Il regime delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo alla luce dell’Adunanza plenaria n. 17 e n. 18 del 2021 e della l. n. 118/2022[1].

Cons. Dalila Satullo

1. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 9 novembre 2021[2], ha ribadito il principio, già affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa[3], secondo cui la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime contrasta sia con l’art. 49 TFUE sia con la direttiva 2006/123/CE (direttiva servizi)[4].

L’affermazione di tale principio si inserisce in un particolare contesto di diritto interno in cui:

1. da anni si susseguono proroghe legislative automatiche[5], disposte anche successivamente alla sentenza Promoimpresa della Corte di Giustizia, che le ha dichiarate contrastanti con il diritto europeo^[6], ed alle procedure di infrazione avviate dalla Commissione nei confronti dell’Italia[7];
2. l’amministrazione, in applicazione delle predette disposizioni legislative ed al fine di soddisfare esigenze di certezza, ha spesso adottato provvedimenti espressi di proroga delle concessioni già in essere;
3. una parte, seppur minoritaria, della giurisprudenza di primo grado ha ritenuto legittima la proroga automatica delle concessioni e ha pertanto determinato il formarsi di giudicati favorevoli al concessionario[8].

L’Adunanza plenaria non si è potuta limitare a formulare il principio di diritto sopra richiamato, ma ha dovuto affrontare diverse questioni giuridiche molto delicate derivanti dall’impatto di tale principio in un simile contesto di diritto interno.

2. In primo luogo, bisognava verificare se l’esistenza di numerose proroghe normative avesse ingenerato nei concessionari un affidamento incolpevole, tale da impedire, anche alla luce del diritto europeo, la disapplicazione delle disposizioni contenenti le proroghe automatiche.

A tale quesito l’Adunanza plenaria ha fornito una soluzione negativa, ritenendo in radice insussistente un legittimo affidamento tutelabile, così come inteso dalla stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia.

L’affidamento è stato escluso per due principali ragioni: la sua pretesa fonte (costituita dalle disposizioni nazionali di proroga) non è conforme alle norme applicabili di matrice europea; gli interessati erano nelle condizioni di prevedere l’adozione di provvedimenti per loro sfavorevoli. Sotto tale profilo si ricorda, infatti, che la Commissione ha più volte aperto procedure di infrazione nei confronti dell’Italia, evidenziando il contrasto delle proroghe automatiche con il diritto europeo; il Consiglio di Stato si era già pronunciato, seppure a sezione semplice, sulla illegittimità della proroga; anche la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittime numerose norme regionali che disponevano la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime[9].

3. In secondo luogo, bisognava verificare se il principio di leale collaborazione e di effettività del diritto europeo imponessero all’amministrazione di annullare d’ufficio i provvedimenti espressi di proroga adottati in applicazione delle disposizioni normative italiane ma in contrasto con il diritto europeo.

In relazione a tale questione, l’Adunanza plenaria, dopo avere richiamato la giurisprudenza della Corte di Giustizia sull’obbligo di riesame di provvedimenti contrastanti con il diritto europeo[10], ha rilevato che nel caso in esame non si pone, in radice, una questione di autotutela.

Ed infatti l’effetto di proroga deriva direttamente dalla disposizione normativa, che costituisce una legge-provvedimento, mentre il provvedimento amministrativo ha natura meramente ricognitiva e svolge la sola funzione di creare certezza.

Da ciò consegue che la proroga è automaticamente esclusa in virtù della disapplicazione della disposizione normativa, non essendo necessario alcun annullamento d’ufficio del provvedimento, né doveroso né tanto meno soggetto alle disposizioni generali di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990. L’unico adempimento che si richiede all’amministrazione, sempre al fine di soddisfare quelle esigenze di certezza che avevano giustificato l’adozione di un provvedimento espresso di proroga, è quello di pubblicizzare e comunicare all’interessato la inefficacia dell’atto ricognitivo.

Tale soluzione ha un risvolto applicativo molto importante sulla tutela del concessionario: affermare che il provvedimento espresso di proroga è del tutto irrilevante e non deve essere neanche annullato, significa rendere inapplicabile la disciplina dell’annullamento d’ufficio prevista dall’art. 21 nonies l. n. 241/1990, che tutela il destinatario di un provvedimento favorevole prevedendo, tra l’altro, l’importante limite temporale di diciotto mesi per l’annullamento.

Va inoltre considerato che la ricostruzione proposta dal Consiglio di Stato dovrebbe riverberare i suoi effetti anche sulla impugnabilità giurisdizionale dei provvedimenti amministrativi espressi di proroga. Se tali provvedimenti non devono essere annullati d’ufficio, allora non devono neanche essere impugnati dai terzi con l’azione di annullamento sottoposta a termine decadenziale.

4. Infine, l’Adunanza plenaria affronta la questione relativa ai vincoli derivanti dai giudicati, favorevoli al concessionario, con cui è stata affermata la legittimità della proroga.

Si tratta di una questione molto delicata, che probabilmente costituisce uno dei punti più discussi delle decisioni in esame.

Il Consiglio di Stato evidenza dapprima che le concessioni danno vita ad un rapporto di durata e che le pronunce della Corte di Giustizia devono essere considerate come sopravvenienze normative: va quindi applicato il principio, generalmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui la sopravvenienza normativa incide sulle situazioni giuridiche durevoli per quella parte che si svolge successivamente al giudicato. Conseguentemente, dopo la pubblicazione della sentenza Promoimpresa le concessioni già in essere devono essere assoggettate ai principi in essa affermati e quindi all’obbligo di gara, senza che possa a tal fine ostare il precedente giudicato.

Tali affermazioni, condivisibili in termini generali, rischiano di non essere pienamente soddisfacenti nel caso in esame. Quanto esposto, infatti, può valere per i giudicati formatisi prima della sentenza Promoimpresa della Corte di Giustizia del 2016; non vale invece per i giudicati successivi al 2016, relativi alle proroghe disposte in forza della legge del 2018, rispetto ai quali la sentenza Promoimpresa non costituisce una sopravvenienza normativa.

La difficolta di superare il giudicato favorevole è avvertita dalla stessa Adunanza plenaria che nei passaggi successivi (in particolare al punto 50. delle sentenze) ritorna sulla questione fornendo una spiegazione diversa. Il collegio, infatti, dopo aver riconosciuto la particolare importanza nomofilattica della propria pronuncia nella soluzione di un problema di notevole impatto socio-economico, ritiene che i principi da essa affermati vadano applicati anche ai rapporti coperti da giudicati per esigenze di certezza, non disparita di trattamento, esigenze di linearità e semplificazione della disciplina pubblicistica, così sostanzialmente neutralizzando il vincolo del giudicato[11].

5. Come risulta evidente da quanto detto, l’Adunanza plenaria fornisce a tutte e tre le questioni poste delle soluzioni che non consentono in alcun modo la perdurante efficacia delle proroghe automatiche già disposte: le disposizioni normative di proroga vanno disapplicate, senza che possa in contrario rilevare l’affidamento del privato; l’adozione di un provvedimento espresso di proroga è del tutto irrilevante ai fini del mantenimento della concessione, con conseguente inapplicabilità del regime dell’annullamento d’ufficio previsto dall’art. 21 nonies l. 241/1990 che tutela l’affidamento del privato; neanche un eventuale giudicato favorevole ottenuto dal concessionario è idoneo a consentire la permanenza della proroga.

L’intento, certamente apprezzabile sembra quindi quello di fare tabula rasa di tutte le vicende, normative, amministrative e giurisdizionali, relative alle proroghe delle concessioni demaniali marittime, parificando tutti i rapporti concessori in essere, in modo che possa ad essi essere applicato il nuovo statuto, conforme alla normativa europea delineato dalla stessa Adunanza plenaria, nella parte construens della pronuncia[12].

6. Occorre ora esaminare i principi e la disciplina che l’Adunanza plenaria ha ritenuto applicabili alle concessioni in esame e che sono stati in gran parte recepiti dal legislatore[13].

6.1. Innanzitutto anche le amministrazioni devono disapplicare le disposizioni normative che prevedono la proroga automatica e, in conformità all’art. 49 T.F.U.E. e all’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, devono indire gare pubbliche per l’affidamento in concessione dei beni. Tuttavia l’Adunanza plenaria, richiamando la propria precedente sentenza n. 13/2017 sull’istituto del prospective overruling e la giurisprudenza europea che consente di limitare la retroattività delle sentenze interpretative della Corte di Giustizia (sentenza 15 marzo 2005, in C-209/03), modula gli effetti temporali della propria decisione, affermando che le proroghe automatiche restano comunque efficaci fino al 31 dicembre 2023. Ciò al dichiarato fine di consentire alle amministrazioni di espletare le gare e di evitare il significativo impatto economico derivante dall’improvvisa decadenza dei rapporti concessori, permettendo altresì al legislatore di intervenire per regolare la materia.

La fissazione di questo termine costituisce il profilo più contestato della decisione.

Va preliminarmente evidenziato che la modulazione temporale operata dall’Adunanza plenaria non costituisce propriamente applicazione dell’istituto del prospective overruling, in base al quale, in presenza di un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare e di un orientamento prevalente contrario alla decisione adottata, l’Adunanza plenaria decide di applicare la nuova interpretazione giurisprudenziale da essa proposta solo per il futuro al fine di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche ^[14]. Ed infatti, pur tenendo conto dell’ampiezza con cui il predetto istituto viene applicato dalla giurisprudenza amministrativa, nel caso in esame mancherebbe sia un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare sia un orientamento prevalente contrario alla decisione, sussistendo solamente l’opportunità di tutelare alcune specifiche esigenze ritenute meritevoli (tempi dell’amministrazione per le nuove gare, una tutela economica minima dei concessionari).

Piuttosto, la modulazione degli effetti temporali operata dall’Adunanza plenaria può essere  accostata all’operazione compiuta dalle sentenze manipolative di nuovissima generazione emesse dalla Corte Costituzionale che, da ultimo con la sentenza n. 41/2021, ha dichiarato una norma incostituzionale con effetto solamente da un momento ampiamente successivo alla pronuncia, proprio al fine di tutelare altri interessi [15].

Ciò premesso l’affermazione secondo cui le proroghe automatiche resterebbero efficaci fino al dicembre 2023, ha suscitato alcune perplessità.

In primo luogo autorizza la perdurante vigenza, ancorché per un breve lasso di tempo, di norme contrastanti con il diritto europeo[16]. Sotto tale profilo sarebbe stato forse opportuno un rinvio pregiudiziale di interpretazione alla Corte di Giustizia, anche al solo fine di limitare l’efficacia retroattiva dell’interpretazione del diritto europeo ostativa alle proroghe automatiche delle concessioni[17]. Ed infatti, se è vero che la Corte di Giustizia, con la citata sentenza 15 marzo 2005, in C-209/03 ha affermato che “in via eccezionale, applicando il principio generale della certezza del diritto inerente all’ordinamento giuridico comunitario, la Corte può essere indotta a limitare la possibilità per gli interessati di far valere una disposizione da essa interpretata onde rimettere in discussione rapporti giuridici costituiti in buona fede”, tale potere non può ritenersi attribuito ai giudici comuni, ma spetta esclusivamente alla Corte di Giustizia che può esercitarlo in presenza di presupposti molto stringenti, che nel caso in esame risultano peraltro difficilmente configurabili (“la Corte ha fatto ricorso a tale soluzione soltanto in presenza di circostanze ben precise, quando, da un lato, vi era un rischio di gravi ripercussioni economiche dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa ritenuta validamente vigente, e quando, dall’altro, risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa comunitaria a causa di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni comunitarie, incertezza alla quale avevano eventualmente contribuito gli stessi comportamenti tenuti da altri Stati membri o dalla Commissione”).

In secondo luogo, l’Adunanza plenaria effettua un bilanciamento tra il diritto dell’Unione europea ed altri interessi meritevoli di tutela, all’esito del quale fa prevalere, seppure con efficacia limitata nel tempo, la norma nazionale antieuropea, prevalenza tuttavia possibile, almeno in teoria, solo mediante l’attivazione dei contro limiti. Inoltre le pronunce in esame, in ragione della particolare efficacia riconosciuta alle sentenze dell’Adunanza plenaria dall’art. 99 c.p.a., producono sostanzialmente un effetto di disapplicazione erga omnes.

Sotto questo profilo è stato osservato da più parti che l’operazione compiuta dal Consiglio di Stato sarebbe forse più opportunamente spettata alla Corte Costituzionale[18], alla quale è istituzionalmente riconosciuto il compito di bilanciare interessi di rilievo costituzionale, di attivare eventuali controlimiti, di accertare l’incostituzionalità di norme con efficacia erga omnes e di modulare temporalmente l’efficacia delle proprie decisioni.

Va comunque considerato che il legislatore è successivamente intervenuto con l’art. 3 l. 118/2022, che, recependo le indicazioni fornite dalla Adunanza plenaria, ha disposto che le concessioni demaniali marittime per l’esercizio di attività turistico-ricreative continuano ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023, e comunque non oltre il 31 dicembre 2024 nel caso in cui vi siano ragioni che impediscono la conclusione della procedura selettiva in data anteriore.

6.2. L’Adunanza plenaria affronta poi la questione relativa all’eventuale indennizzo spettante ai concessionari uscenti per gli investimenti effettuati[19].

Al riguardo si afferma che nel caso in cui il titolare della concessione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della concessione e ha effettuato i relativi investimenti, la nuova procedura competitiva dovrà essere supportata dal riconoscimento di un indennizzo, necessario per tutelare l’affidamento del concessionario uscente, meritevole di tutela anche in base al diritto europeo.

Inoltre, se la durata della concessione non consente il recupero degli investimenti, si dovrà porre a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.

In ogni caso la valutazione degli investimenti effettuati deve avvenire secondo il parametro dell’efficienza, al fine di evitare che vengano considerati e indennizzati investimenti antieconomici o superflui.

La previsione di un indennizzo a favore dei concessionari uscenti è ora prevista tra i criteri direttivi per l’esercizio della delega diretta al riordino ed alla disciplina della materia (v. art. 4, comma 2, lett. i): “definizione di criteri uniformi per la quantificazione dell’indennizzo da riconoscere al concessionario uscente, posto a carico del concessionario subentrante”).

6.3. L’Adunanza plenaria si sofferma ampiamente sull’individuazione dei criteri per la selezione dei nuovi concessionari che, anche in mancanza di una disciplina specifica, sono desumibili dal quadro normativo nazionale ed europeo.

Si richiamano in primo luogo i criteri previsti dall’art. 12 della direttiva 2006/123/CE: imparzialità, trasparenza e adeguata pubblicità, con possibilità di apprezzare e valorizzare profili di politica sociale, del lavoro e di tutela ambientale; si precisa che il citato art. 12 non impone il principio della rotazione, ma occorre evitare l’adozione di criteri che in concreto comportino una preferenza automatica dei concessionari uscenti; si aggiunge che i criteri devono essere proporzionati, non discriminatori ed equi ma è comunque possibile, nel rispetto della par condicio, valorizzare  l’esperienza professionale e il know how acquisiti da soggetti che già svolgono attività di gestione di beni pubblici; infine si rileva che ulteriori elementi di valutazione possono riguardare gli standard qualitativi dei servizi e la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione.

L’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 118/2022 individua ora quale criterio per l’esercizio della delega l’“affidamento delle concessioni sulla base di procedure selettive, nel rispetto dei principi di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento, massima partecipazione, trasparenza e adeguata pubblicità”. Inoltre la medesima disposizione delega il Governo a definire una disciplina uniforme delle procedure selettive sulla base dei seguenti criteri: individuazione di requisiti di ammissione che consentano la massima partecipazione di imprese, anche di piccole dimensioni; previsioni di criteri premiali per le imprese in possesso del certificato della parità di genere e per le imprese a totale o prevalente partecipazione giovanile; previsione di termini non inferiori trenta giorni per la presentazione delle domande; adeguata considerazione della qualità e delle condizioni del servizio offerto agli utenti, alla luce del programma di interventi indicati dall’offerente per migliorare l’accessibilità e la fruibilità dell’area demaniale, anche da parte dei soggetti con disabilità, e dell’idoneità di tali interventi ad assicurare il minimo impatto sul paesaggio, sull’ambiente e sull’ecosistema, con preferenza per il programma di interventi che preveda attrezzature non fisse e completamente amovibili; valorizzazione e adeguata considerazione dell’esperienza tecnica e professionale già acquisita in relazione all’attività oggetto di concessione, secondo criteri di proporzionalità e di adeguatezza e, comunque, in maniera tale da non precludere l’accesso al settore di nuovi operatori; valorizzazione e adeguata considerazione della posizione dei soggetti che, nei cinque anni antecedenti l’avvio della procedura selettiva, hanno utilizzato una concessione quale prevalente fonte di reddito per sé e per il proprio nucleo familiare, nei limiti definiti anche tenendo conto della titolarità, alla data di avvio della procedura selettiva, in via diretta o indiretta, di altra concessione o di altre attività d’impresa o di tipo professionale del settore; previsione di clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’attività del concessionario uscente (art. 4, comma 2, lett. e), n. 1), 2), 3), 4), 5.1), 5.2), 6), l. n. 118/2022).

6.4. Le sentenze in esame affrontano anche il delicato profilo della quantificazione dei canoni concessori che, come noto, sono stati sempre determinati in misura irrisoria rispetto alle potenzialità di guadagno derivanti dallo sfruttamento economico del bene concesso.

L’Adunanza plenaria auspica che le amministrazioni sfruttino il reale valore del bene concesso, obiettivo che può essere realizzato ponendo anche la misura del canone quale oggetto della procedura competitiva.

Al riguardo l’art. 4, comma 2, lett. f), l. n. 118/2022 prevede, tra i criteri di delega: la “definizione di criteri uniformi per la quantificazione di canoni annui concessori che tengono conto del pregio naturale e dell’effettiva redditività delle aree demaniali da affidare in concessione, nonché dell’utilizzo di tali aree per attività sportive, ricreative, sociali e legate alle tradizioni locali, svolte in forma singola e associata senza scopo di lucro, ovvero per finalità di interesse pubblico”.

6.5. Infine, l’Adunanza plenaria fornisce indicazioni anche sulla durata delle concessioni, evidenziando che la durata delle concessioni, di volta in volta determinata dalle amministrazioni ma il cui limite massimo dovrebbe essere normativamente previsto, deve essere giustificata sulla base di valutazioni tecniche, economiche e finanziarie, al fine di evitare la preclusione dell’accesso al mercato. Inoltre, la durata dovrebbe essere commisurata al valore ed alla complessità organizzativa della concessione e non dovrebbe eccedere il tempo necessario per il recupero degli investimenti per la remunerazione del capitale investito; nel caso in cui tale recupero richieda tempi eccessivi, il valore degli investimenti effettuati dovrà essere messo a base d’asta della successiva gara.

L’art. 4, comma 2, lett. e), n. 7), recependo i suggerimenti dell’Adunanza plenaria, prevede sul punto che tra i criteri per la disciplina delle procedure selettive la “previsione della durata della concessione per un periodo non superiore a quanto necessario per garantire al concessionario l’ammortamento e l’equa remunerazione degli investimenti autorizzati dall’ente concedente in sede di assegnazione della concessione e comunque da determinare in ragione dell’entità e della rilevanza economica delle opere da realizzare, con divieto espresso di proroghe e rinnovi anche automatici”[20].

7. Pur sollevando alcune perplessità di carattere processuale su specifici aspetti, la soluzione dell’Adunanza plenaria ha il merito di aver posto le condizioni per la piena applicazione del diritto europeo a tutte le concessioni demaniali marittime a scopo turistico ricreativo ancora in essere, indipendentemente dalle vicende amministrative e giurisdizionali che le hanno riguardate.

Tale obiettivo viene realizzato oltre quanto sarebbe stato richiesto dal diritto dell’Unione, che non impone di annullare i provvedimenti amministrativi e di privare di efficacia i giudicati contrastanti con il diritto europeo. Ciò si spiega probabilmente, oltre che con esigenze di semplificazione, anche con la necessità di impedire ogni possibile residua applicazione di una normativa contraria al diritto dell’Unione, non modificata dal legislatore nonostante le già risalenti e reiterate censure da parte degli organi dell’Unione europea.

Inoltre, la soluzione proposta dall’Adunanza plenaria dovrebbe mettere lo Stato a riparo da procedure di infrazione o giudizi di responsabilità, salvo che con riferimento al periodo fino al 31 dicembre 2023. Si tratta tuttavia di un arco temporale ridotto, probabilmente non idoneo a giustificare una condanna dello Stato italiano.

Infine, ma non ultimo per importanza, va rilevata l’importante utilità della decisione de iure condendo: la presa di posizione del Consiglio di Stato, unitamente alle specifiche indicazioni da esso fornite in ordine alla disciplina delle concessioni in esame compatibile con il diritto europeo, hanno finalmente indotto il legislatore ad avviare il riordino della materia.

[1]  Il contributo, che rielabora la relazione tenuta al convegno “Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative: questioni ancora aperte” (Università di Messina, 8-9 luglio 2022), è destinato al volume “Concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative”, collana Ricerche CUST, Editoriale Scientifica, Napoli, in corso di stampa.

[2] Per un ampio commento a queste sentenze possono richiamarsi M.A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. e Soc., 3/2021, 331 ss.; F. Ferraro, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, ivi, 359 ss.; G. Morbidelli, Stesse spiagge, stessi concessionari?, ivi, 385 ss.;  M. Gola, Il Consiglio di Stato, l’Europa e le “concessioni balneari”: si chiude una – annosa – vicenda o resta ancora aperta?, ivi, 401 ss.; R. Dipace, L’incerta natura giuridica delle concessioni demaniali marittime: verso l’erosione della categoria, ivi, 419 ss.; M. Calabrò, Concessioni demaniali marittime ad uso turistico-ricreativo e acquisizione al patrimonio dello Stato delle opere non amovibili: una riforma necessaria, ivi, 441 ss.; E. Lamarque, Le due sentenze dell’Adunanza plenaria… le gemelle di Shining?, ivi, 473 ss.; E. Zampetti, La proroga delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreativa tra libertà di iniziativa economica e concorrenza. Osservazioni a margine, ivi, 507 ss.; R. Rolli e D. Sammarro, L’obbligo di “disapplicazione” alla luce delle sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 del Consiglio di Stato (Adunanza Plenaria), ivi, 489 ss.; G. Iacovone, Concessioni demaniali marittime tra concorrenza e valorizzazione, ivi, 529, ss.; M. Ragusa, Demanio marittimo e concessione: quali novità dalle pronunce del novembre 2021?, ivi, 545 ss.; P. Otranto, Proroga ex lege delle concessioni balneari e autotutela, ivi, 583 ss.; B. Caravita Di Toritto e G. Carlomagno, La proroga ex lege delle concessioni demaniali marittime. Tra tutela della concorrenza ed economia sociale di mercato. Una prospettiva di riforma, ivi, 621 ss.; C. Feliziani, Norma interna in contrasto con il diritto europeo, doveri del funzionario pubblico e sorte del provvedimento amministrativo “antieuropeo”, in Dir. proc. amm., 2/2022, 460 ss.; N. Durante, È davvero sceso il sipario sulle concessioni turistico-ricreative, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022.

[3] V. Cons. Stato, sez. IV, n. 7874/2019; Tar Toscana, sez. II, n. 363/2021; Tar Abbruzzo-Pescara, sez. I, n. 40/2021; Tar Sicilia-Catania, sez. III, n. 505/2021; Tar Campania-Salerno, sez. II, n. 265/2021; Tar Veneto, sez. I, n. 218/2020.

[4] Nelle pronunce in esame vengono esaminate e superate le obiezioni mosse dall’orientamento minoritario all’applicabilità dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE.

In particolare, l’Adunanza plenaria ritiene che sussiste il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, necessario per l’applicazione dell’art. 49 T.F.U.E., evidenziando che: l’oggetto delle concessioni è costituito da uno dei patrimoni naturalistici più rinomati e attrattivi del mondo; il canone concessorio è molto ridotto e il concessionario, mediante la sub-concessione, può ricavare un prezzo più elevato del canone. Tali considerazioni vengono ritenute valide per l’intero patrimonio costiero nazionale, non ritenendosene possibile un frazionamento, contrario alle disposizioni nazionali, che hanno sempre considerato unitariamente il predetto patrimonio, e suscettibile di creare disparità di trattamento.

Con riferimento all’applicazione dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, l’Adunanza plenaria ritiene che: 1) la predetta direttiva ha una funzione di liberalizzazione e non di armonizzazione, con la conseguenza che la sua approvazione non necessitava dell’unanimità di cui all’art. 115 T.F.U.E. e che non viene in rilievo l’art. 195 T.F.U.E, anche in considerazione del carattere trasversale della tutela della concorrenza; 2) il provvedimento di concessione, nella misura in cui si traduce nell’attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un’attività economica, diventa una fattispecie che, a prescindere dalla qualificazione giuridica che riceve nell’ordinamento nazionale, procura vantaggi economicamente rilevanti in grado di incidere sensibilmente sull’assetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione dei servizi, con conseguente applicabilità dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE; 3) sussiste il presupposto della scarsità della risorsa, atteso che quasi la metà del litorale italiano e già occupato da stabilimenti e sussistono limiti regionali alle aree che possono essere concesse; 4) l’art. 12 della direttiva, in relazione all’obiettivo perseguito di aprire il mercato delle attività economiche il cui esercizio richiede l’utilizzo di risorse naturali scarse, ha un livello di dettaglio sufficiente ad impedire la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga fino al 2033 e ad imporre l’indizione di una gara, nel rispetto dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità.

Tale argomenti sono stati criticati dalla dottrina, che ha principalmente evidenziato che l’interesse transfrontaliero certo e la scarsità della risorsa non può indistintamente riguardare tutte le aree del litorale italiano.

In giurisprudenza v. ord. T.a.r. Puglia Lecce, sez. I, 11 maggio 2022, n. 743 che ha sollevato davanti alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale sia di validità che di interpretazione, sottoponendo questioni analoghe a quelle esaminate e risolte dall’Adunanza plenaria. Su tale ordinanza di rimessione v. M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso (nota a Tar Puglia, Lecce, Sez. I, ordinanza 11 maggio 2022, n. 743), in www.giustiziainsieme.it; l’A. rileva, tra l’altro, che sia l’Adunanza plenaria che il Tar Lecce affrontano il problema dell’efficacia diretta della direttiva servizi, senza valorizzare adeguatamente il suo intervenuto recepimento ad opera del D.lgs. n. 59/2010. V. anche R. Di Pace, Concessioni “balneari” e la persistente necessità della pronuncia della Corte di Giustizia, in www.giustiziainsieme.it.

[5] V. art. 1, comma 18, d.l. n. 194/2009; art. 34 duodecies d.l. n. 179/2012; art. 1, commi 683, 683 e 684, l. n. 145/2018; art. 182, comma 2, d.l. n. 34/2020.

[6] Si fa in particolare riferimento alla sentenza della Corte di Giustizia U.E., 14 luglio 2016, in cause riunite C-458/14 e C-67/15 che ha affermato che “1) L’articolo 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che osta a una misura nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati; 2) l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui ai procedimenti principali, che consente una proroga automatica delle concessioni demaniali pubbliche in essere per attività turistico‑ricreative, nei limiti in cui tali concessioni presentano un interesse transfrontaliero certo“. La sentenza rimette comunque ai giudici nazionali il compito di verificare la sussistenza del presupposto della scarsità delle risorse, necessario per l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, nonché il presupposto dell’interesse transfrontaliero certo, necessario per l’applicazione dell’art. 49 T.F.U.E.

[7] Si fa riferimento alla procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata con riferimento all’art. 37, comma 2, cod. nav., che prevedeva il diritto di insistenza del concessionario uscente, e archiviata nel 2012, a seguito dell’approvazione dell’art. 11 d.l. n. 194/2009, conv. in l. n. 25/2010, che ha abrogato il predetto art. 37 cod. nav. e ha delegato il Governo a emanare un decreto legislativo per la revisione ed il riordino della legislazione in materia di concessioni demaniali marittime; più recentemente, in ragione del permanente inadempimento dello Stato italiano, consistente nella previsione delle proroghe automatiche delle concessioni in essere, è stata avviata l’ulteriore procedura di infrazione n. 2020/4118.

[8] In particolare si fa riferimento alla giurisprudenza del Tar Puglia – Lecce, n. 1321-1322/2020; n. 71-72-73-74-75/2021; n. 268/2021.

[9] Tra le altre v. Corte Cost., n.  10/2021; Corte Cost. n. 157/2017; Corte Cost. n. 40/2017; Corte Cost. n. 213/2011 Corte Cost. n. 340/2010; Corte Cost. n. 180/2010. La dichiarazione di incostituzionalità è motivata in questi casi non dalla violazione del diritto europeo, ma dalla violazione del riparto delle competenze legislative, atteso che la previsione di proroghe e rinnovi incide sulla materia della concorrenza, affidata dall’art. 117, comma 2, lett. e) alla competenza esclusiva statale.

[10] Al riguardo vengono richiamate le sentenze Corte di Giustizia U. E., 13 gennaio 2004, in C-453/2000 e Corte di Giustizia, grande sezione, 12 febbraio 2008, in C-2/06, dalle quali si desume che l’obbligo di riesame sussiste solo quando: “a) l’amministrazione disponga secondo il diritto nazionale del potere di riesame; b) l’atto amministrativo sia divenuto definitivo a seguito di una sentenza di un giudice nazionale di ultima istanza; c) tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della CGUE successiva alla medesima, risulti fondata su una interpretazione errata del diritto adottata senza che la Corte fosse stata adita in via pregiudiziale”. In argomento v. V. Cerulli Irelli, Violazioni del diritto europeo e rimedi nazionali, in Riv. trim. dir. pubbl., 3/2014, 657 ss.; più recentemente P. Otranto, Autotutela decisoria e certezza giuridica tra ordinamento nazionale e sovranazionale, in www.federalismi.it, n. 14/2020, 247 ss.

[11] Sul punto v. F. Ferraro, op. cit., 377 ss., secondo cui, al fine di escludere la rilevanza del giudicato favorevole, sarebbe stato possibile richiamare la giurisprudenza europea, che ha ritenuto che la reiterazione di una condotta abusiva in materia di Iva, contrastante con il diritto dell’Unione, non potesse essere giustificata dal rispetto di un precedente giudicato (Corte di giustizia, sentenza 3 settembre 2009, causa C-2/08). Va tuttavia tenuto conto che il precedente richiamato dall’A. esclude l’efficacia esterna del giudicato, con riferimento ad un’annualità fiscale diversa da quella oggetto della sentenza definitiva.

[12] Le specifiche indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, anche de iure condendo, per la disciplina delle concessioni in esame sono state ritenute, da una minoranza parlamentare, lesive delle attribuzioni spettanti al Parlamento. Il conflitto di attribuzione, sollevato davanti alla Corte Costituzionale, è stato dichiarato inammissibile con ordinanza n. 154/2022.

In particolare la Corte Costituzionale ha ritenuto che i ricorrenti fossero carenti di legittimazione attiva: ai sensi dell’art. 70 Cost., la funzione legislativa spetta collettivamente alle due Camere che sono gli unici organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono e legittimati a sollevare il conflitto di attribuzione. La Corte precisa peraltro che se è vero che i singoli parlamentari potrebbero far valere la lesione delle attribuzioni ad essi singolarmente attribuite (diritto di parola, proposta, voto), nel caso in esame i ricorrenti non lamentano la violazione di tali prerogative, limitandosi a denunciare il condizionamento a carico della funzione legislativa delle Camere. In ogni caso, secondo la Corte non vi sarebbe comunque alcuna lesione del diritto di parola, proposta e voto dei deputati, tenuto conto dell’avvenuto deposito di un disegno di legge ancora suscettibile di approvazione.

[13] La materia è stata disciplinata dagli artt. 3 e 4 l. n. 112/2022.

[14] Sul tema, anche con riferimento alla diversa applicazione dell’istituto nella giurisprudenza civile e in quella amministrativa, v. A De Siano, Il prospective overruling tra giusto processo e sentenza giusta, in Dir. proc. amm., 4/2019, 1134 ss.; F. Saitta, Prevedibilità delle decisioni del giudice amministrativo e prospective overruling, in www.giustamm.it, pubblicato il 18 luglio 2018.

[15] Su tale giurisprudenza V. Onida, Modulazione degli effetti della pronuncia di incostituzionalità o “sospensione” temporanea della norma costituzionale, in Osservatorio costituzionale, 2/2021, 130 ss.; F. Zammartino, Corte costituzionale e nuovi sviluppi sulla modulazione temporale degli effetti delle sentenze di annullamento, in Nuove autonomie, 2/2021, 359 ss.; N. Fiano, Una nuova frontiera della modulazione degli effetti nel tempo. Riflessioni a margine della sentenza Cost. n. 41 del 2021, in Nomos, 1/2021. L’accostamento tra la citata giurisprudenza costituzionale e le decisioni dell’Adunanza plenaria sulle concessioni è stato condivisibilmente effettuato da E. Lamarque, op. cit., 474 ss.

[16] V. ampiamente M. Giavazzi, Una seducente eresia: la modulazione temporale degli effetti delle sentenze interpretative del giudice della nomofilachia amministrativa negli ambiti di competenza esclusiva della Corte di Giustizia, in Rivista interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche, 1/2022, 32 ss.

[17] Nelle sentenze in esame il Consiglio di Stato ha affrontato la questione relativa all’eventuale obbligo su di esso gravante, quale giudice di ultima istanza, di sollevare la questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E. L’adunanza plenaria, facendo applicazione dei criteri affermati dalla giurisprudenza europea (da ultimo Corte di Giustizia, grande camera, 6 ottobre 2021, in C-569/2019) ha ritenuto che tale obbligo non fosse sussistente atteso che sulla questione si era già pronunciata la Corte di Giustizia con la sentenza Promoimpresa, a cui si è confermata la quasi unanime giurisprudenza amministrativa, e che non erano stati sollevati in giudizio elementi idonei a superare l’interpretazione del giudice europeo.

Va peraltro rilevato che l’individuazione dei presupposti dell’obbligo del giudice di ultima istanza di sollevare la questione pregiudiziale è ancora controversa, come dimostra la recente sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sez. IV, 21 luglio 2022, n. 6410, che ha di nuovo interpellato sul punto la Corte di Giustizia.

[18] V. E. Lamarque, op. cit., 476 ss.; E. Di Salvatore, Proroghe legislative automatiche, non applicazione e disapplicazione: l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia sulla direttiva servizi, in Giur. Cost., 6/2021, 2935 ss.

[19] Sull’apertura del Consiglio di Stato al riconoscimento dell’indennizzo v. G. MORBIDELLI, op. cit., 390 ss. L’A. evidenzia che la previsione di un indennizzo è addirittura obbligata atteso che: 1) non è applicabile l’art. 49 cod. nav., che esclude il riconoscimento dell’indennizzo, dal momento che nel caso in esame “la concessione è di beni connessi ad attività, anzi prodromici e funzionali ad un’attività, la quale ha deter­minato la realizzazione di impianti utilizzabili dal subentrante e insieme l’insorgere e lo stabilizzarsi di un avviamento” e “già nell’ordina­mento statutario a fronte di concessioni di beni connessi funzionali ad at­tività imprenditoriali era previsto che il concessionario subentrante fosse tenuto a corrispondere un indennizzo al pregresso concessionario”; 2) con riferimento alle concessioni aeroportuali, in cui è presente un’attività imprenditoriale conseguente alla concessione del bene, l’art. 703, comma 5, cod. nav. prevede che “alla scadenza naturale della concessione, il concessionario subentrante ha l’obbligo di corrisponde­re al concessionario uscente il valore di subentro”; pertanto l’eventuale esclusione dell’indennizzo per il concessionario uscente di beni demaniali marittimi a scopo turistico-ricreativo contrasterebbe con l’art. 3 Cost. avuto riguardo al citato tertium comparationis; 3) l’obbligo di indennizzo deriverebbe dallo stesso artt. 49 e 56 T.F.U.E. che vanno interpretati “nel senso che essi ostano a una disposizione nazionale restrittiva, quale quella in questione nel procedimento principale, la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all’atto della cessa­zione dell’attività per scadenza del termine della concessione, l’uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito da detta dispo­sizione, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare” (v. Corte di Giustizia U.E., sez. III, 28 gennaio 2016 in C-375).

Va rilevato che, proprio con riguardo all’art. 49 cod. nav., il Consiglio di Stato ha recentemente sollevato davanti alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale di interpretazione, ponendo il seguente quesito: “Se gli artt. 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza Laezza (C- 375/14) ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’art. 49 cod. nav. nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo” (v. ord. Cons. Stato, sez. VII, n. 8010/2022). Tale ordinanza dubita della compatibilità con il diritto europeo dell’art. 49 cod. nav. non in quanto esclude il diritto all’indennizzo, ma in quanto le opere edilizie realizzate sull’area sono cedute all’amministrazione senza indennizzo al termine della concessione, anche nel caso in cui quest’ultima venga rinnovata.

[20] Tale disposizione presenta elementi di novità nella parte in cui vieta non solo la proroga automatica ma anche la proroga disposta caso per caso con provvedimento amministrativo. Sulla opportunità di consentire all’amministrazione di adottare proroghe amministrative rapportate alla specificità del caso concreto, v. E. Zampetti, op. cit., 524 ss., secondo cui “un intervento normativo che, nel rispetto del diritto europeo, volesse adeguatamente salvaguardare la po­sizione dei concessionari, dovrebbe escludere le proroghe automatiche e generalizzate e ammettere soltanto quelle rapportate alla specificità dei singoli casi, ferma restando la previsione di un termine massimo”.

L'articolo Il regime delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo alla luce dell’Adunanza plenaria n. 17 e n. 18 del 2021 e della l. n. 118/2022. proviene da Giustamm.