SOMMARIO: 1. Premessa; 2. La nullità nel diritto amministrativo tedesco; 3. La nullità nel diritto amministrativo svizzero; 4. La nullità nel diritto amministrativo austriaco; 5. Alla ricerca di un modello da imitare?; 6. La nullità fra evidenza del vizio ed esigenze della effettività e della certezza; 7. La nullità-evidenza e la nullità-sanzione.

1. Premessa.

Dopo l’entrata in vigore delle disposizioni della legge n. 15 del 2005 che hanno modificato la legge n. 241 del 1990, l’interesse di molti studiosi si è appuntato, fra l’altro, anche sulle previsioni del nuovo art. 21-septies in tema di nullità dei provvedimenti amministrativi [1].
Le riflessioni che la novità normativa ha destato hanno riguardato i vari aspetti del regime dell’atto qualificabile come nullo secondo i termini della nuova disciplina, ma prima ancora il concetto stesso di nullità, i rapporti di questo con la nozione di inesistenza (giuridica o materiale), e con quella di annullabilità, e l’inquadramento della nullità nell’ambito dei concetti fondamentali dell’azione amministrativa.
Non è mancata, più o meno esplicitata da chi vi ha dedicato le sue riflessioni, la sensazione di una difficoltà, che non deriva solo dal doversi confrontare con la teoria delle nullità, che già l’antica dottrina riconosceva come una delle più oscure [2], ma dal dover fare i conti con le più specifiche esigenze della effettività del pubblico potere e della certezza delle aspettative che si possono nutrire nei confronti delle sue manifestazioni.
E’ ben noto che, a suo tempo, il Consiglio di Stato aveva preferito, dopo qualche esitazione terminologica, prendere una chiara posizione negativa sul “diritto di cittadinanza” del concetto di nullità nel diritto amministrativo, poi mantenuta saldissimamente per più di ottant’anni [3]. Con la decisione 3 ottobre 1911 [4] concluse che non vi è spazio nel diritto amministrativo per la nullità in senso civilistico, e che l’invalidità dei provvedimenti amministrativi ha la sua causa unicamente nella illegittimità, nella forma di uno dei tre vizi dell’art. 26 del TU, e ha come unica conseguenza, o modo di manifestarsi, la annullabilità.
La IV Sezione nel 1911 diceva infatti: “il sistema amministrativo non ammette la nullità d’ordine pubblico denunziabile in qualunque stato e grado della causa e rilevabile dallo stesso giudice di propria autorità”, perché “le leggi di giustizia amministrativa esigono che il ricorso sia prodotto entro un dato termine e che nel ricorso si specifichino i motivi di gravame” e perchè altrimenti si giungerebbe alla “conseguenza esorbitante che la massima parte delle violazioni di norme amministrative, dettate appunto nel pubblico interesse, sarebbero in qualunque tempo denunziabili, mettendo così quasi nel nulla l’efficacia dei termini stabiliti per ricorrere”.
Al centro dell’impostazione del Consiglio di Stato vi fu allora l’idea della garanzia dell’efficacia e della stabilità delle decisioni amministrative, e in ultima analisi l’esigenza della certezza.
Può venire la curiosità di verificare quale sia l’approccio che in altri ordinamenti si segue sul tema della nullità, per vedere se, allargando lo sguardo oltre i confini del nostro ordinamento, si riesca per ipotesi a riscontrare delle costanti, delle radici comuni, dei principi di fondo, che aiutino eventualmente nella riflessione sul nostro tema.

2. La nullità nel diritto amministrativo tedesco.

Nel diritto amministrativo tedesco, la nullità degli atti amministrativi è disciplinata dal § 44 della legge generale sul procedimento amministrativo (la Verwaltungsverfahrensgesetz o VwVfG), il quale prevede nel primo comma una “clausola generale” di nullità, nel secondo un elenco positivo di casi di nullità, nel terzo un elenco (“negativo”) di casi nei quali la nullità è esclusa.
In particolare dunque si dispone che un atto amministrativo è, in generale, nullo, quando è affetto da un vizio (Fehler) particolarmente grave (besonders schwerwiegenden), il quale sia evidente (offensichtlich) sulla base di un ragionevole apprezzamento (verständiger Würdigung) di tutte le circostanze che vengono in questione.
Continua poi il secondo comma con l’individuazione di specifici casi nei quali la nullità si verifica anche indipendentemente dal riconoscimento specifico dei requisiti (gravità e riconoscibilità) di cui al primo comma: si dispone in particolare che, indipendentemente dal ricorrere dei presupposti del primo comma, è nullo l’atto che non consente di individuare l’autorità che lo ha emesso, quello che, in base ad una previsione normativa, possa essere adottato solo attraverso la notificazione personale di un documento e non soddisfa tale requisito di forma, quello che è stato adottato da una autorità fuori dell’ambito della sua competenza territoriale, quello che, per ragioni di fatto, risulta non eseguibile da alcuno, quello che impone il compimento di una azione contraria al diritto, che integri una fattispecie di reato o di contravvenzione.
Conclusivamente il § 44 prevede poi, al terzo comma, che non costituiscono di per sé causa di nullità né l’incompetenza territoriale, fuori dei casi di cui al comma precedente, né la partecipazione alla formazione dell’atto di un soggetto che aveva il dovere di astenersi, e neppure la mancata partecipazione alla formazione dell’atto di un organo collegiale o di una diversa autorità che dovevano contribuirvi con loro deliberazioni.
La dottrina [5] ha messo in evidenza da un lato che le ipotesi di nullità si presentano in effetti come eccezionali o comunque assai rare; dall’altro ha costruito una nozione che mette in evidenza l’elemento fondamentale e caratterizzante della nullità “generale” prevista dal primo Absatz del § 44: la “Evidenztheorie”. In base a questa “teoria”, alla quale si fa molto frequentemente richiamo, sia a fini didattici, sia nella pratica forense e giurisprudenziale, si sottolinea in sostanza che presupposto per potersi riconoscere un caso di nullità è che il difetto di cui soffre l’atto amministrativo sia non soltanto particolarmente grave, ma soprattutto riconoscibile, nelle circostanze date, sulla base dell’ordinario apprezzamento.
In termini più “popolari” si parla anche di una “Stirntheorie” (o “teoria della fronte”): nullo è da considerarsi l’atto quando il vizio di cui soffre gli sta “scritto in fronte”, sì che non si possa fare a meno di notarlo, anche al primo sguardo. In una versione ancor più “terra-terra” si argomenta talvolta che la “Stirntheorie” debba il suo nome a ciò, che il vizio dell’atto, per dare luogo a nullità, deve essere talmente grossolano e talmente riconoscibile e vistoso che chiunque prenda in considerazione l’atto di cui si tratta non possa fare a meno di colpirsi la fronte con la mano, esclamando: “Ma no! Ma come può essere?”.
Queste ultime descrizioni sono forse efficaci, nella loro folkloristica e divertente espressività, ma forse sono anche un po’ fuorvianti, facendo intendere che il vizio grave che inficia l’atto debba essere non solo evidente in base ad un ragionevole apprezzamento, come vuole la norma, ma addirittura riconoscibile in maniera lampante, manifesta e perfino clamorosa.
Sembra più ragionevole tenersi quindi alle formulazioni più sobrie e contenute, le quali si limitano a sottolineare che il vizio, l’errore di cui l’atto soffre, deve essere grave ed evidente, e a ricordare che, risultando tali circostanze relativamente rare, la clausola generale di nullità trova corrispondentemente una applicazione eccezionale: si ricorda dunque che la condizione alla quale dà luogo normalmente l’erronea applicazione del diritto o l’errore sui fatti è quella della impugnabilità (Anfechtbarkheit) ossia dell’annullabilità, compatibile, fino all’eventuale annullamento, con la produzione degli effetti del provvedimento. Dell’atto nullo invece la legge tedesca sul procedimento dice espressamente (al § 43) che è inefficace: “Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam”.
La legge precisa poi chi e come può rilevare la nullità, prevedendo che l’autorità amministrativa possa dichiarare la nullità, in ogni tempo e d’ufficio (“Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen”), o su domanda di chi vi ha un giustificato (o legittimo, ma non nel senso in cui lo intendiamo noi) interesse (“ein berechtigtes Interesse”).
Si completa poi il quadro con la previsione (al § 43 della legge sul processo amministrativo, la Verwaltungsgerichtsordnung o VwGO) dello specifico rimedio processuale, affidato al giudice amministrativo, al quale con l’azione di accertamento (Feststellungsklage) si può appunto chiedere “l’accertamento dell’esistenza o della non esistenza di un rapporto giuridico, o della nullità di un atto amministrativo, qualora l’attore abbia un giustificato interesse ad un sollecito accertamento”.
E ancora, si disciplinano le conseguenze della nullità parziale: se la ragione di nullità colpisce solo una parte dell’atto, ne deriva la nullità dell’intero atto (solo) se la parte in questione è così importante che l’autorità non lo avrebbe adottato senza la parte nulla.
Dunque: una disciplina che appare completa, chiara e coerente, all’interno della quale spicca, come elemento costitutivo della nozione di nullità, fuori dei casi nei quali essa sia puntualmente e tassativamente prevista dalla legge, la evidenza del vizio, ossia il carattere riconoscibile, manifesto, palese, del difetto, grave, che inficia l’atto.
Si vedrà fra breve tuttavia come non manchino, pur di fronte a previsioni a prima vista così ben concepite, incertezze e discussioni.

3. La nullità nel diritto amministrativo svizzero.

Non diversa, pur se dovuta in sostanza alla elaborazione giurisprudenziale, è la nozione che della nullità degli atti amministrativi si predica nel diritto svizzero.
Si sostiene in quell’ordinamento, con formula che la giurisprudenza – e le pronunce dei molti organi amministrativi con funzioni giustiziali – ripetono ricavandola da enunciazioni dottrinali, che i provvedimenti amministrativi difettosi sono in genere impugnabili; e che solo in rari casi il carattere difettoso del provvedimento comporta la sua nullità: se vi sia o no nullità, lo si decide sulla base della “Evidenztheorie”. Secondo tale teoria dunque, si dà nullità quando ci si trovi di fronte ad un grave vizio giuridico (“schwerwiegender Rechtsfehler”), il quale deve essere evidente (o quantomeno, si aggiunge di solito, “leicht erkennbar”, ossia facilmente riconoscibile).
A tali affermazioni, del tutto sovrapponibili fin qui a quelle che la legge tedesca sul procedimento ha codificato, si aggiunge peraltro che una ulteriore condizione perché si possa ammettere di essere in presenza di un caso di nullità consiste in ciò, che non deve avvenire che il riconoscimento della nullità, e la conseguente radicale negazione dell’efficacia dell’atto in questione, possa condurre a mettere seriamente in pericolo la sicurezza giuridica (“die Annahme der Nichtigkeit darf nicht zu einer ernsthaften Gefährdung der Rechtssicherheit führen”). Si conclude quindi che il riconoscimento della nullità dipende in ultima analisi, nel caso concreto, dal confronto e dalla ponderazione fra l’interesse alla sicurezza giuridica e l’interesse alla corretta applicazione del diritto.[6].
Come cause di nullità dell’atto si ricordano gravi vizi di competenza, gravi difetti di procedimento o di forma, o gravi mancanze quanto al contenuto. Più in particolare è spesso menzionata come ragione di nullità della decisione amministrativa la circostanza che l’autorità abbia agito in un ambito nel quale le fa difetto non solo la specifica attribuzione esercitata, ma più radicalmente il potere generale di decisione.
Va osservato peraltro che, nelle pronunce di giudici elvetici (e di autorità che agiscono nell’esercizio di poteri giustiziali o di autotutela) che si sono passate in rassegna, la nullità è abbastanza frequentemente evocata, ma quasi sempre per concludere che, nel caso concreto, non se ne ravvisano gli estremi.
Pare in verità che i soli casi nei quali l’autorità adìta accoglie il rilievo di nullità dell’atto di cui è questione siano quelli nei quali la nullità è espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione di specifiche previsioni: ad es. il caso di cui all’art. 14 della legge sul personale federale (LPers del 24 marzo 2000) che qualifica come nulla la disdetta del rapporto di lavoro ove adottata in violazione delle prescrizioni di cui allo stesso articolo [7].
In sostanza però, fuori di questo e di altri pochissimi casi, di solito si parla di nullità solo per concludere che, nel caso concreto, questa non c’è. Tuttavia, se pure l’autorità decidente finisce per non riconoscerla, è certo che la frequente menzione dell’ipotesi di nullità significa che il ricorrente l’ha eccepita o che comunque se ne è posta la questione. E’ verosimile, come alcune pronunce non mancano di ipotizzare, che si tratti in molti casi di una sommaria e imprecisa lamentela con la quale ci si voglia genericamente riferire anche solo alla invalidità dell’atto: “wobei mit dem Wort «nichtig» allenfalls auch schlicht die Ungültigkeit gemeint sein könnte” [8].
Quanto poi al regime dell’atto nullo, si ricorda che gli atti radicalmente nulli, gli atti designati tali dalla legge, così come gli atti “inefficaci perché non soddisfano le esigenze legali”, sono radicalmente privi di effetti (“sont d’emblée dénués d’effet”). L’atto nullo si ha, fin dal suo rilascio, e senza necessità di provvedimento di rimozione, come non fatto e non vincolante giuridicamente, e quindi da considerare privo di effetto (“…vom Erlass und ohne amtliche Aufhebung als nicht vorhanden, als rechtlich unverbindlich und somit wirkungslos zu betrachten”).
L’inefficacia e la nullità devono essere dichiarate d’ufficio da ogni autorità, amministrativa o giurisdizionale, e possono comunque essere rilevate da chiunque e senza termine, anche nel corso dell’eventuale procedimento di esecuzione forzata; del resto nessuno può essere punito per non aver rispettato un provvedimento nullo.

4. La nullità nel diritto amministrativo austriaco.

Nel diritto amministrativo austriaco, la presenza di una nozione normativa di nullità, contenuta nel § 68 della legge generale sul procedimento amministrativo (la Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG – del 1991) sembrerebbe semplificare il compito dell’interprete. La disposizione, inserita nel capo dedicato alla modifica e al ritiro d’ufficio delle decisioni amministrative, prevede che le superiori autorità nell’esercizio del potere di sorveglianza possano d’ufficio dichiarare nulla la decisione che sia stata rilasciata da una autorità incompetente o da un collegio non correttamente costituito, la decisione che condurrebbe a conseguenze contrarie alla legge penale, la decisione che sia in fatto non eseguibile, o infine la decisione affetta da un vizio espressamente sanzionato di nullità da una previsione normativa [9]
La riflessione giurisprudenziale e dottrinale sul concetto di nullità aggiunge poi, a queste indicazioni normative, altre ipotesi nelle quali riconosce nullo il provvedimento. Sul presupposto che ogni “norma individuale di comportamento” deve essere diretta ad una, o a più, persone determinate, ritiene che la mancanza o la indeterminatezza del destinatario della decisione comporti nullità [10].
Peraltro si può rilevare spesso qualche incertezza: si individua talvolta una condizione di “nullità assoluta”, da ricollegare all’assenza di uno degli elementi costitutivi essenziali del “Bescheid”: sono ritenute causa di nullità assoluta la mancanza del dispositivo, che è elemento costitutivo della decisione, o la sua assoluta indeterminatezza [11] come pure la non identificabilità dell’autorità o la mancanza della sottoscrizione, e anche la stesura della decisione in lingua diversa da quella tedesca, in violazione dell’art. 8 della Costituzione austriaca (Bundes-Verfassungsgesetz o B-VG).
Dalla circostanza che la Costituzione utilizzi (all’art. 131 e 144) il concetto di “Bescheid” dell’autorità amministrativa per garantirne l’impugnabilità, rispettivamente al Verwaltungsgerichtshof per contrarietà al diritto (“Rechtswidrigkeit”), e al tribunale costituzionale (Verfassungsgerichtshof) per violazione, da parte della decisione amministrativa, di diritti costituzionalmente garantiti o per applicazione, sempre da parte della decisione amministrativa, di norme contrarie alla Costituzione, sembra talvolta volersi dedurre una particolare rilevanza, addirittura costituzionale, del concetto stesso. La previsione costituzionale e il regime di impugnabilità che essa dispone per il Bescheid illegittimo o lesivo di diritti costituzionali non trovano però applicazione – si argomenta – quando manchi taluno degli elementi costitutivi essenziali della decisione amministrativa, e ci si trovi di fronte quindi ad un atto radicalmente nullo (ma si direbbe addirittura inesistente in quanto tale) e quindi del tutto privo di effetti.
In questo quadro si precisa poi che i caratteri costitutivi di una “decisione amministrativa”, nel senso in cui la Costituzione usa il concetto, sono l’autorità amministrativa autrice, il destinatario individuale della decisione, e il dispositivo della decisione, ossia la volontà, l’ordine che essa contiene: la mancanza di uno di tali elementi comporta senz’altro l’assoluta nullità; la mancanza invece di altri elementi, pur richiesti dalla legge, come la motivazione del provvedimento, rende questo illegittimo nel contenuto, e non assolutamente nullo.
Si individua quindi in sostanza, a quanto pare, una più grave nozione di “nullità assoluta” per carenza di elementi essenziali, che si può interpretare come una nullità-inesistenza, e che si affianca alla nozione normativa di nullità, la quale ne risulta quindi ridimensionata ad una sorta di annullabilità. Ne deriva una qualche sovrapposizione fra il concetto di nullità e quello di annullabilità: sintomatica in questo senso è una pronuncia del Tribunale amministrativo nella quale, riconosciuto che nel caso della dichiarazione di nullità di un permesso di costruire si tratta di una “nullità” (Nichtigkeit) nel senso del § 68, 4 della legge generale sul procedimento (AVG), si conclude che questa rende possibile una successiva annullabilità della decisione che ne è affetta, cosicché la decisione colpita da un siffatto difetto di nullità produce illimitata efficacia giuridica fino a che essa, con successiva decisione, non sia stata dichiarata nulla [12].

5. Alla ricerca di un modello da imitare?

Una volta compiuta, con tutta la inevitabile superficialità del caso, una “escursione” nei vicini ordinamenti di cui si è detto, una prima tentazione alla quale è difficile resistere è quella di chiedersi se le soluzioni seguite altrove siano, o no, preferibili e per qualche verso migliori di quella che da noi risulta dal nuovo art. 21-septies. In questa prospettiva si potrebbe pensare che la soluzione data al tema della nullità degli atti amministrativi dal diritto tedesco sia fra tutte la più chiara e univoca. O almeno, che il legislatore tedesco sia quello che ha preso più sul serio il suo compito e si è preoccupato non solo di dare una definizione concettualmente rigorosa al punto, ma anche di predisporre espressamente quello specifico strumento processuale, l’azione di accertamento, del quale da noi si lamenta la mancanza, oltre che di precisare che la nullità può essere dichiarata dalle stesse autorità amministrative.
A un esame più approfondito però, anche nella disciplina della legge tedesca vengono in evidenza profili di incertezza. Rimangono innanzitutto relativamente indeterminati i caratteri che deve presentare il vizio per potersi considerare di “particolare gravità” nel senso del § 44, I, VwVfG.
Si è ritenuto che la formula richieda qualcosa di più della semplice contrarietà, sia pure evidente, a norme giuridiche, per rinviare invece a un atto così difettoso da non poter essere “in nessun modo compatibile con l’ordinamento giuridico” [13]. Si ragiona in proposito di vizi che devono presentarsi come confliggenti con i pilastri giuridici del sistema, o che eccedono i confini di accettabilità fissati dalla Costituzione. La valutazione della “gravità” dovrebbe così riferirsi più che a dati propriamente giuridici in senso formale, alla contrarietà o incompatibilità con valori dell’ordinamento che la coscienza sociale, e il sistema costituzionale, considera fondamentali.
Un ulteriore punto di relativa incertezza riguarda la “evidenza” che il vizio, o, se si vuole, che la gravità del vizio, tale da essere incompatibile con l’efficacia dell’atto, deve presentare. Pur nel tradizionale e incontestato omaggio alla “Evidenztheorie” non vi è concordia fra gli autori circa il modo di definire tale “evidenza”: mentre era in passato corrente [14] l’opinione che la “evidenza” del vizio dovesse essere tale per un osservatore qualificato, discutendosi poi se si dovesse trattare di un osservatore particolarmente qualificato (con implicito riferimento alle capacità e alle conoscenze dei professionisti dell’amministrazione), o se si potesse riferirsi ad una qualificazione “media” (quella della persona di buona cultura giuridica, pur se non specificamente esperta del diritto amministrativo), negli ultimi decenni pare che questa indicazione si sia, per così dire, democratizzata, con il riferimento ormai prevalente alle capacità di rilevazione del difetto che sia lecito aspettarsi dal cittadino medio, indipendentemente dalla presunzione di particolari conoscenze giuridiche.
La dottrina cerca poi di ricavare dalla pratica giurisprudenziale indicazioni di casi nei quali si riconosce di solito la presenza degli elementi della nullità: si ricordano ad esempio l’indeterminatezza del contenuto del provvedimento, la sua incomprensibilità, la sua contraddittorietà, la giuridica, o pratica, impossibilità dei comportamenti prescritti o consentiti dal provvedimento, la assoluta incompetenza per materia dell’autorità. Si ripetono poi, come anche avviene da noi, i casi esemplificativi dell’atto di imposizione fiscale emesso dalla amministrazione forestale anziché da quella finanziaria, del permesso all’apertura di una casa da gioco rilasciata dal Comune anziché dal Land, per sottolineare che i provvedimenti emessi da autorità assolutamente incompetente sulla materia (che la giurisprudenza designa come casi di absolute sachliche Unzuständigkeit) sono da ritenersi, quasi senza eccezione, affetti da vizi gravi ed evidenti e quindi nulli.
Nonostante la relativa indeterminatezza, di cui anche la Generalklausel soffre, non ci si può nascondere che la soluzione tedesca, che collega la nullità a vizi gravi ed evidenti dell’atto, pare, sul piano concettuale, più esatta di quella fatta propria dal nostro art. 21-septies. Quest’ultimo adotta infatti come clausola generale di nullità il riferimento alla mancanza degli elementi essenziali. Sembra però di dover notare [15] che la mancanza, materiale o anche solo giuridica, di uno o più degli elementi costitutivi di una fattispecie di atto giuridico, essenziali in quanto attinenti all’essenza di essa, e quindi indispensabili appunto perché questa possa considerarsi venuta in essere, comporta a rigore l’inesistenza dell’atto, e non la qualificazione di invalidità, sia pure grave, di un atto esistente.
Per altri versi ancora la disciplina tedesca della nullità è stata soggetta a discussioni. Ci si è chiesti ad esempio quale sia il rapporto fra i casi del secondo comma e la “clausola generale” del primo: si ritiene da alcuni che i casi elencati nel secondo comma rappresentino fattispecie tipiche nelle quali i requisiti della gravità del vizio e della sua riconoscibilità si presentano normalmente, e anzi, “tipicamente”, con le caratteristiche e il grado richiesti dalla previsione generale del primo comma: in questo senso quindi l’indicazione del secondo comma sarebbe in sostanza una sorta di esemplificazione, di tipizzazione di casi di per sé già in astratto riconducibili alla nullità generale del primo comma, rispetto ai quali il legislatore si limita a facilitare il compito dell’interprete, esonerandolo da una specifica motivazione sull’esistenza dei presupposti ricordati. In altre letture si conclude invece trattarsi di casi nei quali si prescinde del tutto, anche nella sostanza, dai due requisiti ricordati, nei quali dunque la nullità si dà in ogni caso per diretta volontà del legislatore, senza alcun possibile riferimento ai requisiti “generali” della nullità, e senza alcun possibile margine di valutazione.
Anche quanto al regime dell’atto nullo, non manca di presentarsi, nella dottrina tedesca, qualche punto di insicurezza.
La possibile incertezza sull’esistenza, nel caso concreto, dei requisiti della nullità “generale”, o, anche, il dubbio sulla riconducibilità della fattispecie concreta ad uno dei casi di nullità “speciale” del secondo comma, espongono alla possibilità che il giudice al quale ci si rivolge, ritenendo invece trattarsi di un caso di semplice impugnabilità, concluda per l’inammissibilità dell’azione, eventualmente proposta, come azione di accertamento, fuori dei termini di decadenza dell’azione di impugnazione.
Nel dubbio, l’indicazione che dalla dottrina viene talvolta rivolta ai pratici è di impugnare comunque il provvedimento chiedendone l’annullamento, “salvando” così comunque il termine, ma senza con ciò compromettere la possibilità (che la giurisprudenza ammette) di convertire poi l’azione costitutiva proposta in quella di accertamento della nullità.
Ulteriore problema sta in ciò, che la previsione normativa che dispone la radicale inefficacia dell’atto nullo (“Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam”) non toglie che, nel concreto, possa darsi il caso che una autorità amministrativa pretenda di dare esecuzione all’atto.
Poiché all’azione di accertamento della nullità non è connesso l’automatico effetto sospensivo dell’efficacia del provvedimento che invece il § 80 della VwGO collega alla impugnazione dei provvedimenti, può darsi il caso che l’amministrazione pretenda di eseguire comunque il provvedimento, in ipotesi nullo, e lo faccia fino alla sentenza che appunto accerta la nullità. A rimedio di tale possibile situazione si ammette talvolta (ma – sembrerebbe – contro i principi) la possibilità di fare oggetto dell’azione di impugnazione anche l’atto nullo [16].
Se le esigenze della pratica sono così in qualche modo fatte salve, ne risulta però una situazione, quanto ai rimedi da esperire e al complessivo regime dell’atto, assai meno nitida di quanto le astratte previsioni normative possano far pensare.

6. La nullità fra evidenza del vizio ed esigenze della effettività e della certezza.

Come si vede la gamma dei problemi e delle difficoltà che l’utilizzo del concetto di nullità comporta è dovunque piuttosto nutrita.
A ben vedere però la lezione che si può sperare di trarre dalla comparazione con altri ordinamenti non è tanto il suggerimento di specifiche soluzioni da imitare, quanto l’aiuto, che ne può venire, nel cogliere, collocandosi in una prospettiva più ampia, profili problematici e nuovi spunti di riflessione sulle categorie e sulle soluzioni di solito seguite.
Nella disciplina disposta per la nullità dal diritto tedesco (non meno che da quello svizzero) colpisce il rilievo dato al criterio della evidenza del vizio. Si è visto come si parli addirittura di una specifica “Evidenztheorie”.
Un secondo punto che suscita riflessione è l’accenno, frequente in particolare nella giurisprudenza svizzera sul tema, all’esigenza che sia salvaguardata la sicurezza giuridica, la quale deve essere tenuta presente, fino a negare la possibilità di riconoscere la nullità quando ciò metta seriamente in pericolo appunto la sicurezza giuridica. Un terzo punto sul quale si può riflettere è la previsione tedesca della nullità dell’atto che non risulti eseguibile.
Non sembra dubbia la connessione fra i primi due concetti: evidenza, riconoscibilità del grave difetto dell’atto, e certezza, sicurezza, garanzia degli affidamenti che sull’apparenza dell’esercizio del potere possano essersi formati.
Vi si può riconoscere un rinvio al grande tema dell’apparenza giuridica, concetto ricorrendo al quale si può osare di proporre una qualche (modesta e provvisoria) proposta di razionalizzazione del difficile tema della nullità degli atti amministrativi.
Al fondo c’è una esigenza ineludibile: se l’atto amministrativo è lo strumento principale della concreta azione pubblica, se esso è, tanto per non mascherare la sostanza, la manifestazione del potere di comando e di controllo su di una società, è essenziale che sia efficace, che raggiunga i suoi scopi, e in sostanza che sia obbedito. Le esigenze della effettività del potere pubblico, fino a che si vuole che un potere pubblico vi sia, sono evidentemente incompatibili con un regime di inefficacia radicale degli atti, tale da autorizzare la disobbedienza al provvedimento, la piena irrilevanza di questo.
Il regime della nullità, per essere compatibile, o anche solo pensabile con riferimento agli atti del potere pubblico, non può configurarsi quindi altrimenti che ammettendo che l’atto sia comunque per l’intanto efficace, se può e riesce ad esserlo, fino a che la nullità non viene dichiarata o accertata. Sotto questo aspetto (efficacia fino a contraria dichiarazione) il regime della nullità non può ragionevolmente differire da quello della annullabilità.
Sotto altro aspetto le esigenze di certezza, di sicurezza giuridica, l’esigenza dell’amministrazione di poter contare sulla stabilità e sulla durata degli assetti giuridici e fattuali creati dalle sue decisioni, e l’esigenza degli amministrati di poter contare sulla permanenza dell’assetto che li avvantaggia, o comunque di poter considerare le decisioni dell’amministrazione come un credibile fondamento delle proprie scelte, contrastano in maniera evidente con il regime della nullità intesa come possibilità all’infinito, senza termine, di chiedere e di ottenere, con la dichiarazione di nullità, la demolizione dell’assetto di interessi e di rapporti costituito dall’atto nullo.
Allo stesso modo contrasta con le esigenze di certezza e di stabilità l’ammettere che la azione per la dichiarazione della nullità possa essere consentita a chiunque, o meglio a chiunque vi abbia un interesse sufficiente a giustificare il suo accesso alla giurisdizione.
Se così si ragiona, sembrerebbe di non poter individuare uno spazio apprezzabile per la nullità come autonoma condizione di invalidità dell’atto amministrativo, e di dover invece fare omaggio alla saggezza e alla lucidità a suo tempo (nel 1911) dimostrate dal Consiglio di Stato quando dichiarò l’annullabilità l’unica forma possibile di invalidità degli atti amministrativi, rifiutando la ricezione, nel diritto amministrativo, della nullità “civilistica”.
Questa conclusione consente tuttavia, senza contraddire le premesse da cui parte, di individuare dei casi nei quali è concepibile e anzi opportuna, se non necessaria, una disciplina della nullità, come condizione di radicale irrilevanza dell’atto amministrativo.
Si tratta di casi nei quali l’atto sia riconoscibilmente, visibilmente, evidentemente difettoso, e difettoso in maniera grave, tanto che nessuno, con ordinarie capacità di comprensione, possa aver contato sulla sua efficacia, né l’amministrazione possa aver seriamente pensato di potersene servire per i suoi scopi.
Quando l’amministrazione e i cittadini non possano far altro che convenire che l’atto non è da prendersi sul serio, che è manifestamente inaccettabile e sbagliato, non vi è alcun affidamento, alcuna sicurezza giuridica da tutelare, e non vi è alcuna ragione di non riconoscere, in questi casi, la piena e radicale inettitudine dell’atto a creare posizioni giuridiche, vincoli, aspettative.
Le ragioni della chiarezza e della certezza giuridica imporrano poi l’esigenza che tale condizione sia comunque – a scanso di equivoci in cui qualcuno, meno avvertito o in malafede, possa cadere – al più presto dichiarata, dalla stessa amministrazione, possibilmente, e in ogni caso, su richiesta di chi abbia interesse alla definitiva chiarezza della situazione o anche d’ufficio se ne viene l’occasione, dal giudice.
Le stesse ragioni di certezza conducono del resto, nell’esempio tedesco, per questo verso assai suggestivo, a considerare come nullo l’atto che, poiché prevede o impone una azione in rerum natura o giuridicamente impossibile, si presenta di per sé non eseguibile e quindi inefficace, ad efficacia impossibile. E può essere significativo dal punto di vista teorico notare come vi sia in questo caso una inversione della logica dell’invalidità: l’atto non è inefficace perché difettoso, ma è nullo perché inefficace, in quanto praticamente inefficace [17]. La qualificazione di nullo ha qui lo scopo di consentire di sgombrare il campo da un inutile simulacro, la cui vuota presenza può essere, per l’amministrazione, solo ragione di perdita di credibilità [18].
Come ulteriore, più limitata, specificazione si possono poi individuare – all’interno di questa serie di casi, nei quali il difetto, socialmente percepibile nella sua gravità e irrimediabilità, comporta la irrilevanza dell’atto – delle ipotesi nelle quali il difetto sia così radicale da costringere a considerare il presunto atto addirittura inesistente.
La mancanza degli elementi essenziali, che il nostro legislatore indica nell’art. 21-septies come generale causa di nullità, dovrebbe per vero concettualmente riportarsi all’ipotesi dell’inesistenza della fattispecie, non integrata, non presente, quando manchi uno degli elementi che, essenzialmente, la costituiscono, mentre il vizio grave e riconoscibile dell’atto dovrebbe presupporre che un atto, qualificabile come tale, vi sia. Il legislatore italiano ha fatto dunque una scelta più restrittiva del suo collega tedesco, indicando come causa di nullità solo quelli, fra i vizi gravi, che consistano nel difetto strutturale della fattispecie di atto, nella mancanza di uno degli elementi costitutivi di essa.
Se la individuazione di quali siano gli elementi essenziali del provvedimento è lasciata dal legislatore a chi dovrà fare applicazione della norma, non vi è dubbio però che in ogni caso la mancanza di un elemento essenziale, alla quale si può assimilare la carenza di attribuzione, è un difetto che non può passare inosservato, al quale insomma deve riconoscersi a priori, nella generalità dei casi, la qualità dell’evidenza, della riconoscibilità.
Si potrebbe dire a rigore che qui non si tratta della disciplina della nullità di atti amministrativi, i quali, se vi sono i difetti strutturali indicati, se mancano degli elementi essenziali, non si possono dire esistenti, ma piuttosto della disciplina della situazione in cui c’è un simulacro, una parvenza di atto, e che la lett. a) del primo comma dell’art. 21-septies dà la regola per riportare certezza e sgombrare il campo da un qualcosa che potrebbe erroneamente essere creduto un atto esercizio di potere, e che invece non lo è.
Mi pare dunque, in conclusione, che la nullità, come categoria generale, debba rimanere caratterizzata, per rispetto alla fondamentale esigenza di certezza, di sicurezza giuridica, dal carattere della evidenza del difetto, della riconoscibilità della sua gravità.
Tutto ciò pur senza voler arrivare ad una sistematizzazione del criterio dell’apparenza, come condizione e come limite alla nullità, per cui si debba dire che è nullo l’atto che appare manifestamente difettoso, mentre non è nullo, e quindi efficace se pur eventualmente annullabile, l’atto che può apparire, all’osservatore medio, regolare.
Se si può individuare l’apparenza come condizione della nullità (e riconoscere alla esplicita elaborazione degli ordinamenti tedesco e svizzero un carattere “dichiarativo” di una strutturale e universale esigenza), è però possibile anche leggere la cosa in senso rovescio, e vedere l’apparenza come condizione della efficacia: una delle condizioni di efficacia dell’atto amministrativo sarebbe, sotto questo aspetto, che esso non appaia evidentemente e gravemente monco, (tanto da doversi considerare non esistente in quanto tale) o così gravemente e chiaramente viziato da non meritare all’evidenza il riconoscimento da parte dell’ordinamento dell’efficacia che pretende di avere.
Una tale caratterizzazione della nullità non è smentita dalla previsione dei casi, o meglio dal rinvio ai casi di nullità indicati espressamente come tali dal legislatore (e su questo punto la legge italiana e quella tedesca non differiscono). In effetti le previsioni di nullità dettate espressamente dal legislatore come conseguenza della violazione di specifiche prescrizioni (il rapporto di pubblico impiego costituito senza il concorso….) hanno tutt’altra logica e scopo, tanto da riportarsi ad una diversa categoria di nullità.
Qui siamo di fronte a situazioni nelle quali non vi è l’evidenza del vizio o del difetto strutturale della fattispecie, né è presupposta la riconoscibile inidoneità della fattispecie a produrre effetti.

7. La nullità-evidenza e la nullità-sanzione.

Mi pare dunque che si debba riconoscere che vi sono due categorie di casi di nullità, nella nostra legge e in quella tedesca.
Da un lato, la previsione generale (tedesca) del vizio grave e riconoscibile (la nullità generale), ovvero la esplicitazione (italiana), sotto la qualifica di nullità, dei casi di deficit strutturale della fattispecie (nullità strutturale, o nullità-inesistenza), anch’essa in linea di principio caratterizzata dalla riconoscibilità del difetto e riportabile quindi ad una generale categoria di nullità derivante dall’evidenza di un vizio grave, o nullità-evidenza.
Dall’altro i casi di nullità-sanzione, voluta dal legislatore come risultato di un giudizio di particolare disvalore di specifici difetti o modi di essere di una certa fattispecie. Qui l’atto è ben esistente, completo nei suoi elementi essenziali, e ben intenzionato, si direbbe, a produrre i suoi effetti. Né vi è, nella prospettiva tedesca, la necessità di chiedersi se il vizio sia da qualificare come particolarmente grave (dato che il legislatore stesso compie per tutti questa valutazione), né di apprezzarne la riconoscibilità.
E’ il legislatore che non vuole che né l’autore né il beneficiario dell’atto possano veder realizzarsi e consolidarsi a loro vantaggio una situazione prodotta con violazione di una regola al cui rispetto il legislatore tiene particolarmente. E quindi, qualificando l’atto come nullo, vieta da un lato che esso possa produrre effetti, e comunque, dall’altro, lo sottopone ad un regime di invalidità più grave (quanto al termine per eccepirla e alla rilevabilità d’ufficio) di quello normale dell’annullabilità, di modo che, anche nell’ipotesi che all’atto pur formalmente inefficace conseguano comportamenti e ulteriori atti che vogliano di quello essere esecuzione, tali conseguenze dell’atto non possano mai consolidarsi per il decorso del termine di impugnazione o per la assenza di interessati a proporla.
In questa ipotesi di nullità come sanzione, come regime aggravato di invalidità di provvedimenti viziati da violazioni che il legislatore vuole caratterizzare come particolarmente gravi, e come negazione, all’amministrazione disinvolta e disobbediente, del regime di privilegio che di solito si dà ai suoi atti, mi pare debba rientrare anche il caso dell’atto adottato in violazione o elusione di giudicato, a proposito del quale pare forzata la riconduzione all’ipotesi della decisione in carenza del potere (in cui incorrerebbe l’amministrazione, in quanto priva del potere di decidere diversamente da come il giudicato le impone), trattandosi piuttosto della violazione del dovere di esercitare il potere secondo la disciplina del caso data dal giudicato.
A ben vedere anche in questi casi il tema della certezza delle situazioni giuridiche, dell’affidamento dei cittadini sugli atti dell’amministrazione viene in questione, anche se gioca nel senso rovescio a quello visto prima. Nei casi di nullità-sanzione il legislatore, per scoraggiare certe specifiche violazioni delle regole, non solo accetta il rischio di creare incertezza, contraddizione fra la apparente idoneità del provvedimento ad una normale efficacia e la sua qualificazione come nullo, ma anzi – si direbbe – vuole proprio creare l’incertezza, cioè fare in modo che l’autore e il beneficiario ad es. dell’assunzione senza concorso sappiano di non poter contare sulla permanenza del rapporto così illegittimamente costituito.
Nell’esempio delle assunzioni senza concorso, si vuole infatti che il vizio sia rilevabile dal giudice in tutte le occasioni in cui gli possa venire dinnanzi, anche senza richiesta specifica di qualcuno, e anzi contro l’interesse e la volontà di quelli che gli portano la questione: in ipotesi quando l’impiegato illegittimamente assunto chieda il riconoscimento del rapporto a tempo indeterminato, o rivendichi la promozione o l’arretrato.
Il legislatore vuole insomma, con il qualificare di “nullo” il provvedimento, impedire il costituirsi di affidamenti su un atto affetto da un vizio che considera particolarmente odioso.
Anche per questo aspetto quindi, nella prospettiva e con conclusioni rovesciate, si conferma il collegamento necessario fra il concetto e il regime della nullità e le esigenze della certezza giuridica: la nullità dei provvedimenti amministrativi è compatibile con il sistema solo in quanto non contrasti con l’affidamento che i cittadini possono fare sugli atti dell’autorità, e quindi nei casi in cui l’apparenza stessa, l’evidenza del provvedimento e della sua condizione gravemente difettosa impedisca il sorgere di un affidamento sulla sua efficacia, oppure quando si voglia, per scelta del legislatore, negare a certi atti l’attitudine a creare qualsivoglia affidamento.

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* In corso di pubblicazione negli Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli.
[1] Fra tutti vedi L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi (art. 21 septies della l. n. 241 del 1990, introdotto con la l. n. 15 del 2005), in Dir. proc. amm. 2006, 543 ss; M. D’Orsogna, La nullità del provvedimento amministrativo, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa. Saggi ordinati in sistema, Napoli, 2006, 359 ss.; M.R. Spasiano, Commento all’art. 21 septies, in N. Paolantonio, A. Police, A. Zito (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione. Saggi critici sulla legge n. 241/1990 riformata dalle leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, Torino, 2005, 551 ss..
[2] “La théorie des nullités est l’une des plus obscures du droit civil”: M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. 1, 11e éd., Paris, 1928, 328.
[3] Fino all’AP n. 1 del 1992.
[4] In Giur. It. 1912, III, 162.
[5] Kopp/Ramsauer, VwVfG. Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 7. ed., Beck, 2000, 898 ss., che così definisce (p. 904) il requisito della “Offenkundigkeit”: “…daß die schwere Fehlerhaftigkeit des VA für einen unvoreingenommenen, mit der in Betracht kommenden Umständen vertrautet, verständiger Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein muß, d.h. daß sie sich gerade zu aufdrängen muß”; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG. Verwaltungsverfahrensgesetz. 6. ed., Beck, 2001, 1492 ss.: sul requisito della evidenza vedi in particolare p. 1526.
[6] Cfr. sul punto P. Tschannen e U. Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. ed., Bern 2005, § 31 n. 16 ss.; U. Häfelin e G. Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. ed., Zürich 2002, 955 ss.
[7] Va però rilevato che il peculiare meccanismo introdotto dalla disposizione in questione non rende del tutto certo che si tratti di una nullità nel senso pieno del termine: si consideri infatti che la disposizione citata prevede che l’impiegato licenziato faccia valere “presso il datore di lavoro per scritto e in modo plausibile che la disdetta è nulla”, e che solo “se entro 30 giorni dalla ricezione della lettera con cui l’impiegato fa valere la nullità della disdetta, il datore di lavoro non chiede all’autorità di ricorso di confermare la validità della disdetta”, quest’ultima “è nulla” (ossia, si direbbe, perde i suoi effetti), con la conseguenza che “l’impiegato ritrova il suo precedente lavoro oppure, se ciò non è possibile, un altro lavoro ragionevolmente esigibile”.
Si tratta insomma, a quanto pare, di una situazione nella quale l’iniziativa del dipendente, che assume violata una regola posta a pena di nullità, produce una sorta di inversione del quadro normale, in virtù della quale tocca all’autorità federale autrice del licenziamento contestato chiedere l’attestazione della legittimità del suo atto, mentre la nullità denunciata resta confermata e l’atto rimane privo di conseguenze solo se l’autorità rimane inerte (o se l’autorità superiore cui si è rivolta non le dà sostegno, confermando la validità della decisione presa). La legge federale in questione dispone del resto che l’impiegato “ritrova” il suo lavoro o altro ragionevolmente esigibile, dal che si ricava che nel frattempo il lavoro era stato “perduto”, evidentemente per via dell’efficacia nel frattempo spiegata dall’atto.
[8] Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen del 29. März 2005 [BRK 2004-018].
[9] § 68, 4: Außerdem können Bescheide von Amts wegen in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde als nichtig erklärt werden, wenn der Bescheid
1. von einer unzuständigen Behörde oder von einer nicht richtig zusammengesetzten Kollegialbehörde erlassen wurde,
2. einen strafgesetzwidrigen Erfolg herbeiführen würde,
3. tatsächlich undurchführbar ist oder
4. an einem durch gesetzliche Vorschrift ausdrücklich mit Nichtigkeit bedrohten Fehler leidet.
[10] VwGH 24. 3. 1992, 88/07/0072; 21. 6. 1994, 94/07/0064; 6. 4. 1994, 91/13/0234.
[11] “Enthält ein Verwaltungsakt keinen Spruch, so fehlt ihm der Normcharakter und damit die Rechtsqualität eines Bescheids als Norm; das Fehlen des Spruchs bewirkt sohin absolute Nichtigkeit” (cfr. VwSlgNF 2291 A Erkenntnisse und Beschlüsse des Verwaltungsgerichtshofs, Amtliche Sammlung, administrativrechtlicher Teil).
[12] VwGH Erkenntnis 99/06/0185, del 29.3.2001, pubblicata il 23.1.2002 : “Bei der Nichtigerklärung eines Baubewilligungsbescheides handelt es sich, wie dies in § 32 Abs. 3 Stmk ROG 1974 noch bezogen auf das AVG 1950 auch ausdrücklich klargestellt ist, um eine Nichtigkeit im Sinne nunmehr des § 68 Abs. 4 Z. 4 AVG 1991, die eine nachträgliche Vernichtbarkeit des betroffenen Bescheides ermöglicht, sodass einem mit einem solchen Nichtigkeitsmangel behafteten Bescheid uneingeschränkte Rechtskraftwirkung solange zukommt, als er nicht mit Bescheid als nichtig erklärt worden ist” .
[13] Di atto amministrativo viziato che sia “mit der Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar” parla la decisione del BVerwG riportata in BayVBl 1985, 410, 411.
[14] A partire dalla posizione di quello che viene indicato come il suo inventore: J. Hatschek, Institutionen des deutschen und preuβischen Verwaltungsrecht, Leipzig u. Erlangen, 1919.
[15] Come è stato ben sottolineato: L. Mazzarolli, Sulla disciplina della nullità dei provvedimenti amministrativi, cit. 548 ss.
[16] R. Schmidt, Verwaltungsprozessrecht, R. Schmidt Verlag, 2003, 111 ss.
[17] Sotto altro aspetto la qualificazione di “inefficace” dell’atto che non può materialmente trovare esecuzione riporta ad una nozione più “materiale” e “finale” di efficacia dell’atto, che, facendo tutt’uno con l’esecuzione, non consiste nel creare una astratta situazione giuridica, ma nel produrre le modificazioni della realtà che l’amministrazione vuole realizzare.
[18] Con ciò si preserva anche il rilievo e il senso della nozione stessa di provvedimento amministrativo: una decisione dell’amministrazione che non può tradursi nella realtà non merita di essere considerata tale, è nulla.

(pubblicato il 1.10.2007)

Note

L'articolo Sulla nullità degli atti amministrativi* proviene da Giustamm.

1. La questione della competenza.
Un primo punto che non si può fare a meno di notare leggendo le disposizioni in tema di tutela cautelare nel testo del Governo è la nuova disciplina della competenza sulle misure cautelari.
Si tratta di norme che hanno uno scopo evidente, quello di stroncare il turismo giudiziario, il forum shopping, con riferimento specifico alla fase cautelare. Colpisce il modo molto insistito e, si direbbe, anche un po’ malfidente verso i giudici amministrativi di primo grado, con cui lo scopo è perseguito.
Nel testo licenziato dalla Commissione del Consiglio di Stato, in base all’art. 19, il Tar poteva, e doveva, porsi la questione della propria competenza solo nel caso che fosse stato proposto regolamento di competenza (il quale poteva proporsi nel termine perentorio di 60 giorni dalla notificazione del ricorso): in questo caso, fino alla pronuncia del Consiglio di Stato, il Tar poteva disporre misure cautelari (solo) se riteneva sussistente la propria competenza territoriale; comunque le pronunce cautelari rese dal giudice poi dichiarato incompetente perdevano efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, salvo il potere delle parti di riproporre le istanze cautelari al giudice dichiarato competente. Nell’ipotesi disciplinata da quel testo, era già aperta la contestazione sulla competenza e la regola risolveva il dubbio sul giudice competente a pronunciare (pur se lasciava un “buco” di tutela, nel caso il Tar “a quo” si ritenesse incompetente: buco risolto nel nuovo testo con la regola che il Tar indicato – ma dal Tar adìto e non dalla parte – come competente deve in ogni caso pronunciare: art. 17,7).
Si precisava poi, in maniera del tutto logica, (art. 20, 1) che la competenza inderogabile di cui all’art. 18 era tale “anche in ordine alle misure cautelari”.
La questione della competenza territoriale era infine rilevante e rilevabile d’ufficio (articolo 72, 3° comma) per le misure cautelari ante causam.
Tolti questi casi, valeva anche per le pronunce cautelari il regime tradizionale di derogabilità della competenza territoriale.
Nel testo trasmesso dal Governo alle Commissioni parlamentari, la competenza dei Tar diventa invece assolutamente inderogabile, e drasticamente garantita, e la relativa questione diviene rilevabile d’ufficio, ma solo per le decisioni sulle domande cautelari, altrimenti vale il regime tradizionale di disponibilità e di non rilevabilità d’ufficio.
Si dà insomma un doppio regime della competenza, diverso e anzi opposto a seconda che sia o no proposta la domanda cautelare: quando è proposta istanza cautelare la competenza è inderogabile; quando la domanda cautelare non viene proposta l’incompetenza non è rilevabile d’ufficio e rimane disponibile per le parti. Pare una soluzione abbastanza strana e, direi, insostenibile: forse sarebbe più sensato prevedere che la competenza sia sempre inderogabile e che sempre il giudice possa d’ufficio rilevare la relativa questione.
Del resto, come interferiscono, come si rapportano i due regimi di competenza? L’inderogabilità della competenza si limita alla decisione cautelare o, per così dire, “si trascina dietro”, rendendolo parimenti inderogabile, il regime della competenza sulla domanda principale? Certo, una volta che il Consiglio di Stato si sia pronunciato (con decisione che “vincola i Tar”: art. 15, 4) sul regolamento di competenza proposto d’ufficio, di fronte alla domanda cautelare, dal Tar che si ritiene incompetente, si direbbe che la competenza, anche per il merito, rimanga definitivamente fissata, con esclusione della possibilità di proporre un ulteriore regolamento. Così anche nel caso in cui il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, abbia regolato d’ufficio la competenza (art. 62, 4 del testo del Governo). Si direbbe dunque che, una volta che sia intervenuta la determinazione della competenza, con il regolamento di essa operato dal Consiglio di Stato, la competenza rimanga inderogabilmente fissata, rendendo irrilevante l’eventuale accordo devolutivo raggiunto fra le parti. Mentre sembrerebbe che nell’ipotesi in cui il Tar abbia ritenuto la propria competenza, pronunciando di conseguenza sulla domanda cautelare, la soluzione data dal Tar (anche eventualmente in forma implicita) al tema della propria competenza, lasci persistere sia il potere di sollecitare dal Consiglio di Stato una decisione sulla competenza, sia anche il potere delle parti di accordarsi (aderendo all’indicazione contenuta nell’istanza di regolamento) per spostare la decisione di merito ad un Tar diverso. In assenza di pronuncia vincolante del Consiglio di Stato il regime di inderogabilità cessa infatti una volta esaurita la fase cautelare, sì che le parti, attraverso la proposizione del regolamento di competenza e l’adesione ad esso, potrebbero spostare la decisione di merito al Tar “incompetente”, salvo però riaprirsi il problema se venisse in seguito proposta una domanda cautelare nuova, o la domanda di revoca di misura cautelare già data.
In effetti (art. 55, c. 13) solo il potere di “disporre misure cautelari”, e non quello di decidere il merito, è subordinato alla soluzione positiva del problema della competenza. Alla lettera poi la disposizione dell’art. 55, 13, nel subordinare alla positiva valutazione della propria competenza solo il potere di “disporre misure cautelari”, potrebbe addirittura lasciar pensare che la questione della competenza non sia rilevante se il giudice si accinge a negare le misure cautelari richieste. Forse era proprio questo che chi ha formulato il testo aveva in mente, ma non mi pare che un regime della competenza secundum eventum litis si sia ancora mai visto: bisogna tenersi quindi alla più esatta formula dell’art. 15, 5 che dice che il tribunale adito “non provvede sulla domanda” se non ritiene la propria competenza.
Ma se non viene in questione il potere di disporre misure cautelari il giudice non solo può pronunciare, ma lo deve fare e non può esimersi dal farlo, anche se non ritiene sussistente la propria competenza. Insomma, la stessa questione della competenza il giudice se la deve porre d’ufficio per le decisioni cautelari, ma non può porsela per la decisione nel merito.
Quindi il giudice presso cui il ricorso è stato proposto, una volta che ritenga la propria incompetenza, non può, si è visto, provvedere sulla domanda cautelare; ma potrebbe e anzi dovrebbe trattenere la causa, istruirla e deciderla nel merito se solo la parte rinunciasse alla domanda cautelare. E ancora: il giudice potrebbe (e dovrebbe), in sede cautelare, pur ritenuta la propria incompetenza, valutare la presenza dei presupposti per la decisione nel merito in esito all’udienza cautelare, fra i quali non vi è la propria competenza, e decidere la controversia con sentenza semplificata (art. 60), o, se del caso, fissare la data di discussione per la “sollecita definizione del giudizio nel merito” (art. 55 c. 10).
Insomma dalla coesistenza di due regimi diversi della competenza per due momenti diversi, per due domande, dello stesso giudizio, non possono che nascere problemi.
La proposta da fare dovrebbe essere, se si è ancora in tempo, di unificare il regime della competenza, prevedendo piuttosto che la competenza territoriale sia sempre inderogabile e rilevabile d’ufficio.

L’art. 15 prevede che il regolamento di competenza – evidentemente per le controversie nelle quali non siano proposte istanze cautelari, o almeno per i casi nei quali la competenza non sia già stata regolata dal Consiglio di Stato – si può proporre nel termine di sei mesi dalla notificazione della domanda (incidentalmente: si potrebbe ritenere discutibile anche l’allungamento del termine per proporre regolamento di competenza dai 60 giorni, previsti nel testo del Consiglio di Stato, ai sei mesi dalla notificazione. Va anche notato però, all’art. 71, 4, che la pendenza del termine per proporre il regolamento di competenza non impedisce la fissazione dell’udienza e la decisione del ricorso, e che il vero termine per proporre il regolamento è allora quello dell’art. 73, e cioè 30 giorni liberi prima dell’udienza).
Come si è visto poi, il regolamento di competenza può, e anzi deve, essere richiesto d’ufficio, quando, essendo proposta domanda cautelare, il giudice non ritenga sussistente la propria competenza: in questo caso – dice l’art. 15, al 5° comma – il giudice non provvede, cioè non deve provvedere e deve richiedere d’ufficio il regolamento di competenza.
Il legislatore predispone un livello di controllo (una “trappola” per catturare i casi sfuggiti) sul rispetto della regola degli art. 15, c. 5, e 55, c. 13, prevedendo (all’art. 62) che in sede di appello cautelare “è rilevata d’ufficio la violazione, in primo grado, degli articoli 10, comma 2, 14, 15, comma 5, e 55, comma 13”, cioè di quelle norme che dispongono che il giudice non può adottare misure cautelari se non ritiene sussistente la propria giurisdizione (art. 10) e competenza. Si noti che qui il regime è addirittura più severo di quello previsto per l’incompetenza inderogabile dall’art. 16, che dice al comma 2 che il difetto di competenza inderogabile (sul merito) è rilevato in appello solo se dedotto con specifico motivo, mentre nel caso dell’appello cautelare è rilevato d’ufficio.
La formulazione è poi impropria: in realtà qui l’oggetto del controllo ufficioso del Consiglio di Stato non è se il Tar abbia “provveduto sulla domanda cautelare” (art. 15, c. 5) o “disposto le misure cautelari” (art. 55, c. 13) anche se non riteneva sussistente la propria competenza, come avverrebbe se il Tar affermasse di non essere competente e provvedesse poi ugualmente sulla domanda cautelare. In effetti qui si affida al Consiglio di Stato, in sede di appello sull’ordinanza cautelare, una verifica “oggettiva”, sulla sussistenza o no, nel caso, della competenza che il Tar ha ritenuto di avere.
E in effetti il Consiglio di Stato compie un regolamento di competenza d’ufficio (“regola d’ufficio la competenza ai sensi dell’articolo 15, comma 4”). Insomma: ogni giudizio d’appello sulla misura cautelare concessa o negata comprenderà una valutazione sulla competenza, evidente, nella forma del regolamento, solo dove dia esiti difformi dalla soluzione seguita dal Tar, ma comunque immancabile.
Qui poi c’è una norma misteriosa: “Quando dichiara l’incompetenza del tribunale amministrativo regionale adito, con la stessa ordinanza annulla le misure cautelari emanate da un giudice diverso da quello di cui all’articolo 15, comma 7”, norma quest’ultima che si riferisce al giudice indicato come competente dal Tar nell’ordinanza con cui solleva d’ufficio il regolamento di competenza. Ma nel caso di appello cautelare non vi è evidentemente – visto che il Tar ha ritenuto la propria competenza o, al limite, non si è posta la questione – alcuna ordinanza del Tar nella quale sia contenuta l’indicazione del giudice ritenuto competente. Né è pensabile che lo stesso Consiglio di Stato, nel momento in cui regola d’ufficio la competenza, formalizzi innanzitutto l’indicazione del Tar che ritiene competente, per poi decidere sulla spettanza della competenza in esito al regolamento.
In effetti sembra trattarsi solo di un modo improprio per dire che il Consiglio di Stato annulla (d’ufficio) tutte le misure cautelari disposte nel frattempo dal Tar che il Consiglio di Stato stesso ritenga incompetente (le quali comunque perdono efficacia – art. 15, c. 8 – dopo trenta giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza che regola la competenza). Si noti poi che la disposizione dice che il Consiglio di Stato annulla le misure cautelari disposte, mentre più corretto sarebbe dire che annulla tutte le decisioni su istanze cautelari, comprese quelle negative, in quanto adottate da giudice incompetente (ovviamente anche la risposta negativa alla istanza cautelare costituisce violazione della regola che vieta di “provvedere sulla domanda” cautelare se non si è competenti). Ma qui si rende evidente lo scopo delle norme in questione, che è quello di evitare che vi siano provvedimenti cautelari, sospensive, adottate da giudici non competenti eventualmente scelti per un qualche loro noto orientamento più favorevole di quello del giudice cui la causa spetterebbe, e non quello di salvaguardare in astratto il rispetto delle regole sulla competenza. In ogni caso espressamente si rinvia all’articolo 15, comma 9 (“per la definizione della fase cautelare”), cioè in sostanza si fa presente che le parti possono riproporre le istanze al giudice dichiarato competente.
Se però non sia proposto appello cautelare, la eventuale violazione della regola dell’inderogabilità della competenza per la misura cautelare non rileva più, in particolare è da escludere che possa costituire motivo di appello contro la sentenza di merito. A meno che non venga in questione la violazione dell’indicazione vincolante data dal Consiglio di Stato in sede di regolamento.

Nelle more del procedimento dinanzi al Consiglio di Stato sul regolamento di competenza, il ricorrente, dice il comma 7 dell’art. 15, può riproporre le istanze cautelari al tribunale indicato come competente dall’ordinanza d’ufficio con cui il Tar ha rimesso la questione di competenza il Consiglio di Stato. Si aggiunge che quest’ultimo Tar non può declinare la propria competenza e deve decidere in ogni caso sulla domanda cautelare.
Qui c’è uno specifico problema, una anomalia: non abbiamo in questo caso la riproposizione delle istanze cautelari al giudice definitivamente dichiarato competente, dinanzi al quale il giudizio è riassunto; qui abbiamo invece la proposizione di una istanza cautelare mentre il ricorso pende ancora (se pur in attesa della decisione sulla competenza) presso il primo giudice. Quindi c’è un Tar, che un altro Tar ha indicato come competente, il quale si vede sottoporre domande cautelari relative ad un ricorso che non pende (non ancora, almeno) dinanzi a lui. E’ vero che i tempi dovrebbero essere rapidi, dato che si prevede (art. 15, 2; ma non del tutto chiaro è il raccordo con il comma 6) che il Consiglio di Stato decida nella prima camera di consiglio successiva al decimo giorno successivo alla scadenza del termine per il deposito dell’istanza. E’ una specie di misura cautelare ante causam, e extra causam, che viene decisa separatamente, al momento almeno, dalla titolarità del potere di decidere il ricorso di merito. Sembra così venire meno così il collegamento, la strumentalità della questione cautelare rispetto alla decisione di merito; come in altri casi, anche in questo si direbbe quindi che la decisione sull’istanza cautelare debba venire adottata solo sulla base della dimostrazione del periculum, indipendentemente dalla valutazione del fumus del ricorso, che non è incardinato presso quel giudice.
Tecnicamente poi viene da chiedersi come si farà a proporre l’istanza cautelare da sola, senza il ricorso, trattandosi, come di solito avviene, di una domanda cautelare annessa, inserita nel ricorso di merito. Insomma, dal punto di vista delle prassi di segreteria, come si dovrà trattare questa domanda cautelare “orfana”? Si trasmetterà, si depositerà in segreteria, il ricorso, o invece solo l’estratto del ricorso con la sola domanda cautelare? E questo si vedrà assegnato un numero di registro? Insomma, pende lo stesso ricorso dinanzi a due giudici? Presso il primo (pur se sospeso) per la domanda nel suo insieme, presso il secondo per la domanda cautelare (ri)proposta?

Sempre sul tema della competenza si vedano poi gli art. 61, 3, sulle misure cautelari anteriori alla causa; e 56, 1 in fine, per le misure cautelari monocratiche. Quest’ultimo dispone che il Presidente provvede sulla domanda solo se ritiene la competenza del Tar, altrimenti manda al collegio il quale valuta (art. 55, c. 13) se ritiene sussistente la propria competenza, e allora dispone, o se invece deve chiedere d’ufficio il regolamento di competenza (art. 15, c. 5).
Ancora: discutibile appare la previsione (art. 15, c. 10) che assimila, quanto alla perdita di efficacia dopo 30 giorni dalla pubblicazione dell’ordinanza e alla possibilità di riproporre l’istanza al giudice dichiarato competente, il caso della competenza fra Tar a quello del riparto delle controversie fra Sezioni dello stesso Tar, in seguito all’ordinanza del Presidente che decide sull’eccezione delle parti (art. 47, 2). Il riparto fra Sezioni viene “drammatizzato” e reso simile al riparto di competenza, almeno quanto alla misura cautelare disposta, che perde efficacia: non so se è un caso che sia caduto nell’art. 47 quel comma che è contenuto nell’attuale art. 32 della legge TAR, che dice che “La decisione del ricorso da parte del tribunale amministrativo regionale sedente nel capoluogo anziché dalla sezione staccata, o viceversa, non costituisce vizio di incompetenza della decisione”.

2. I termini e il contraddittorio
I due punti si possono trattare assieme perché c’è una evidente interdipendenza delle due questioni.
La regola attualmente vigente risulta dall’art. 36 del Regolamento di procedura del 1907, per cui “l’udienza di discussione dell’incidente cautelare deve essere fissata dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso, poiché l’art. 36 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, prevedendo tale intervallo, garantisce il diritto di difesa e quindi non può intendersi abrogato dall’art. 33, l. Tar, che prevede la trattazione dell’istanza sospensiva alla prima udienza successiva al deposito del gravame” (Cons. St. n. 153 del 2005). Invece sia il testo del Consiglio di Stato (art. 66, 5) sia quello del Governo (art. 55, 5) dispongono che “sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”.
C’è quindi un significativo allungamento dei tempi per ottenere la tutela cautelare “normale”, quella collegiale, che contrasta – riprendo qui un’osservazione di Villata – con la esigenza di celerità che dovrebbe essere in re ipsa nella richiesta di tutela cautelare. Sembra evidente che l’allungamento sia dettato dall’esigenza di garantire, nei confronti di tutte le parti necessarie del giudizio, un contraddittorio pieno. Ciò tanto più nella prospettiva della definizione del giudizio nel merito di cui all’art. 60 (anche se l’art. 60 non ripete l’attuale formula dell’art. 21, 10 – “ove ne ricorrano i presupposti” – è evidente che la previsione della decisione con sentenza in forma semplificata rinvia comunque ai requisiti cui l’art. 74 del testo del Governo subordina le sentenze in forma semplificata, e quindi sempre, come nell’attuale art. 26, 4, Legge Tar, della “manifesta fondatezza o manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso”).
E’ del tutto verosimile che il ritardo che la nuova previsione comporta nella decisione cautelare collegiale sia stato considerato accettabile nella prospettiva che i casi di urgenza possano trovare soddisfazione con la tutela monocratica o con quella ante causam. E’ però altrettanto verosimile che questo comporterà un ancora maggiore ricorso appunto alla tutela presidenziale. Con riferimento alla quale i nuovi testi si preoccupano di garantire almeno un minimo di contraddittorio, superando la previsione di cui all’attuale art. 21, 9 (“anche in assenza di contraddittorio”) e prevedendo invece (art. 56, 2) solo che “qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca”. E’ previsto poi che si verifichi il perfezionamento della notificazione “nei confronti dei destinatari o almeno della parte pubblica e di un controinteressato”.
Sia questo ultimo punto, che vale come conferma (dove parla di perfezionamento “nei confronti dei destinatari”, cioè di tutti i destinatari), e come argomento a contrario (dove consente l’eccezione dell’ “almeno”, ma appunto come eccezione), sia l’art. 27, 2, che dice che nelle more dell’integrazione del contraddittorio si possono pronunciare provvedimenti cautelari (solo…) interinali, portano a concludere che la misura cautelare collegiale va assunta solo a contraddittorio integro, e cioè dopo che tutte le parti necessarie sono state notificate; in questo senso va inteso l’art. 55, 5, dove parla di “perfezionamento dell’ultima notificazione”, cioè come riferito non all’ultima delle due notificazioni minime necessarie per il 41, 2 (amministrazione e uno dei controinteressati “che sia individuato nell’atto stesso”) ma all’ultima delle notificazioni totali. Non so se un argomento in contrario si possa vedere invece nell’art. 60, dove si potrebbe intendere che il collegio ordina l’integrazione del contraddittorio per definire nel merito, ma che ciò non è necessario se si tratta solo di dare la pronuncia cautelare.
Quindi c’è una specie di slittamento: la fase cautelare collegiale diventa un po’ più pesante e lenta, e diventa ancor di più una fase di (possibile) decisione nel merito; la cautela presidenziale diventa più necessaria, e si appesantisce a sua volta per somigliare al modello di quella alla quale subentra; come con i modelli di automobili, che man mano si allargano, si appesantiscono e tendono a passare alla categoria superiore. In sostanza in molti casi la tutela cautelare “vera” cioè urgente sarà quella presidenziale, quella collegiale sarà poi una verifica o ridiscussione, a contraddittorio pieno e in collegio, della prima.

Sempre a proposito di termini: l’art. 66, 11 del testo del Consiglio di Stato diceva che l’ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione nel merito entro un anno; nel testo del Governo questo termine preciso è caduto e si dice solo (art. 55, 11) che “fissa la data di discussione”. Sembra che ci sia qui violazione del principio puntualmente fissato nella legge di delega, dato che l’art. 44 della legge 69 del 2009 diceva che “nel caso di accoglimento della domanda cautelare, l’istanza di fissazione di udienza non può essere revocata e l’udienza di merito è celebrata entro il termine di un anno”.

In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato (dice sempre il comma 11 dell’art. 55), se conferma (o concede dopo che il Tar l’aveva negata: vedi art. 62, 3) la misura cautelare, dispone, nel caso non lo abbia fatto il Tar, che il Tar fissi l’udienza “con priorità” (ora; nel testo precedente si ribadiva il termine dell’anno). Ricordiamo che la legge Tar attuale prevede (art. 21, 12) che “l’ordinanza del tribunale amministrativo regionale di accoglimento della richiesta cautelare comporta priorità nella fissazione della data di trattazione del ricorso nel merito”. La soluzione proposta nelle bozze sembrerebbe più efficace, o perché fissa un termine di un anno (testo Consiglio di Stato) o perché (testo del Governo) comunque dice più direttamente e più puntualmente che l’ordinanza stessa “fissa” la data di discussione (rimane da chiedersi, volendo, se fissare la data di discussione e fissare l’udienza siano davvero la stessa cosa. O se si tratti invece di due adempimenti, uno collegiale: l’ordinanza con la quale si fissa cioè si indica la data dell’udienza, e poi il decreto presidenziale, esecutivo della prima, con cui l’udienza viene effettivamente fissata. E l’art. 55, 11 che usa le due espressioni nelle due frasi successive: “fissa la data di discussione…” “in caso di mancata fissazione dell’udienza”, le usa come sinonimi?).
Per i termini dell’appello cautelare (art. 62) vi è una accelerazione: termine breve di 30 giorni dalla notifica, lungo di 60 dalla pubblicazione; termine per il deposito quello normale di 30 giorni. Attualmente l’art. 28 legge Tar prevede 60 e 120 giorni.
Nel rito in materia di appalti (art. 120), i termini sono di 15 giorni per l’appello e 10 per il deposito.
Quanto alla tutela cautelare in sede di impugnazione: l’art. 111 prevede che in caso di ricorso per Cassazione è lo stesso Consiglio di Stato, la cui decisione è oggetto del ricorso per motivi di giurisdizione, che può sospendere in casi di “eccezionale gravità ed urgenza” gli effetti della sua stessa sentenza e disporre altre misure cautelari. Nelle altre impugnazioni (art. 98) è il giudice dell’impugnazione. Cioè lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza nei casi di revocazione e di opposizione di terzo, ma con le limitazioni di cui all’art. 106 (la revocazione è ammessa contro sentenze dei Tar se i motivi non possono essere dedotti con l’appello) e di cui all’art. 109 (l’opposizione di terzo, proposta di regola allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata, si “converte” in intervento in appello, se l’appello è stato proposto. Incidentalmente: questa disposizione, assieme all’art. 102: “possono proporre appello le parti fra le quali è stata pronunciata la sentenza di primo grado”, segna la fine dell’appello del terzo). Tolti questi due casi si parla di appello e il giudice dell’impugnazione è il Consiglio di Stato. Ebbene, la tutela cautelare dinanzi al giudice dell’impugnazione è uguale a quella in primo grado (salvo la ante causam, ma compresa la monocratica), per il rinvio (doppio) del 98 al 62, 2, secondo periodo; il quale rinvia al 55 e 56 (anche qui, possibile che non si possa utilizzare una tecnica di esposizione meno barocca?).

3. La “sollecita” fissazione dell’udienza (art. 55, 10)
L’art. 55, 10 dice che il Tar in sede cautelare, “se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data di discussione del ricorso nel merito”. Riprende il modello nell’attuale 23 bis – il quale comunque rimane per le stesse materie, ora nell’art. 119 testo del Governo – (“se ritiene ad un primo esame che il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato e la sussistenza di un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con ordinanza la data di discussione nel merito alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza”), però attenuato, diluito (le “esigenze apprezzabili favorevolmente” è molto molto meno dell’ “evidenza” dell’illegittimità dell’atto; non si parla affatto di qualità del pregiudizio, ma si lascia tutto alla valutazione del giudice) e reso meno stringente, anzi del tutto vago, nei tempi: nel 23 bis della legge Tar si dice, come anche nel 119 del Testo del Governo, : “alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni”, qui si parla di “sollecita definizione nel merito” e non si indica alcun vincolo né puntuale con indicazione di precisi termini, né generico: dice infatti “fissa con ordinanza la data di discussione”, e non dice “a breve” o “in tempi ragionevoli”; rimane solo il riferimento al “sollecita”.
Insomma sembra un po’ il parente povero del 23 bis Legge Tar e del 119 Testo Governo.
Non si dice se in questi casi la misura cautelare richiesta sia data o no, cioè se la “sollecita decisione” sia al posto della tutela cautelare, o meglio sia essa stessa un modo di garantire le esigenze cautelari, ma si direbbe che la logica del sistema sia proprio quest’ultima. E che quando dice “le esigenze del ricorrente” si riferisca alle esigenze cautelari. Certo l’espressione è ambigua: si “apprezzano favorevolmente” le “ragioni”, gli argomenti di ricorso, gli argomenti sulle basi dei quali si chiede la misura cautelare; ma le “esigenze” cautelari si ritengono esistenti oppure no. E’ una specie di espressione di sintesi, che dice che si apprezza la presumibile fondatezza delle ragioni e la esistenza delle esigenze cautelari. Poi si aggiunge che queste “esigenze” devono essere “tutelabili adeguatamente”, come a dire che sono tali che non serve la tutela cautelare, che è invece sufficiente, adeguata, la anticipazione del merito.
Insomma: se le “esigenze” sono le esigenze cautelari, e il giudice ritiene che siano “tutelabili adeguatamente” definendo sollecitamente il merito, vuol dire che questa fissazione del merito è alternativa alla concessione della misura cautelare, vuol dire che si ritiene che i tempi del giudizio, come opportunamente resi “solleciti”, siano in sé sufficienti ad impedire il prodursi del danno grave e irreparabile, risolvendo nel merito la controversia prima che il danno si produca o si aggravi.
E allora viene un problema: l’udienza per il merito ha da essere “sollecita”, ma se sollecita vuol dire un mese, due mesi, o sei mesi, che ne è intanto del provvedimento impugnato? E’ intanto portato ad esecuzione? Si dovrebbe dire di sì, nella prospettiva che si tratti di soluzione alternativa alla concessione della misura cautelare, e anzi che sia essa stessa una forma di misura cautelare, o comunque un modo diverso di risolvere le stesse “esigenze”. Non sarebbe invece plausibile l’ipotesi che in questi casi l’amministrazione si debba astenere dal dare esecuzione all’atto. Forse bisogna immaginare che il legislatore si riferisca a casi nei quali le “esigenze del ricorrente”, in termini di periculum e di danno non siano molto pressanti, ma ci sia una urgenza “media” e invece sia abbastanza favorevole la prognosi sulla fondatezza, non tanto però da dare luogo alla sentenza semplificata dell’art. 60. Quindi casi mediani, non manifestamente fondati, e neppure troppo pressanti sotto il profilo del timore del danno. In sostanza qui ci si affida alla valutazione del giudice, che veda qual è il grado dell’urgenza e valuti se un giudizio solo un po’ abbreviato nei tempi sia sufficiente a dare risposta all’esigenza cautelare.
Ci si chiede che rapporto vi sia fra la “sollecita fissazione del giudizio” dell’art. 55, 10, e l’ipotesi dell’art. 71, 5, che dice che il termine per la comunicazione del decreto di fissazione d’udienza è ridotto a 40 giorni (invece dei 60 normali) “su accordo delle parti, se l’udienza è fissata a seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare”. Sembrerebbero due cose diverse, ma allora va rilevato che questa seconda ipotesi (rinuncia alla domanda cautelare in cambio della fissazione a breve) non è normata.
Rimane invece, per le materie dell’attuale 23 bis, lo stesso rito abbreviato, regolato nel testo del Governo dall’art. 119, che disciplina uno dei due “riti abbreviati” (questo dell’art. 119 è quello “comune” a determinate materie; l’altro è quello delle procedure di affidamento dell’art. 120) che però ora richiede, per la fissazione della discussione alla prima udienza dopo 30 giorni dal deposito dell’ordinanza, non più che “il ricorso evidenzi l’illegittimità dell’atto impugnato”, ma solo “la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso”, oltre al solito “pregiudizio grave e irreparabile”. Permane la possibilità di disporre comunque misure cautelari in caso di estrema gravità ed urgenza (art. 119, 4).

4. La tutela ante causam
Come ci si poteva aspettare il modello della tutela ante causam dell’art. 245 del codice degli appalti si generalizza; come del resto era scritto nella delega legislativa, art. 44 legge 69 del 2009: “f) riordinare la tutela cautelare, anche generalizzando quella ante causam, nonché il procedimento cautelare innanzi al giudice amministrativo in caso di ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, prevedendo che:
1) la domanda di tutela interinale non può essere trattata fino a quando il ricorrente non presenta istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito;
2) in caso di istanza cautelare ante causam, il ricorso introduttivo del giudizio è notificato e depositato, unitamente alla relativa istanza di fissazione di udienza per la trattazione del merito, entro i termini di decadenza previsti dalla legge o, in difetto di essi, nei sessanta giorni dalla istanza cautelare, perdendo altrimenti ogni effetto la concessa tutela interinale;
3) nel caso di accoglimento della domanda cautelare, l’istanza di fissazione di udienza non può essere revocata e l’udienza di merito è celebrata entro il termine di un anno”.
L’art. 61 è ancora più severo (violando la delega?) e vuole che il ricorso di merito sia notificato entro 15 giorni dall’emanazione della misura cautelare, e depositato nei 5 giorni successivi con la domanda di fissazione di udienza. E comunque la misura ante causam perde effetto dopo 60 giorni dall’emissione. E’ interessante l’ipotesi (proposta da Villata) che la tutela ante causam abbia anche l’intento o comunque il risultato di sgravare il contenzioso, nel senso che consente una specie di “prova”, di tentativo, che se va male lascia la possibilità di rinunciare addirittura a proporre il ricorso.

5. Due tipi di tutela cautelare?
Viene da chiedersi se non si ricavino dal testo due tipi di misure cautelari, con contenuti diversi, con diversi presupposti.
All’articolo 27, c. 2, si prevede che, nelle more dell’integrazione del contraddittorio, il giudice può pronunciare provvedimenti cautelari interinali; all’articolo 56, comma 1, si dice che al presidente del tribunale si può chiedere di disporre misure cautelari provvisorie; all’articolo 61 comma 1, si parla di misure – presidenziali ante causam – “interinali e provvisorie”; all’articolo 120, comma 9, nel rito abbreviato in materia di affidamento di lavori, servizi e forniture, si dice che il giudice decide “interinalmente” sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, concede termini a difesa, o solleva incidenti processuali.
E’ vero che in generale l’articolo 55, comma 1, parla in generale delle misure cautelari “più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”, ed è ovvio (almeno dovrebbe, ma bisogna poi fare i conti con gli “effetti irreversibili” che possono derivare dalla decisione sulla domanda cautelare) che per definizione delle misure cautelari sono provvisorie: interinalità e provvisorietà, in attesa della sentenza sul merito, sono caratteri intrinseci al concetto stesso di misura cautelare. Tuttavia qui sembrerebbe esserci un’accentuazione particolare del carattere interinale e provvisorio, sia perché il contraddittorio non sia ancora integro, sia perché si tratti di decisione monocratica adottata in attesa della camera di consiglio collegiale (art. 56) o in vista della proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa e inoltre eventualmente con contraddittorio minimo o zoppicante (art. 61).
Si tratta in questi casi di una interinalità e provvisorietà legata ad un orizzonte più ravvicinato della sentenza di merito, rapportata ad eventi intermedi, una interinalità di secondo grado. Tanto da chiedersi se in questi casi non si sia di fronte ad una tutela cautelare di tipo, di qualità diversa rispetto a quella “normale”, nella quale anche i presupposti non siano gli stessi. Si potrebbe pensare che in questi casi la concessione della misura si basi esclusivamente sulla prospettazione del danno, del periculum? Non so se sia significativo che l’art. 56 e il 61 non dicano che il decreto cautelare monocratico deve essere motivato, come invece fa l’art. 55, 9. Non so se si dovrebbe considerare comunque applicabile la generale previsione dell’art. 3, 1 (“ogni provvedimento decisorio del giudice è motivato”), dato che qui si potrebbe anche dire, proprio in ragione della sottolineata interinalità, che non si tratta di “provvedimenti decisori”. In ogni caso non viene ripetuta l’indicazione del 55, 9, che dice che si devono indicare “i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”. Questo per la misura cautelare ante causam è del tutto logico, dato che un ricorso ancora non c’è, né si dice all’art. 61 che chi chiede la misura ante causam debba indicare quali sono i profili di illegittimità che lamenterà nel futuro ricorso.
Sembrerebbe non giustificato che dalla misura cautelare, in questi casi in particolare, potessero derivare effetti irreversibili (di cui invece parla l’art. 56, 3). E’ anche vero però che gli effetti irreversibili potrebbero prodursi dall’esecuzione, o dalla non adozione, del provvedimento. Dovrebbero considerarsi non ammissibili ovviamente (forse in generale, ma qui in particolare) quei provvedimenti cautelari (remand con indicazioni cogenti ecc.) che sono in grado di dare soddisfazione finale al ricorrente, tanto da rendere superflua la ulteriore coltivazione del ricorso di merito, perché altrimenti il principio di interinalità, oltre che quello di collegialità, resterebbero irrisi.
Ragionevole sembrerebbe in generale la previsione dell’improcedibilità della domanda cautelare finché non sia presentata domanda di fissazione d’udienza. Ma ci si potrebbe chiedere perché si ritenga di mantenere la necessità della domanda di fissazione d’udienza. In fondo non si vede perché non si potrebbe disporre che la presentazione del ricorso, o meglio il suo deposito presso la segreteria del giudice, comporti di per sé, implicitamente e automaticamente, la volontà e la domanda che il ricorso sia discusso. In ogni caso la regola dell’improcedibilità fino alla presentazione della domanda di udienza riconferma sensatamente il carattere necessariamente interinale, provvisorio e strumentale alla decisione di merito della misura cautelare, evitando in radice i casi nei quali la misura cautelare resta indefinitamente vigente senza mai “confluire” nella sentenza di merito.
Bene anche il dovere (art. 57) di provvedere sulle spese della fase cautelare (e anche addirittura sulle spese per l’esecuzione delle misure cautelari dell’art. 59), segnale evidente della autonoma importanza della fase cautelare, quasi processo a sè.

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* Presentazione al Seminario su “il progetto del codice del processo amministrativo”, tenuto su iniziativa dell’Università di Firenze il 24 maggio 2010.

(pubblicato il 7.6.2010)

Note

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