Il fatto rimesso al giudizio del Tribunale Amministrativo.
Il Commissario Ad Acta per il disavanzo sanitario della Regione Lazio emana un Decreto con il quale autorizza l’indizione di procedure selettive di stabilizzazione del personale che, nel periodo indicato dal DPCM 6 marzo 2015 (nonché art. 1, comma 543 della legge n. 208/2015), è stato impegnato con carattere di precarietà presso le strutture sanitarie della Regione Lazio. Si tratta di norma di contrasto al precariato, atecnicamente definite “stabilizzazioni”.
Centinaia di lavoratori a tempo determinato impugnano il citato Decreto in quanto, dalla lettera delle norme emanate, risulterebbero, di fatto, esclusi dalla procedure di stabilizzazione. Le ragioni dell’esclusione risiedono nel fatto che tale personale, a suo tempo, è stato assunto senza alcuna previa procedura pubblica di carattere concorsuale o comunque selettivo.
La decisione, a livello operativo, apre una voragine che mette a rischio il funzionamento dell’Azienda Sanitaria Locale che, tra l’altro, dovrebbe anche privarsi, nell’immediato, del personale che da anni percorre le corsie. Personale che supera, a volte vistosamente, il periodo massimo di durata dei contratti a tempo determinato.
Sembra ripetersi la fine del malcapitato “Oza” [1], personaggio biblico che per impedire che l’Arca dell’Alleanza cada dal carro che la trasporta, il quale si era inclinato, la sostenie con le mani. Così facendo infrange la regola secondo la quale solo i preti levitici potevano toccare l’oggetto sacro, e Dio lo punì con una morte istantanea. Per proteggere un bene prezioso se ne ottiene una tremenda sanzione.
Così leggi, decreti e circolari che mirano a stabilizzare precari, potrebbero paradossalmente portare ad improvvisi vuoti d’organico. E qui non si tratta di lavoro d’ufficio, ma di garantire l’erogazione dei Livelli Essenziali di Assistenza. Nessuno se ne dolga, ma si tratta di necessità ed urgenze particolarmente evidenti.
L’art. 97 della Costituzione impone un concorso per poter entrare nei ruoli dell’amministrazione pubblica. Parole chiare: “agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge”.
La norma, tra le più note e conosciute della Carta, contempla uno dei precetti più discussi tra quelli che presiedono l’ingresso stabile nel pubblico impiego, quel “salvo i casi stabiliti dalla legge” che rappresenta una deroga alla regola, da limitare in modo rigoroso[2].  Da qui parte la problematica sulle stabilizzazioni.
Un termine, “stabilizzazione”, che ogni tanto riemerge con maggior forza nel dibattito politico e produce norme. Ecco dunque tre interventi legislativi negli ultimi cinque anni: la legge n. 125/2013 (dal quale discende il DPCM 6 marzo 2015), il comma 543 dell’art. 1 della legge 208/2015 e l’attuale D.lgs. 75/2017. Testi che si inseriscono nella varie riforme del pubblico impiego e “non a caso da parecchi anni gli operatori si arrovellano con alcune questioni interpretative di particolare complessità, che impediscono alle Amministrazioni Pubbliche di procedere in una ricerca razionale ed efficace delle risorse umane”[3].
La sentenza in commento offre la possibilità di cimentarsi sulla questione menzionata nel settore sanitario e ci si propone di inserire la problematica nell’ambito di una cornice finanziaria particolarmente complessa quale le Regioni soggette a Piani di Rientro dal deficit sanitario. Una Piano soggetto a continuo monitoraggio e verifiche ma che, dal punto di vista delle risorse umane, produce quella condizione di eccezionalità e straordinarietà che sono la base del ricorso a contratti a tempo determinato.
Per il resto, si propone di sperimentare una procedura nel settore sanitario che, nella convinzione di chi la descrive in questo elaborato, è in linea con la normativa vigente.
Il carattere eccezionale e temporaneo del Commissariamento per l’attuazione dei Piani di Rientro dal disavanzo sanitario.
Il tentativo di rafforzare il sistema di responsabilizzazione delle Regioni da parte del Legislatore è in atto da oltre un decennio. Ne sono conferma il D.lgs. n. 56/2000[4] e la Riforma del Titolo V della Costituzione del 2001[5].
Con le norme citate venne confermata la piena responsabilità delle Regioni nel ripiano degli eventuali disavanzi e veniva anche abolito il vincolo di destinazione delle risorse trasferite dalla Stato per il finanziamento dei “Livelli Essenziali di Assistenza”[6] (LEA). Preso atto che il decreto 56/2000 non ha avuto piena attuazione, questo è stato sostituito da un sistema di accordi tra Stato e Regioni.
In questo quadro, il Governo verifica costi e ricavi dei livelli Aziendali e Regionali, verifica l’equilibrio di bilancio ed attua un attento monitoraggio[7]. Si può arrivare ad imporre ai sistemi sanitari l’attuazione di “Piani di Rientro” (PdR)[8].
Nel caso di mancata presentazione o di inadeguatezza del Piano di Rientro, qualora la regione non adotti provvedimenti necessari a ripianare il disavanzo, è prevista la nomina di un “Commissario Ad Acta” con il compito di porre in essere le azioni necessarie a far fronte alla situazione[9]. E’ il caso della Regione Lazio. Seguono altre sanzioni quali il “blocco automatico del turn over” del personale del servizio sanitario regionale. Un “blocco” derogabile solo ed esclusivamente nel caso in cui vengano rispettati stretti vincoli finanziari espressi dagli obiettivi dei piani di rientro dal disavanzo[10].
Ne discende un continuo controllo e monitoraggio dei conti che portano a precise disposizioni in tema di possibilità di assunzioni, sia a tempo determinato che indeterminato.
Esempi ne sono il DCA n. 138/2016, ove il Commissario autorizza l’assunzione presso la ASL di Latina, preso atto che “dall’esame del costo del personale del IV trimestre 2015 dell’Azienda USL di Latina si evince il rispetto dell’obiettivo della spesa per il personale nella percentuale dell’1,4% rispetto alla spesa per il personale del 2004”[11], già preceduto dal DCA n. U00539 del 2015 che prevedeva una certificazione a cadenza semestrale.
Un monitoraggio e controllo che, come si dirà di seguito, implica una situazione di incertezza che consente pacificamente di affermare che il sistema sanitario del Lazio, così come nelle restanti regioni Commissariate per l’attuazione del Piano di Rientro del disavanzo sanitario, si trova in quelle situazioni “eccezionali” ovvero “straordinarie” che consentono il ricorso a contratti di lavoro flessibile.

I requisiti di attuazione di processi di “stabilizzazione”.
Il problema della gestione del personale a tempo determinato, nel complessivo quadro economico della Pubblica Amministrazione, è da tempo oggetto di attenzione da parte del legislatore. Per citare l’esempio più eclatante si può far riferimento all’evoluzione dell’art. 36 del D.lgs. n. 165/2001.
L’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001, così come modificato dal D.lgs. 75/2017, stabilisce come le Amministrazioni Pubbliche possano stipulare contratti di lavoro a tempo determinato “nel rispetto degli artt. 19 e seguenti del decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81” e contratti di somministrazione di lavoro a tempo determinato, così come disciplinati dagli articoli 30 e seguenti del medesimo decreto 81/2015[12]. Nell’attuale formulazione, l’art. 36 dispone inoltre come i contratti di lavoro subordinato a tempo determinato, e i contratti di somministrazione di lavoro a termine, possano essere stipulati soltanto per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale[13].
L’alternativa tra le due condizioni, da intendersi razionalmente come allargamento delle possibilità di ricorso alle predette forme contrattuali, era stata dissimulata dalla circolare n. 5/2013 la quale recita: “si precisa che la sostituzione della congiunzione “e”, che era nel precedente testo, con la “o” non va intesa come tentativo di ampliare lo strumento del lavoro flessibile, ma piuttosto come correzione di una discrasia che presentava la precedente formulazione, discrasia che destava dubbi sulla possibilità di ricorrere al lavoro a termine per esigenze sostitutive, in altre parole per quelle tipiche che giustificano il lavoro flessibile. Le esigenze sostitutive sono oggettivamente di tipo temporaneo ma non eccezionale, giacché molto spesso prevedibili e programmabili”[14].
Pur apprezzando lo sforzo “grammaticale” del Ministero, una congiunzione resta tale e, a livello alfabetico, una “o” non può essere intesa come una “e”! Tra l’altro, si tratta di concetti assai diversi. “La temporaneità potrà ravvisarsi nella ricorrenza di fenomeni tali da accrescere il fabbisogno di risorse umane in maniera transuente ma non straordinaria, mentre l’eccezionalità ricorre tutte le volte in cui la necessità di ricorrere alla deroga assume carattere di straordinarietà rispetto all’attività istituzionale”[15]. Situazioni diverse che, se da richiedere congiuntamente ovvero disgiuntamente, comportano una scelta politica particolarmente rilevante.
Tanto premesso è evidente che vi sia la possibilità, regolamentata dall’ordinamento, per la quale possono entrare nell’amministrazione pubblica professionalità con contratto di lavoro diverso da quello a tempo indeterminato. Il fenomeno è conosciuto come “precariato” e fa emergere, nel tempo, esigenze di “stabilizzazione”.
Il termine “stabilizzazione” non trova una definizione nel linguaggio tecnico-giuridico. Della palese lacuna vi è esplicita ammissione in una circolare del Ministro della Funzione pubblica del 2008 : “il concetto di stabilizzazione non ha una valenza giuridica e non va in nessun caso inteso come intervento volto alla trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro determinato in quanto ciò risulta incompatibile con le disposizioni previste in materia di costituzione di rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”[16]. Sul punto soccorre la giurisprudenza che definisce la “stabilizzazione” uno “strumento di reclutamento”[17].
Sempre la giurisprudenza, oltre a richiamare la validità costituzionale delle stabilizzazioni ai sensi dell’art. 97 della Costituzione[18], precisa che trattasi di meccanismo che consente alla p.a. di continuare ad avvalersi di personale già adeguatamente formato e dotato delle necessarie capacità professionali per svolgere con profitto le mansioni richieste[19]. Si aggiunge, inoltre, che la procedura di stabilizzazione risulta funzionale ad obiettivi di risparmio sui costi finanziari del personale, oltre che garanzia dell’interesse pubblico alla riduzione del precariato nella p.a.[20]. In sintesi, un procedimento di reclutamento diverso da quello ordinario che agevola il personale già in servizio con forme di lavoro pubblico “instabile”. In date condizioni, tale strumento, può rispondere correttamente al perseguimento di interessi pubblici.
Queste “condizioni”, da verificare con estrema attenzione da parte di tutte le pubbliche amministrazioni, vengono a realizzarsi pienamente nelle Regioni sottoposte ad un Piano di Rientro. Piani miranti alla razionalizzazione che, nel pubblico come nel privato, incidono in maniera pesante sul costo del personale.
Anche per avviare percorsi di stabilizzazione, come per l’emanazione di concorsi pubblici di reperimento, il percorso amministrativo prescritto dalla norme è tutt’altro che agevole[21] e, tra l’altro, prevede la c.d. mobilità obbligatoria[22]. Unica agevolazione in caso di “stabilizzazioni” è riferita alla procedura di mobilità volontaria[23], che non è richiesta nell’attuale art. 20 della D.lgs. n. 75/2017, così come era esclusa nel DPCM 6 marzo 2015[24].
Una menzione particolare merita l’art. 2 del già citato DPCM marzo 2015.
La norma, in tema di possibilità di concorsi riservati, recita: “Nel rispetto del principio di adeguato accesso dall’esterno, le procedure (riservate), bandite nel rispetto dei vincoli di contenimento delle spesa di personale previsti dalla legislazione vigente” previo esperimento delle procedure di cui all’art. 34 bis del D.lgs. 165/2001 “sono riservate al personale …che alla data del 30 ottobre 2013 abbia maturato negli ultimi cinque anni, almeno tra anni di servizio, anche non continuativo, con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato, anche presso enti del medesimo ambito regionale diversi da quello che indice la procedura”.
Nel testo appena riprodotto, il mancato richiamo a “procedure concorsuali di selezione” poteva generare, come in effetti ha generato nel caso in commento[25], la teoria secondo la quale poteva procedersi alla stabilizzazione dei precari anche se questi non fossero stati selezionati attraverso una selezione pubblica. In effetti, in altre occasioni, il Legislatore era stato più puntuale. Per esempio, anche la legge di stabilità 2014[26] conteneva una norma dedicata alla stabilizzazione del personale. Il quell’occasione da un lato si prescriveva il requisito dei 36 mesi di lavoro a tempo determinato presso l’Amministrazione, ma dall’altro si specificava in chiaro che doveva trattarsi di una assunzione avvenuta tramite “procedure di evidenza pubblica”[27].
La possibile superfluità di procedure concorsuali per l’accesso con contratto a tempo determinato, quale elemento da cui far discendere l’aspettativa di un concorso riservato, era alimentata anche da una successiva norma, stavolta prevista nella legge di stabilità 2016. L’art. 1, comma 543 della legge n. 208/2015 la quale prevede la possibilità, per gli enti del S.S.N. di indire procedure concorsuali straordinarie, nell’ambito delle quali “riservare i posti disponibili, nella misura massima del 50%, al personale medico, tecnico professionale e infermieristico in servizio alla data di entrata in vigore della presente legge, che abbia ma maturato alla data di pubblicazione del bando almeno tre anni di servizio, anche non continuativi, negli ultimi cinque anni con contratti a tempo determinato, con contratti di collaborazione coordinata e continuativa o con altre forme di rapporto di lavoro flessibile con i medesimi enti”. Com’è evidente, in Sanità, prima che in altri settori, le “altre forme di lavoro flessibile” entravano, non da oggi[28], a far parte di disposizioni di contrasto al precariato.
Tuttavia, la citata interpretazione, che creava aspettative di trasformazione diretta del contratto da “tempo determinato” ad “indeterminato” aveva un primo argomento di criticità nel  DCA U00539/2015 al quale seguiva un successivo Decreto del Commissario Ad Acta (DCA, n. U00573/2015[29]), dove, in relazione alle procedure di stabilizzazione da attivare veniva ritenuto opportuno “precisare che potrà partecipare alle procedure concorsuali sopra richiamate unicamente il personale le cui modalità di assunzione e di ingresso nella pubblica amministrazione non siano in contrasto con le vigenti disposizioni di legge statale e regionali, ivi compresa la specifica normativa di attuazione del Piano di Rientro”.
Il richiamo alla modalità di assunzione e di ingresso nella pubblica amministrazione “non in contrasto con la legge” portavano ad una prima smentita alla teoria secondo la quale poteva entrare nei ruoli dell’amministrazione anche il lavoratore assunto a tempo determinato senza concorso[30]. Ma la definitiva chiusura della problematica arrivava tramite la giurisprudenza, non solo amministrativa[31], ma costituzionale. La Corte costituzionale, in casi di trasformazione del rapporto di lavoro (da precario a stabilizzato), ha già statuito come sia un passaggio che può riguardare “soltanto soggetti che siano stati selezionati ab origine mediante procedure concorsuali”[32].
Da quanto descritto nelle precedenti pagine si può confortare la convinzione che le procedure dedicate alla stabilizzazione del personale, consistenti in concorsi “riservati”, non si applicano verso il personale a tempo determinato (ovvero coordinato e continuativo) che non sia stato selezionato attraverso procedure concorsuali. Conformemente alla decisione in commento.

Le condizioni che giustificano la sottoscrizione di contratti a termine nelle Regioni sottoposte a Commissariamento del disavanzo sanitario.
Per quanto riguardo alla Regioni sottoposte al Piano di Rientro, specie se Commissariate come la Regione Lazio, sembra pacifico che entrambe le condizioni che giustificano il ricorso a contratti a tempo determinato si realizzino. Il continuo controllo dei conti, i quali potrebbero, ipoteticamente, peggiorare rapidamente, unito all’eccezionalità intrinseca nel Commissariamento degli organi regionali competenti in materia, appaiono razionalmente giustificare la presenza (in questo caso contemporanea) di entrambe le condizioni descritte nell’art. 36 del D.lgs. n. 165/2001.
In questo senso, le previsioni della norma citata, che divergono rispetto al sistema di lavoro privato dove è in vigore la “acausalità” del contratto a tempo determinato e l’abolizione del termini al contratto, vengono rispettate nell’impiego in sanità. Ne è un esempio chiaro il DCA n. U00386 del 2016[33] nel quale la proroga dei contratti flessibili viene ampiamente motivata dal Commissario Ad Acta.
Quanto alla durata del rapporto a termine, l’art. 19, comma 1 del D.lgs. 81/2015[34] ne prevede la fissazione in complessivi trentasei mesi (ampliati in alcuni casi dall’ipotesi di CCNL in via di definizione).
Questi limiti temporali, di fronte ad una situazione di emergenza, comune a tutte le Regioni sottoposte ad un Piano di Rientro, sono stati superati, nel Lazio come altrove, in ragione della salvaguardia dei Livelli Essenziali di Assistenza. Nei limiti della legislazione vigente si rinvengono Accordi Sindacali in materia: accordo del 29 dicembre 2010 ed il successivo datato 29 dicembre 2012. Rilevante anche l’accordo sottoscritto in sede regionale in data 16 luglio 2015 nel quale, in conformità a quanto già disposto dal DPCM 6 marzo 2015, venivano ulteriormente prorogati i contratti a tempo determinato in essere.
Una deroga ripresa anche dal vigente D.lgs. n. 81/2015 che, in tema di lavoro a tempo determinato, prevede una esclusione espressa dell’intero capo al quale si fa riferimento: “Sono, altresì esclusi, dal campo di applicazione del presente capo…i contratti a tempo determinato stipulati…con il personale sanitario, anche dirigente, del Servizio Sanitario Nazionale”[35].
E’ dal groviglio delle disposizioni sopra elencate che discende, nel Lazio come in altre regioni, il problema dell’attuale precariato. Personale che pur avendo maturato numerosi anni di lavoro a tempo determinato non può, per assenza di preventiva procedura selettiva in ingresso nella P.A., usufruire della possibilità offerte dalle norme di contrasto al precariato.
Ma, in tema di deroghe e peculiarità, va segnalato il nuovo CCNL comparto Sanità, in via di sottoscrizione definitiva. Si legge: “Per il personale sanitario, il relativo limite di durata massima dei contratti a tempo determinato, ivi compresi gli eventuali rinnovi, dovrà essere individuato dalla singola Azienda o Ente in considerazione della necessità di garantire la costante erogazione dei servizi sanitari e il rispetto dei livelli essenziali di assistenza e in conformità alle linee di indirizzo emanate dalle regioni”. Trattasi di inciso che poco o nulla condivide con le conclusioni della medesima norma (dove vi è coincidenza con il nuovo CCNL Regioni ed Autonomie Locali), che ribadiscono che “Comunque, anche per tale personale, la deroga alla durata massima non può superare i dodici mesi”. Vi è una evidente sottovalutazione del bene tutelato.
In tutti i nuovi CCNL in via di sottoscrizione si prevede che gli Enti “disciplinano, con gli atti previsti nei rispettivi ordinamenti, nel rispetto dei principi di cui all’art. 35 del D.lgs. 165/2001, le procedure selettive per l’assunzione di personale a tempo determinato”. E, nello stesso impianto contrattuale si afferma che : “Ai sensi dell’art. 19, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015, e fermo restando quanto stabilito dai commi 1 e 2 con riguardo al personale sanitario, nel caso di rapporti di lavoro a tempo determinato intercorsi tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore, per effetto di una successione di contratti, riguardanti lo svolgimento di mansioni della medesima categoria, è possibile derogare alla durata massima di trentasei mesi di cui al comma 2. Tale deroga non può superare i dodici mesi e può essere attuata esclusivamente nei seguenti casi : a) attivazione di nuovi servizi o attuazione di processi di riorganizzazione finalizzati all’accrescimento di quelli esistenti; b) particolari necessità di Aziende o Enti di nuova istituzione; c) introduzione di nuove tecnologie che comportino cambiamenti organizzativi o che abbiano effetti sui fabbisogni di personale e sulle professionalità; d) prosecuzione di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; e) rinnovo o proroga di un contributo finanziario”.
Altra peculiarità del CCNL comparto Sanità è l’uso dei contratti di somministrazione dove si prescrive che “è rimessa alla valutazione delle Aziende o Enti la possibilità di ricorrere alla forma di flessibilità di cui al presente articolo per le esigenze dei servizi di emergenza”. In maniera significativa il CCNL Sanità afferma che “il contratto di somministrazione non è utilizzabile per fronteggiare stabilmente le carenze di organico”.  Viene lasciata all’Azienda Sanitaria, e non alle Regioni ovvero Enti Locali, la possibilità di ricorrere alla “flessibilità, tenendo conto dell’economicità dello strumento e della programmabilità delle urgenze”.
Verificato, in breve, le norme sulle forme di lavoro “instabile” nei nuovi contratti collettivi occorre far emergere alcune considerazioni: a) con disposizioni nazionali (attuale art. 36 D.lgs. 165/2001) e contrattuali (CCNL comparto sanità) si prescrivono procedure selettive per l’assunzione a tempo determinato; b) non vi sono selezioni per il contratto di somministrazione; c) in tema di durata dei contratti, mentre i 36 mesi, a tempo determinato, sono prorogabili solo in alcuni casi, e non oltre 12 mesi, non si riscontrano limiti temporali al contratto di somministrazione; d) la contrattazione flessibile (come la somministrazione) per i “servizi di emergenza” e le “urgenze” è lasciata alla discrezionalità dell’Azienda Sanitaria.
Ebbene, emerge in maniera evidente che le procedure di stabilizzazione nel comparto Sanità, così come in tutta l’amministrazione pubblica, non escludono agevolazioni per coloro che non sono stati assunti con contratti di somministrazione-lavoro (ex art. 35, comma 3 bis, del D.lgs. 165/2001);
Senza entrare in interpretazioni particolarmente fantasiose, si può far riferimento a quanto afferma la Circolare n. 3/2017[36] a firma del Ministro Madia nei confronti delle modifiche apportate all’art. 35, comma 3 bis, lett. b). La norma disciplina le procedure di reclutamento definite “speciali a regime” volte alla valorizzazione dell’esperienza professionale acquisita dai titolari di rapporto di lavoro flessibile con l’amministrazione che emana l’avviso. A norma del comma 3 bis, lett. b) le procedure si svolgono mediante concorso pubblico, a valere sul limite massima del 50% delle facoltà ordinarie di assunzione: “per titoli ed esami, finalizzati a valorizzare, con apposito punteggio, l’esperienza professionale maturata …di coloro che, alla data di emanazione del bando, hanno maturato almeno tre anni di servizio alle dipendente dell’amministrazione che emana l’avviso”. La circolare citata testualmente afferma che “l’art. 6, comma 1, lett. b del citato D.lgs. n. 75/2017 ha sostituito alla leggera b) il riferimento al solo contratto di “collaborazione coordinate e continuativa” con quello, più ampio, al contratto di “lavoro flessibile”. La modifica comporta che la valorizzazione dell’esperienza professionale maturata dal personale possa riferirsi ad una più ampia platea e, dunque, a tutte le tipologie di lavoro flessibile di cui all’art. 36, comma 2, e dell’art. 7, comma 6, del D.lgs. 165/2001 ivi compresi i titolari di contratti di somministrazione di lavoro”[37].
Ne deriva la conclusione che l’art. 35, comma 3-bis lett. b) del D.lgs. n. 165/2001, che agevola il concorso al personale flessibile, si applicherebbe anche a coloro che non sono stati selezionati tramite procedura concorsuale.
Sul punto si condivide “un certa perplessità riguardo all’omologazione recata dalla norma tra i due istituti (quello della somministrazione e quello del contratto a tempo determinato), in specie per quel che riguarda il momento genetico del rapporto di lavoro con la PA, laddove si prevedono forme di selezione concorsuale per il solo personale subordinato a tempo determinato”[38].
Il mancato esperimento di procedure selettive per l’assunzione a termine.
In altre occasioni, nelle procedure di contrasto al precariato, la preventiva selezione per accedere a contratti di lavoro “instabile” non era stata prevista. Si fa riferimento all’ampia stagione di assunzione di personale precari che ha avuto inizio con l’art. 1, commi 519, 520, 529 e 940 della Legge finanziaria per l’anno 2007[39]. Anzi, la circolare del dipartimento della Funzione Pubblica n. 7 del 2007 specificava che nelle stabilizzazioni da attuare “dovrà essere rispettato il principio posto dall’art. 35, comma 1, del decreto legislativo n. 165 del 2001, dell’accesso tramite procedure selettive, con la conseguenza che qualora occorra procedere alla stabilizzazione di personale che non abbia sostenuto procedure selettive di tipo concorsuale, la stabilizzazione per tale personale sarà subordinata al superamento di tali procedure che saranno a tal fine disposte dalle amministrazioni che dovranno assumere definitivamente i dipendenti interessati”[40].
Ad oltre dieci anni di distanza dalle norme appena menzionate, il legislatore è divenuto molto più esigente. L’art. 20 del D.lgs. n. 75/2017, nei due commi fondamentali prevede il preventivo (e non sanabile) accesso nella pubblica amministrazione attraverso selezione pubblica. Da questo presupposto, unito ad altri, discende una stabilizzazione “a domanda” (comma 1), ovvero un concorso riservato (comma 2).
Dalla sentenza in commento, emerge come presso la Asl di Latina vi è un numero considerevole di personale precario assunto in assenza di una procedura selettiva. Oggi, questi lavoratori reclamano una stabilizzazione attraverso procedure riservate, ovvero, addirittura a semplice “domanda”[41].
Ebbene, da quanto consta a questa analisi, le aspettative, ancorché comprensibili, degli operatori sanitari precari del Lazio non possono essere soddisfatte.
Più agevole è la valorizzazione dell’esperienza pregressa, anche in assenza di un precedente concorso pubblico di selezione, sia per i contratti a tempo determinato, sia per quelle forme flessibili non meglio specificate dall’art. 1, comma 543 della Legge 208/2015. Una valorizzazione da attuare attraverso il ricorso alle possibilità offerte dell’art. 35, comma 3 bis, lett. b) del D.lgs. n. 165/2001.
Sul punto si sottolinea che sono numerose le pronunce di incostituzionalità delle leggi regionali che tentavano di trasformare i contratti a tempo determinato in contratti a tempo indeterminato senza alcuna procedura selettiva[42], ovvero riservavano interi concorsi esclusivamente ai precari della P.A. che non erano stati assunti tramite concorso; in altre occasioni reiteravano contratti a tempo determinato dichiarati nulli[43]…ed altre forzature[44].
Non si mette in dubbio la competenza regionale in materia, infatti, “la regolamentazione dell’accesso ai pubblici impieghi mediante concorso è riferibile all’ambito della competenze esclusiva statale, sancita dall’art. 117, secondo comma, lettera g) della Costituzione solo per quanto riguarda i concorsi indetti dalle Amministrazioni statali e dagli Enti pubblici nazionali. Non altrettanto può dirsi per l’accesso agli impieghi presso le Regioni e gli altri Enti Regionali”[45].
Tuttavia, posto che le regole del concorso per l’ingresso presso la Regione (o sue articolazioni) sono di competenza regionale, ciò non significa, tuttavia, che si possa eludere il concorso pubblico. Una tale deroga alla normativa generale può essere tollerata solo per specifiche esigenze “di carattere eccezionale riconducibili a situazioni e fattispecie rinvenibili in disposizioni dell’ordinamento statale, ed in ambiti specifici dettati da norme regionali, sempre che i criteri ivi contenuti si pongano in linea di intrinseca coerenza con il principio di buon andamento dell’amministrazione”[46].
A ben vedere, le numerose pronunce di incostituzionalità delle norme in tema di stabilizzazioni vertono su vari aspetti che vanno da valutazioni di natura finanziaria[47], all’inquadramento puntuale delle amministrazioni ammesse alla stabilizzazione[48], ma per la maggior parte si tratta di incostituzionalità discendente da gravi difetti di motivazione. Non può essere sufficiente a giustificare una procedura di stabilizzazione la semplice circostanza che taluni dipendenti abbiano prestato attività presso l’amministrazione, ovvero il semplice fatto che tale personale abbia maturato una “aspettativa ad una misura di stabilizzazione”[49]. In altri termini, la Corte costituzionale dichiara illegittime le disposizioni che pongono dei privilegi in capo a taluni lavoratori senza motivare in merito alle esigenze straordinarie e coerenti che dovrebbero esplicitare le ragioni di pubblico interesse alla base delle agevolazioni concesse[50].
Ebbene, la possibilità di una stabilizzazione per tali vie è impraticabile, viceversa, ne può essere sperimentata una diversa.
Quindi, sul punto, si condivide la scelta delle Asl del Lazio, dove è stato richiesto, per essere ammessi a stabilizzazioni, una precedente selezione concorsuale. Una scelta imposta anche dalle puntuali indicazioni del Commissario Ad Acta. Nell’approvazione del budget assunzionale per l’anno 2016 e nell’anno 2017 per le Aziende e gli Enti del Servizio Sanitario Regionale[51] si può prendere atto  della responsabilità delle stesse Aziende alle quali spetta in “esclusiva” la “responsabilità” della “verifica del rispetto delle disposizioni statali, regionali e del Commissario Ad Acta in materia di assunzione di personale e di proroga dei contratti di lavoro a tempo determinato prevedendo sin d’ora che, il mancato rispetto di tali norme determinerà la risoluzione del rapporto di lavoro, oltre che alle conseguenti responsabilità sia in capo al soggetto che abbia reso una dichiarazione mendace, sia in capo alle strutture amministrative di vertice delle Aziende”.
Accade in questo modo che l’ultimo avviso emanato dalla ASL di Latina sia formalmente ineccepibile dal punto di vista formale, mentre crea problemi funzionali per quanto attiene ai numerosi precari in servizio[52]. Cosi facendo si salvaguardano coloro che hanno tutte le caratteristiche richieste dalla normativa vigente[53].
Tuttavia, se uno scopo hanno queste pagine è quello di proporre una ipotesi di soluzione, conforme alle norme, per coloro che non hanno superato, sino ad oggi, una procedura selettiva, ma lavorano da anni presso il servizio sanitario regionale.
Ebbene, un primo assunto che potrebbe estrapolarsi da quanto illustrato è che, nel caso vi fosse una motivazione rigorosa e puntuale, l’amministrazione potrebbe restringere, ovvero evitare, l’espletamento di un pubblico concorso per il reclutamento di risorse umane. Tuttavia, l’obiettivo della presente dissertazione non è questo, ma quello, molto più modesto, di dimostrare la discrezionalità dell’amministrazione regionale di poter inserire nei bandi di concorso requisiti ulteriori di partecipazione, oltre alla qualifica richiesta dalla normativa per l’accesso ad un determinato profilo, con particolare riferimento ad una minima anzianità di servizio. Sull’ammissibilità di una tale prospettiva si è già espressa, in altri contesti, la Suprema Corte[54] la quale afferma che “la presenza di norme nazionali per l’accesso ad un determinato profilo non esclude il potere della PA di richiedere, oltre al possesso del suddetto titolo, ulteriori requisiti finalizzati alla selezione del miglior personale possibile”, tra i quali, una data anzianità di servizio.
Sul punto, interviene anche il legislatore regionale del Lazio nella citata legge n.  4/2017 che prevede : “ai fini dell’applicazione di quanto previsto dal DPCM 6 marzo 2015 e dall’art. 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015 n. 208, relativo alle procedure concorsuali straordinarie per l’assunzione di personale medico, tecnico-professionale e infermieristico, si considera, per il personale in possesso dei requisiti ivi richiesti, il servizio svolto, anche in deroga alle procedure previste dalla normativa regionale”.
Ma su quest’ultima disposizione normativa regionale si nutrono dubbi di legittimità. Da un lato appare un tentativo di “sanatoria tardiva”, così come espresso dalla Tribunale Amministrativo, mentre dall’altro incontra ostacoli di ordine costituzionale[55] come nel caso del famoso arresto sul concorso per dirigenti dell’Agenzia delle Entrate. In quel caso, tra le criticità riscontrate, vi erano anche “criteri di selezione tesi a privilegiare i dirigenti nominati senza preventivo concorso pubblico (45 punti su 80)[56]. Tale comportamento veniva, successivamente, sanzionato a più riprese. Per quanto qui interessa, il Consiglio di Stato richiamava un importante assunto della Corte Costituzionale (n. 205 del 2004) secondo il quale “se è vero che il principio del concorso pubblico non ostacola la previsione di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nell’amministrazione, tuttavia il principio stesso, salvo circostanze eccezionali, non tollera la riserva integrale dei posti disponibili in favore del personale interno” e “la regola del concorso pubblico… può essere derogata dal legislatore… purché non venga leso il principio di ragionevolezza”.
Nonostante quanto appena illustrato, l’ipotesi di soluzione demandata a queste pagine, non appare in antinomia ovvero antitesi ai principi esposti.
Nel settore sanitario del Lazio la deroga al concorso, ma soprattutto le reiterate proroghe dei contratti a termine sono originate da razionalità. In primo luogo i Direttori Generali hanno valutato la necessità di assicurare, in emergenza, la tutela della salute (i LEA) e, soprattutto, è lo stesso legislatore, nazionale e regionale, a dettare deroghe nel settore sanitario. Si tratta di deroghe “razionali”, in un quadro complessivo, temporaneo ed eccezionale, dovuto alla condizione di instabilità economico-finanziaria tipica di ogni Piano di Rientro a coordinamento commissariale. Come si è già accennato, il continuo monitoraggio, trimestrale ovvero semestrale, avrebbe potuto comportare, inaspettatamente, un aggravarsi della situazione tale da dover recidere i contratti i lavoro, ovvero l’impossibilità di poter contare su procedure concorsuali, solitamente aventi una durata, nella migliore delle ipotesi, superiori ai tempi previsti per le verifiche contabili (trimestrali). E se ciò vale per eventuali concorsi a tempo determinato, è di palmare evidenza in eventuali concorsi a tempo indeterminato, con annessi ricorsi[57].
Quindi, in sintesi, nulla vieta che al personale assunto a tempo determinato, anche in assenza di procedura selettiva, possa riconoscersi un punteggio particolare per quanto attiene all’esperienza pregressa, basta avere l’accortezza di non riservare a costoro, tramite un sistema di pesi e contrappesi, tutti i posti a concorso.
Questa tesi può convincere se si riflette sul fatto che la richiesta di un pregresso concorso pubblico per i “soli” contratti a tempo determinato, contrasta palesemente con la circolare della Funzione pubblica n. 3/2017. La circolare, infatti, non richiede quale “indispensabile”, per vedersi attribuire punteggi specifici in un concorso (emanato ex art. 35, comma 3 bis, lett. b del D.lgs. 165), l’aver superato una selezione pubblica. Si pensi alla possibile, ingiustificata ed ingiustificabile, “disparità di trattamento” nei confronti del personale somministrato che, assunto (legittimamente) a chiamata diretta dall’Agenzia per il Lavoro, potrebbe usufruire della valorizzazione dell’esperienza pregressa nei concorsi mentre ciò sarebbe precluso ai lavoratori a tempo determinato, in ipotesi assunti in maniera illegittima.
L’idea che si propone di seguito, si fonda sulla convinzione della possibilità che tale esperienza, maturata a tempo determinato, ovvero in somministrazione, entri nel novero dei titoli valutabili ex D.P.R. n. 483/1997 e D.P.R. 220/2001.   L’idea non è nuova in dottrina, anche se rinviata a disposizioni di legge che, viceversa, in questa sede non sembrano necessarie. È stato sostenuto che “si sarebbero pertanto potuti fissare ex lege criteri premiali inerenti i titoli in caso di successiva concorsualità a tempo indeterminato a vantaggio di quanti già impiegati a termine in analoghe qualifiche e mansioni poste a selezione”[58].
Su questo tema si basa l’ipotesi di strutturare i concorsi per l’assunzione a tempo indeterminato dove, in caso di numerose domande di ammissione (condizione non probabile ma certa), una parte dei titoli già previsti dal D.P.R. 483/1997 (ma uguale discorso può ripetersi per il D.P.R. 220/2001), siano utilizzati ai fini di attuare una “pre-selezione”. Con l’accorgimento di non dare ai titoli di servizio presso la stessa Azienda che emana l’avviso una valutazione tale da rendere molto difficile (ovvero impossibile), l’accesso al concorso da parte di candidati diversi dagli attuali precari della medesima ASL. Questi ultimi potrebbero partecipare vantando una esperienza più vasta in altre realità del SSN, ovvero una serie rilevante di titoli di cultura e specializzazione.
In tema di titoli di cultura, l’idea espressa in queste pagine è già attuata nel panorama nazionale con particolare riferimento al reclutamento presso la Banca d’Italia. Il meccanismo procedurale seguito dall’Istituto di diritto pubblico si fonda sull’attribuzione di punteggi oggettivi ad una serie di elementi (in genere titoli accademici nonché, l’alquanto criticabile, “voto” di laurea).
Il funzionamento dei concorsi di cui si fa cenno è il seguente: completata la domanda di partecipazione, secondo i punteggi indicati nell’avviso per ogni “titolo”, l’Istituto elabora una graduatoria di candidati.
Solo una parte dei richiedenti, facenti parte della graduatoria, verrà chiamato a sostenere le prove di concorso.
Come è a tutti noto, la Banca d’Italia è una Amministrazione non ricompresa nel processo di privatizzazione del pubblico impiego. Ma se è vero che la giurisprudenza ha evidenziato che il citato Istituto ha delle indubbie peculiarità in quanto “la disciplina del rapporto di lavoro alle dipendenze della Banca d’Italia gode di autonomia ordinamentale”[59], è anche evidente che nella fase di reperimento di personale il medesimo istituto non può discostarsi notevolmente dalla disciplina generale richiedendo, ad esempio, un voto di laurea “minimo” quale requisito di partecipazione ai concorsi[60].
Si aggiunga, che esempi di “pre-selezioni” per titoli appaiono anche in altri settori della pubblica amministrazione, come ad esempio nelle Università ove è frequente una selezione di tale tipologia per quanto attiene alle domande di concorso per ricercatore ovvero dottorando[61].
In sostanza, la soluzione che si prospetta è una limitazione all’ingresso al concorso a due sole tipologie di candidati:
a) coloro che hanno prestato il proprio lavoro presso l’Amministrazione che emana l’avviso, avendone ottenuto una valutazione positiva dal sistema di valutazione della performance in uso presso il Datore di Lavoro pubblico;
b) personale altamente qualificato dal punto di vista teorico, per esempio con l’acquisizione di ulteriori titoli accademici, Master ovvero specializzazioni. Anche la richiesta di specifici “Master” per accedere ad un concorso sono stati ammessi dalla giurisprudenza amministrativa[62].
Sulla fattibilità giuridica di tale ipotesi da applicare nei concorsi in Sanità, si può partire dal D.P.R. n. 483/1997[63] all’art. 8 “Concorso per titoli ed esami”: “Nei casi in cui l’ammissione a determinati profili avvenga mediante concorso per titoli ed esami, la determinazione dei criteri, per la valutazione dei titoli deve essere effettuata prima delle prove d’esame”.  Sotto questo aspetto, attribuire dei punteggi ai titoli dei concorrenti, per poi farne scaturire una graduatoria, non sembra in contrasto con la norma. Ovvio che, nell’ipotesi che si sta profilando, tutti i partecipanti avrebbero contezza della valutazione ottenuta prima della prova scritta (art. 8, comma 1, secondo periodo).
A questo punto occorre attuare un primo accorgimento: i titoli che si andranno ad attribuire non potranno sviluppare un punteggio che superi 1/3 di quello complessivo. Così facendo si supera anche la prescrizione del comma 2 del citato art. 8, DPR 483/1997.
Particolare attenzione dovrebbe porsi al rispetto del comma 4 ove si prescrive che “La  votazione  complessiva  è determinata  sommando  il  voto conseguito nella valutazione dei titoli al voto complessivo riportato nelle prove d’esame, costituito dalla somma dei voti conseguiti nelle prove:  scritta, pratica ed orale”. Si propone di ammettere al concorso solo coloro che avranno raggiunto un dato punteggio, non superiore ad 1/3 del punteggio complessivo, e che questo punteggio dia la possibilità di accesso solo ad un numero limitato di candidati. Anche sotto questo punto di vista, non sembrano esservi violazioni della normativa di settore.
Continuando l’analisi del DPR N. 483/1997 viene alla luce l’art. 11 dove si afferma che, nei concorsi per titoli ed esami, la determinazione dei criteri di massima è  demandata alla Commissione, ma deve attenere i seguenti principi: a) titoli di carriera; b) pubblicazioni; c) curriculum formativo e professionale.
Ebbene, l’ipotesi presentata non sembra violare norme nel momento di attribuire un dato punteggio ai periodi di servizio graduando, con moderazione, le esperienze maturate all’interno della stessa Azienda Sanitaria. In particolare, ci si riferisce all’opportunità di concedere un punteggio aggiuntivo verso coloro che abbiano lavorato nella medesima ASL che emana l’avviso rispetto a coloro che hanno lavorato altrove (ancor meglio si si sommasse il periodo ad un livello minio di valutazione della performance individuale secondo il relativo sistema di valutazione).
Anche i titoli dei candidati che hanno maturato esperienze in altre realtà devono, obbligatoriamente, essere valutati (ed anche in questo caso si dovrebbe tener conto del sistema di valutazione in uso presso quelle rispettive amministrazioni). L’attenzione a questo particolare è stata sottolineata anche dal ricorso alla Corte Costituzionale promosso dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri[64] contro la Legge Regionale n. 4/2017. L’ipotetica censura si basa sul fatto che la citata legge, all’art. 1, comma 1 attribuiva “un punteggio nell’ambito del curriculum formativo professionale” in relazione agli anni di lavoro svolto “unicamente” al personale sanitario che sia stato impiegato nelle aziende sanitarie regionali attraverso processi di esternalizzazione.
Per quanto possa avere un valore, lo scrivente non condivide, in larga parte, la presa di posizione della Presidenza del Consiglio sulla Legge Regionale n. 4/2017. Non si condivide, in particolare, l’impostazione che vede l’attribuzione di un apposito punteggio al servizio presso il servizio sanitario regionale quale “modifica” ed “integrazione” dei criteri di valutazione dei titoli stabilita dalla disciplina statale (ossia il D.P.R. 483/1997). L’affermazione lascia atterriti per diverse ragioni. La prima perché la Presidenza del Consiglio indica la “griglia” dei criteri descritti del DPR 483/1997 come una serie di elementi specifici che appaiono, viceversa, piuttosto generici.
In secondo luogo, trattasi di primo caso in cui al posto di criteri oggettivi si chiede al legislatore regionale di essere maggiormente elastico e discrezionale. Si legge: “l’attribuzione di un punteggio globale, da parte della Commissione Esaminatrice, che dovrà essere adeguatamente motivato con riguardo ai singoli elementi documentali che hanno contribuito a determinarlo mira a garantire un certo margine di discrezionalità riconosciuta alla commissione stessa, al fine di valutare gli elementi del curriculum ritenuti qualificanti rispetto all’incarico da ricoprire”.
Più razionale sembra essere il secondo motivo di ricorso che intravedeva una violazione dei principi costituzionali nel caso in cui si attribuiva un punteggio aggiuntivo “solo” ai soggetti impegnati nelle aziende sanitarie attraverso processi di esternalizzazione.
Ebbene, nel caso che ci occupa, non viene proposto di attribuire uno specifico punteggio ad una sola tipologia di lavoratori, ma di “graduare” tale punteggio nell’ambito delle esperienze, variegate nella tipologia e nei settori (pubblico-privato), maturate dal lavoratore.
Anche in questo caso, si tratta di un elemento non certo originale. Si legge in uno degli avvisi di selezione già citati[65]: “per i periodi di servizio prestati presso gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato, ai fini della relativa valutazione, nell’autocertificazione dovrà essere attestato se detti istituti abbiamo provveduto o meno all’adeguamento dei propri ordinamenti del personale come previsto dall’art. 25, del DPR 761/79[66], in caso contrario saranno valutati per il 25% della rispettiva durata”.
Lo stesso D.P.R. offre la possibilità di confermare una valutazione dei titoli di servizio che vada oltre la richiesta preventiva concorsualità. Si afferma che “ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di assunzione”… “Gli ordinamenti predetti (riferiti ad alcune strutture ospedaliere) possono prevedere anche rapporti di lavoro a tempo determinato o comunque non espressamente disciplinati dal presente decreto, purché comportino prestazioni equiparabili a quello del personale addetto ai servizi, presidi e uffici delle unità sanitarie locali”.
Quindi, una ponderazione delle esperienze maturate opera già nel sistema nei tradizionali avvisi pubblici di reperimento. Unica modifica che si richiede è di valutare, una parte del punteggio complessivo dei titoli quale sogli di sbarramento al concorso.
Il discorso appena sviluppato per il D.P.R. 483/1997 può ripetersi per il D.P.R. 220/2001. Unica differenza, per quanto qui interessa, tra i due decreti è che nel secondo è che all’art. 3, comma 4, si legge: “i bandi possono prevedere, con apposita motivazione, che le prove di esame siano precedute da forme di preselezione predisposte anche da aziende specializzate in selezione del personale”. Una disposizione che agevola l’ipotesi che si propone in questo elaborato. Vi è di più. la suddivisione del peso tra titoli ed esami (art. 8), ripartita rispettivamente in 30/100 e 70/100, rinvia in sede di bando di concorso la valutazione dei titoli che dovrebbero essere suddivisi in: a) carriera; b) titoli accademici e di studio; c) pubblicazioni e titoli scientifici; d) curriculum formativo e professionale. Ebbene, queste disposizioni, forse anche più di quelle contenute nel D.P.R. 483/1997, portano a ribadire la fattibilità di un concorso per titoli ed esami, dove una parte dei titoli potrebbe essere utilizzata quale forma di pre-selezione.
Il tutto per evitare, come si è accennato all’inizio, di emulare la sorte di “Oza”.