formare la media andrebbero non considerate due sole offerte, mentre accogliendo l’interpretazione di cui alla predetta lettera b.2) andrebbero non considerate ben quattro offerte.

La soluzione preferibile tuttavia, è la seconda.

A tale conclusione induce, innanzi tutto, il tenore letterale della norma in questione.

Ed infatti, questa nella parte in cui dispone che «vada escluso il dieci per cento “ rispettivamente” delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso» sembra indicare (sia pur non chiaramente) che il dieci per cento debba computarsi – in assenza di una ulteriore e più precisa indicazione – sul totale delle offerte e che con tale percentuale si vadano ad escludere rispettivamente (cioè nella stessa misura) sia offerte di maggior ribasso che offerte di minor ribasso.

Le altre due soluzioni interpretative di cui alle predette lettere b.1) e b.3) introducono, al contrario, elementi che sono totalmente assenti nella lettera della legge:

– secondo l’interpretazione sub lettera b.1), verrebbe indebitamente prevista l’eliminazione per prima dell’offerta di maggior ribasso e per seconda quella di minor ribasso e cosi via; mentre secondo il dato letterale tale percentuale va sottratta rispettivamente alle offerte di maggior ribasso ed alle offerte di minor ribasso;

– secondo l’interpretazione sub lettera b.3), verrebbe ugualmente prevista la formazione di due gruppi di offerte, secondo una metodica di cui non vi è alcuna indicazione nella norma.

Inoltre, tali interpretazioni presentano indubbiamente dei gravi problemi applicativi, nelle ipotesi in cui sia dispari il numero totale delle offerte pervenute: in tali casi, infatti, non potrebbero formarsi due gruppi uguali di offerte di maggior ribasso e di minor ribasso, mentre le soluzioni prospettate per risolvere tale incongruenza (cioè rispettivamente quella di formare il gruppo più numeroso con le offerte di maggior ribasso o quella di partire con l’eliminazione per prima dell’offerta di maggior ribasso) sarebbero in realtà contrarie agli interessi della pubblica amministrazione di aggiudicare la gara a chi offre uno sconto maggiore.

Né sul punto appare rilevante la circostanza che la legge citi per prime le offerte di maggior ribasso, in quanto la norma fa precedere tale riferimento dall’avverbio «rispettivamente», con ciò escludendo ogni possibile graduazione tra le offerte di maggior ribasso e quelle di minor ribasso.

Ugualmente, anche ragioni di ordine logico inducono a preferire l’interpretazione prospettata alla lettera b.2).

Deve rilevarsi inoltre che la disposizione in parola ha l’evidente fine di salvaguardare nei procedimenti di individuazione dei contraenti con la pubblica amministrazione il preminente interesse pubblico alla più ampia partecipazione alla gara, compatibilmente però con l’altro interesse, parimenti pubblico, volto da un lato a garantire la serietà delle offerte e dall’altro ad evitare la presentazione di offerte fittizie proposte al solo scopo di alterare la media in questione.[11]

Ed infatti, se è pur vero che in materia il “favor” del legislatore è volto ad ammettere alla gara il numero maggiore delle offerte, per altro verso lo scopo della norma in questione di costituire un efficace e valido deterrente alla presentazione di offerte fittizie può essere raggiunto solo ove le offerte da non considerare costituiscano una percentuale significativa.

Ora, l’interpretazione preferibile, che conduce al c.d. taglio delle ali nella misura complessiva del 20% del totale delle offerte presentate (mediante l’eliminazione del 10% delle offerte di maggior ribasso e del 10% di quelle di minor ribasso) costituisce un più efficace deterrente alla presentazione di offerte preparate all’unico scopo di alterare la media.

In tal senso induce anche la considerazione che la norma in parola abbia espressamente previsto che il calcolo del predetto dieci per cento vada arrotondato «all’unità superiore» e ciò proprio all’evidente scopo di rendere più incisivo il c.d. taglio delle ali.

Né appare sul punto condivisibile la tesi secondo la quale l’applicazione di tale metodica porterebbe all’eliminazione di un numero percentualmente troppo elevato di offerte ove sia particolarmente esiguo il numero dei partecipanti alla gara.

In primo luogo perché, per espressa previsione normativa contenuta nell’ultimo capoverso dello stesso comma 1 bis, tale procedura di esclusione automatica «non è esercitabile qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque».

In secondo luogo perché, per effetto del predetto arrotondamento «all’unità superiore» nel caso in cui il numero delle offerte presentate sia inferiore a dieci, il taglio delle ali comporta di non considerare sempre due offerte, sia che si segua il metodo prospettato alle lettere b.1) e b.3), sia che si segua il procedimento di cui alla lettera b.2).[12]

Alle stesse conclusioni, ma con un articolazione logica diversa, giunge il Tar Campania[13], il quale ammette che l’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/94, non risulta chiarissimo sul punto, poiché l’espressione “relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso” si presta a due letture, entrambe sostenibili sul piano logico e grammaticale, in ragione dell’ambiguità che si annida nell’avverbio “rispettivamente” riguardo alla individuazione del termine di riferimento degli aggettivi superlativi comparativi “maggiore” e “minore”.

Per il predetto Tribunale, si tratta di stabilire se il “dieci per cento” deve essere riferito al termine precedente (“di tutte le offerte ammesse “) o a quelli seguenti (“rispettivamente delle offerte di maggior ribasso edi quelle di minor ribasso”).

Secondo la prima lettura, che riferisce il valore relazionale del comparativo alle locuzioni successive, il “dieci per cento” deve essere calcolato rispettivamente nell’ambito delle offerte maggiori e nell’ambito di quelle minori, per cui sarebbe corretta l’interpretazione secondo cui va per prima cosa definito il parametro di riferimento, e cioè la media di tutte le offerte ammesse, e poi vanno individuati i due insiemi delle offerte superiori e di quelle inferiori rispetto ai quali procedere alla individuazione e al taglio del dieci per cento.

In base alla seconda lettura – che dirige il valore relazionale del comparativo al termine precedente nella frase, “di tutte le offerte ammesse” – l’avverbio “rispettivamente” andrebbe letto in senso disgiuntivo e duplicativo, nel senso cioè di significare la dovuta doppia eliminazione di un dieci per cento di tutte le offerte ammesse sia sull’estremo superiore che su quello inferiore della lista delle offerte medesime.

La prima interpretazione, per il Tribunale, si discosterebbe dal tenore letterale della disposizione in questione, introducendo un passaggio logico ulteriore, non previsto dalla norma, costituito dalla preventiva fissazione della media aritmetica di tutti i ribassi offerti al fine di suddividere le offerte ammesse in due gruppi, per poi individuare all’interno di questi segmenti le “ali” dei ribassi estremi da escludere.

Il senso reso palese dalle parole adoperate nel testo normativo conduce invece a ritenere che l’esclusione degli estremi debba costituire la prima operazione da compiere, operando direttamente sulla lista delle offerte ammesse, in ordine decrescente dei ribassi offerti.

La norma, dunque, va intesa nel senso della esclusione di un doppio dieci per cento di tutte le offerte ammesse, secondo la modalità sopra indicata.

Se il Legislatore avesse inteso introdurre il più complesso metodo seguito nella prima interpretazione, lo avrebbe dovuto esplicitare menzionando il doveroso passaggio intermedio costituito dalla definizione preventiva di una media di tutti i ribassi ammessi, anteriormente al taglio degli estremi, li dove la norma è univoca nel menzionare e prevedere una sola media, che è quella depurata degli estremi e che, incrementata dello scarto medio aritmetico ” correttivo “, individua la soglia di anomalia.

Tale opzione interpretativa introdurrebbe così un immotivato aggravamento del procedimento attraverso una lettura sostanzialmente additiva della disposizione.

Né in senso contrario convince il rilievo secondo cui, la seconda interpretazione qui condivisa finisca per condurre al taglio non più del solo dieci per cento, ma del venti per cento di tutte le offerte ammesse, mentre l’altra sarebbe più fedele al dato normativo perché realizza il taglio del dieci per cento di tutte le offerte ammesse (ovvero del dieci per cento della metà delle offerte superiori alla media e del dieci per cento della metà delle offerte inferiori alla media).

In realtà, secondo il Tribunale, l’obiezione dà per provato ciò che dovrebbe dimostrarsi, e cioè che la legge abbia voluto un taglio complessivamente non superiore al dieci per cento di tutte le offerte ammesse, ripartito tra ribassi troppo alti e ribassi troppo bassi, mentre, alla stregua degli argomenti sopra sviluppati, deve ritenersi al contrario che il legislatore abbia inteso mirare al risultato di depurare le offerte ammesse di un numero di ribassi (“rispettivamente “) troppo alti e troppo bassi pari a due volte il dieci per cento di tutte le offerte ammesse.[14]

Non è inutile rilevare infine, che ai fini della individuazione delle offerte che dovevano essere escluse per il taglio delle ali, si è posto di recente il caso, non certo frequente, in cui vi sono più offerte che presentano la medesima percentuale di ribasso e l’ampiezza dell’ala non consente di escluderle tutte.

Nella fattispecie, in particolare, essendo state ammesse venti offerte, secondo i predetti criteri, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere quattro offerte, due di maggior ribasso e due di minor ribasso.

Sennonché la seconda e la terza offerta, tra quelle che presentavano i maggiori ribassi, contenevano la medesima cifra percentuale; da qui l’alternativa se escludere solo la prima e la seconda od anche la terza.

Il Consiglio di Stato[15] ha ritenuto di escludere anche la terza impresa, sostenendo che “…alla parola “offerte”, contenuta nel comma 1 bis del citato articolo 21, va attribuito un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto. Pertanto, la presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia di esclusione, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo della media e dello scarto medio aritmetico…”.

5. c) il procedimento di verifica dell’anomalia

La individuazione della soglia di anomalia per gli appalti sotto il limite comunitario, chiude il problema, poiché determina l’esclusione automatica delle offerte che eguagliano o superano la predetta soglia.

Tanto che abbiamo parlato d’una soglia di anomalia che diviene soglia di esclusione.

Il discorso è diverso per gli appalti pari o superiori al limite comunitario di 5000 Ecu.

In questi casi infatti, individuata la soglia di anomalia, si dovrà procedere a verificare in contraddittorio l’effettiva anomalia delle offerte che eguagliano o superano la predetta soglia.

Tanto che abbiamo parlato d’una soglia d’anomalia che diviene soglia di verifica.

Ed è per questi ultimi che dobbiamo adesso occuparci della fase di verifica in contraddittorio dell’offerta presunta anomala.[16]

Il problema attuale è rappresentato dal contrasto tra la disciplina comunitaria che prevede espressamente una verifica in contraddittorio tra la stazione appaltante e l’impresa che, fatte le medie, dovesse risultare presunta anomala, e la disciplina interna che prevede la presentazione, unitamente all’offerta, di giustificazioni relativamente al 75% del prezzo, escludendo così un contraddittorio effettivo.

La giurisprudenza sul punto, non è univoca.

D’un canto, v’è una giurisprudenza ben rappresentata da una pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana[17], secondo cui la innovativa previsione delle giustificazioni «anticipate» ha l’evidente scopo di accelerare il procedimento, e consente all’amministrazione appaltante una valutazione pressoché contestuale all’esame delle offerte.

Valutazione tale da rispettare le esigenze che i dati forniti dall’impresa partecipante siano valutati sotto ogni profilo, e che il giudizio di accettabilità sia fondato sugli elementi economici che essa abbia indicato, nei limiti in cui tali elementi siano valutabili, alla stregua della norma riportata.

Del resto, il precedente sistema non prevedeva nulla di sostanzialmente diverso, posto che il concorrente forniva le giustificazioni a richiesta, ma la loro valutazione era svolta senza ulteriore fase dialettica: il discorso poteva ugualmente esaurirsi nei due momenti della prospettazione di parte e del giudizio dell’ente, anch’esso definitivo e senza appello.

Né la richiesta doveva contenere indicazioni di sorta sui punti che l’Amministrazione appaltante riteneva rilevanti o essenziali, ma poteva essere – e normalmente era – un semplice invito a spiegare le ragioni del ribasso «anomalo».

La regola dell’importo non inferiore al 75% di quello a base d’asta costituisce soltanto una facilitazione, mirata ad evitare un eccessivo onere esplicativo, e costituisce comunque una facoltà del concorrente, che ben può motivare il ribasso con riferimento all’intera offerta.

Che le spiegazioni vengano poi date prima o dopo l’esame delle offerte è un dato sostanzialmente irrilevante; l’impresa non può utilmente considerare le altre offerte, poiché le giustificazioni hanno valore all’interno della propria, e non possono basarsi su dati comparativi.

Il loro oggetto è dato dai prezzi proposti, confrontati con quelli del mercato, e con le particolari condizioni di favore – proprie di ciascuna impresa – che consentono risparmi attendibili; che poi altri concorrenti abbiano diversamente quantificato singoli prezzi, non sposta l’esigenza che ciascuno spieghi, di per sé, i ribassi offerti.

Secondo tale orientamento quindi, il nuovo sistema non introduce alcuna limitazione alle possibilità esplicative imposte dalla normativa comunitaria, e non presenta perciò alcun profilo di illegittimità per violazione della normativa comunitaria.[18]

D’altro canto invece, c’è una giurisprudenza che ritiene necessaria la verifica in contraddittorio, non ritenendo sufficiente un esame dell’offerta basato esclusivamente sulle giustificazioni preventive.

In tale ottica, il Tar Catania, in una recentissima pronuncia, ritiene che l’articolo 30 paragrafo 4 della Direttiva CEE 93/37, introduca il principio della necessaria verifica in contraddittorio della presunzione di anomalia dell’offerta; quale momento procedimentale antecedente ed imprescindibile rispetto alla formulazione del giudizio di anomalia dell’offerta ed all’adozione del conseguente provvedimento di esclusione dell’impresa offerente dalla gara.

La previsione del momento procedimentale dell’attuazione del contraddittorio, ai fini della verifica della composizione dell’offerta, si ricollega all’acquisita consapevolezza, da parte del legislatore, dell’essenzialità e dell’imprescindibilità strumentale del modulo procedimentale così atteggiato ai fini del conseguimento di una valutazione dell’offerta quanto più possibile attendibile ed effettiva; l’integrazione del contraddittorio con l’assunzione di giustificazioni ulteriori e chiarimenti diventa strumento partecipativo in funzione collaborativa che consente all’Amministrazione procedente la completa acquisizione di tutti gli elementi della valutazione ed il conseguimento di una condizione di completezza informativa ai fini della formazione di un giudizio di eventuale anomalia effettivamente rispondente all’obiettivo di esclusione di offerte non realmente remunerative, che non garantiscano la buona esplicazione dell’appalto conformemente all’interesse pubblico perseguito.

In tale prospettiva, il principio introdotto dal legislatore comunitario in materia di verifica delle anomalie delle offerte nelle pubbliche gare si coordina perfettamente con principi cardine del nostro ordinamento in materia di procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione degli interessati al procedimento di verifica dell’anomalia, che assume valenza collaborativa in funzione di superamento della situazione di asimmetria informativa originariamente riferibile all’amministrazione procedente.

La partecipazione al procedimento si realizza pienamente, e garantisce l’obiettivo funzionale sopra evidenziato, a condizione che venga attuata in termini di effettività.

Ne consegue che eventuali accorgimenti in funzione di semplificazione e accelerazione dell’azione amministrativa non possono spingersi al punto da implicare il sacrificio delle istanze sostanziali sottese all’introduzione di un modulo procedimentale articolato in funzione partecipativa.

Pertanto anche la partecipazione al procedimento di verifica delle anomalie delle offerte, attraverso l’attuazione del contraddittorio e l’acquisizione delle necessarie giustificazioni tecniche, va analogamente garantita in termini di effettività, cosicchè possa garantire realmente all’amministrazione procedente l’individuazione delle offerte più vantaggiose e l’esclusione soltanto delle offerte eccessivamente basse e tali da non garantire obiettivamente la buona esecuzione dell’appalto e la realizzazione dell’interesse pubblico perseguito.

Anche qui pertanto, eventuali soluzioni normative finalizzate alla semplificazione del procedimento ed all’accelerazione dell’azione amministrativa vanno coordinate con il principio primario della partecipazione; e non possono risolversi nell’introduzione di moduli procedimentali che pregiudichino l’effettiva esplicazione della partecipazione al punto da implicarne l’elusione delle sottese istanze sostanziali.

Alla luce di queste considerazioni, secondo il Tar, va letta la norma dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94.

Il Collegio ritiene infatti, che in sede di gara per l’aggiudicazione di contratti della pubblica amministrazione, la richiesta preventiva delle giustificazioni parziali relative alle voci di prezzo più significative (nell’importo minimo del 75%) voluta dall’articolo 21 comma 1 bis della legge n. 109/94, nel testo introdotto dalla legge 216/95 e modificato dall’articolo 7 della legge 415/98, risponde ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, consentendo all’amministrazione di svolgere una delibazione preventiva e sommaria sulle offerte e di ritenere da subito valide e sufficienti la giustificazioni che consentano di escludere l’anomalia dell’offerta.

Allorquando però la valutazione sommaria consentita dalle giustificazioni parziali preventive introduca un sospetto di anomalia, con conseguente eventualità di adozione di un provvedimento sfavorevole per l’interessato, che è al contempo provvedimento di esclusione di un’offerta apparentemente più vantaggiosa per l’amministrazione stessa, l’esigenza di semplificazione non può prevalere rispetto all’istanza della partecipazione e della completa acquisizione di tutti gli elementi istruttori. In tali ipotesi cioè la richiesta di giustificazioni preventive non può sostituire quell’accertamento accurato e approfondito che può scaturire solo dall’instaurazione di una dialettica procedimentale con l’impresa, che implica la necessità di giustificazione completa dell’offerta e che deve essere successivo all’espletamento della gara dovendosi tenere conto anche delle offerte presentate dagli altri concorrenti.

L’incertezza interpretativa sorta in giurisprudenza in ordine al disposto di cui all’art. 21 comma 1 bis citato (la diversa tesi per la quale la norma consente l’esclusione di un’offerta per anomalia sulla base dell’esame delle sole giustificazioni preventive parziali, sopra riportata) e che ha indotto il Consiglio di Stato a rimettere alla Corte di Giustizia la questione dell’interpretazione della direttiva comunitaria n. 93/37 e della compatibilità con il diritto comunitario di un sistema di anticipazione, alla fase della presentazione delle offerte, delle giustificazioni dei prezzi offerti, può comunque, a parere del Tar Catania, essere risolta alla luce dei principi generali dell’ordinamento e previa opportuna considerazione delle finalità sostanziali perseguite attraverso il subprocedimento di verifica delle anomalie delle offerte.

Fra le diverse interpretazioni possibili della norma dell’art. 21 comma 1 bis della legge 109/94 va preferita quella che ne salvi la legittimità e la coerenza con il complesso sistema normativo nazionale e sopranazionale e, ancor più, quella che, logicamente e razionalmente, si riconnette alla valenza primaria del principio della partecipazione procedimentale vigente nel nostro ordinamento e garantito in termini di effettività.

In questa prospettiva, deve ritenersi che la presentazione di giustificazioni anticipate non esclude la successiva verifica in contraddittorio delle presunte offerte anomale

Mentre le giustificazioni parziali anticipate possono avere un diretto ed immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sé idonee a dimostrare la congruità dell’offerta, consentendo in simile evenienza una più rapida definizione del procedimento compatibile con il principio di buon andamento dell’azione della pubblica amministrazione.[19]

A metà strada tra i due opposti orientamenti si colloca il Consiglio di Stato, il quale, preso atto della prassi di molte stazioni appaltanti italiane di pretendere, a pena di esclusione dell’offerta, che la stessa sia corredata, fin dalla presentazione, da giustificazioni relative al 75% del prezzo indicato, osserva un possibile contrasto tra la normativa italiana e l’articolo 30.4 della direttiva comunitaria, nella parte in cui la prima anticipa il momento del contraddittorio alla fase di presentazione delle offerte.

Esso in particolare, ritiene che la direttiva comunitaria, ai fini dell’accertamento dell’eventuale anomalia, distingua tra «precisazioni» circa la composizione dell’offerta e «giustificazioni» (ai fini della verificazione della composizione) fornite dall’impresa concorrente.

Ora, mentre le «precisazioni» sembrano coincidere con le giustificazioni di cui all’articolo 21 comma 1 bis, nulla è detto nella legge circa le giustificazioni vere e proprie, che viceversa appaiono costituire il “quid proprium ” della direttiva.

Ciò può essere in contrasto con il principio di libera concorrenza imponendo, da un lato, ai partecipanti alle gare di pubblicizzare ex ante le proprie tecniche e strategie, che spesso formano oggetto di segreto aziendale, e aggravando, dall’altro lato, gli oneri documentali a carico degli offerenti, generalizzando, per lo più in via preventiva, una richiesta di analisi dei prezzi che, ad una prima lettura della direttiva comunitaria, è invece meramente eventuale e successiva.

E’ indispensabile, quindi, individuare la portata dell’articolo 30.4, per capire se lo stesso imponga di realizzare necessariamente la fase del contraddittorio dopo la presentazione delle offerte, con una verifica individuale, compiuta dialetticamente con l’impresa interessata, senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest’ultima sia in grado di fornire per corroborare l’attendibilità dell’offerta (tenuto conto che la legittimità del contraddittorio anticipato, invero, potrebbe trovare una giustificazione letterale nella nuova formulazione della disposizione sancita dall’articolo 30.4 della direttiva n. 93/37, rispetto a quella di cui all’articolo 29 n. 5 della direttiva n. 71/305, dove si imponeva alla stazione appaltante di segnalare all’impresa le giustificazioni considerate inaccettabili; tale onere procedimentale, infatti, non è più espressamente richiamato dall’articolo 30.4).

Per tali ragioni, il Consiglio di Stato ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia delle Comunità europee ai sensi dell’articolo 177, comma 3, della Trattato C.E., affinchè dicesse se l’articolo 30.4 imponga effettivamente di realizzare la fase del contraddittorio “a valle” della presentazione delle offerte ovvero se esso è compatibile anche con una normativa nazionale, quale quella italiana, che realizza il contraddittorio “a monte”.

In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, che ad oggi non è stata ancora resa, si ritiene comunque di potere privilegiare, perché assai più convincente e garantista dei principi comunitari, l’orientamento secondo il quale è necessario realizzare un contraddittorio pieno ed effettivo tra stazione appaltante e impresa presunta anomala (in considerazione del fatto che tale contraddittorio, non può ritenersi soddisfatto dalla presentazione delle giustificazioni preventive inerenti il 75% del prezzo).

Sul punto, valgono, a nostro parere, le seguenti considerazioni:

A. L’articolo 30 par. 4 della Direttiva Cee 93/37 prevede che “…se per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente basse rispetto alla prestazione, l’amministrazione aggiudicatrice prima di poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione dell’offerta e verifica detta composizione tenendo conto delle giustificazioni fornite…”.

La norma comunitaria in tal modo, introduce inequivocabilmente il principio della verifica dell’anomalia in contraddittorio tra l’amministrazione e l’impresa presunta anomala, rendendolo un momento procedimentale necessario prima dell’esclusione delle offerte per anomalia.

L’amministrazione cioè, individuata la soglia di anomalia, deve richiedere alle imprese le cui offerte superano tale soglia, le giustificazioni ritenute utili per dimostrare l’affidabilità dell’offerta.

E sulla base delle giustificazioni fornite alle precise richieste, l’amministrazione valuta complessivamente la serietà dell’offerta e decide per la sua ammissione od esclusione.

La necessità d’un procedimento in contraddittorio è resa altresì evidente dalla ratio sottesa alla verifica d’anomalia.

Essa infatti, ha lo scopo di accertare la compatibilità economica delle offerte (più vantaggiose per l’amministrazione) con le condizioni di mercato nelle quali l’offerente si troverà in concreto ad operare, qualora risulti aggiudicatario (al fine di esser certi che il risparmio per l’amministrazione non sacrifichi la buona esecuzione dell’opera).

Ciò esclude che il procedimento possa essere assimilato a quello con cui l’amministrazione verifica i titoli mediante i quali le imprese chiedono di partecipare ad una procedura di selezione e presuppone di converso l’instaurazione di un contraddittorio sugli elementi dell’offerta ritenuti anomali.

B. – Il procedimento di verifica dell’anomalia previsto a livello comunitario, è richiamato espressamente nel sistema italiano dall’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94, nel testo introdotto dalla legge 216/95 e modificato dall’articolo 7 della legge 415/98.

Tale norma, per ciò che ci riguarda in questa sede, stabilisce che “…le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate nel bando di gara o nella lettera di invito, che concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d’asta…”.

La presentazione di giustificazioni anticipate non esclude tuttavia, la successiva verifica in contraddittorio delle offerte presunte anomale.

La norma nazionale infatti, va letta ed interpretata alla luce della normativa comunitaria sopra riportata, in maniera tale che nel procedimento di verifica dell’anomalia venga comunque assicurato il contraddittorio ed il rispetto delle finalità connesse alla verifica medesima.

Non v’è dubbio infatti, che come ampiamente sostenuto dalla giurisprudenza, alle disposizioni generali contenute in leggi dello Stato e richiamate nei bandi di gara deve essere data la interpretazione che ne salvi la legittimità e la coerenza con il complesso sistema normativo nazionale e sopranazionale.[20]

Con riferimento alle norme specificamente richiamate inoltre, il conforme indirizzo giurisprudenziale ha ritenuto che la normativa comunitaria dell’articolo 30 par. 4 della direttiva Cee 93/37, contiene prescrizioni di stretta ed immediata applicazione, che non possono trovare deroghe in campo nazionale ad opera di norme interne.[21]

Sicchè, in sede di verifica d’anomalia, benchè le imprese al momento della presentazione delle offerte abbiano già fornito le giustificazioni sulle voci richieste nel bando, l’amministrazione in primo luogo deve verificare se i singoli prezzi e l’offerta globalmente considerata presentino sintomi d’anomalia.

Indi, ove sospetti ancora che l’offerta sia anomala, deve richiedere per iscritto le precisazioni necessarie ed utili per dimostrare l’affidabilità dell’offerta (senza che ciò contrasti con la celerità del procedimento di gara, voluta dal legislatore nazionale).

Non si ignora infatti che la previsione d’una presentazione delle giustificazioni contestuale all’offerta risponda ad una esigenza di celerità, ma essa comunque va contemperata con i principi comunitari e col fine primario della verifica d’anomalia (che è quello di garantire in contraddittorio l’affidabilità delle offerte particolarmente vantaggiose per la stazione appaltante).

La lettura coordinata delle norme richiamate consente di rispettare ed assicurare le finalità perseguite dal sistema nazionale e da quello comunitario.

La richiesta preventiva di giustificazioni infatti, d’un canto adempie ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, consentendo all’amministrazione di svolgere una delibazione preventiva e sommaria sulle offerte e di ritenere da subito valide le giustificazioni addotte.

D’altro canto, qualora le giustificazioni non siano da subito ritenute sufficienti, non esclude la necessità che vengano richiesti ulteriori elementi di giustificazione alle imprese, costituendo anzi il presupposto per una richiesta precisa e mirata ad alcune voci particolarmente significative alla luce delle analisi dei prezzi già fornite.

In tal modo, verrebbe comunque realizzato quel contraddittorio inteso dalla normativa comunitaria quale momento procedimentale ineludibile per tutte le concorrenti per le quali la documentazione inizialmente prodotta non permetta di superare il sospetto di anomalia.

Sul punto, è confortante l’orientamento giurisprudenziale sopra riportato, per il quale nelle gare per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, le giustificazioni anticipate dell’anomalia delle offerte possono avere un diretto ed immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sè idonee a dimostrare la congruità dell’offerta ovvero rivelino la manifesta ed incontrovertibile carenza di credibilità, cosi esonerando l’amministrazione appaltante dall’obbligo di interpellare ulteriormente l’offerente.[22]

C. – L’articolo 30 par. 4 della Direttiva Cee 93/37 in definitiva, integra la disciplina nazionale dell’articolo 21 , comma 1 bis, della legge 109/94, in relazione alla necessità che i partecipanti alla gara siano messi concretamente in condizione di provare in contraddittorio con l’amministrazione, la serietà delle offerte presentate.

L’amministrazione in particolare, è tenuta a richiedere specifici chiarimenti in ordine alle voci di prezzo per le quali sussistono perplessità, in modo da consentire all’offerente di fornire ogni giustificazione utile al riguardo.

Le spiegazioni rese ex ante, essendo formulate in modo astratto e con riferimento alle soli voci di prezzo individuate in via preventiva nel bando, non rendono possibile quella verifica puntuale e completa che consegue ad un contraddittorio potenzialmente esteso alla totalità dell’offerta.

Ciò in quanto, l’impresa deve essere ammessa a replicare alle concrete osservazioni dell’amministrazione ed a sottoporle in tal modo specifici elementi di giudizio.

Non è casuale inoltre, che la norma comunitaria preveda prima la richiesta per iscritto di “precisazioni” sulla composizione dell’offerta (che presuppone l’esame preliminare dell’offerta e la individuazione dei profili di sospetta anomalia) e poi l’acquisizione delle giustificazioni dell’impresa (che potrà così individuare i concreti motivi di perplessità da parte dell’amministrazione e rispondere con puntuali chiarimenti).

La presentazione di giustificazioni preventive, al contrario, non essendo conseguente ad una richiesta di specifici chiarimenti (possibile dopo un primo vaglio dell’offerta prodotta), inverte l’ordine naturale del procedimento e da luogo ad un contraddittorio apparente, perchè privo della effettiva possibilità di controllo sugli eventuali aspetti di anomalia dell’offerta.

Da ciò discende la necessità di instaurare un reale contraddittorio con l’offerente, cui va sollecitata la produzione di tutti gli elementi di analisi utili a superare le ragioni di perplessità che le giustificazioni preventive non sono valse a dissipare.

Ciò peraltro, non rende inutile l’acquisizione delle giustificazioni preventive, perchè da un lato, esse consentono un primo sommario esame della composizione dell’offerta, favorendo un più puntuale accertamento dei profili di anomalia, e dall’altro rendono possibile anche la conclusione anticipata della verifica di congruità, se in ragione degli elementi forniti ex ante l’amministrazione ha motivo di ritenere sufficientemente comprovata la serietà dell’offerta, o se – al contrario – è così manifesta la sua inattendibilità da potersi prescindere dal confronto diretto; in questi casi però l’amministrazione dovrà dare puntuale indicazione delle ragioni della determinazione assunta, specificando i motivi che rendono priva di ogni astratta utilità la prosecuzione dell’attività istruttoria.[23]

6. d) la verifica negli appalti sotto soglia con meno di cinque offerte valide

L’articolo 21, comma 1 bis, relativamente agli appalti inferiori alla soglia comunitaria, esclude espressamente la procedura di esclusione automatica qualora il numero delle offerte valide risulti inferiore a cinque.

La norma così come formulata si riferisce soltanto agli appalti infracomunitari non anche a quelli che eguagliano o superano la predetta soglia, anche se, come vedremo, anche per questi ultimi è difficile applicare il meccanismo di individuazione della soglia di anomalia previsto dallo stesso articolo 21, tutte le volte in cui siano rimaste in gara meno di cinque offerte.

Con riguardo agli appalti sotto soglia, il dato normativo induce a ritenere che non possa procedersi ad esclusione automatica, ma non esclude tuttavia la facoltà dell’amministrazione di sottoporre comunque a verifica un’offerta tutte le volte in cui questa, per il suo ammontare, dovesse essere sospettata di anomalia.

Rimane salva cioè, la possibilità che la stazione appaltante proceda a verificare l’anomalia delle offerte, anche se quelle rimaste in gara siano inferiori a cinque, purchè ciò avvenga in contraddittorio, alla stregua del procedimento di verifica utilizzato per gli appalti sopra soglia.

Non è da escludere infatti, che anche quando il numero delle offerte ammesse fosse inferiore a cinque, taluna di esse potrebbe essere anomala, con la conseguenza che non si può precludere “a priori” alla stazione appaltante di verificarne l’aderenza ai valori di mercato, rispondendo ciò all’interesse pubblico a che l’offerta del possibile aggiudicatario sia attendibile.[24]

Con riguardo agli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, non esiste alcun limite normativo all’applicazione dei criteri sopra indicati, dipendenti dal numero delle offerte in gara.

Sussistono però dei limiti di carattere pratico, che impediscono concretamente l’applicazione dei criteri di calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia, nel caso in cui il numero delle offerte (inferiore a cinque) non sia tale da consentire le operazioni matematiche sopra esposte.

Si prenda, ad esempio, il caso di una gara, nella quale vengono ammesse soltanto tre imprese. Il taglio delle ali, riguardando due imprese (il 10% arrotondato all’unità superiore), precluderebbe le altre operazioni previste dall’articolo 21.

Ne consegue che in questi casi, la verifica di anomalia non può essere condotta nei modi tradizionali sopra indicati, essendo rimesso invece alla singola stazione appaltante decidere in sede di bando, come comportarsi ai fini della verifica di anomalia, nel caso in cui il numero delle offerte in gara fosse inferiore a cinque.

Lo stesso problema si porrebbe nel caso in cui dovessero risultare ammesse quatto imprese.

Il taglio delle ali, ne farebbe rimanere soltanto due, ai fini del calcolo della soglia di anomalia. Di queste soltanto una, per ovvie ragioni, potrebbe superare la media aritmetica, con la conseguenza che non potrebbe calcolarsi lo scarto aritmetico medio.

La prassi maggiormente seguita dalle amministrazioni, in questi casi, è quella di sottoporre comunque a verifica di anomalia l’offerta che dovesse risultare aggiudicataria, in maniera tale da essere certi della sua congruità.

Ciò avviene in tutti quei casi in cui, l’ammontare del ribasso, in relazione a quelli proposti dalle altre imprese in gara, svela una possibile antieconomicità dell’offerta.

L’assunto è confermato da una recente pronuncia del Consiglio di Stato, che in un appalto di lavori sopra soglia, ha ritenuto legittimo il comportamento d’una commissione di gara che, seppur non obbligata dalla lex specialis a fronte di quattro sole offerte valide, ha deciso di sottoporre l’offerta dell’aggiudicataria a verifica in contraddittorio, al fine di ottenere congrue giustificazioni circa il rilevante ribasso offerto, e le condizioni eccezionalmente favorevoli che lo consentivano all’impresa.[25]

7. e) la tutela giurisdizionale ed il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa

Il giudizio di anomalia dell’offerta nelle gare d’appalto costituisce una tipica valutazione tecnico discrezionale dell’amministrazione ed è sindacabile dal giudice amministrativo solo ove presenti palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità o evidenti contraddizioni logiche.

La giurisprudenza amministrativa sul punto, a conferma, ritiene pacificamente che la verifica dell’anomalia delle offerte costituisce valutazione attinente all’ambito della discrezionalità tecnica ed è sindacabile in sede giurisdizionale non solo per incompetenza o violazione di legge, ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle forme della manifesta illogicità o irragionevolezza, del travisamento dei fatti, dell’inadeguatezza dell’istruttoria o della motivazione.

Ne consegue d’un canto, che il giudice amministrativo non invade la sfera riservata all’amministrazione, che è e rimane di merito, anche quando rileva la chiara incongruità della motivazione circa l’apprezzamento della anomalia.[26]

E d’altro canto, per alcuni, che è ammissibile un accertamento condotto in sede giurisdizionale, attraverso il ricorso allo strumento della verificazione o della consulenza tecnica d’ufficio, volto alla verifica della legittimità della valutazione di anomalia effettuata dalla Commissione procedente alla stregua dei parametri generali di legittimità.

Su quest’ultimo punto, non è inutile fare un accenno, stante il carattere pratico del presente scritto, ad un recente orientamento del Tar Catania, rinviando poi al testo della sentenza citata in nota.

In una gara di appalto di lavori superiore alla soglia comunitaria, la stazione appaltante aveva basato il giudizio di anomalia dell’offerta aggiudicataria soltanto sulle giustificazioni preventive presentate unitamente all’offerta e, non ritenendole sufficienti, l’aveva ritenuta anomala, senza chiedere ulteriori giustificazioni.

Il Tar, ritenuto che in concreto fosse mancata un’effettiva verifica in contraddittorio dell’anomalia dell’offerta, prima di accogliere il ricorso ha deciso di valutare l’interesse della ricorrente, cioè di verificare concretamente se la sua offerta fosse o meno anomala e, quindi, se l’accoglimento del ricorso fosse tale da assicurale il bene della vita cui aspirava (l’aggiudicazione).

Come dire che il ricorso è fondato, la verifica in contraddittorio è mancata, ma prima di ordinare all’amministrazione di compiere nuovamente la verifica d’anomalia, bisogna accertare concretamente l’interesse della ricorrente, che sussisterebbe solo se l’offerta non fosse effettivamente anomala.[27]

E per fare ciò ha nominato due consulenti tecnici che, in contraddittorio tra le parti, assunte le giustificazioni necessarie e fatte le dovute indagini di mercato, hanno dimostrato la congruità dell’offerta.

All’esito di ciò, il Tar ha accolto il ricorso.

La sentenza ha garantito certamente una tutela effettiva al ricorrente, ma al contempo ha trasferito la verifica d’anomalia dalla sua sede consueta, la gara, a quella giurisdizionale, sottraendola altresì ai soggetti deputati a compierla, la commissione di gara, per affidarla agli ausiliari del Giudice, i consulenti d’ufficio.

Va da sé infatti, che la stazione appaltante davanti ad una consulenza d’ufficio che ritiene congrua ed economica l’offerta presunta anomala, pur avendone forse la possibilità, non compie più alcuna verifica[28], ma ammette l’impresa e le aggiudica la gara. quale migliore offerente.

Portando alle estreme conseguenze il predetto ragionamento è come se in un giudizio avverso un provvedimento di non superamento della prova scritta di un concorso pubblico, il Tribunale ritenesse fondato il vizio di difetto di motivazione e tuttavia, anziché ordinare alla commissione la ricorrezione della prova, decidesse di valutare l’interesse del ricorrente, verificando a mezzo di consulenza d’ufficio se la prova scritta sia o meno tale da essere ammessa all’orale.

La verità in definitiva è assai chiara.

Il limite della discrezionalità tecnico-amministrativa posto al sindacato del Giudice amministrativo ha dei contorni sottilissimi, di non facile individuazione, il cui superamento rischia di invadere la sfera dell’amministrazione, il cui rispetto invece rischia di non rendere un’effettiva tutela al cittadino, esponendolo agli umori ed ai giudizi di un’amministrazione a volte bizzarra.[29]

8. Considerazioni conclusive

Il sistema delineato dal legislatore in tema di anomalia negli appalti pubblici di lavori, pur in presenza dei diversi dubbi interpretativi sopra esposti, allo stato attuale è così sintetizzabile:

I) Viene affermata, in modo chiaro e generalizzato, la regola essenziale dell’esclusione delle offerte anomale, quale che sia l’importo dei lavori, attraverso una disciplina che appare destinata a regolare in modo sistematico e tendenzialmente completo l’intera materia.

II) Il limite dell’anomalia delle offerte viene individuato secondo identici criteri di riferimento in tutti gli appalti di lavori, a prescindere dall’ammontare degli stessi.

III) In relazione al valore dell’appalto, si applicano tuttavia, due discipline diverse e contrapposte: a) per i contratti sotto la soglia comunitaria opera la regola dell’esclusione automatica; b) per i contratti sopra la soglia comunitaria vale invece la normativa sul procedimento di verifica in contraddittorio.

IV) La soglia di anomalia si calcola secondo il seguente procedimento: a) si raccolgono le offerte ammesse e si elencano in ordine decrescente; b) si esclude il 10% calcolato sul totale, delle offerte di maggior ribasso ed un ulteriore 10% delle offerte di minor ribasso; c) si calcola la media aritmetica dei ribassi delle offerte rimaste (quelle cd. centrali); d) si individuano gli scarti aritmetici, frutto della differenza che intercorre tra ciascun ribasso percentuale che supera la media e la media stessa, si calcola la media degli scarti (cd. scarto aritmetico medio); e) si somma il ribasso aritmetico medio allo scarto aritmetico medio e si ottiene così la soglia di anomalia.

V) Negli appalti infracomunitari si escludono automaticamente tutte le offerte che eguagliano o superano la predetta soglia di anomalia, mentre negli appalti pari o superiori al limite comunitario si procederà alla verifica.

VI) La verifica va condotta sulle giustificazioni presentate contestualmente alla presentazione dell’offerta e relative al 75% del prezzo e sulle ulteriori giustificazioni che la stazione appaltante dovrà chiedere all’impresa presunta anomala, qualora quelle preventive non siano sufficienti a superare i sospetti di anomalia.

VII) Negli appalti sotto soglia comunitaria, nel caso in cui dovessero risultare ammesse meno di cinque imprese, non può procedersi ad esclusione automatica, rimanendo ferma tuttavia la possibilità che la stazione appaltante verifichi in contraddittorio l’anomalia dell’offerta del possibile aggiudicatario.

VIII) Negli appalti pari o superiori alla soglia comunitaria, nel caso in cui risultino ammesse meno di cinque imprese, non si potrà procedere al calcolo della soglia di anomalia secondo i criteri del predetto articolo 21, comma 1 bis, rimanendo la verifica di anomalia rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione, tanto più doverosa quanto più è elevato il ribasso offerto e conseguentemente forte il sospetto di trovarsi davanti ad un’offerta non congrua.

IX) La verifica dell’anomalia delle offerte costituisce valutazione attinente all’ambito della discrezionalità tecnica ed è sindacabile in sede giurisdizionale non solo per incompetenza o violazione di legge, ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere, nelle forme della manifesta illogicità o irragionevolezza, del travisamento dei fatti, dell’inadeguatezza dell’istruttoria o della motivazione.

[1] Per una ricostruzione storica dell’istituto, si veda Cianflone in L’appalto di opere pubbliche, Giuffrè 1999, pagg. 477 e ss.; R. De Nictolis in Le offerte anomale nei pubblici appalti, Ipsoa 1999, pag. 2 ss.

[2] Cfr. Mazzocco, Angeletti, Zoppolato in Legge quadro sui lavori pubblici, pag.334 ss.

[3] Nel testo precedente dell’articolo 21, comma 1 bis, della legge 109/94 la procedura di verifica prevista dalla normativa comunitaria trovava applicazione alle offerte che presentassero un ribasso superiore alla soglia di anomalia, mentre il testo vigente prevede che sia sottoposte a verifica anche le offerte ce presentano un ribasso pari alla soglia di anomalia.

[4] In tema di compatibilità con il sistema comunitario d’un meccanismo di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia, si veda A. G. Orofino, L’automatismo nell’esclusione delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici sotto soglia, pubblicato su Giust.it numero 7/2000, secondo cui benchè si possa discutere della opportunità di mantenere o meno una disciplina in stridente contrasto con quella posta a livello comunitario, non pare potersi dubitare della possibilità del legislatore nazionale di discostarsi dalle precitate direttive Cee, giacchè le stesse si limitano esclusivamente a regolamentare gli appalti sopra soglia, non essendo viceversa vincolanti per quanto riguarda gli appalti sotto soglia.

[5] Cfr. sul punto R. De Nictolis, opera citata, pag. 86 ss.

[6] La Corte Costituzionale, con ordinanza del 9 luglio 1998 n. 258, ha ritenuto che la distinzione fra appalti sopra e sotto soglia è basata sulla diversa complessità delle verifiche e sul differente valore dei lavori.

[7] V sezione, 11 maggio 1998 n. 226.

[8] Sui problemi esegetici posti dal D.M. 28 aprile 1997 cfr. R. De Nictolis, opera citata, pagg. 109 ss.

[9] Così Tar Calabria, 9 novembre 1999 n. 1337.

[10] Tar Campania, Salerno, 16 novembre 1999 n. 519. Giurisprudenza pacifica. Si veda, tra le prime, Tar Toscana, II sezione, 26 aprile 1999 n. 311. Successivamente, Tar Piemonte, Torini, II sezione, 20 maggio 1999 n. 334; Tar Lombardia, Brescia, 1 giugno 1999 n. 484; Tar Piemonte, Torino, II sezione, 17 giugno 1999 n. 422; Tar Valle d’Aosta, 21 luglio 1999 n. 94; Tar Umbria, Perugia, 23 settembre 1999 n. 750; Tar Marche, Ancona, 7 ottobre 1999 n. 1068; Tar Basilicata, Potenza, 21 dicembre 1999 n. 682; Tar Campania, Napoli, 9 maggio 2000 n. 1308.

[11] cfr. sul punto da ultimo Cons. Stato, IV Sez., 15 luglio 1999 n. 1267, in Cons. Stato 1999, I, 1128, e con riferimento all’interpretazione di una norma della legislazione siciliana per molti versi analoga a quella in esame C.G.A. 28 luglio 1998 n. 375.

[12] Così Tar Abruzzo, Pescara, 6 novembre 1999 n. 832; cfr., a conferma, Tar Campania, Salerno, 23 maggio 2000 n. 366.

[13] Tar Campania, Napoli, 6 settembre 1999 n. 2267.

[14] cfr. a conferma, Tar Calabria, Catanzaro, 9 novembre 1999 n. 1337.

[15] Consiglio di Stato, V sezione, 18 giugno 2001 n. 3216.

[16] Sul procedimento di verifica dell’offerta presunta anomala, con riferimento al termine di 60 giorni previsto dall’articolo 21, comma 1 bis della legge 109/94, nel testo introdotto dalla legge 415/98, cfr. Mazzocco, Angeletti, Zoppolato, opera citata, pag. 334.

[17] C.G.A., 6 marzo 1998 n. 127.

[18] Sulla stessa lunghezza d’onda: Tar Lazio, Roma, III sezione, 23 dicembre 1999 n. 4152; 1 luglio 1998 n. 1522; Tar Marche, Ancona, 25 settembre 1999 n. 1052;

[19] cfr Tar Puglia, Lecce, 25 gennaio 2000 n. 439, secondo cui “…l’art. 30 della direttiva Cons. C.E. 14 luglio 1993 n. 93/37, in tema di aggiudicazione di appalti pubblici, è immediatamente precettivo e prevale sulla legislazione nazionale divergente nella parte in cui vieta la cosiddetta esclusione automatica delle offerte anomale e prevede che, in presenza di offerte apparentemente troppo basse rispetto al valore della prestazione, l’Amministrazione deve procedere in contraddittorio con le imprese interessate alla verifica della composizione delle offerte stesse (1). In sede di gara per l’aggiudicazione di contratti della Pubblica amministrazione, la richiesta preventiva delle sole parziali giustificazioni adempie ad un’esigenza di semplificazione del procedimento, ma non può sostituire quell’accertamento accurato e approfondito che può scaturire solo dall’instaurazione di una dialettica procedimentale con l’impresa e che deve essere successivo all’espletamento della gara, dovendosi tener conto, ai fini della valutazione in concreto dell’eventuale anomalia, delle offerte presentate dagli altri concorrenti…”. Cfr. altresì Tar Calabria, Reggio, 31 luglio 1999 n. 1023, secondo cui “… in sede di gara per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica l’obbligo imposto di corredare l’offerta fin dalla presentazione delle giustificazioni delle voci di prezzo più significative non tiene luogo del subprocedimento di verifica delle offerte presuntivamente anomale, dovendosi tale successiva fase obbligatoriamente svolgere per la valutazione delle offerte anormalmente basse in sede di giustificazioni fondate su criteri di riferimento stabiliti dalla normativa comunitaria e statale e, cioè, su tutte le voci che compongono l’offerta. Nelle gare per l’aggiudicazione di un appalto di opera pubblica, le giustificazioni anticipate dell’anomalia delle offerte possono avere un diretto e immediato effetto solo nel caso in cui le stesse siano di per sé idonee a dimostrare la congruità dell’offerta ovvero rivelino la manifesta e incontrovertibile carenza di credibilità, cosi esonerando l’Amministrazione appaltante dall’obbligo di interpellare ulteriormente l’offerente…”.

cfr. Tar Lazio III, 13 marzo 1998 n. 613;ed infine Tar Piemonte II, 13 gennaio 1997 n. 331.

[20] Tar Catania, I sezione, 5 maggio 1998 n. 778.

[21] cfr. Tar Catania, I sezione 20 giugno 1996 n. 1091; 5 maggio 1998 n. 778.

[22] Tar Calabria, 31 luglio 1999 n. 1023; Tar Toscana, 11 novembre 1998 n. 188; Tar Marche 10 ottobre 1997 n. 1000.

[23] Tar Piemonte, 5 novembre 1998 n. 436.

[24] Sul punto, cfr. Tar Campania, Napoli, 10 febbraio 1999 n. 340, secondo cui “…in sede di gara per l’appalto di lavori pubblici, in mancanza di un adeguato numero di offerte, la media in base alla quale è accertata automaticamente l’anomalia non può risultare attendibile e appare preferibile determinare l’aggiudicazione dell’offerta conveniente attraverso la verifica delle offerte stesse in contraddittorio con le ditte interessate…”. Cfr. altresì, Tar Sicilia, Catania, 27 maggio 1997 n. 1066.

[25] Consiglio di Stato, V sezione, 4 maggio 2001 n. 2517.

[26] Cfr. Consiglio di Stato, IV sezione, 5 luglio 1999 n. 1172; V sezione, 4 maggio 2001 n. 2517.

[27] Così come quasi sempre avveniva quando si chiedeva l’ammissione in gara di una o più imprese, le cui offerte non erano note. I quei casi infatti, prima di accogliere il ricorso, si disponeva una verificazione volta ad accertare se con l’ammissione delle imprese indicate dal ricorrente, questi conseguiva o meno l’aggiudicazione.

[28] Come è accaduto nel caso di specie.

[29] Cfr. in materia di discrezionalità tecnica, Tar Friuli Venezia Giulia, 10 febbraio 2001 n. 44; Tar Lombardia, Milano, III sezione, 11 dicembre 2000 n. 7702, con commento di Giancarlo Montedoro, in Urbanistica ed Appalti, n. 5/2001 pag. 552 ss.

Note

L'articolo La verifica di anomalia nell’appalto pubblico di lavori tra normativa comunitaria e nazionale proviene da Giustamm.

La decisione del Collegio dei Garanti del Comune di Verona riveste particolare importanza, poiché rappresenta un precedente assai raro in materia di ammissibilità dei referendum locali.

Manca infatti ad oggi, una casistica sulle condizioni di ammissibilità, che possa costituire il punto di riferimento per i promotori, che vogliano dar vita a richieste referendarie consapevoli, e per gli organi chiamati a valutarne l’ammissibilità.

Ciò è dovuto ad almeno tre ragioni: a) il marginale utilizzo che viene fatto di questa importante forma di partecipazione popolare; b) la mancanza d’una disciplina generale in materia di referendum locali (fatta salva la generale previsione contenuta nell’articolo 8 del T.U. Enti Locali); c) il rinvio all’autonomia statutaria e regolamentare dei singoli enti; d) la circostanza che non tutti gli statuti prevedono forme di verifica delle condizioni di ammissibilità da parte di organi tecnico-legali (in alcuni casi la valutazione è rimessa al Consiglio comunale, alla Giunta o al Segretario comunale)[1]; e) la difficoltà di pubblicizzare le decisioni assunte, che rimangono atti interni al ristretto ambito territoriale interessato.

In tale ottica, la pronuncia in questione offre lo spunto per alcune considerazioni generali sui referendum locali e per l’esame delle ragioni che hanno spinto, nella specie, i Garanti a dichiarare l’inammissibilità dei quesiti proposti.

Il referendum locale.
Il referendum locale costituisce una delle forme di partecipazione popolare voluta dal legislatore del 1990, per avvicinare i cittadini alla vita pubblica e per fare in modo che gli interessi dei cittadini siano presi in considerazione nella formazione della volontà dell’amministrazione.

Esso quindi si colloca accanto alla partecipazione al procedimento amministrativo (articolo 7 e seguenti L. 241/90), alle petizioni, alle istanze, alle consultazioni.

Il referendum tuttavia, a differenza di queste forme, assume carattere facoltativo (“possono essere previsti referendum”), nel senso che la sua concreta operatività in ambito locale è rimessa agli statuti dei singoli enti locali, che godono in materia di ampia autonomia, sia sull’an che sul quomodo [2].

Ciascun ente locale infatti, in sede di approvazione dello statuto, è libero di prevedere o no l’istituto referendario e di regolarlo come meglio ritiene opportuno, dovendo soltanto rispettare le poche, ma importanti, prescrizioni contenute in sede di normativa primaria.

L’articolo 6 della legge 8 giugno 1990 numero 142, prima delle modifiche apportate dal T.U. Enti locali, stabiliva che il referendum locale:

– fosse soltanto consultivo;

– riguardasse materie di esclusiva competenza locale;

– non avesse luogo in coincidenza con altre operazioni di voto.

Tali prescrizioni crearono qualche perplessità, non tanto con riguardo al limite della materia, che aveva una ratio precisa nella portata esclusivamente locale della consultazione elettorale, quanto piuttosto, con riguardo alla natura consultiva ed al tempo di svolgimento della stessa [3].

Si dubitava, per un primo aspetto, dell’effettiva volontà del legislatore di restringere l’ambito della consultazione ai soli referendum consultivi, giungendo a ritenere legittime eventuali previsioni statutarie che ammettessero referendum abrogativi [4].

E per un secondo aspetto, delle ragioni sottese al divieto generalizzato di svolgere i referendum locali in concomitanza con qualsiasi altra operazione di voto, senza tenere conto che le operazioni elettorali di portata nazionale, difficilmente avrebbero potuto influenzare una consultazione elettorale su temi esclusivamente locali [5].

All’interno di questo dibattito, si è inserito, con funzione chiarificatrice, dapprima l’articolo 3 della legge 265/99 e, da ultimo, l’articolo 8 del Testo Unico Enti locali, approvato con Decreto Legislativo del 18 agosto 2000 numero 267, che, eliminando il termine “consultivo” (“Possono essere previsti referendum anche su richiesta di un adeguato numero di cittadini”), danno il via libera ufficiale ad ogni forma di referendum.

E restringono altresì, il divieto di svolgere i referendum in concomitanza ad altre operazioni di voto, alle sole operazioni elettorali, comunali e circoscrizionali, a dimostrazione della tesi per cui non esiste relazione e quindi possibilità di influenza tra i referendum locali e le consultazioni di respiro nazionale (elezioni politiche, europee e/o referendum nazionali).

Gli enti locali pertanto, possono prevedere negli Statuti ogni forma di referendum, compresi quelli propositivi ed abrogativi, con due soli limiti: la materia di esclusiva competenza locale ed il divieto di coincidenza con altre operazioni elettorali provinciali, comunali e circoscrizionali.

E’ chiaro tuttavia, che in mancanza di un’espressa previsione e regolamentazione delle “nuove” forme referendarie in sede statutaria, rimane ammissibile soltanto il referendum consultivo (semprechè sia previsto in Statuto) [6].

La previsione normativa dell’articolo 8 infatti, non è idonea ad introdurre in maniera generalizzata e diretta l’istituto del referendum, essendo invece necessaria l’espressa previsione statutaria e la successiva disciplina regolamentare.

Gli Statuti ed i Regolamenti comunali in particolare, devono prevedere i tipi di referendum ammessi [7], le materie e/o i provvedimenti sottratti alla consultazione [8], le caratteristiche dei quesiti [9], l’organo chiamato a decidere sull’ammissibilità [10], i quorum [11], le modalità di presentazione delle richieste, di raccolta delle firme di indizione e svolgimento delle operazioni di voto [12].

Il Collegio dei garanti: qualificazione dell’organo.

Nella maggioranza dei casi, la valutazione sull’ammissibilità delle richieste di referendum è rimessa dagli Statuti ad un Collegio di garanti, composto generalmente da tre soggetti, che essendo estranei all’amministrazione, assicurano la necessaria indipendenza ed imparzialità [13].

E’ il caso del Comune di Verona che, all’articolo 58 dello Statuto, affida il giudizio di ammissibilità ad un Collegio di garanti composto da tre membri eletti dal Consiglio comunale, tra i soggetti scelti tra magistrati anche a riposo, professori universitari in discipline giuridiche ed avvocati con almeno dieci anni di esercizio [14].

I Collegi dei Garanti così nominati, per la decisione in commento, devono ritenersi organi collegiali di amministrazione attiva, con funzione decidente rispetto alle richieste di referendum avanzate [15].

Essi pertanto, non svolgono funzione consultiva rispetto a qualche altro organo di amministrazione attiva: le valutazioni sull’ammissibilità non assumono la forma del parere, bensì della decisione.

Sicchè, non è possibile applicare a tali collegi il meccanismo previsto dall’articolo 16 della legge 241/90 in caso di inerzia o rifiuto a rilasciare pareri da parte degli organi consultivi, non potendosi nella specie sostituire sic et simpliciter l’organo o prescindere dalla decisione dello stesso (dovendosi semmai utilizzare i classici rimedi, anche giudiziari, previsti per l’inerzia degli organi di amministrazione attiva) [16].

Ne consegue che, in mancanza della decisione sull’ammissibilità del referendum resa dal Collegio dei garanti, non può legittimante disporsi alcuna consultazione referendaria (essendo la pronuncia dell’organo chiamato a valutare l’ammissibilità, condizione indispensabile per il referendum).

La decisione del Collegio rappresenta ad un tempo, il provvedimento finale del procedimento iniziato con la richiesta di referendum avanzata dai promotori e l’atto presupposto per il successivo provvedimento di indizione delle operazioni referendarie.

Sicché, la mancata costituzione dell’organo ovvero la omessa pronuncia per inerzia o per mancato raggiungimento dei quorum strutturali e funzionali, determinano di fatto l’inammissibilità d’ogni richiesta di referendum.

Ciò vale, semprechè non sia previsto in sede statutaria l’effetto tipico del silenzio-accoglimento, nel caso di mancata adozione entro un certo termine del provvedimento di ammissibilità o inammissibilità delle richieste di referendum.[17]

Queste considerazioni, nella specie, sono servite al Collegio per superare l’eccezione di tardività della pronuncia rispetto ai termini previsti dal Regolamento comunale e per concludere circa la natura ordinatoria, con funzione acceleratoria, dei termini previsti per la decisione (il cui decorso comunque, non avrebbe esaurito il potere del collegio di decidere).

Le ragioni dell’inammissibilità.

Il Collegio dei Garanti fonda la decisione di inammissibilità dei quesiti proposti su due ordini di ragioni: la mancanza di chiarezza, univocità ed omogeneità dei quesiti e la violazione del divieto di referendum su provvedimenti dai quali siano derivate obbligazioni irrevocabili nei confronti di terzi.

a) Con riguardo al primo, il Collegio articola un ragionamento assai lineare e convincente sulla definizione di referendum.

Esso infatti, servendosi della cospicua giurisprudenza costituzionale sui referendum nazionali, a conferma della mancanza d’una casistica specifica, ritiene che ogni referendum rappresenti una scelta [18].

La scelta a sua volta, per essere effettivamente tale, deve essere possibile (scelgo, se ho la possibilità di scegliere, l’alternativa di scegliere, la consapevolezza di scegliere).

Se manca la possibilità, l’alternativa o la consapevolezza, manca ovviamente il referendum nel suo significato unico.

Per il Collegio inoltre, l’oggetto della scelta deve essere chiaro e percepibile immediatamente da chi è chiamato a scegliere (scelgo, perché so cosa scelgo; scelgo, perché conosco gli effetti della scelta).

Solo in questo modo, viene assicurata la libertà di voto del cittadino.

La possibilità di scelta e quindi la libertà di voto vengono meno, quando non è chiaro “…il momento teleologico della consultazione, il fine ultimo dello stesso…”.

Ed il fine della consultazione, non è chiaro quando gli effetti che i promotori si propongono di raggiungere sono diversi rispetto a quelli che effettivamente si possono ottenere col quesito referendario.

In concreto, secondo il Collegio, la finalità palesata dai promotori di non realizzare la tramvia comunale, non potrebbe mai conseguire dai referendum in questione, che riguardano invero soltanto gli ultimi due atti di una lunga serie procedimentale durata oltre 8 anni [19].

L’impianto amministrativo riguardante la tramvia, in caso di esito favorevole del referendum e di revoca da parte del Consiglio comunale delle due delibere in questione, “…verrebbe soltanto parzialmente e marginalmente mutilato, ma non certo soppresso o reso inattuabile, come lasciano supporre i quesiti e come è nell’interesse dei proponenti…”.

Per tale ragione, mancherebbe la possibilità di scelta nel senso sopra indicato.

I cittadini voterebbero una proposta che non potrebbe concretamente produrre gli effetti voluti e palesati, ma quelli diversi ed a loro sconosciuti (realizzandosi così una grave coartazione della loro volontà) [20].

Il Collegio ritiene inoltre, che un referendum locale non possa vanificare l’attività amministrativa compiuta negli anni precedenti né possa produrre ritardi ed incertezza sull’attività amministrativa futura.

E ciò d’un canto, per il divieto contenuto in quasi tutti gli Statuti e/o regolamenti comunali di sottoporre a referendum provvedimenti amministrativi dopo un certo lasso di tempo dalla data di pubblicazione, sotteso alla primaria esigenza di dare certezza all’attività della p.a.

E d’altro canto, per i principi di buon andamento, efficienza, efficacia ed economicità dell’attività amministrativa, non potendosi ammettere che un istituto di partecipazione rischi di vanificare l’attività amministrativa compiuta e l’interesse pubblico generale ad essa collegato.

Il Collegio inoltre, ha ritenuto che i promotori avrebbero dovuto indicare quanto meno gli effetti “veri e concreti” del referendum, palesando ai cittadini la perdita dei cospicui finanziamenti statali che il comune aveva ottenuto per realizzare l’opera, conseguenti all’esito favorevole del referendum.

A tal uopo infatti, gli articoli 46 dello Statuto e 4 del Regolamento per i referendum del Comune di Verona, similmente a quanto dispongono molti altri comuni, prevede che il quesito referendario espliciti le maggiori spese e le minori entrate derivanti dal suo accoglimento [21].

Il rispetto della previsione, per il Collegio, sarebbe servita a rendere chiaro ai cittadini l’oggetto della scelta e gli effetti dalla stessa derivanti [22].

b) Con riguardo al secondo, il Collegio ritiene che l’Amt s.p.a., società per azioni a capitale interamente comunale, sia “terzo” rispetto al Comune e che la stipula della convenzione per l’affidamento alla stessa della realizzazione e la successiva gestione della tramvia abbia fatto sorgere un’obbligazione irrevocabile.

Il Collegio non ha dubbi che una società per azioni costituita ai sensi dell’articolo 17, comma 51, della legge 15 maggio 1997 numero 127, con unico socio il Comune, sia un soggetto terzo rispetto al socio medesimo.

L’assunto trova ampio riscontro, non solo nella giurisprudenza citata nel corpo della decisione, ma anche in due distinte ragioni.

La prima è che la società per azioni ha una propria personalità giuridica e quindi, per ciò solo, è autonoma e distinta da qualsiasi altro soggetto, sia esso pubblico o privato, che decida di parteciparvi.

La partecipazione infatti, anche quando è totalitaria, non produce alcun rapporto di immedesimazione tra la società ed il Comune, rimanendo quest’ultimo terzo rispetto alla società (dotata peraltro, d’una propria organizzazione e disciplina, diversa da quella pubblica).

La seconda è la natura “privata” di una s.p.a per la gestione dei servizi pubblici locali che, come vedremo, non può essere intaccata dalla circostanza che il Comune vi partecipi o addirittura sia temporaneamente l’unico socio [23].

Ed invero, i servizi pubblici locali hanno rappresentato una delle forme di intervento diretto dei poteri della pubblica amministrazione nell’economia.

Il Comune in particolare, attraverso le varie forme di gestione dei servizi pubblici locali, è divenuto impresa pubblica condividendo con l’impresa privata dell’articolo 2082, l’elemento finalistico della produzione e dello scambio di beni e servizi orientata verso il mercato.

Ed ha organizzato la propria impresa nelle seguenti tre forme:

– L’azienda municipalizzata, regolata dalle leggi 29 marzo 1903 numero 103, T.U. 15 ottobre 1925 numero 2578, ritenuta impresa-organo del Comune, dotata di competenza esterna, priva di propria autonoma personalità giuridica, dotata d’una propria organizzazione ed una sua forma di gestione, soggetta agli indirizzi politico-economici ed ai controlli dell’ente locale, cui spetta la nomina degli amministratori e l’approvazione degli atti di maggior rilievo.

– L’azienda speciale, regolata dall’articolo 22, comma 3, lettera e) della legge 8 giugno 1990 numero 142 adesso articolo 113, comma 1, lettera c) del T.U. Enti locali, ritenuta ente pubblico economico, strumentale all’ente locale, dotata di personalità giuridica ed autonomia imprenditoriale [24].

– La società per azioni o a responsabilità limitata, prevista dagli articoli 22, comma 3 lettera e, della legge 8 giugno 1990 numero 142; 12 della legge 23 dicembre 1992 numero 498; 17, commi 51 e ss. della legge 15 maggio 1997 numero 127; 113, comma 1 lettera e) e 5 del T.U. Enti locali 18 agosto 2000 numero 267.

Questo modello, destinato nel giro di qualche anno ad assorbire tutte le altre forme di gestione dei servizi pubblici locali, si configura quando la p.a., anzichè affidare ad un organo (azienda municipalizzata) o ad un ente pubblico economico (azienda speciale) la gestione di un’impresa, promuova la costituzione di una società di capitali, nelle forme del codice civile.

A livello locale, esistono tre tipologie di società:

– società a prevalente capitale pubblico (articolo 22 lettera e della legge 142/90 ed ora dall’articolo 113 lettera e) del T.U. 267/00), che può essere “per azioni” ovvero “a responsabilità limitata”, e si contraddistingue per il possesso in capo all’Amministrazione almeno del 51% delle quote;

– società a prevalente capitale privato (articolo 12 della legge 498/1992; D.P.R. 533/96 ed ora articoli 113 lettera f) e 116 del T.U. 267/00), prevista soltanto nella forma della società per azioni, dove le quota della p.a. non supera il 49%;

– società ad esclusivo capitale pubblico (articolo 17, comma 51, della legge 127/97 ora articolo 115 del T.U. 267/00), costituita per atto unilaterale dell’ente locale che ne detiene le quote per un massimo di due anni.

I problemi relativi alla procedura di scelta del partner privato, alla partecipazione di altri enti pubblici, ai limiti territoriali di attività, alla possibilità di costituire società ad esclusivo capitale pubblico prima della legge 127/97 ovvero di costituire una s.r.l. con la p.a. unico socio, hanno animato la giurisprudenza dell’ultimo decennio [25].

Per ciò che a noi interessa più direttamente, occorre accennare all’ampio dibattito tuttora in corso sugli effetti prodotti dalla presenza della p.a. nelle società di diritto comune, al fine di individuare il significato da attribuire all’intervento pubblico nelle attività di impresa.

Ciò assume rilievo determinante al fine di chiarire la disciplina applicabile nelle varie fasi della vita societaria e, quindi, il rapporto intercorrente tra la società e l’ente pubblico che vi partecipa o la detiene per intero.

La presenza dell’elemento pubblico all’interno delle società di diritto comune, ha prodotto certamente una differenziazione del modello societario originale, con un’alterazione dello schema causale delineato dall’articolo 2247 del codice civile [26].

Così accanto alle società di diritto comune, si sono affermate nella considerazione dottrinaria e giurisprudenziale società di diritto speciale, contraddistinte da una forte conflittualità (certamente minore rispetto a quello presente nelle aziende municipalizzate e speciali) tra il regime privatistico della forma giuridica e quello pubblicistico dell’attività (seppure limitato, come vedremo, ad alcuni settori di attività).

Il tentativo in atto è quello d’una graduale ma totale riconduzione della (ex) impresa pubblica all’interno dei canoni del diritto privato (ciò che, tra l’altro, determinerebbe delle conseguenze rilevanti sulla possibilità, ambita da più parti, di costituire società che svolgono attività imprenditoriale senza limiti territoriali e sulla necessità di affidare i servizi pubblici a queste società, con procedura ad evidenza pubblica).

Già oggi tuttavia, può ritenersi che le società con partecipazione pubblica, a prescindere dal tipo posto in essere, trovano la loro disciplina nelle norme del codice civile, sulle società per azioni (artt. 2325-2457), sulle società in generale (artt. 2247-2250) e sull’impresa (artt. 2082 ss., 2188 ss.).

Con la conseguenza che la struttura ed il funzionamento degli organi sociali (assemblea, amministratori, sindaci) sono disciplinati dagli articoli 2363-2409 cc. e dai rispettivi statuti.

Rimane però, la presenza dell’elemento pubblicistico che incide oltre la previsione degli articoli 2458-2460 in tema di prevalenza nella nomina degli amministratori.

Le società in questione infatti, sono assoggettate al regime pubblicistico per quanto riguarda: la nomina e la revoca degli amministratori [27], la scelta del partner privato [28], la scelta del contraente per l’affidamento di lavori [29], la soggezione al potere di controllo ed indirizzo dell’ente locale, le responsabilità, la giurisdizione [30].

E’ certo però, che gli elementi di contatto con la disciplina propria delle pubbliche amministrazioni, connessi alla proprietà delle quote da parte dell’ente locale, non sono tali da far perdere alla società il profilo privatistico (che rimane dominante) e quindi, la sua terzietà rispetto all’ente che ne è socio, seppur unico.

Tale impostazione peraltro, appare coerente con l’intenzione del legislatore, palesata nella Relazione al codice civile sugli articoli 2458 ss, ove si dispone che “…la disciplina comune della società per azioni deve…applicarsi anche alle Società con partecipazione dello Stato o di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongono diversamente…”.

Il Collegio inoltre, è convinto che la convenzione stipulata dal Comune con AMT s.p.a. per la realizzazione e la gestione della tramvia, abbia fatto sorgere obbligazioni irrevocabili.

Esso infatti, ritiene irrevocabili, quelle obbligazioni nascenti da un impegno assunto con un provvedimento amministrativo, successivamente trasfuso in un contratto.

E ciò, perché, il generale potere di autotutela della pubblica amministrazione, riguarda soltanto l’attività amministrativa e non l’attività negoziale conseguente ad un atto amministrativo (che, a suo dire, rimarrebbe in suscettibile di autotutela poiché investirebbe diritti soggettivi già sorti).

Per il Collegio inoltre, la circostanza che la p.a. possa semmai liberarsi del contratto utilizzando il rimedio tipico del recesso (ben diverso dalla revoca), soprattutto se oneroso per l’amministrazione, non è argomento idoneo per ritenere revocabile un’obbligazione nel senso voluto dallo Statuto, che è quello di vietare il referendum sui provvedimenti-obbligazioni, la cui revoca (rectius: recesso) esporrebbe l’amministrazione ad un onere economico, anche a titolo di risarcimento danni.

I mezzi di impugnazione.
La qualificazione del Collegio dei Garanti, quale organo di amministrazione con funzione decidente e la natura amministrativa delle decisioni assunte, fanno ritenere esperibile avverso la pronuncia di inammissibilità gli ordinari rimedi dei ricorsi al Tribunale amministrativo ovvero al Presidente della Repubblica [31].

E’ interessante quindi, accennare brevemente ad alcun profili attinenti la legittimazione attiva, l’interesse al ricorso e la sussistenza dei presupposti per la tutela cautelare.

– La legittimazione attiva, cioè la possibilità di proporre ricorso, spetta esclusivamente ai promotori e ad eventuali associazioni portatrici di interessi diffusi, non anche a tutti i cittadini.

E’ soltanto il sottoscrittore della richiesta di referendum (che segna l’inizio dell’iter procedimentale per l’ammissibilità) ad avere una posizione giuridica qualificata e differenziata, che gli attribuisce la legitimatio ad causam. [32]

Deve escludersi invece, la legittimazione attiva d’ogni altro cittadino che, dinanzi al provvedimento del Collegio dei garanti, è quisque de populo (si potrebbe semmai discutere se sia sufficiente a qualificare la posizione giuridica e legittimare l’impugnativa, la sottoscrizione apposta durante la fase di raccolta delle firme).

– L’interesse al ricorso (personale, concreto ed attuale), sussiste solo quando la decisione del Collegio dei garanti sia l’unico ostacolo al referendum e la pronuncia dell’Autorità di giustizia adita, rimovendo l’ostacolo, renda di fatto realizzabile la consultazione [33].

Ciò non è, nel caso in cui il referendum sia precluso da altre ragioni, quali, ad esempio, la mancata raccolta delle firme nel termine o nei modi previsti dallo Statuto o dal Regolamento comunale.

In tali casi infatti, i ricorrenti non avrebbero alcun interesse al ricorso, il cui accoglimento non potrebbe comunque produrre gi effetti sperati.

– Non pare inoltre, sussistano i presupposti per la tutela cautelare tenuto conto d’un canto, della incompatibilità della funzione del referendum consultivo con la provvisorietà della misura cautelare che lo dovesse consentire. [34]

E d’altro canto, della difficoltà di sacrificare l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, con quello dei privati (i promotori) a realizzare la forma di partecipazione popolare richiesta (in relazione altresì, agli effetti economici determinati dalla paralisi dell’attività amministrativa, nelle more della consultazione, a fronte dell’incertezza sull’esito referendario e sulla effettiva irrealizzabilità dell’opera) [35].

In altre parole, la mera possibilità-eventualità che i cittadini vadano a votare nella percentuale minima per rendere valido il referendum, votino a maggioranza per il “sì”, il consiglio comunale accolga l’esito referendario e revochi le delibere in questione, non sarebbe tale da comprimere in sede cautelare l’interesse pubblico, perseguito dagli organi amministrativi competenti in oltre otto anni di attività, a che l’opera pubblica venga realizzata, servendosi peraltro dei finanziamenti pubblici già concessi.

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[1] Rimettono al Consiglio Comunale il giudizio di ammissibilità sui quesiti del referendum, gli statuti di Castano Primo, Mi (art. 49); Mantova (art. 49); alla Giunta, lo Statuto di Piadena, Cr (art. 25); al Segretario comunale, lo Statuto di Gessate, Mi (art. 20). Secondo A. Zucchetti, Testo Unico degli Enti Locali coordinato da Vittorio Italia, Giuffrè, 2000, Vol. I, Tomo I, la valutazione di ammissibilità dovrebbe essere demandata ad un organo indipendente – per collocazione o composizione – dall’amministrazione comunale.

[2] Sul punto, cfr. A. Zucchetti, opera citata, pag. 123, secondo cui bisogna distinguere tra forme di partecipazione necessarie (consultazioni della popolazione, istanze, petizioni, proposte dei cittadini) che devono essere “necessariamente” indicate e disciplinate nello statuto, e forme di partecipazione facoltative, come il referendum, la cui previsione è rimessa ai singoli enti locali.

[3] Il limite della materia, secondo A. Zucchetti, La partecipazione del cittadino nelle autonomie locali, 1992, pag. 142, risponde all’esigenza di “…evitare che tali forme di consultazione diventino strumento di laceranti contrapposizioni tra diverse collettività per processi decisionali che si risolvono a livello più ampio…”.

[4] In questo senso, P. Rossi, Il referendum nel nuovo sistema di governo locale, Giuffrè, 1999, pagg. 99 e ss., secondo cui dal testo della legge non parrebbe evincersi, con assoluta certezza, il carattere tassativo della indicazione “referendum consultivi”, tanto più se l’origine del referendum locale si rinviene nell’ambito del sistema costituzionale. Sicchè la previsione normativa del solo referendum consultivo non escluderebbe la possibilità che gli statuti possano prevedere forme referendarie diverse ed ulteriori rispetto a quella consultiva. Ciò, cfr. pure Villone, Statuti regolamenti e partecipazione, in Gli statuti comunali, pagg. 234 e ss., è estrinsecazione del principio partecipativo di cui agli articoli 2 e 3 della Costituzione, che può dispiegarsi al “…massimo della capacità espansiva, tanto da configurare le prescrizioni della legge come il contenuto minimo necessario della partecipazione, ma non – a meno che non espressamente disposto – il confine della medesima…”.

[5] Cfr. sul punto, Barrera, Il referendum regionale e locale, 1992; Mazzola, Referendum consultivo ed incomprimibilità del diritto, in note a sentenza Tar Lombardia, Milano, 20 marzo 2000 numero 2190, Giust.it, 2000.

[6] Per un approfondimento degli effetti del referendum consultivo, si rimanda a A. Lazzaro, Il referendum negli statuti comunali, Giuffrè, 1998, pagg. 75 ss.

[7] Cfr. Zucchetti, opera citata, pag. 149, secondo cui in precedenza il legislatore aveva limitato la partecipazione referendaria ai soli referendum consultivi. Ora possono essere previsti negli statuti anche referendum propositivi e referendum abrogativi.

[8] Il referendum, di solito, è previsto come strumento di carattere generale, precluso soltanto per alcune materie. Per A. Lazzaro, opera citata, pagg. 114-115, alcuni statuti escludono il referendum per: lo statuto ed il regolamento del Consiglio; l’elezione, la nomina, la designazione e la revoca di rappresentanti del comune, i tributi locali, le tariffe, il bilancio, i provvedimenti inerenti l’assunzione di mutui o l’emissione di prestiti, l’ordinamento del personale del Comune, delle istituzioni e delle aziende speciali; la tutela delle minoranze etniche e religiose¸le attività amministrative di mera esecuzione di norme statali o regionali, i provvedimenti dai quali siano derivate obbligazioni irrevocabili del Comune nei confronti di terzi; espropriazioni per pubblica utilità; provvedimenti a contenuto vincolato definito da leggi statali o regionali; polizia locale; igiene per la parte disciplinata da normativa statale e regionale; i piani territoriali ed urbanistici; i piani per la loro attuazione e le relative variazioni; i pareri richiesti da disposizioni di legge, le materie nelle quali il comune condivide la competenza con altri enti; proposte già sottoposte a consultazione referendaria se non sia trascorso un certo numero di anni dall’ultima consultazione.

[9] Il quesito sottoposto a referendum deve essere chiaro, univoco ed omogeneo, onde consentire la più ampia comprensione, con esclusione di qualsiasi ambiguità (articolo 6 del Regolamento del Comune di Verona per il referendum consultivo e di consultazione successiva). Esso inoltre, deve esplicitare le maggiori spese o le minori entrate derivanti dal provvedimento oggetto della consultazione ed indicare le modalità di copertura di tali oneri (articolo 9 Statuto del Comune di Cremona; articolo 46 Statuto del Comune di Verona).

[10] Sull’organo chiamato a valutare l’ammissibilità del referendum, in mancanza d’una previsione normativa generale, gli statuti hanno previsto le soluzioni più diverse, prevedendo nella maggioranza dei casi appositi organi tecnico amministrativi (che assicurano competenza, indipendenza ed imparzialità) ovvero in alcuni casi rimettendo la valutazione di ammissibilità agli organi politici (trascurando in tale ultima ipotesi il requisito di imparzialità). Così, secondo A. Lazzaro, op. citata, pagg. 117-118, è possibile distinguere gli statuti che hanno scelto un organo tecnico a composizione mista, di solito formato da tre membri, tra i quali, il difensore civico, il segretario generale del comune, un magistrato, anche a riposo, un esperto in materie giuridiche, professori ordinari universitari di discipline giuridiche, il prefetto (articolo 15 Statuto del Comune di Milano, articolo 58 Statuto del Comune di Verona). In alcuni casi il giudizio di ammissibilità è rimesso al Consiglio comunale (Articolo 49 Statuto del Comune di Castano Primo, articolo 49 Statuto del Comune di Mantova).

[11] Il quorum previsto in Statuto, riguarda sia la validità della consultazione popolare, sia l’esito della stessa. Di solito, per la validità della consultazione si richiede una partecipazione popolare oscillante tra il 40 ed il 50% degli aventi diritto (l’articolo 7 dello Statuto del Comune di Bologna richiede il 50% degli iscritti nelle liste elettorali; l’articolo 48 dello Statuto del Comune di Verona, richiede invece la partecipazione del 40% degli aventi diritto). In tutti i casi comunque, la proposta sottoposta a referendum si intende approvata ove consegua la maggioranza dei voti validamente espressi (articolo 63 Statuto del Comune di Brescia; articolo 31 Statuto del Comune di Ferrara).

[12] Gli statuti, in particolare, devono prevedere le modalità di presentazione delle richieste, i tempi e le modalità per la raccolta delle firme, le forme di partecipazione al procedimento di verifica sull’ammissibilità dei quesiti, l’autorità competente all’indizione del referendum, lo svolgimento delle operazioni di voto, la proclamazione del risultato.

E’ necessario inoltre, che siano regolati gli effetti del referendum a seconda che si tratti di referendum consultivo, propositivo o abrogativo.

[13] Sul punto, vedi note 1) e 10).

[14] Si vedano pure gli Statuti dei Comuni di Brescia (articolo 61), Rovigo (art. 65), Cosenza (art. 9), Ragusa (art. 11), Belluno (art. 61).

[15] Sulla classificazione degli organi, Sandulli, Manuale di Diritto amministrativo, Jovene, 1989, pag. 233.

[16] Sul subprocedimento consultivo, si veda E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, 2000, pagg. 442 e 443.

[17] Potrebbe anche accadere che gli Statuti prevedano un termine per la pronuncia del Collegio e stabiliscano espressamente che trascorso tale termine, la proposta di referendum si intenda automaticamente accolta, con l’obbligo di indire immediatamente la consultazione.

[18] Cfr. sul punto, Corte Costituzionale, 10 febbraio 1997 numero 34, in Giust. Civ., 1997, I, pagg. 1166 ss.; idem, 4 febbraio 1993 numero 34, in Giur. It., 1993, I, I, 2217; idem, 13 febbraio 1981 numero 27, in Giur. It., 1981, I, I, 1226; idem, 7 febbraio 2000 numeri 33-50, in Foro it., 2000, I, 698.

[19] Tra l’altro, è principio generale che non sussiste interesse a rimuovere gli atti successivi se non è possibile rimuovere anche gli atti presupposti, che costituiscono l’antecedente logico-giuridico dei primi.

[20] Secondo Corte Costituzionale numero 27/81, già citata, “…quando il quesito non risulti contrassegnato dalla semplicità, chiarezza e coerenza, è illusorio credere che la campagna referendaria valga a rendere veramente e pienamente semplice quello che è oscuro, coerente quello che è contraddittorio. Infatti, allora, la possibilità di scelta degli elettori può apparire fittizia non essendo in realtà ad essi data la possibilità di scelta, che o esprime un voto non genuino, o sceglie di non scegliere…”.

[21] Cfr. Statuti di Cremona (art. 9), Cinisello Balsamo, Mi (art. 18).

[22] Cfr. Tar Lombardia, Milano, 20 marzo 2000 numero 2190, secondo cui l’onere gravante sui promotori di indicare le conseguenze finanziarie (maggiori spese, minori entrate e mezzi per farvi fronte), non deve intendersi in modo tassativo, e per ciò solo preclusivo del referendum, ma deve essere considerato “…quale invito alla migliore comprensibilità del quesito, attraverso la previsione (se agevole o comunque possibile) degli impatti di bilancio che l’eventuale attuazione del quesito referendario potrebbe determinare…”.

[23] In tema di contrapposizione tra tesi privatistica e pubblicistica si rinvia a Zucchetti, opera citata, pagg. 1183 ss., che da atto del dibattito tra chi riteneva (Virga, Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, 1994, III, pag. 351; Longobardi, Società per azioni a prevalente capitale pubblico locale, azionariato degli enti territoriali locali e gestione di pubblici servizi, in Comuni d’Italia, 1992, pag. 1619) che la società, di natura interamente privatistica, dovesse essere sottoposta esclusivamente alla disciplina delle società commerciali, e chi, sottolineandone il carattere di specialità, reputava che quello societario fosse solo un parametro dietro il quale si cela una struttura organicamente collegata all’ente territoriale, ossia un mero organo strumentale.

[24] Sul punto, Lacava, in Trattato di Diritto amministrativo a cura di Sabino Cassese, Giuffrè, 2000, Parte speciale, Tomo III, pag. 3000 ss., secondo cui il modello “aziendale” di gestione dei servizi pubblici locali, subisce negli anni 90 una forte revisione critica a causa dei seguenti fattori comuni a quasi tutte le aziende: l’affermarsi della gestione antieconomica con la violazione del principio della autosufficienza economica (i comuni erano costretti a sanare i bilanci); la commistione ibrida tra diritto pubblico e diritto privato nella disciplina e nel funzionamento di queste aziende; gli ostacoli prodotti dalla disciplina pubblicistica a perseguire l’interesse di impresa (anziché l’interesse pubblico); l’incompatibilità con l’ordinamento comunitario per quanto attiene alla disciplina finanziaria tra la p.a. e le aziende, con particolare riguardo al regime degli aiuti di Stato. Ciò ha spinto all’abbandono dei modelli pubblicistici a favore di quelli privatistici. Nascono così le s.p.a. o le s.r.l. a partecipazione pubblica.

[25] Tar Emilia Romagna, I sezione, 13 luglio 1998 numero 271, sulla possibilità di costituire società per azioni ex articolo 22, comma 3, lettera e) della legge 142/90, con capitale interamente pubblico (nella specie si trattava d’una società per azioni tra enti locali, per la gestione delle farmacie comunali); cfr. pure sul punto, Corte di Cassazione, sezioni unite, 6 maggio 1995 numero 4989, in Foro Amm., 1996, 32. Corte di Cassazione, sezioni unite, 29 ottobre 1999 numero 754, in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 475, sulla necessità della procedura ad evidenza pubblica per la scelta del partner privato, sia per le società a prevalente capitale privato, sia per quelle a prevalente capitale pubblico; cfr. pure, sul punto, Consiglio di Stato, V sezione, 19 febbraio 1998 numero 192 in Giornale di Diritto amministrativo, 1998, 423. Corte dei Conti, sez. giurisdizionale per il Lazio, 10 settembre 1999 numero 1015, in Giornale di Diritto amministrativo, 2000, 235, sulla responsabilità per culpa in vigilando del Sindaco che non abbia controllato il generale andamento della gestione di una s.p.a. e che, quale rappresentante del Comune, non abbia adottato alcuna valida ed efficace difesa dei propri interessi e diritti. Ed inoltre, sui limiti all’esercizio di attività extraterritoriale, cfr. Consiglio di Stato, V sezione, 6 aprile 1998 numero 432, in Foro it. 1999, III, 396 ss., con commento di E. Scotti, L’attività extraterritoriale delle aziende speciali e delle società miste tra vincoli funzionali, regole procedimentali e principi concorrenziali, idem, 14 novembre 1996 numero 174, in Giur. It 1997, III, 130 ss.; Tar Lombardia, Brescia, 16 giugno 1995 numero 652, in Foro it., 1996, III, 165 ss.

[26] Sul punto, Lacava, opera citata, pagg. 3008 ss.

[27] cfr. articolo 50 T.U. Enti Locali. La soggezione della nomina degli amministratori al regime pubblicistico, offre al Sindaco del Comune un’arma ancora più penetrante di controllo rispetto a quelle di diritto comune, data dalla possibilità di revoca degli amministratori ai sensi dell’articolo 50, comma 8, del T.U. 267/00.

[28] Cfr. articolo 116 T.U. Enti Locali, si veda per giurisprudenza sul punto sub nota 25.

[29] Cfr. articolo 2 L. 11 febbraio 1994 numero 109.

[30] Cfr. articolo 33 D.lgs. 31 marzo 1998 numero 80, come modificato dall’articolo 7 della legge 21 luglio 2000 numero 205. Sussiste un altro aspetto della vita della società che ha rilievo pubblicistico, ed è quello attinente la partecipazione del socio pubblico alle varie fasi societarie.

L’intervento del socio pubblico nella società infatti, deve avvenire nel rispetto delle norme pubblicistiche che regolano la formazione e la manifestazione della volontà dell’organo, con particolare riguardo al regime delle competenze e dei controlli.

[31] Tar Lombardia, Milano, II sezione, 20 marzo 2000, numero 2190, in Giust.it numero 6/2000, con commento di Mazzola.

[32] Cfr. E. Casetta, Manuale di Diritto Amministrativo, Giuffrè, 2000, pag. 745, sulla legittimazione attiva a proporre ricorsi giurisdizionali.

[33] Sul punto, P. Virga, opera citata, pagg. 320 ss., ritiene che “…l’interesse a ricorrere comporta un giudizio di utilità e mira a stabilire, in primo luogo, se sia stata lesa la sfera patrimoniale o anche morale del ricorrente ed, in secondo luogo, il vantaggio potenziale che potrebbe derivare al ricorrente dall’eventuale accoglimento del ricorso. Tale vantaggio potenziale non può riconoscersi, in particolare, quando, anche eliminando il provvedimento o modificandolo nel senso richiesto dal ricorrente, nessun risultato concreto ne deriverebbe per il medesimo (cd. prova della resistenza)…”.

[34] Tar Lombardia, Milano, nella causa WWF c/ Comune di Cinisello Balsamo, ordinanza del 13 novembre 1997 numero 3818. Cfr. pure, E. Casetta, opera citata, pag. 812, sugli effetti provvisori ed interinali della pronuncia cautelare.

[35] Cfr. E. Casetta, opera citata, pag. 817, secondo cui il giudice, in sede cautelare, opera una valutazione comparativa tra pregiudizio che può derivare alla parte dall’esecuzione del provvedimento impugnato e pregiudizio arrecato all’interesse pubblico dall’esecuzione della misura cautelare.

Note

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