I giudici di Lussemburgo, con la sentenza in causa C–380/05, hanno condannato il vigente sistema italiano di assegnazione delle frequenze per la radiodiffusione televisiva in quanto non compatibile con il principio della libera prestazione di servizi e con criteri di assegnazione obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati.

1. La sentenza trae origine da un rinvio pregiudiziale effettuato dal Consiglio di Stato italiano nell’ambito di una controversia sorta tra la società televisiva Centro Europa 7 S.r.l. e il Ministero delle Comunicazioni.
Nello specifico, la società televisiva Centro Europa 7 S.r.l. chiedeva al Ministero il risarcimento dei danni sofferti a causa della mancata assegnazione, da parte dello stesso, delle frequenze terrestri in tecnica analogica necessarie allo svolgimento dell’attività di diffusione di programmi radiotelevisivi.
Com’è noto, la Centro Europa 7 si era aggiudicata, a seguito di gara pubblica, la concessione per la radiodiffusione televisiva nazionale e dunque aveva ottenuto, nel luglio del 1999, in applicazione della l. n. 249/1997 («legge Maccanico»), l’autorizzazione a favore della emittente Europa 7 per trasmettere a livello nazionale con tecnica analogica. La società non aveva tuttavia, mai potuto iniziare tale attività a causa della mancata assegnazione delle frequenze di trasmissione sulla base di un piano nazionale.
Nel frattempo però, la normativa nazionale consentiva agli altri operatori già attivi sul mercato, di proseguire la loro attività di trasmissione televisiva[1] nonostante non avessero superato la gara d’appalto ed eccedessero, quanto al possesso delle reti nazionali, la soglia antitrust del 20% fissata dalla stessa «legge Maccanico[2]» .
La Centro Europa 7 decideva allora di proporre ricorso dinanzi al Tar del Lazio al fine di ottenere in primis l’accertamento del proprio diritto all’assegnazione delle frequenze nonché il risarcimento del danni fino a quel momento subiti. In subordine, qualora l’assegnazione delle frequenze non fosse risultata possibile, la società chiedeva l’integrale risarcimento dei danni.
Il Tar respingeva tuttavia il ricorso. La società proponeva ulteriore ricorso dinanzi al Consiglio di Stato il quale sottolineava come la mancata assegnazione delle frequenze alla Centro Europa 7 S.r.l. sarebbe stata riconducibile, a partire dalla l. n. 249/1997, ad una serie di fattori normativi.
Il Consiglio di Stato faceva, in particolare, riferimento al decreto legge n. 352/2003[3], e soprattutto alla l. n. 112/2004 («legge Gasparri») i quali, consentendo alle emittenti attive nella radiodiffusione televisiva di proseguire la propria attività nonostante fossero prive della relativa concessione ed eccedessero la soglia antitrust, avrebbero di fatto impedito che venissero liberate le frequenze assegnate ai soggetti titolari di concessioni e che altri operatori, diversi da quelli che trasmettono su frequenze terrestri, partecipassero alla sperimentazione della televisione digitale. Ciò peraltro in spregio di una pronuncia della Corte costituzionale (n. 446 del 2002) la quale aveva fissato al 31 dicembre 2003 il termine ultimo entro cui le reti “eccedenti” avrebbero dovuto terminare la trasmissione in via analogica terrestre.
Il Consiglio di Stato decideva quindi di sospendere il procedimento per sottoporre alla Corte di Giustizia numerose questioni pregiudiziali al fine di ottenere chiarimenti sulla compatibilità o meno con il diritto comunitario della normativa nazionale riguardante l’assegnazione delle frequenze radiotelevisive. I quesiti, tutti di notevole rilevo ed interesse, vertevano sull’interpretazione delle norme del Trattato CE (qui di seguito TCE) sia in materia di libera prestazione di servizi che di concorrenza, delle direttive comunitarie caratterizzanti il quadro normativo comune del settore in esame, nonché sul principio del pluralismo delle fonti d’informazione la cui tutela sarebbe garantita dall’art. 10 della CEDU, come richiamato dall’art. 6 TUE.

2. Nel merito, come premesso inizialmente, i giudici comunitari, nella sentenza emessa in data 31 gennaio 2008, hanno rilevato che l’attuale sistema italiano di ripartizione delle frequenze è in contrasto con il diritto comunitario. La Corte comunitaria ha in particolare riscontrato, tra le altre cose, che l’applicazione in successione dei regimi transitori a favore delle reti esistenti nonché la l. n. 112/2004, limitando di fatto il numero di operatori che possono trasmettere sul mercato delle trasmissioni televisive in tecnica analogica, avrebbero ostacolato la prestazione di servizi nel settore in esame. Infatti, tali misure “hanno avuto l’effetto di immobilizzare le strutture del mercato nazionale” proteggendo in sostanza la posizione degli operatori nazionali già attivi su tale mercato.
La Corte comunitaria chiarisce inoltre come, qualora fosse necessario concedere diritti d’uso delle frequenze radio solo in numero limitato, ciò sarebbe possibile a condizione che l’assegnazione avvenga in base a criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori come stabilito dalla stessa normativa comunitaria[4]. Da quanto emerso dagli elementi forniti dal giudice del rinvio tale attribuzione non era avvenuta invece sulla base di simili criteri.
Alla luce di tali valutazioni la Corte di Giustizia ha ritenuto che, l’attribuzione in via esclusiva e senza limiti di tempo delle frequenze ad un numero ristretto di operatori esistenti senza il rispetto dei succitati criteri – prevista dal regime italiano – è contraria ai principi del TCE sulla libera prestazione dei servizi e alle direttive comunitarie che disciplinano il settore in esame.
Non resta dunque che attendere cosa deciderà il Consiglio di Stato. Ad ogni modo, quale sarà la decisione del supremo organo giurisdizionale amministrativo (assegnazione delle frequenze o, in subordine, mero risarcimento dei danni) è innegabile che tale pronuncia impone all’Italia di compiere nella normativa in esame, anche alla luce delle proposte contenute nel disegno di legge Gentiloni, le modifiche necessarie a garantire al sistema nazionale delle frequenze equità, flessibilità e competitività.

3. La sentenza merita di essere segnalata non solo, e come è ovvio, per il suo contenuto sostanziale, ma anche per i profili di ricevibilità e di competenza sui quali la Corte si è a lungo trattenuta nella motivazione della sentenza[5].
Le questioni sottoposte alla Corte di giustizia sono state, infatti, non solo molto numerose ma anche complesse e tre dei dieci quesiti formulati dal Consiglio di Stato non sono stati dichiarati ricevibili. In particolare, la decima questione – sicuramente una delle più cruciali[6] – è stata considerata irricevibile per non aver il Consiglio di Stato fornito alcuna indicazione quanto alle norme comunitarie di cui avrebbe chiesto l’interpretazione e precisato il nesso esistente tra tali disposizioni e la causa principale. Da un lato, infatti, il Consiglio di Stato, anziché disposizioni precise, invocava il generale principio garantito dal diritto europeo della tutela del pluralismo delle fonti di informazione e della concorrenza nel settore radiotelevisivo. A ben vedere, la Corte avrebbe potuto sicuramente riformulare, come spesso è suo uso, il quesito traducendo il generale riferimento alla concorrenza negli artt. 81, 82 e 86 TCE[7], e la tutela del pluralismo delle informazioni nell’art. 10 della CEDU così come richiamato dall’art. 6 TUE[8]. Ma l’espediente non sarebbe comunque bastato a salvare il quesito poiché oltre alla mancata precisazione delle norme oggetto di interpretazione, il giudice amministrativo, dall’altro lato, non aveva invero dimostrato l’esistenza di un preciso collegamento tra la domanda – l’eccessivo ampliamento di un paniere (il c.d. SIC) secondo le nuove previsioni della legge 112/2004, fino al punto di includere anche attività che non hanno impatto sul pluralismo delle fonti di informazione in assoluta controtendenza rispetto al diritto antitrust, che colloca tali attività in mercati e sottomercati distinti tra loro – e i fatti di causa – la richiesta da parte della Centro Europa 7 al Ministero delle Comunicazioni per il risarcimento del danno subito a causa della mancata assegnazione delle frequenze. Mancava in sostanza ed in maniera manifesta il requisito della necessità di giungere ad un’interpretazione utile del diritto comunitario da parte della Corte di giustizia[9]. Tuttavia, se anche il Consiglio di Stato non è riuscito a provocare una pronuncia del giudice comunitario sulla compatibilità con il diritto comunitario della nuova definizione del mercato contenuta nella legge 112/2004, l’occasione per una successiva decisione della Corte non è sicuramente persa data la probabilità che la Commissione, dopo l’emissione del suo Parere motivato del 18 luglio, inoltri un ricorso per infrazione nei confronti dell’Italia sui medesimi profili oggetto dei quesiti rivolti in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato.
Oltre a questa appena descritta la Corte ha dichiarato irricevibili anche altre due questioni (la seconda, anche se solo in parte come si vedrà appresso, e la nona), ambedue vertenti sull’interpretazione delle norme sulla concorrenza. Contrariamente a quanto da sempre richiesto dalla Corte di giustizia, il Consiglio di Stato non avrebbe sufficientemente definito il contesto fattuale[10] – operazione quanto mai indispensabile nel settore della concorrenza, caratterizzato da fattispecie estremamente complesse – mancando di individuare il mercato rilevante, le quote di mercato, il presunto abuso di posizione dominante.

4. Brevi riflessioni merita infine la posizione assunta dalla Corte, questa volta in senso positivo, sulla ricevibilità del secondo dei dieci quesiti pregiudiziali sottoposti al suo esame, per la parte relativa all’interpretazione dell’art. 49 TCE. La questione investe più precisamente i profili di competenza della Corte a pronunciarsi in presenza di una situazione “meramente interna”, nella quale cioè, come lo stesso giudice comunitario ammette, è pacifico che tutti gli elementi siano circoscritti al territorio di un solo Stato membro[11]. Applicandosi l’art. 49 – come del resto tutte le norme contenute nel TCE sulle quattro libertà di circolazione – solo alle questioni che presentino una rilevanza comunitaria ovvero, in altri termini, evidenzino un elemento “transfrontaliero”, la Corte non sarebbe stata competente a pronunciarsi su tale questione pregiudiziale. A rigore anche in tal caso, come nell’ipotesi di un quesito non pertinente ai fatti di causa, la Corte non avrebbe potuto accertare la concreta esistenza o meno degli ostacoli posti dalla normativa italiana alla circolazione “transfrontaliera” dei servizi (radiotelevisivi); una sua risposta non sarebbe stata in questo caso necessaria, o quanto meno “utile”, per la soluzione della causa principale. La Corte si è viceversa dichiarata competente ad esaminare la questione. Un approccio del genere non è tuttavia nuovo seppure sia abbastanza recente in tema di libera prestazione di servizi. Lo troviamo, infatti, chiaramente espresso prima nella libera circolazione delle merci con la sentenza Guimont[12], poi nella libera circolazione dei capitali a partire dalla sentenza Reisch[13], e, finalmente, con la sentenza Anomar[14] anche nella libera circolazione dei servizi.
Il fulcro del ragionamento della Corte per l’affermazione della sua competenza in questo come negli altri casi è costituito da due elementi: innanzitutto la normativa nazionale di cui si dubita la compatibilità con le norme del Trattato costituisce una misura indistintamente applicabile a cittadini nazionali e a cittadini di altri Stati membri, e, dunque, non è escluso che anche imprese stabilite al di fuori del territorio dello Stato membro possano essere state o siano interessate a prestare i servizi in questione; in secondo luogo la pronuncia della Corte potrebbe essere utile al giudice a quo nell’ipotesi in cui il proprio diritto nazionale imponesse di riconoscere ad un soggetto del proprio ordinamento gli stessi diritti di cui godrebbe in base al diritto comunitario, nella medesima situazione, un soggetto di un altro Stato membro. Di tal guisa il trattamento “più favorevole” riconosciuto dal diritto comunitario, nel caso di specie, al prestatore di altro Stato membro sarebbe normativamente esteso al prestatore nazionale sì da eliminare una situazione di “discriminazione alla rovescia” nei suoi confronti dovuta all’applicazione della normativa interna più severa. Resta il fatto che spetterebbe solo al giudice a quo valutare il verificarsi di tale situazione con la conseguenza che egli non sarebbe per assurdo nemmeno obbligato a seguire la pronuncia della Corte, su quel punto, qualora l’ordinamento non provvedesse espressamente ad estendere nelle situazioni puramente interne la disciplina applicabile al prestatore di servizi proveniente da altro Stato membro, a meno di non investire della questione la Corte Costituzionale invocando l’art. 3 Cost. quale parametro di legittimità della normativa nazionale[15].
Non sfugge poi, proprio nella sentenza Centro Europa 7, l’introduzione di un nuovo elemento di valutazione per il giudice nazionale: secondo la Corte il collegamento con gli scambi intracomunitari può essere presunto qualora il mercato in oggetto presenti un interesse transfrontaliero certo. Certo, nessuno può mettere in dubbio il sicuro interesse tranfrontaliero del mercato, latamente inteso, dei servizi radiotelevisivi italiani ma è bene che su tale concetto, per la prima volta espresso nella sentenza Commissione c. Irlanda del 13 novembre 2007 [16], la Corte abbia nuovamente e più chiaramente occasione di intervenire.
Relativamente a tale quesito, anche la sentenza Centro Europa 7 conferma dunque la tendenza della Corte, in parte sicuramente discutibile ma oramai consolidata, a dare rilievo, in presenza di misure nazionali indistintamente applicabili, all’ostacolo potenziale piuttosto che a quello reale, alla libera circolazione (dei servizi in questo caso) avvicinando sempre più le sentenze rese in via pregiudiziale, ex art. 234 TCE, a quelle adottate al termine di un ricorso per infrazione ex art. 226 TCE.
Resta in ogni caso fermo l’indiscusso rilevo giuridico e politico delle risposte fornite dalla Corte ai quesiti sottoposti dal Consiglio di Stato in termini di incompatibilità con il diritto comunitario della normativa italiana sulle frequenze radiotelevisive, posizione questa del resto condivisa anche dalla Commissione europea [17].

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(*) Alla Dott.ssa F. Nicolini vanno attribuiti i parr. 1 e 2 mentre alla Prof. C. Schepisi vanno attribuiti i parr. 3 e 4.

[1] V. Conclusioni dell’Avvocato generale Poiares Maduro presentate il 12 settembre 2007.
[2] La l. 249/1997 stabiliva infatti che nessun soggetto potesse irradiare più del 20% delle reti televisive nazionali.
[3] Convertito in seguito in l. n. 43/2004
[4] V. in particolare art. 9, n.1, direttiva 2002/21/CE (direttiva“quadro”), gli artt. 5, n. 1 e 2, secondo comma, e 7, n. 3 della direttiva 2002/20/CE (direttiva “autorizzazioni”) nonché l’art. 4 della direttiva 2002/77/CE (direttiva“concorrenza”).
[5] Parr. 47-71 della sentenza
[6] Con la sua ultima domanda, il Consiglio di Stato domandava, infatti, alla Corte “se la tutela del pluralismo delle fonti d’informazione e della concorrenza nel settore radiotelevisivo garantita dal diritto europeo sia assicurata da una disciplina nazionale – come la legge n. 112/2004 – che prevede un nuovo limite del 20% delle risorse, collegato ad un nuovo paniere (il c.d. SIC: art. 2, lett. g); art. 15 della legge n. 112/2004) molto ampio che include anche attività che non hanno impatto sul pluralismo delle fonti d’informazione, mentre il “mercato rilevante” nel diritto antitrust è costruito normalmente differenziando i mercati, nel settore radiotelevisivo, perfino distinguendo fra pay-tv e televisioni non a pagamento che operano via etere (…)”.
[7] Così la Corte ha del resto fatto riguardo alla seconda questione, poi considerata in parte irricevibile per la mancata precisazione di elementi di fatto (v. infra) interpretando il riferimento alla “concorrenza” come una richiesta di interpretazione degli artt. 82 e 86 e il riferimento alla libera prestazione di servizi come rivolto all’art. 49 TCE.
[8] Per approfondimenti sulla valutazione della compatibilità della normativa italiana sulle frequenza radiotelevisive con l’art. 10 della CEDU si rinvia a P. De Sena, Convenzione europea dei diritti dell’uomo e legge Gasparri: alcune riflessioni su pluralismo e televisione digitale, in R. Mastroianni (a cura di), Il sistema radiotelevisivo e la legalità europea, Napoli, 2006, pp. 13 e ss.
[9] Corte giust., ordinanza 26 maggio, causa 286/88, Falciola, Racc., p. I-191 nonché ordinanza 16 maggio 1994, causa C-428/93, Monin, Racc., p. I-1707.
[10] Corte giust., 26 gennaio 1993, cause riunite da C 320/90 a C 322/90, Telemarsicabruzzo e a., Racc. pag. I 393; 14 luglio 1998, causa C 341/95, Bettati, Racc. pag. I 4355, punto 67; 21 settembre 1999, causa C 67/96, Albany International, Racc. pag. I 5751.
[11] La normativa in discussione era quella italiana e la controversia era sorta tra la Centro Europa 7 S.r.l., società legalmente costituita in Italia e il Ministero delle Comunicazioni. Nessun elemento, connesso alla nazionalità o allo stabilimento collegava la controversia ad altro ordinamento nazionale diverso da quello italiano.
[12] Corte giust., 5 dicembre 2000, causa C 448/98, Guimont, Racc. pag. I 10663.
[13] 5 marzo 2002, cause riunite C 515/99, da C 519/99 a C 524/99 e da C 526/99 a C 540/99, Reisch e a., Racc. pag. I 2157, punto 26
[14] Corte giust., 11 settembre 2003, causa C-6/01, Anomar e a., Racc., p. I-8621; poi seguita dall’ordinanza 17 febbraio 2005, causa C 250/03, Mauri, Racc. pag. I 1267 e dalla sentenza, 30 marzo 2006, causa C-451/03, Servizi ausiliari Dottori commercialisti (CAF), Racc., p. I-2941.
[15] Cfr. C. Schepisi, Cosa si nasconde dietro al caso Angonese? Novità e conferme in materia di libera circolazione dei lavoratori, in DUE 2002, p. 327 e ss., nonché proprio in tema di libera circolazione dei servizi, R. Mastroianni, La libertà di prestazione dei servizi nella giurisprudenza comunitaria: i principi generali, in Studi sull’integrazione europea, 2007, p. 523 e ss.
[16] Corte giust., 23 novembre 2007, causa C-507/03, Commissione c. Irlanda, non ancora pubbl. in Racc.
[17] Per una ricostruzione generale di tutte le problematiche relative ai rapporti tra la normativa italiana sul sistema radiotelevisivo con le norme di diritto comunitario, con la CEDU, nonché con la Costituzione italiana, v. R. Mastroianni, Il sistema radiotelevisivo e la legalità europea, cit.

V. ANCHE CORTE DI GIUSTIZIA DELLE COMUNITA’ EUROPEE – SEZIONE IV – Sentenza 31 gennaio 2008, proc. C 380/05

(pubblicato il 6.2.2008)

Note

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