Codice ISSN: 1972-3431

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Cristina Fragomeni

Dottoranda in Diritto amministrativo

Università Mediterranea Reggio Calabria

Prime note sull’effettività della tutela giurisdizionale

Sommario: 1.- Premessa. Oggetto e limiti dell’indagine. 2.- L’inquadramento concettuale e normativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Breve cenno alle conquiste successive all’approvazione del codice del processo amministrativo. 3.- Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione. Il giudizio di ottemperanza. 4.- Il rapporto tra giudicato e riedizione del potere. 5.- L’inesauribilità del potere amministrativo. Radici e risvolti di un dibattito risalente. 5.1.- Posizioni critiche nella prospettiva del superamento della teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo.

1.- Premessa. Oggetto e limiti dell’indagine.

La rilevanza della tematica dell’effettività della tutela giurisdizionale nel giudizio amministrativo può essere agevolmente colta riflettendo sulla centralità del giudizio amministrativo, il cui giudice si fa sovente crocevia di rilevanti questioni nel campo dell’economia e dei diritti sociali[1].

Una tesi dottrinaria risalente negava la riferibilità del principio di effettività della tutela alla giurisdizione amministrativa, innestandosi sull’argomento principale secondo cui la pronuncia di annullamento non avrebbe contenuto la statuizione sulla spettanza del bene a cui aspirasse il ricorrente[2]. Si escludeva, in sostanza, l’attitudine della decisione giudiziale a realizzare un’incidenza reale sulla pubblica amministrazione, rendendo netta l’antitesi rispetto al giudizio civile, dotato di una giurisdizione piena ai fini della risoluzione della controversia[3].

Il presente lavoro mantiene ferma la consapevolezza che, a partire dall’evoluzione normativa al cui vertice si colloca l’emanazione del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il sistema delle tutele è stato oggetto di significativi sviluppi nel complesso inquadrabili in una costante tensione all’effettività della tutela, assicurata dalla giurisdizione amministrativa, coerentemente con i principi costituzionali e con il diritto europeo (articolo 1 del codice del processo amministrativo). Si tratta di considerazioni svolte sia in giurisprudenza sia in dottrina; da quest’ultima, in particolare, provengono le istanze di incremento della tutela garantita dal giudizio amministrativo, affinché sia soddisfatto in via immediata l’interesse concreto sottostante all’azione esperita[4].

2.- L’inquadramento concettuale e normativo del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Breve cenno alle conquiste successive all’approvazione del codice del processo amministrativo.

Per effettività della tutela giurisdizionale si intende l’idoneità del processo a garantire la soddisfazione integrale dell’aspettativa riconosciuta dall’ordinamento giuridico al soggetto vittorioso in esito alla vicenda processuale; in altri termini, si tratta della capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale[5].

Tradizionalmente l’indagine ermeneutica sul principio di effettività della tutela giurisdizionale conduce alla scomposizione del medesimo in un triplice ordine di diritti: diritto di accesso alla tutela giurisdizionale, diritto ad avere strumenti processuali che si conformino alla situazione da tutelare, diritto ad ottenere la tutela in tempi ragionevoli[6].

L’effettività della tutela è stata descritta come il mezzo di traduzione del fatto in diritto nonché come l’indicatore dell’attitudine del fenomeno giuridico a scolpirsi nella realtà, concretandosi nella «stessa forza del diritto sostanziale quale risulta al termine delle vicende processuali che ne devono garantire l’attuazione»[7].

La Corte costituzionale (sent. n. 77/2007) si è spinta oltre, qualificando il principio di effettività della tutela giurisdizionale alla stregua di un criterio di integrazione e di correzione del diritto vigente. Nel medesimo senso si è pronunciata l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent. n. 8/2013), definendo l’attuazione di una tutela giurisdizionale effettiva come un risultato che passa attraverso la massima possibile limitazione di ogni margine di incertezza giuridica sul piano sostanziale o procedurale[8].

La giurisprudenza costituzionale ha intravisto, in particolare, nel disposto dell’articolo 24 della Costituzione la fissazione in favore degli interessi legittimi delle «medesime garanzie assicurate ai diritti soggettivi quanto alla possibilità di farli valere davanti al giudice ed alla effettività della tutela che questi deve loro accordare[9]». E’, in tal modo, inaugurata una linea evolutiva tra i cui risvolti emblematici si annovera il superamento delle inveterate perplessità dottrinarie e giurisprudenziali nei riguardi della tutela dei diritti soggettivi ad opera del giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Sul punto, la Corte costituzionale ha espressamente chiarito che la giurisdizione amministrativa è perfettamente capace di assicurare una tutela piena ai diritti soggettivi coinvolti nell’esercizio della funzione amministrativa[10].

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale intrattiene interessanti connessioni con il principio del giusto processo (articolo 111 della Costituzione), da rapportarsi, quest’ultimo, alle peculiarità proprie del processo amministrativo. Il legame in discorso può agevolmente scorgersi considerando che la garanzia di una tutela giurisdizionale effettiva risiede nell’articolazione del rapporto processuale e nel rispetto delle sue regole[11]. In dottrina si è parlato di inscindibilità del principio del giusto processo rispetto al principio di effettività della tutela giurisdizionale; dell’attitudine del primo a costituire un profilo del secondo; della sussistenza di eventuali aspetti di conflitto tra i principi in discorso.

Trasferendo l’epicentro dell’indagine al di fuori dei confini nazionali, ai livelli della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale, diversamente che nella giurisprudenza nazionale[12], sono nettamente scissi, come riflesso dalla contemplazione dei medesimi da due differenti disposizioni: rispettivamente, gli articoli 6 e 13 della Convenzione medesima, nonostante corrisponda ad una prassi consolidata la deduzione contestuale dei motivi afferenti alla violazione degli articoli richiamati.

Quanto alla disciplina codicistica, sul modello della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, i principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo sono collocati in fase di apertura. La stessa approvazione del codice del processo amministrativo ha trascinato con sé una serie di conquiste, tra cui il perfezionamento della figura del giudice amministrativo, giudice naturale della funzione pubblica (Corte costituzionale); il completamento del processo di traslazione dell’oggetto del giudizio amministrativo dall’atto al rapporto controverso sotteso all’atto medesimo; l’incremento delle domande plausibili. Il che ha prodotto, a sua volta, significative ricadute sul tema dell’accesso al fatto ad opera del giudice amministrativo, in tale sede inteso come angolo visuale di una tutela giurisdizionale piena ed effettiva[13].

La pienezza di tutela rimane, dunque, uno dei punti più elevati della codificazione di un sistema di rimedi aperto, rispondente al variegato assetto relazionale tra pubblica amministrazione e cittadino e alla proliferazione dei centri di potere[14].

Quanto ai limiti che la disciplina del codice pare frapporre al principio di effettività (eventualmente invocato dal giudice), si tratterebbe del principio della domanda[15], del divieto di pronunciare su poteri non ancora esercitati e delle limitazioni delle ipotesi in cui il giudice può accertare la fondatezza della pretesa di parte[16].

3.- Il giudicato amministrativo e la sua esecuzione. Il giudizio di ottemperanza

All’interno del codice del processo amministrativo non ricorre alcuna definizione di giudicato. Ai sensi dell’articolo 39 del codice medesimo, il riferimento corre agli articoli 2909 del codice civile e 324 del codice di procedura civile, per quanto concerne, rispettivamente, le nozioni di giudicato in senso sostanziale e di giudicato in senso formale. Invero, il rinvio cosiddetto esterno legittima la diretta applicabilità delle disposizioni processualcivilistiche al processo amministrativo nelle sole ipotesi in cui «il primo ordinamento esprima principi generali che non rinvengono nel secondo una sufficiente ed esaustiva declinazione regolatoria[17]». In tal senso, non si frapporrebbe problematica alcuna all’estensione al processo amministrativo dell’articolo 324 del codice di procedura civile; mentre, riferendo strettamente al tenore letterale dell’articolo 39 del codice del processo amministrativo, la dottrina ha rilevato come non godrebbe di eguale legittimazione l’applicabilità, nella medesima sede, dell’articolo 2909 del codice civile[18].

Dottrina e giurisprudenza maggioritarie concordano, tuttavia, nel considerare principio generale l’acquisizione secondo cui la sentenza del giudice amministrativo dispiega il valore di cosa giudicata esclusivamente tra le parti del giudizio ovvero tra coloro che siano stati posti nelle condizioni di prendervi parte, di modo che l’articolo 2909 del codice civile trovi applicazione anche nell’ambito del sistema di giustizia amministrativa.

Resta ferma la diversità intercorrente tra il giudicato civile e il giudicato amministrativo, nonostante la coabitazione di essi sotto il medesimo tetto giuridico. In una prospettiva di estrema sintesi, per ciò che rileva nell’ambito dell’indagine svolta, l’esecuzione della sentenza amministrativa involge tanto il dispositivo quanto la motivazione, affinché sia ricondotta «sulla linea di partenza la macchina dell’Amministrazione, perché il procedimento questa volta si concluda bene, e cioè secondo le indicazioni del giudice». Il che restituisce contezza delle maggiori complessità riscontrate in questa sede rispetto che in sede di esecuzione della sentenza del giudice civile, laddove rileva il solo dispositivo[19].

La portata effettiva del giudicato amministrativo, secondo la giurisprudenza, deve ricostruirsi attraverso «una lettura congiunta del dispositivo della sentenza con il percorso motivazionale articolato, correlata ai dati oggettivi di identificazione delle domande proposte […], avuto riguardo al tipo di vizio riscontrato e alla consistenza dei motivi di doglianza oggetto di accoglimento[20]».

La sentenza amministrativa e il conseguente giudicato, come autorevolmente evidenziato, costituiscono, al contempo, giudizio per il passato e precetto per il futuro[21].
A quanto esposto si aggiunga il peculiare contenuto multiforme del giudicato amministrativo, dovuto alla produzione non soltanto degli effetti eliminatori e preclusivi ma anche dell’effetto conformativo[22]. Autorevole dottrina ha rintracciato l’essenza di tale ultimo effetto[23] nell’orientamento e nella plasmazione della riedizione del potere amministrativo, con intensità variabile in relazione alla tipologia di accertamento[24], fermo restando l’ancoraggio di quest’ultimo ai motivi del ricorso[25].

Formatosi il giudicato, incombe in capo all’amministrazione l’obbligo di adeguarvisi ogniqualvolta ricorra un dovere di agire ovvero di tenere un determinato comportamento. Già con la sentenza n. 2157 del 1953 la Corte di Cassazione rimarcava che l’esecuzione del giudicato amministrativo costituisse il contenuto di un preciso obbligo gravante in capo alla pubblica amministrazione, scaturente dall’interesse superiore all’attuazione della giustizia e contestualizzabile nel celebre assunto chiovendiano secondo cui: «Il processo per quanto possibile deve dare praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello che ha diritto di conseguire alla stregua del diritto sostanziale».

Nel senso della doverosità dell’esecuzione della sentenza del giudice amministrativo depone lo stesso codice del processo amministrativo: ai sensi dell’articolo 88, primo comma, la sentenza deve contenere l’ordine che la decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa. Tale dovere avrebbe la natura di ordine istituzionale, concorrente alla qualificazione del rapporto tra pubblica amministrazione e autorità giurisdizionale, con riscontro nel principio di cui all’articolo 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248 (dovere dell’amministrazione di eseguire le pronunce del giudice civile)[26].
L’indagine sugli effetti per il futuro scaturenti dal giudicato e potenzialmente condizionanti l’attività successiva dell’amministrazione intrattiene implicazioni strette con il contesto fisiologico del giudizio di ottemperanza. L’istituto dell’ottemperanza è stato qualificato come flessibile e dalla natura complessa; una delle declinazioni di maggiore rilievo della giurisdizione di merito[27]. Tuttavia, com’è stato evidenziato, il punto nodale non è qui costituito dal merito, ma dall’effettività della tutela giurisdizionale: a fronte di un’amministrazione che non ottemperi alla statuizione giurisdizionale, la sostituzione ad essa si pone in quanto necessaria, nella prospettiva della garanzia di tutela. In tal senso, il merito si atteggerebbe a risvolto interno dell’ottemperanza[28].

All’estensione della cognizione del giudice al merito fa adeguato riscontro la considerazione in ordine alla superabilità del principio di divisione dei poteri nel nostro ordinamento, una volta che l’amministrazione ha perduto l’opportunità di agire. Si aggiunga che la sostituzione del giudice all’amministrazione si svolge al di fuori della sottoposizione delle scelte compiute al sindacato della Corte di Cassazione, in quanto è escluso il profilarsi di una questione di elusione dei limiti esterni del potere del giudice[29].

Il giudice ha, dunque, il potere di integrare il giudicato con nuove statuizioni nonché di declinarne, con maggiore precisione, contenuto ed effetti[30]. Nella ricostruzione effettuata in giurisprudenza, il suddetto potere si caratterizza come conseguenza della costante interazione tra giudicato amministrativo (dinamico e flessibile) e successivo esercizio del potere amministrativo[31].
Il richiamo effettuato è all’istituto del giudicato a formazione progressiva, temperamento fisiologico del principio di intangibilità del giudicato, che trova estrinsecazione dinamica nel giudizio di ottemperanza[32]. Il giudicato amministrativo risulterebbe, in tal modo, costituito da un nucleo invariabile (sentenza di cognizione) e da un contenuto variabile, accessorio, eventuale (attività amministrativa di adeguamento al decisum ed eventuale sentenza, in forma semplificata, di ottemperanza). Un orientamento dottrinale ha riscontrato, con riferimento all’istituto del giudicato a formazione progressiva, l’omissione della considerazione secondo cui, in sede di ottemperanza, piuttosto che un’integrazione, si realizzerebbe un’interpretazione giurisdizionale del decisum, precisamente, della motivazione, ai fini della definizione degli effetti suscettibili di prodursi sulla successiva riedizione del potere amministrativo. In tal senso, il giudice dell’ottemperanza avrebbe il compito di rintracciare la coerenza tra l’esecuzione del giudicato in senso sostanziale e la dimensione oggettiva del medesimo, preesistente al giudizio[33], mentre il giudizio di ottemperanza acquisirebbe natura necessariamente esecutiva, eventualmente cognitoria.

Nell’ambito del giudizio di ottemperanza, l’eventuale nomina del commissario ad acta (articolo 114, quarto comma, del codice del processo amministrativo) «è finalizzata alla realizzazione dei principi di pienezza e di effettività della tutela giurisdizionale».

Di recente, la giurisprudenza ha evidenziato che il momento genetico dell’adozione di un atto o di un provvedimento di attuazione della pronuncia giudiziale, da cui scaturiscono gli effetti imputati alla sfera giuridica dell’amministrazione, risiede nella sentenza; il momento funzionale è costituito dall’effettività della tutela giurisdizionale. Argomentando ex articolo 21 del codice del processo amministrativo, i suddetti compiti devono esercitarsi nell’osservanza di limiti coincidenti con quelli della giurisdizione del giudice che ha provveduto alla designazione, in modo del tutto differente rispetto a quanto avviene avuto riguardo ad altri soggetti ausiliari del giudice amministrativo[34].

Il commissario ad acta è legittimato all’adozione di ogni misura conforme al giudicato che risulti, in concreto, idonea ad assicurare al ricorrente il «conseguimento effettivo del bene della vita di cui sia stato riconosciuto titolare nella sentenza da portare ad attuazione[35]». Si è a lungo discusso, su tale linea, in ordine alla natura del rapporto intercorrente tra l’amministrazione e il commissario ad acta, rispetto all’esecuzione della sentenza. Da ultimo, con la sentenza n. 8 del 2021, l’Adunanza plenaria ha chiarito che l’amministrazione inottemperante conserva la legittimazione ad eseguire la sentenza, prescindendo dalla nomina e dall’insediamento del commissario ad acta, fintanto che quest’ultimo non abbia provveduto[36], delineandosi, in tal modo, una coesistenza di potere in capo all’amministrazione e in capo al commissario. La fonte del primo è da rinvenirsi nella norma disciplinante l’attribuzione del potere amministrativo, mentre la sua giustificazione funzionale risiede nella cura dell’interesse pubblico. Quanto al potere del commissario ad acta, come sottolineato, il suo fondamento si colloca nella decisione del giudice amministrativo, con giustificazione funzionale nell’effettività della tutela giurisdizionale.

Nell’ambito della soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa, il commissario ad acta sostituisce, dunque, ad un potere amministrativo conferito ex lege, l’esercizio di un potere affine, ma non pienamente coincidente[37], in quanto distinto sui piani genetico e funzionale. L’esito dell’esercizio di un tale potere si concreterà nell’adozione di atti conformi a quelli che sarebbe spettato all’amministrazione emanare, di carattere e contenuto variabili in relazione alla prescrizione della pronuncia giudiziale della cui ottemperanza si tratta.

Per l’eventualità in cui il commissario ad acta adotti un atto successivamente al momento in cui l’amministrazione abbia provveduto o viceversa, con la citata pronuncia, l’Adunanza plenaria individua un regime di inefficacia relativo all’atto medesimo, la cui rimozione potrà essere richiesta dall’interessato al giudice dell’ottemperanza[38].

4.- Il rapporto tra giudicato e riedizione del potere.

In dottrina, la frequenza con cui la giurisdizione è chiamata a sostituire l’amministrazione è stata percepita alla stregua di un’offesa, in ragione del conseguente profilarsi in capo alla giurisdizione medesima di un regime di responsabilità verso i terzi analogo a quello riferibile all’amministrazione (articolo 28 della Costituzione). Tra i principi posti in discussione rientrerebbero: il principio della separazione dei poteri, la terzietà dell’organo giudicante, l’autonomia della pubblica amministrazione. La giurisdizione, secondo l’opinione in argomento, dovrebbe sempre caratterizzarsi in quanto intervento correttivo di eccezione, ex post (a presidio della sua terzietà), mentre la tutela ordinaria dei diritti soggettivi rimarrebbe l’oggetto di un preciso compito istituzionale della pubblica amministrazione[39].

Alla luce del principio di separazione dei poteri nonché della normativa racchiusa nel codice del processo amministrativo, si esclude che il provvedimento amministrativo impugnato sia suscettibile di essere sostituito attraverso una decisione giudiziale sull’interesse pubblico[40]. Su tale linea, è valorizzato il ruolo della giurisprudenza amministrativa di costruzione di un equilibrio tra le istanze di effettività della tutela e le ipotesi di riserva di amministrazione, conferendo rilievo, nel giudizio di cognizione, all’apparato motivazionale della sentenza e, nel giudizio di ottemperanza, all’interpretazione della decisione rimasta inattuata, in tutto o in parte[41].

Con eccezione delle sentenze cosiddette autoapplicative, dunque, l’amministrazione, all’esito dell’annullamento del provvedimento amministrativo, è tenuta ad esercitare nuovamente il medesimo potere, ai fini della cura dell’interesse pubblico.

Il rischio che si è lamentato, in tale contesto, risiede nella possibilità che l’amministrazione riproduca sostanzialmente il provvedimento annullato, risultando, quest’ultimo, affetto dal medesimo vizio. A questo punto, il ricorrente sarebbe pienamente legittimato alla proposizione di un nuovo ricorso, potenzialmente suscettibile di accoglimento, con successivo annullamento del provvedimento amministrativo viziato. L’amministrazione potrebbe sfruttare, ancora una volta, l’occasione per reiterare l’atto viziato, alimentando una spirale di azioni e reazioni potenzialmente priva di un termine, salvo quanto ora previsto nella modifica dell’art. 10 bis della legge sul procedimento. Da tali considerazioni trae vigore il tema del rapporto intercorrente tra giudicato e riedizione del potere[42].

In realtà, la riconduzione al giudicato dell’effetto di precludere la reiterazione del provvedimento amministrativo viziato appartiene ad una giurisprudenza risalente, successivamente avallata dalla dottrina. In tale contesto, l’effetto conformativo è descritto come una manifestazione immediata dell’illegittimità del provvedimento e della preclusione in ordine alla reiterazione del medesimo in capo all’amministrazione, delineazione del «modo come, con riferimento ai profili emersi nel giudizio per richiesta del ricorrente, il potere avrebbe dovuto essere esercitato e non è stato[43]».

Sono riferibili sia alla dottrina sia alla giurisprudenza tentativi di individuazione dei presupposti ai fini della stabilità del giudicato, allineati ai principi del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale, di modo che il giudicato resista ai successivi interventi dell’amministrazione diversi da quelli esecutivi della sentenza[44].

Sul piano giurisprudenziale, si rammenta che l’Adunanza plenaria, con la sentenza n. 2 del 2013, ha riferito alle tesi, sorrette dal principio di effettività della giustizia amministrativa, che propugnano la preclusione della riedizione del potere all’esito di un giudicato sfavorevole, rigettandole, in quanto contrastanti con la sfera di autonomia e responsabilità della pubblica amministrazione. Ai sensi dell’articolo 112, primo comma, del codice del processo amministrativo: «I provvedimenti del giudice amministrativo devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione e dalle altre parti». Il che rileva soprattutto per la pubblica amministrazione, alla luce dei principi sanciti ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione e ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Tra i principi emergenti con ricorrenza dalla pronuncia in commento si collocano la buona fede, la leale cooperazione (nell’esecuzione della decisione giurisdizionale), la tutela della legittima aspettativa del ricorrente vittorioso (suscettibile di essere frustrata dai comportamenti elusivi della pubblica amministrazione). In tal senso, la nuova valutazione amministrativa che si qualifichi come estrinsecazione di un potere esercitato in modo instabile e contraddittorio è lesiva del principio costituzionale del buon andamento e dei principi privatistici di correttezza e buona fede. Ancora, nel caso in cui il riesame sia condotto dai medesimi soggetti del primo giudizio, l’Adunanza plenaria richiede che esso tragga nutrimento da argomentazioni esplicite e pregnanti.

Dunque, per quel che attiene al rapporto intercorrente tra giudicato e riedizione del potere amministrativo, l’Adunanza plenaria ha posto il relativo assetto sul piano dei principi, considerando il rapporto in discorso capace di atteggiarsi diversamente, in relazione alle specificità della vicenda considerata.

Ad una conclusione di rigetto per via giurisprudenziale si perviene, altresì, avuto riguardo alla tesi radicale dell’estensione dell’efficacia preclusiva del giudicato di annullamento ai fatti dedotti nonché deducibili dalle parti, in ragione della peculiarità del giudizio amministrativo, il cui giudicato si forma con esclusivo riferimento ai vizi dell’atto esistenti, alla stregua dei motivi dedotti nel ricorso.

Le prospettive di riedizione del potere, unitamente all’eventualità della riproduzione del provvedimento viziato, nonostante la sussistenza dei limiti indicati per l’amministrazione che eserciti nuovamente il potere, sono state valutate da parte della dottrina come contrarie alle garanzie di effettività della tutela giurisdizionale. La stessa riedizione del potere integrerebbe una violazione della riserva di legge amministrativa. Tale dottrina fa leva sui principi di legalità e tipicità cui devono risultare informati gli atti amministrativi. A tali considerazioni si obiettano la medesimezza della norma attributiva del potere e il conseguente rispetto dei principi di legalità e tipicità, nella misura in cui il potere esercitato è sempre lo stesso.

Nel quadro delle pronunce volte ad arginare i pregiudizi inferti all’effettività della tutela giurisdizionale per effetto di una riedizione del potere amministrativo potenzialmente infinita, specie nelle ipotesi integranti l’esercizio di discrezionalità tecnica da parte della pubblica amministrazione, rileva il contenuto della sentenza 25 febbraio 2019, n. 1321 della Sesta Sezione del Consiglio di Stato. Tra gli spunti maggiormente interessanti tratti dalla pronuncia in argomento si inserisce il rilievo secondo cui il deterioramento del rapporto fiduciario intercorrente tra la pubblica amministrazione e il cittadino determina la dissipazione del potere discrezionale facente capo alla prima. La circostanza richiamata corrisponde ad uno dei fattori scatenanti la maturazione della preclusione alla pubblica amministrazione dell’emanazione di una nuova decisione sfavorevole nei confronti del cittadino.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha omesso di definire il momento temporale di effettiva dissoluzione della discrezionalità in capo alla pubblica amministrazione, palesando il rischio, in casi siffatti, della configurazione in capo al giudice di un’eccessiva discrezionalità[45].

La pronuncia in commento, pur esposta ad aspre critiche dottrinarie, è stata avallata dalla Corte di Cassazione, secondo cui il sistema di giustizia amministrativa deve rivelarsi in grado di fornire un rimedio idoneo all’esigenza di tutela, che restituisca contezza della stessa trasformazione della giustizia amministrativa da presidio della legalità dell’azione amministrativa a giurisdizione protesa verso la tutela di pretese sostanziali.

5.- L’inesauribilità del potere amministrativo. Radici e risvolti di un dibattito risalente.

Le considerazioni svolte sino a questo punto consentono di affrontare con maggiore consapevolezza la risalente tematica dell’inesauribilità del potere amministrativo.

Il fenomeno in discorso è ricco di elaborazioni dottrinarie. Benvenuti ha, per primo, parlato di autotutela decisoria[46], in cui si ascrive l’esercizio del potere di riesame.
Parte della dottrina ha evidenziato che la legittimazione ad agire della pubblica amministrazione ha le radici nella medesima natura del potere primario dispiegato, respingendo i tentativi di individuazione di un autonomo fondamento del potere amministrativo di riconsiderazione unilaterale degli atti[47]. Aderendo a questo indirizzo, il potere amministrativo assumerebbe i connotati dell’inesauribilità, con annessa legittimazione della pubblica amministrazione di esercitarlo in una determinata direzione nonché in quella diametralmente opposta[48], secondo tempistiche scandite, nel quadro dell’espletamento della sua precipua funzione di cura dell’interesse pubblico.

A Giannini si deve, invece, il rilievo della retrattabilità in quanto connotato del regime di efficacia del provvedimento amministrativo. Il punto di contatto tra il complesso delle posizioni richiamate è stato individuato nel comune riconoscimento, quale fondamento dell’inesauribilità del potere amministrativo, della supremazia della pubblica amministrazione ovvero, suo corollario, del carattere autoritativo degli atti della medesima[49].

Tuttavia, il quadro delineato, chiaramente improntato al riconoscimento di una posizione privilegiata alla pubblica amministrazione, non è stato trasposto all’interno del testo costituzionale; anzi, è proprio la Costituzione ad imbrigliare, con il principio di tipicità, l’esercizio del potere amministrativo. Si è argomentato che, alla luce del dettato costituzionale, la preminente dignità nei confronti degli altri soggetti debba propriamente attribuirsi ai comportamenti della pubblica amministrazione, singolarmente considerati e regolamentati alla stregua dell’ordinamento giuridico, in quanto estrinsecazioni di una potestà attribuita dall’esterno ed esercitata in forme tipiche. Ciò che si esclude è la riconduzione all’amministrazione in quanto entità di una caratterizzante posizione di preminenza, tale da sovrastare gli altri soggetti[50].

Con l’avvento della Costituzione, mutano, dunque, i termini del dibattito e le elaborazioni dottrinarie in materia si concentrano sul versante della compatibilità con il dettato costituzionale e, in particolare, con il principio di legalità, così sviluppando la conclusione per cui il potere di riesame deve essere conferito ai sensi della legge (Corso), pur attributiva del potere di primo grado.

Gli interventi normativi operati con la legge 11 febbraio 2005, n. 15 di introduzione nel corpo della legge 7 agosto 1990, n. 241 degli articoli 21 quinquies e 21 nonies, sono risultati determinanti nel quadro della crisi attraversata dalla teoria del carattere intrinsecamente inesauribile del potere amministrativo. Un cambio di paradigma significativo, se si considera l’approdo ad un regime entro in quale l’esaurimento del potere amministrativo si svolge sotto l’influsso di una previsione legislativa (la cui ratio sottesa alberga nella certezza del diritto).

Resta fermo l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990, istitutivo della connessione tra doverosità dell’azione amministrativa, da un lato, e obbligo di provvedere nell’osservanza del termine (trenta giorni), dall’altro. La valorizzazione del fattore tempo si è registrata anche al di fuori dei confini nazionali. Il riferimento è all’articolo 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e agli articoli 6 e 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Le radici di tale riconoscimento sono state rintracciate nel processo di rivalutazione del privato, non più suddito, ma cittadino titolare di situazioni giuridiche soggettive e di pretese di partecipazione attiva all’esercizio del potere; processo di rivalutazione che, a sua volta, ha implicato la riconsiderazione del rapporto amministrativo[51].

5.1.- Posizioni critiche nella prospettiva del superamento della teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo.

L’argomento maggiormente pregnante, nella rassegna delle posizioni favorevoli all’opinabilità del carattere inesauribile del potere amministrativo, è rappresentato dalle modifiche normative in materia di annullamento d’ufficio, revoca, sospensione del provvedimento. Il disegno sistematico risultante affonderebbe le radici in due assunti: la consumazione del potere di autotutela decisoria che non sia esercitato nell’osservanza di un termine definito (diciotto mesi), salvo differente previsione; in taluni casi, l’esigenza della precisazione da parte del legislatore delle possibilità e delle modalità di esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione[52].
Alcuni rilievi muovono, dunque, dalla circoscrizione, nel terreno della disciplina dell’annullamento d’ufficio, del termine ragionevole per il tramite dell’accostato riferimento ad uno spazio temporalmente delimitato, in cui deve inserirsi l’esercizio del potere amministrativo; il che induce ad escluderne l’inesauribilità. La precisazione non è esente dal produrre significative ricadute sulla sfera relazionale di pubblica amministrazione e cittadino, non più segnata, per intenderci, dalla preminenza della prima, ma improntata alla leale collaborazione. L’elemento temporale, per quanti sostengono tale impostazione, costituisce un punto nevralgico[53].

Sul versante giurisprudenziale, per mantenere costante il riferimento al fattore temporale, rileva come il Consiglio di Stato abbia, recentemente[54], definito il dibattito giurisprudenziale sulla natura perentoria o meno dei termini di conclusione dei procedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti, assoggettando l’esercizio del relativo potere all’osservanza di termini decadenziali e prescindendo dalla ricorrenza di una previsione legislativa espressa. L’orientamento che emerge dalla motivazione della sentenza in commento qualifica la delimitazione temporale dell’esercizio del potere amministrativo come garanzia di tutela della posizione del privato. La natura perentoria del termine di esercizio del potere si fonda, secondo il Consiglio di Stato, sulla correlazione tra l’osservanza del termine medesimo e l’effettività del diritto di difesa nonché sull’esigenza di certezza dei rapporti giuridici e delle posizioni soggettive.

Su una linea affine dovrebbero, dunque, posizionarsi le previsioni normative di termini perentori che si sono consistentemente susseguite: dall’articolo 21 nonies della legge n. 241/1990 (già menzionato) all’articolo 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. n. 42/2004), all’articolo 13 del T.U. sulle espropriazioni per pubblica utilità (d.p.r. n. 327/2001).

Per quanto concerne gli atti amministrativi per cui non sia definito un termine di adozione, è pur vero che è il relativo procedimento di cui costituiscono il culmine a dover concludersi entro un termine (articolo 2, legge n. 241/1990 ovvero legislazione speciale). Per i casi di consumazione del potere amministrativo non riconducibili all’operatività di termini perentori può richiamarsi l’articolo 10 bis della legge n. 241/1990 nonché il noto principio del one shot temperato.

Quanto all’ultimo punto, di recente, il TAR Milano ha applicato il principio del one shot temperato, riconoscendolo come vigente nel nostro ordinamento. Di conseguenza, la pubblica amministrazione, all’esito dell’annullamento di un provvedimento, ha l’obbligo di procedere all’integrale riesame dell’affare, con la maturazione di una definitiva preclusione per il futuro rispetto all’assunzione di decisioni sfavorevoli nei confronti dell’amministrato, ancorché concernenti profili dell’affare non sottoposti ad una precedente valutazione[55]. Nel medesimo senso Consiglio di Stato, Sezione IV, 15 maggio 2020, n. 3095, laddove si precisa che, annullato il provvedimento amministrativo, il procedimento può essere rinnovato una sola volta. In tale sede, la pubblica amministrazione è tenuta a sollevare ogni questione che ritenga rilevante.

Si tratta, dunque, di un dovere dell’amministrazione evidenziato a più riprese: una doppia chance concessa alla pubblica amministrazione, il cui corretto sfruttamento è presidiato dall’irrogazione della sanzione consistente nella dissipazione del potere amministrativo. In tal senso, l’obiettivo perseguito dalla giurisprudenza amministrativa è rappresentato dall’effettività della tutela giurisdizionale (arginare il rischio «che l’amministrazione possa riprovvedere per un numero infinito di volte ad ogni annullamento in sede giurisdizionale[56]»), per il tramite dell’elaborazione di una soluzione di compromesso tra il diritto del cittadino alla rapida risoluzione della controversia e l’esigenza del soggetto pubblico di riesaminare profili del rapporto controverso non sufficientemente analizzati.

Sul carattere non assoluto del principio del one shot temperato, invero, si è pronunciato in tempi tutt’altro che remoti il Consiglio di Stato[57]. La ratio del principio è stata, in tale sede, rinvenuta nella preservazione del cittadino dalle ripercussioni di errori ovvero omissioni commessi nel corso dell’istruttoria procedimentale (esclusione della formalistica applicazione del principio del one shot temperato)[58]. In senso analogo, il TAR Toscana, con espresso richiamo alla pronuncia precedente, ha evidenziato l’atteggiarsi del principio in discorso alla stregua di un temperamento alle eventuali dilazioni e/o obliterazioni ascrivibili alla pubblica amministrazione, nella soddisfazione della posizione giuridica soggettiva[59].

Altra giurisprudenza ha ritenuto che l’applicazione del principio del one shot temperato consentirebbe la costruzione di un punto di equilibrio. La conclusione ha rappresentato un adeguato riscontro rispetto agli orientamenti consolidati del Consiglio di Stato che propugnano la celere risoluzione della controversia tra pubblica amministrazione e amministrato, arginando dilazioni ovvero reiterazioni scevre di ragionevolezza, in adesione ai principi di garanzia e di efficienza amministrativa e affinché si sostanzi di effettività la portata obbligante del giudicato[60].

Nonostante la rilevata idoneità dell’orientamento giurisprudenziale relativo al principio del one shot temperato a minare la credibilità della risalente teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo[61], si è sottolineata la carenza di una giustificazione giuridica dell’orientamento medesimo. Resta, infatti, inspiegata la preclusione da parte del primo annullamento della sola riedizione del vizio, quando il secondo impedisce l’esercizio del potere amministrativo. Di tale preclusione sostanziale la dottrina lamenta un difetto di elaborazione giurisprudenziale in modo puntuale e gratificante sotto il profilo dogmatico, una messa a punto svolta in relazione ad una soluzione discutibile dal punto di vista del rispetto del principio costituzionale di legalità processuale[62] e, infine, l’assenza di un fondamento nel diritto positivo[63].

A rigor di logica, assumendo che la pubblica amministrazione sia titolare dell’obbligo di esaminare la vicenda in ogni suo profilo all’esito del giudicato di annullamento, con lo sbarramento della successiva decisione sfavorevole, nella sede dell’ottemperanza il giudice potrà riconoscere il bene della vita[64].

La teoria dell’inesauribilità del potere amministrativo tende a scontrarsi, altresì, con le esigenze di tutela del legittimo affidamento. In tal senso, si è detto che il potere amministrativo è suscettibile di esaurirsi in concreto «quante volte la fiducia del cittadino sulla stabilità del provvedimento prevalga nella valutazione comparativa degli interessi sulla pretesa dell’amministrazione di rivedere la propria decisione[65]».

Un’ulteriore considerazione valorizzabile nella prospettiva dell’esauribilità del potere amministrativo ha a che vedere con la totale assenza di un riscontro nel diritto positivo da cui possa inferirsi che, svolto il giudizio, la pubblica amministrazione riacquisti la disponibilità del rapporto controverso, salve le finalità esecutive.

A suggello dei rilievi esposti si collocherebbe la disciplina della motivazione, idonea a qualificare la funzione amministrativa alla stregua di un’estesa e tendenzialmente compiuta indagine sui fatti costitutivi del potere, destinata a condensarsi nel provvedimento[66].

D’altra parte, approfondendo l’indagine sul potere, una volta censurato in sede giurisdizionale il provvedimento amministrativo di diniego, il potere conservato dalla pubblica amministrazione ai fini del rilascio dell’atto richiesto è risultato differente rispetto a quello dissipato con il diniego stesso. E la ragione della sopravvivenza del potere amministrativo dovrebbe rintracciarsi proprio in tale asserita diversità. Per intenderci, se, in precedenza, il potere aveva natura discrezionale, al netto delle vicende ripercorse, esso acquisterebbe carattere vincolato, esponendo la pubblica amministrazione all’esperibilità dell’azione di condanna al rilascio del provvedimento favorevole (articolo 34, primo comma, lettera c) del codice del processo amministrativo)[67].

Ulteriori ipotesi di sopravvivenza del potere, nonostante l’avvenuto esercizio, riflettono sempre la necessità dell’azione amministrativa (ad esempio, ai fini della considerazione di circostanze sopravvenute). Non a caso, il Consiglio di Stato si è recentemente pronunciato nel senso del carattere inesauribile del potere amministrativo sussistente in capo al soggetto pubblico, anche durante la pendenza del giudizio[68].

Sembra perciò preferibile accogliere le considerazioni svolte da Clarich in ordine alla conservazione in astratto da parte del potere amministrativo del carattere dell’inesauribilità^[69]. Ad esse si accosta il rilievo secondo cui il sistema di inquadramento del potere amministrativo dovrebbe concepirsi al di fuori di schemi rigidi. In altri termini, la sua elasticità sarebbe necessaria, in ragione della delicatezza delle decisioni devolute alla pubblica amministrazione, considerati gli interessi coinvolti nonché le potenziali ripercussioni sulla collettività

[1] Il riferimento è alle parole proferite dal Presidente del Consiglio di Stato in occasione della celebrazione dei centonovanta anni del Consiglio di Stato e dei cinquanta anni dei Tribunali amministrativi regionali (Torino, 12-13 novembre 2021).

[2] M. ANDREIS, Tutela sommaria e tutela cautelare nel processo amministrativo, Milano, 1996.

[3] E. FERRARI, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa (a cura di A. ROMANO), Padova, 1992.

[4] S. VALAGUZZA, L’effettività della tutela nella esperienza giurisprudenziale, testo della relazione presentata al Filo di Arianna, TAR Lombardia, 27 febbraio 2017.

[5] R. CAPONIGRO, Il principio di effettività della tutela nel codice del processo amministrativo, in Foro amm.-Cons. Stato, 2011, 1727, con particolare riferimento al tema delle azioni introdotte dal codice del processo amministrativo.

[6] A. CARRATTA, Tecniche di attuazione dei diritti e principio di effettività, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2019.

[7] G. MONTEDORO, Processo economico, sindacato giurisdizionale ed autonomia dell’amministrazione: la questione del merito amministrativo, Relazione al Convegno di Varenna, 2014.

[8] In tempi recenti, il tema dell’effettività della tutela giurisdizionale è giunto in considerazione per il tramite dell’ordinanza n. 19598 del 2020 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, da cui hanno tratto alimento ulteriore le vicende afferenti al caso Randstad. La Corte di Cassazione a Sezioni Unite, in tale sede, ha interrogato la Corte di Giustizia dell’Unione europea in ordine alla compatibilità con il diritto dell’Unione europea della preclusione relativa alla censurabilità delle pronunce del Consiglio di Stato lesive delle previsioni europee in materia di contratti pubblici.
Quanto all’analisi della successiva sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, si ascrive nel novero dei profili di rilievo nella prospettiva dell’effettività della tutela giurisdizionale la precisazione che, in linea generale, il diritto dell’Unione europea non comporta il sorgere in capo agli Stati membri di alcun obbligo di implementazione di strumenti di ricorso differenti e ulteriori rispetto a quelli contemplati dal diritto interno. Di conseguenza, è da ritenersi aderente al diritto dell’Unione europea l’attribuzione, alla stregua dell’ordinamento nazionale, della competenza a pronunciarsi in ultima istanza al Consiglio di Stato, organo supremo della giustizia amministrativa, ancorché quest’ultimo, in concreto, avesse subordinato la ricevibilità del ricorso a condizioni idonee a svellere l’effettività del diritto al ricorso stesso. Cfr. Corte di Giustizia UE, 21 dicembre 2021, C-497/20, Randstad Italia SpA.

Invero è anteriore di soli nove giorni, rispetto all’ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, la pubblicazione della sentenza n. 18592 del 2020 della Corte di Cassazione, in cui si cristallizza una posizione definita di self-restraint, a fronte delle ipotesi di sconfinamento del giudice amministrativo. All’esito del raffronto svolto tra le pronunce richiamate, risulta un atteggiamento convergente, ascrivibile ad entrambe le magistrature supreme, di proiezione verso la ricerca di interpretazioni evolutive che sorreggano l’ampliamento dei rispettivi poteri, complice il costante richiamo ai principi di effettività della tutela giurisdizionale e del diritto europeo. In tal senso, M. A. SANDULLI, Guida alla lettura dell’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione n. 19598 del 2020, in www.giustiziainsieme.it, 2021.

[9] Corte cost., sent. n. 204/2004 con nota di F.G. SCOCA, Sopravviverà la giurisdizione esclusiva?, in Giur. cost., 2004, 2181 ss.

[10] Corte cost., sent. n. 140/2007. Nello stesso senso, Corte cost., sent. n. 191/2006.

[11] M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, Giappichelli, 2017, 206 ss. In altri termini, rileverebbe, per l’autrice, ai fini del riscontro di una pur parziale coincidenza contenutistica, la capacità, disvelata da entrambi i principi, di delineazione di uno standard di tutela da garantire. In tal senso, il giusto processo tenderebbe verso l’effettività della tutela giurisdizionale, suo obiettivo.

[12] Rispetto alla giurisprudenza nazionale si è percepita la sensazione di trovarsi dinanzi ad una sorta di endiadi. Il rilievo è di C. FELIZIANI, Effettività della tutela nel processo o nel procedimento? Convergenze e divergenze tra il sistema italiano di giustizia amministrativa e la Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, in Dir. proc. amm., 2019. Mentre riferiscono di tale prassi, A. CARBONE, Il contraddittorio procedimentale. Ordinamento nazionale e diritto europeo-convenzionale, Torino, 2017, 109 e F. MANGANARO, Equo processo e diritto a un ricorso effettivo nella recente giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Jus publicum, 2011.

[13] L’accesso al fatto consente, in altri termini, di correttamente indirizzare la tutela, in considerazione del caso specifico e del bene della vita oggetto di aspirazione. In tal senso, M. SINISI, Il giusto processo amministrativo tra esigenze di celerità e garanzie di effettività della tutela, cit., 2017, 215.

[14] F. PATRONI GRIFFI, Dal Consiglio di Stato all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali: una lunga storia di tutele contro il potere arbitrario (Torino, 12 novembre 2021 – in occasione dei 190 anni del Consiglio di Stato e dei 50 dei Tribunali amministrativi regionali).

[15] Cfr. Ad. plen., n. 4/2015, la quale ha precisato che il principio della domanda non può essere superato in nome dell’effettività.

[16] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Ed. Giuffrè, Milano, 2020, 820 – 821.

[17] Ad. plen., n. 33/2014.

[18] S. GIACCHETTI, Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.lexitalia.it.

[19] Si tratta di rilievi di S. GIACCHETTI, Il giudizio d’ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di giustizia amministrativa, in www.lexitalia.it.

[20] TAR Lazio, Sez. III, n. 2737/2022.

[21] S. VALAGUZZA, I. MARTELLA, L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, in Dir. Proc. Amm., 2018, 795, con richiamo alle riflessioni di M. NIGRO, Giustizia amministrativa, E. CARDI – A. NIGRO (a cura di), ult. ed., Padova, 2002, passim.

[22] L’atto che riproduca quello annullato o che sia adottato nell’inosservanza delle prescrizioni conformative della sentenza è inficiato dal vizio di violazione o elusione del giudicato. In tal senso, TAR Lazio, Sez. III, n. 11529/2021. In dottrina si è argomentato che la preclusione in ordine al successivo esercizio del potere scaturente dall’annullamento è commisurata al motivo del ricorso accolto. E’, dunque, da escludersi il profilarsi di un contrasto rispetto al giudicato laddove l’amministrazione riproduca il provvedimento annullato depurandolo dal vizio rilevato. In tal senso, M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Editoriale Scientifica, 2018, 124.

[23] Si è qualificato l’effetto conformativo come tipico del meccanismo impugnatorio, considerati gli obblighi del ricorrente di precisare i motivi dell’impugnazione e del giudice di non varcare, in sede di giudizio, i confini delle censure dedotte. In tal senso, E. TEDESCHI, Contenuto conformativo della sentenza e competenza per l’ottemperanza (note a Consiglio di Stato, sez. V, 21 settembre 2020, n. 5485), in www.giustiziainsieme.it, 2020.

[24] Cfr. Cons. Stato, n. 4567/2016, secondo cui «in presenza di un’attività amministrativa vincolata, il giudicato produce un effetto conformativo sostanzialmente pieno[…]. In presenza, invece, di un’attività connotata da discrezionalità, l’effetto conformativo è solo parziale».

[25] M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2002, 389.

[26] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Giappichelli Editore, 2021, 393 – 394.

[27] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 2020, 1010 – 1011.

[28] E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, cit., 2020, 813.

[29] Cass., Sez. Un., n. 376/1999.

[30] Tale potere integrativo del giudicato, accordato al giudice dell’ottemperanza, è limitato all’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo ed è, dunque, escluso nell’ipotesi di ottemperanza alle sentenze del giudice ordinario, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nella materia oggetto del giudicato. In tal senso, Cons. Stato, Sez. VII, n. 2628/2022.

[31] TAR Campania Salerno, Sez. I, n. 623/2017.

[32] F. VIGNOLI, Giudicato a formazione progressiva e ottemperanza di chiarimenti, in www.rivista231.it.

[33] S. VALAGUZZA, L’illusione ottica del giudicato a formazione progressiva, in Dir. Proc. Amm., 2018.

[34] Mentre il consulente tecnico e il verificatore (articolo 19 del codice del processo amministrativo) «assistono il giudice per il compimento di singoli atti o per tutto il processo e dunque svolgono compiti strumentali e antecedenti alla pronuncia della sentenza (alla quale sono finalizzati), il commissario ad acta svolge compiti ausiliari del giudice dopo la decisione, laddove questi, nell’ambito della propria giurisdizione, deve sostituirsi all’amministrazione» (Ad. plen. 8/2021, già citata). Tale sostanziale diversità tra gli ausiliari del giudice rinviene spiegazione nel peculiare inquadramento del commissario ad acta, come precisato, nel contesto dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi.

[35] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 3258/2015. Nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, n. 4013/2016.

[36] D’altra parte, non ricorre alcun dato normativo che confermi la perdita del potere dell’amministrazione di provvedere per effetto della nomina o dell’insediamento del commissario ad acta.

[37] In tal senso, si veda anche Cons. Stato, Sez. V, n. 3378/2018.

[38] Mentre, a suo tempo, Ad. plen. n. 2/2013 ha precisato che, a fronte dell’atto adottato dalla pubblica amministrazione soccombente autonomamente lesivo della posizione del privato, grava su quest’ultimo l’onere di attivare un nuovo giudizio di cognizione; resta ferma, invece, la proposizione del ricorso per l’ottemperanza laddove risulti inequivocabilmente e obiettivamente l’intenzione dell’amministrazione di venir meno all’adempimento degli obblighi scaturenti dalla pronuncia.

[39] In tal senso, R. CAVALLO PERIN, I limiti ai poteri delle giurisdizioni, in Dir. Proc. Amm., 2016, 981 ss.

[40] Un differente orientamento dottrinario ritiene che, nelle ipotesi di giurisdizione di merito, competa al giudice amministrativo provvedere contestualmente alla cura dell’interesse pubblico, in modo da «conformare alla misura di tutela delle ragioni del privato le ragioni dell’interesse pubblico». In tal senso, A. POLICE, Sindacato di merito e “sostituzione” della Pubblica Amministrazione, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE – F. SAITTA (a cura di), Sindacato giurisdizionale e “sostituzione” della Pubblica Amministrazione, Giuffrè, Milano, 2013, 53 ss.

[41]  S. VALAGUZZA, I. MARTELLA, L’effettività della tutela nell’esperienza giurisprudenziale, cit., 2018, 797- 798.

[42] Sulla riedizione del potere, di recente, TAR Lombardia, Sez. II, n. 2511/2021 si è pronunciato nei seguenti termini: «Quando un atto viene annullato dal giudice amministrativo, l’autorità che decida di riprovvedere ben può riesercitare il potere a partire dal segmento procedimentale nel cui ambito è stato accertato il vizio di legittimità fonte dell’annullamento, con salvezza quindi di tutte le fasi e dei segmenti procedimentali precedenti».

[43] Si tratta delle parole di M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 2000, 304.

[44] La sopravvivenza all’annullamento giurisdizionale costituisce la declinazione dell’inesauribilità del potere percepita in dottrina come maggiormente problematica. Riferisce di tale percezione M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 74.

[45] In tal senso, S. VACCARI, Il Consiglio di Stato e la ‘riduzione progressiva della discrezionalità’. Verso un giudicato a ‘spettanza stabilizzata’?, in Dir. Proc. Amm., 2019, 1226.

[46] F. BENVENUTI, Scritti giuridici, 1959.

[47] G. CORSO, L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano, Giuffrè, 1969; Autotutela (dir. amm.), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. CASSESE, Milano, 2006, 609 ss.

[48] In tal senso, G. CORSO, L’efficacia del provvedimento amministrativo, cit., 1969, 337; G. CORAGGIO, (voce) Annullamento d’ufficio degli atti amministrativi, in Enc. giur., Roma, Treccani, 1988, 4 ss.

[49] Si tratta schemi concettuali, utilizzati in dottrina ai fini della descrizione del fenomeno dell’inesauribilità del potere, richiamati da M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, in P.A. Persona e Amministrazione, 2017, 1, 191 ss.

[50] M. NIGRO, Giustizia amministrativa, cit., 2000, 187.

[51] E. LIBERALI, Potere amministrativo, tempo e consumazione: riflessioni a margine di Cons. Stato, sez. VI – 19 gennaio 2021, n. 584, in www.ildirittoamministrativo.it.

[52] Una diversa lettura della riforma del 2005 ha condotto alla formazione dell’opinione secondo cui gli articoli 21 quinquies e 21 nonies, della legge n. 241/1990, delineerebbero, rispettivamente, la revoca e l’annullamento d’ufficio in quanto potestà generali, esercitabili dall’amministrazione in presenza dei presupposti richiesti nonché strumenti di cura dell’interesse pubblico concreto, non di mero ripristino della legalità violata (conferma del carattere unitario del potere esplicato attraverso il primo e il secondo atto). In definitiva, attraverso l’introduzione della disciplina dedicata alla revoca e all’annullamento d’ufficio, il legislatore avrebbe assunto contezza del carattere inesauribile del potere amministrativo. In tal senso, M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 20.

[53] In tal senso, M. RAMAJOLI, L’annullamento d’ufficio alla ricerca di un punto di equilibrio, in Giustamm.it, 2016, 6. In senso analogo, a titolo di mera esemplificazione, F. FRANCARIO, Autotutela amministrativa e principio di legalità (nota a margine dell’art. 6 della l. 7 agosto 2015, n. 124), in www.federalismi.it, 2015, 20, 4.

[54] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 584/2021.

[55] TAR Lombardia, Milano, Sez. II, n. 1322/2021.

[56] Cons. Stato, Sez. VI, n. 3480/2022.

[57] Cons. Stato, Sez. III, n. 660/2017.

[58] E. TRAVERSA, Esecuzione del giudicato – Il principio del one shot temperato tra effettività della tutela e inesauribilità del potere amministrativo, 2017, Pluris.

[59] TAR Toscana, n. 721/2017.

[60] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 53/2016.

[61] Invero, in una recente ricostruzione operata dal Consiglio di Stato, il principio in argomento è descritto alla stregua di un punto di equilibrio tra due opposte esigenze: la garanzia di inesauribilità del potere di amministrazione attiva, da un lato, e la portata cogente del giudicato di annullamento con i suoi effetti conformativi, dall’altro. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 3480/2022, già citata.

[62] S. VACCARI, Il Consiglio di Stato e la ‘riduzione progressiva della discrezionalità’. Verso un giudicato a ‘spettanza stabilizzata’?, cit., 2019, 1226.

[63] A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 2021, 393.

[64] M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, cit., 2018, 217 – 218.

[65] M. TRIMARCHI, Decisione amministrativa di secondo grado ed esaurimento del potere, cit., 2017, 1, 200.

[66] G. TROPEA, Motivazione del provvedimento e giudizio sul rapporto, cit., 2017.

[67] Il rilievo è di M. TRIMARCHI, L’inesauribilità del potere amministrativo. Profili critici, Conclusioni cit., 2018.

[68] Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, n. 5556/2021.

[69] Rispetto alle «singole fattispecie reali», a giudizio dell’autore, il potere amministrativo è metaforicamente assimilabile ad un «arco con una sola freccia»: a fronte di un’istruttoria procedimentale incompleta e di un annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale, alla pubblica amministrazione è preclusa una seconda opportunità. M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989, 224. In tempi più recenti, lo stesso autore ha sottolineato il carattere non soddisfacente delle soluzioni alle spinosità della riedizione del potere amministrativo, inclusa l’innovazione legislativa dell’articolo 10 bis della legge 241 del 1990. M. CLARICH, Limiti oggettivi e soggettivi del giudicato amministrativo e riesercizio del potere, cit.

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