A cura di Cristiana Benetazzo

Professoressa associata di Diritto Amministrativo

Università di Padova

Sommario: 1. La complessità e “polifonia” dell’attuale contesto storico-normatico: l’intreccio tra potere economico, tecnica e diritto. – 2. Sovranità statale e sicurezza: ritorno ad uno Stato “sovrano”? – 3. Sovranità e rappresentanza…all’epoca della globalizzazione. – 4. Trasparenza e prevenzione della corruzione: dalla semplificazione al rischio di “sovranismi digitali”.

1. La complessità e “polifonia” dell’attuale contesto storico-normatico: l’intreccio tra potere economico, tecnica e diritto

Alla fine di febbraio 2022, con l’intensificarsi delle ostilità in Ucraina, sono aumentati i bisogni della popolazione. Centinaia di migliaia di persone sono state costrette ad abbandonare le proprie case, in cerca di ripari più sicuri, e oltre due milioni sono fuggite nei Paesi vicini, soprattutto in Polonia, Moldavia, Romania, Ungheria, Slovacchia e Bielorussia. Una situazione disperata che ha imposto una risposta umanitaria congiunta e tempestiva delle istituzioni europee ed internazionali ma anche da parte di migliaia di volontari ed operatori in tutto il mondo per supportare le popolazioni colpite.

Questa tragica vicenda, a noi così drammaticamente vicina non solo dal punto di vista geografico ma anche valoriale, rende urgente una riflessione su principi e valori da tempo acquisiti alla nostra civiltà giuridica occidentale[1] ma che sono ormai affermati come universali: ad essere gravemente in pericolo è lo Stato di diritto, la protezione dell’essere umano, la sua vita e i suoi diritti fondamentali, le relazioni tra gli Stati e la stessa tenuta del sistema commerciale multilaterale volto alla liberalizzazione degli scambi di beni e servizi.

Si tratta di un contesto assai “polifonico” e complesso, il cui orizzonte – volendo sintetizzare all’estremo – si potrebbe racchiudere «nella parabola che va da Thomas Hobbes a Fritz Lang, dal Leviatano a Metropolis»[2].

La traiettoria della relazione tecnica-sicurezza-potere può essere simbolicamente racchiusa qui. Da un lato, il potere che, smussato a mezzo di una primordiale tecnica politica, diventa istituzione che garantisce la sicurezza dei sudditi e ne assicura gli obiettivi fondamentali: il sostentamento e la possibilità di sviluppo della loro condizione. Dall’altro, la tecnica che, forgiando gli strumenti del diritto, o, meglio, del costituzionalismo «della lotta per i diritti», trasforma il rapporto originario, esclusivamente autoritario, in un rapporto via, via più dialettico fino ad arrivare, nella prima parte del secolo scorso e fin quasi alle soglie del nuovo secolo, a configurare un assetto in cui il potere politico è in grado di indirizzare e regolamentare anche il potere economico, facendolo uscire dalla «gabbia» del mero profitto ed incanalandolo anche alla volta di obiettivi di progresso sociale[3].

In epoca di globalizzazione questa situazione di equilibrio si rompe allorché la dimensione del potere economico si allarga al di fuori dei confini dello stato nazionale ed assume una portata ed una capacità di azione a livello planetario. In questo frangente, il potere economico si libera del giogo del potere politico e si ingenera una nuova saldatura, quella tra potere economico e tecnica. In tal senso si può probabilmente affermare che oggi la tecnologia, con il salto quanti-qualitativo in atto, recita un ruolo prevalente e ancora da analizzare compiutamente: in altri termini, il delinearsi di una sorta di technopolis[4]. Un fenomeno che dovrebbe avvenire in stretta relazione con il complesso valoriale-normativo-procedurale espresso dal diritto e, più in generale, dalla sfera politica. Si tratta di dimensioni che hanno storicamente recepito l’ideale della sicurezza e della prevedibilità unitamente, in un percorso non sempre lineare, alle garanzie inviolabili della persona non sacrificabili sull’altare di altri obiettivi pur condivisi[5].

Una parabola, peraltro, sempre più complessa in cui il trinomio tecnologia-diritto-sfera individuale sembra subire torsioni rilevanti. Non si tratta soltanto di rilevare il ruolo crescente rivestito dalla tecnologia[6], ma occorre collocarlo all’interno di una transizione socio-culturale prima ancora che giuridica. A questo fine concorrono, come valori in sé e come elementi strumentali, le idee di trasparenza e controllo nella loro accezione più ampia e intuitiva[7].

Un intreccio complesso di temi e questioni di cui nelle pagine seguenti si proverà a proporre alcune “esplorazioni”: una sorta di sintetico quadro d’insieme, segnalandone talune criticità.

2. Sovranità statale e sicurezza: ritorno ad uno Stato “sovrano”?

     Il primo tema che emerge in questo contesto è quello del rapporto sovranità/sicurezza.

     Come è noto, «sicurezza è un termine polisenso»[8], il quale in questa sede viene preso in considerazione solo nella sua eccezione ristretta, in quanto correlata al possibile uso della coercizione a scopo di pacificazione interna, mediante strumenti preventivi e repressivi [9].

Senza voler apparire eccessivamente sommari, si può senza dubbio ritenere che il ragionamento che si elabora a partire dal fondatore della dottrina moderna della sovranità (Bodin)[10], finisce per ritrovare nella ‘protezione’ un elemento fondamentale del potere sovrano[11]. Il legame strutturale fra la sovranità statale e le funzioni di ordine e sicurezza, lungi dall’essere una recente acquisizione (gius)economica, è fondato su una secolare elaborazione filosofica e giuridica e appoggia su di un dato storico.

     Il sovrano, quale soggetto che è in grado di tenere in pace il popolo e come tale è accettato dal popolo stesso, è legittimato a ricorrere alla forza armata per garantire la “protezione”[12], sia essa intesa come sicurezza interna o difesa esterna[13]: impostazione ben raffigurata nel Leviatano di Hobbes[14]. Si esce dalla paura del bellum omnium contra omnes entrando nello stato di civiltà. E la primaria, fondamentale, conditio sine qua non, ineludibile giustificazione e insieme legittimazione dello Stato è la sicurezza, vale a dire la pace interna e la difesa nei confronti dello straniero[15].

     La concezione della sicurezza si è tuttavia modificata nel tempo insieme all’idea del controllo.

     Il nesso tra libertà economica e sovranità è un aspetto emerso particolarmente nel XX secolo[16]. L’intervento dello Stato crea le condizioni per lo sviluppo dei commerci e dei contratti: la garanzia statale della sicurezza si lega insomma sin dall’origine alla trasformazione dell’assetto socio-economico, saldandosi con interessi di natura economico-commerciale. Lo Stato moderno offre una risposta a questo bisogno degli individui di godere, in sicurezza, dell’autonomia nella sfera privata e dei propri beni e, così operando, pone la premessa per l’esercizio della libertà economica[17].

      All’inizio degli anni ‘90 del secolo scorso si è assistito ad una forte implementazione del mito evoluzionista, che trae fondamento dalla visione euro-americanocentrica, basata su una concezione del diritto che guarda alla contingenza del modello di sviluppo delle società come a un modello assoluto che va in un senso esclusivamente lineare[18]. Si è così promossa un’idea di sicurezza che non si coniuga tanto con il controllo ma con lo sviluppo.

     Tale concezione, già duramente messa in discussione dopo gli eventi terroristici del settembre 2001[19], sembra subire, per effetto del conflitto in Ucraina, una drastica deviazione segnando un inevitabile ritorno al passato. Da questo momento sembra cambiare, anche a livello globale, il paradigma della sicurezza/difesa. Non più sicurezza delle persone da minacce[20], secondo una concezione di protezione che vuole anticipare l’evento reale, incerto nel se e nel quando, normalizzando l’emergenza[21], ma ritorno ad una tradizionale nozione di sicurezza statale o nazionale, intesa come protezione da aggressioni ‘reali’ esterne. Dunque, una concezione di protezione/sicurezza che si ricollega nuovamente alla tutela dei confini territoriali.

     Per questa via si va riaffermando, in definitiva, quella sovranità di tipo “sostanziale”, precedentemente persa a livello internazionale per volontà degli stessi Stati che pure hanno voluto, in via pattizia, un mondo di economia globale.

     La conseguenza è anche qui la modifica “unilaterale” di accordi internazionali che sta mettendo in grave difficoltà lo stesso diritto internazionale almeno quanto alla tenuta del sistema commerciale multilaterale volta alla liberalizzazione degli scambi commerciali di beni e servizi: la vicenda relativa all’embargo del petrolio e gas e russo[22] offre ulteriori spunti di riflessione, che comunque esulano dai limiti del presente lavoro.

3. Sovranità e rappresentanza…all’epoca della globalizzazione

Il secondo tema che riaffiora in questi giorni, ma su cui ci si limita qui ad alcune assai modeste considerazioni, frutto del rapporto tra interesse pubblico e potere pubblico (che pure sono alla base del diritto amministrativo) è quello del rapporto tra sovranità popolare e rappresentanza[23], con sullo sfondo i concetti di Stato e Nazione.

In questi giorni la sovranità popolare viene indicata come uno dei concetti chiave, irrinunciabili, della democrazia: comunque, sia o non sia contemplata la variante della rappresentanza, la democrazia viene presentata correntemente come il regime che riposa su un principio irrinunciabile: la sovranità del popolo. Le democrazie costituzionali del secondo dopoguerra confermano questo assunto: nella nostra costituzione il riferimento è collocato addirittura nel primo articolo. Le altre costituzioni del secondo Novecento ripetono il medesimo principio.

Non si può però tacere di una complicazione del quadro, emersa nel nostro contesto giuridico istituzionale, ancor prima della tragica vicenda ucraina e che appare inevitabilmente legata alla c.d. “globalizzazione”[24]. Come già ricordato all’inizio, lo scenario di questi ultimi anni, segnato dalla crisi economica e dagli effetti della globalizzazione, si accompagna, sempre più spesso, a una nutrita serie di diagnosi preoccupate sulla “crisi della democrazia”. Da più parti – da diversi soggetti politici e sociali e con diverse argomentazioni – la democrazia rappresentativa è oggi sfidata non solo ad oriente ma anche nei sistemi politici occidentali (certo, con ben altre forme rispetto al sistema autocratico “belligerante” di Russia e Turchia).

Così, a fronte di tendenze che vedono l’affermarsi di moderne forme di “oligarchia”, di potentati economici o tecno-strutture, che svuotano le sedi “tradizionali” della sovranità[25], la risposta, simmetrica, sembra essere quella di un “ritorno al popolo” ovvero una visione della democrazia che si appella al recupero di un qualche ruolo immediato e diretto dei cittadini[26]: molti movimenti politici in ambito europeo, e anche in Italia, negli ultimi anni, hanno proposto questa lettura)[27]. Dunque, l’orizzonte di una democrazia immediata, senza filtri, nella quale ogni tipo di intermediazione tra i cittadini e le istituzioni scompare e in cui emerge il plusvalore degli strumenti informatici[28]. Una sorta di “volontà generale”[29] 2.0 per dirla alla Rosseau…, lettura certamente poco conciliabile con la nostra concezione di democrazia rappresentativa e con diversi rischi per i diritti fondamentali, come si è già avuto modo di rilevare in altra sede [30].

4. Trasparenza e prevenzione della corruzione: dalla semplificazione al rischio di “sovranismi digitali”

Il terzo aspetto, che si collega al precedente, attiene alla trasparenza come misura amministrativa di prevenzione della corruzione[31], che recentemente autorevole dottrina ha racchiuso nella bellissima definizione, un po’ enigmatica, di “paradigma”,[32] riuscendo a cogliere in maniera magistrale l’essenza di questa nozione “multiforme” o “polimorfa”[33] .

Prendendo spunto da questa definizione si intende qui svolgere una breve premessa sul concetto di trasparenza come misura amministrativa, con qualche suggestione sul tema più generale del ruolo dell’ANAC, tema recentemente riportato al centro dell’attenzione mediatica in relazione all’attuazione degli interventi previsti nel Piano nazionale di ripresa e resilienza[34].

Senza alcuna pretesa di completezza, occorre muovere da un elemento ricorrente nell’idea di trasparenza, nel caos definitorio che lo accompagna ovvero quello che la dottrina sopra citata magistralmente definisce “paradigma”: la trasparenza è, nell’ambito della moderna visione dell’amministrazione, un valore portante e necessario dell’ordinamento. La trasparenza è al tempo stesso «condizione di garanzia dei diritti, parte della buona amministrazione, pilastro dell’anticorruzione[35], componente di un’amministrazione aperta[36], presupposto della partecipazione del cittadino[37]». In questo senso, la trasparenza costituisce un “paradigma”, ovvero un modello astratto, un criterio, un “principio generale” «di funzionamento delle istituzioni orientato ad assicurarne conoscibilità»[38]: principio oggi codificato nell’art. 1, comma 1, lett. c, l. n. 124/2015 che garantisce ai cittadini «la partecipazione con modalità telematiche ai processi decisionali delle istituzioni pubbliche»[39], anche attraverso l’utilizzo di forme di consultazione preventiva sugli schemi di atti da adottare, che sembrano in qualche modo richiamano il modello americano dei legislative rules assoggettati al notice and comment.

Esperienze che sembrano procedere in tale direzione sono già riscontrabili, ad esempio, per l’assunzione di talune decisioni in materia ambientale e per gli atti di natura regolamentare o a contenuto generale delle Authorities, per i quali si prevedono specifici processi di consultazione pubblica «il più possibile inclusivi, trasparenti ed efficaci» tali da poter condurre a «decisioni informate e di qualità»[40]. Anche nella materia dei contratti la trasparenza è tra i principi cardine dell’agere amministrativo, un “faro” da tenere sempre acceso sulle procedure.

Alle istituzioni, alle organizzazioni, alle persone è chiesto di essere trasparenti, la società stessa è definita “della traparenza”.

Parafrasando il celebre romanzo di Leonardo Sciascia Il giorno della civetta, dedicato agli intrecci tra mafia, politica e amministrazione, trasparenza significa «tirare il giusto senso», significa cioè che ministri, parlamentari, amministratori pubblici devono vivere come in una casa di vetro, e devono rendere conto del loro operato agli elettori, che devono a loro volta essere messi nella condizione di sapere. Se quei suggerimenti fossero stati accolti, probabilmente molte cronache giudiziarie, di ieri e oggi, ce le saremmo risparmiate.

Del resto, come talora accade per le riforme di più significativo impatto, a una fase iniziale di ideazione e varo di modifiche normative e di strategie applicative segue una fase di stabilizzazione, se non a volte di arretramento, dettata anche dalla necessità di risolvere eventuali difficoltà registrate. La disciplina anticorruzione e il regime di trasparenza si trovano, allo stato, in questa fase che potremo così definire di post “decantazione”, per cui la riforma introdotta in Italia circa 10 anni fa, dopo aver beneficiato di una grossa spinta iniziale e di un momento storico-culturale favorevole[41], oggi segna un momento di “stanca”, speriamo preludio di un rinnovato vigore.

Appare, quindi, legittimo chiedersi se questo momento di perdita di “appeal” rientri nella dinamica di “sedimentazione” e di consolidamento, fisiologica delle “riforme dirompenti”, oppure se si sia trattato di una “moda” che ora sta semplicemente passando.

Basti pensare al ruolo dell’ANAC, che, a partire dal d.l. n. 90 del 2014 (e ancora di più con il Codice del 2016), ha, invero, assunto un amplissimo “ventaglio” di competenze, tanto da indurre parte della dottrina a paragonarla (attraverso una forse provocatoria similitudine) all’«Uomo Vitruviano di Leonardo da Vinci, per evidenziare l’assoluta centralità assunta dall’ANAC nel contesto giuridico-istituzionale degli ultimi anni[42]. Poi, nella realtà dei fatti, come sappiamo, le cose sono andate diversamente, anche a causa di una certa impreparazione del nostro Paese ad accogliere questo nuovo strumento di soft law che sono le linee guida[43], che “scombinano” il sistema delle fonti che non può essere più percepito – prendendo “a prestito” le parole del compianto Prof. Paolo Grossi – «nel profondo di un sacrario da venerare e da recuperare alla storia»[44], per ricondurre il diritto alla giustizia e l’amministrazione ad efficienza, efficacia, imparzialità e responsabilità[45].

In Italia oscilliamo costantemente tra due grandi poli, quello della semplificazione, da un lato, e quello della prevenzione della corruzione, dall’altro, spesso visti come aspetti inconciliabili tra loro. In alcuni momenti il sistema viene inasprito, in altri c’è una semplificazione estrema. Basti ricordare la materia appalti: si passa da un “eccesso” all’altro[46]. In mezzo troviamo una legislazione che interviene sempre sulle procedure, trascurando le altre fasi: programmazione, progettazione ed esecuzione[47].

Tutto ciò in un contesto sociale ad elevato grado di corruzione, come confermato dagli indici di percezione soggettiva (come il «Corruption Perception Index», promosso da Transparency International [48], ma anche dai vari rapporti ANAC sull’andamento della corruzione in Italia[49].

Altra priorità per la realizzazione degli interventi di semplificazione previsti dal PNRR è la realizzazione di una piattaforma unica digitale[50], per quanto attiene all’utilizzo dei dati delle PA. Si tratta di una riforma che si inserisce nell’ambito delle azioni europee volte alla creazione di un Mercato Unico Europeo, che, però, non appare scevra dal rischio di ricadere in “sovranismi digitali” e di ingenerare quel fenomeno magistralmente descritto da autorevole dottrina come «opacità della trasparenza»[51]. Un rischio evidentemente insito in molte riforme che stanno interessando il sistema pubblico italiano (dagli obblighi di pubblicazione allo stesso accesso FOIA)[52].

Richiamando la metafora dell’illuminazione (che si rifà un po’ al “mito della caverna” di Platone), con riferimento al summenzionato rischio della “opacità” della trasparenza, «non appare irragionevole pensare al fatto che la luce, se eccessiva, possa abbagliare[53] o che l’immagine possa risultare sovraesposta e quindi incomprensibile»[54].

^* Il presente contributo rielabora, con alcune integrazioni, l’intervento introduttivo svolto nell’ambito della Seconda Conferenza di Icon.s su “Il futuro dello Stato”, tenutasi presso l’Università degli Studi di Bologna il 16-17 settembre 2022.

[1] Come ha bene sottolineato il presidente del Consiglio Mario Draghi nell’intervento al Senato del 1 marzo 2022 sulla crisi ucraina «L’invasione dell’Ucraina da parte della Russia segna una svolta decisiva nella storia europea. Negli ultimi decenni, molti si erano illusi che la guerra non avrebbe più trovato spazio in Europa. Che gli orrori che avevano caratterizzato il Novecento fossero mostruosità irripetibili. Che l’integrazione economica e politica che avevamo perseguito con la creazione dell’Unione Europea ci mettesse a riparo dalla violenza».

[2] In questo senso viene descritto l’attuale contesto storico-giuridico da G. Cocco, Prefazione, in C. Buzzacchi, P. Costa, F. Pizzolato, Technopolis – La città sicura tra mediazione giuridica e profezia tecnologica, Milano, 2019, X.

[3] Questi due aspetti sono ben evidenziati da G. Cocco, op. cit., X – XI, ove si legge: «Da una parte il diritto, inteso come tecnica atta a consentire la convivenza umana, che offre sicurezza all’uomo, prima ancora che gli uomini, che si son fatti sudditi, consegnino lo scettro al sovrano e ne legittimino il potere. In questa relazione tutto è scoperto: l’identità dei sudditi e quella del sovrano e la consegna del potere è indotta, ma nonostante questo, volontaria. Nell’altra narrazione la tecnica, simboleggiata da una macchina M come un grande Moloch che ingoia le sue vittime umane, viene utilizzata come strumento di oppressione dell’uomo (degli operai, nella specie) ad opera dei ricchi industriali detentori del potere e dell’imprenditore-dittatore».

[4] Così ancora G. Cocco, Prefazione, cit., XI.

[5] Cfr., in argomento G. Duso, La logica del potere. Storia concettuale come filosofia politica, Monza, 2007, 107 ss.; P. Ridola, Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, in R. Nania – P. Ridola (a cura di), I diritti costituzionali, I, Torino, 2006, 139 ss. Sul rapporto tra sicurezza e confine, v. G. Bombelli, Circuiti pericolosi: la sicurezza tra potere, mercato e contesti postmoderni. Annotazioni filosofico-giuridiche in F. Pizzolato-P. Costa (a cura di), Sicurezza, Stato e mercato, Milano, 2015, 47 ss.

[6] Spunti interessanti sulla distinzione tra “tecnica” e “tecnologia” si rinvengono in G. Bombelli, Circuiti pericolosi: la sicurezza tra potere, mercato e contesti postmoderni. Annotazioni filosofico-giuridiche, cit., 47-86; Id., Dal moderno all’ “ultramoderno”? Intorno al nesso diritto-tecnica-sicurezza, in F. Pizzolato-P. Costa (a cura di), Sicurezza e tecnologia, cit., 3-26.

[7] Su tali aspetti cfr. il § 4.

[8] Cfr. F. Pizzolato, Mercato e politiche della sicurezza nell’ordinamento dello Stato moderno, in F. Pizzolato-P. Costa (a cura di), Sicurezza, Stato e mercato, Milano, 2015, 1.

[9] Cfr., in tal senso, la definizione proposta da E. Chiti – B.G. Mattarella, La sicurezza europea, in Riv. trim. dir. pubbl., 2008, 306. Cfr., altresì, A. Barbera, Prefazione, in S. Benvenuti – P. Di Fonzo – N. Gallo – T.F. Giupponi (a cura di), Sicurezza pubblica e sicurezza urbana, Milano, 2013, 7 ss., che si riferisce alla «tradizionale funzione statale relativa all’ordine pubblico e alla prevenzione e repressione dei reati».   

[10] La letteratura sul principio di sovranità è oltremodo ampia, mostrandosi decisamente impossibile proporre una bibliografia esaustiva sul tema. Sul rapporto tra sovranità e processi di globalizzazione vedi anche i contributi del XXVII Convegno annuale dell’Associazione italiana dei costituzionalisti, svoltosi presso l’Università degli studi di Salerno (22-24 novembre 2012), pubblicati in Costituzionalismo e Globalizzazione, Annuario AIC, 2012, Napoli, 2014, 152 ss. e, in  particolare, ivi,  G.  Amato, Il costituzionalismo oltre i confini dello Stato, che pure non ritiene impossibile arrivare a una “democrazia europea”, ma non già in via intergovernativa 9 ss.; P. Caretti, Globalizzazione e diritti fondamentali, 11 ss.; P. Costanzo, Il fattore tecnologico e le trasformazioni del costituzionalismo, 43 ss.; S. Niccolai, La globalizzazione come ampliamento del ruolo della giurisdizione: un falso mito?, 103 ss.; C. Pinelli, Il fattore tecnologico e le sue conseguenze, 131 ss.

[11] In questi termini, decisamente efficaci, si esprime A. Morrone, Sovranità, in AIC, 2017,  2. Si veda ivi, anche la dotta ricostruzione del concetto di sovranità alla luce dei teorici Bodin, Hobbes, Locke, Kelsen e Schmitt.

[12] In merito, si può rinviare all’interessante analisi di G. De Vergottini, La persistente sovranità, in Recte sapere, Studi in onore di Giuseppe Dalla Torre. Tomo II, Torino, 2014, 1373-1392. Di certo anche l’esistenza di centri di decisioni esterni capaci di porre regole che condizionano aree territoriali oltre i confini dello Stato contribuisce a porre in crisi la concezione tradizionale dello Stato. V., specificamente, a questo ultimo proposito, S. Bartole, Stato (forme di), in Enc. dir., ann., II, 2, Milano, 2008, 1132.

[13] Solo nel duecento la dottrina inizia a fare riferimento alla sovranità. È in quell’epoca che si è iniziato a “sganciare” l’esercizio del potere supremo dalla titolarità della dignità imperiale, proponendo un eloquente parallelo tra il re bassomedievale e l’imperatore romano (Marino da Caramanico, nel proemio alla glossa del Liber Constitutionum di Federico II, si riferisce al Re di Sicilia rilevando che «ad ipsum omnia in regno pertineat, que ad imperatorem Rome quomodelibet pertinerent»), talvolta impiegando – nel generico significato di «superiore» –anche il termine «sovrano», pur ancora privo della nozione astratta corrispondente («chaque baron est souverain en sa baronie mais  le roi est souverain par-dessus  tous»): cfr. P. Passaglia, Sovranità, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, IV, Milano, 2006, 5643 ss.

[14] Cfr. T. Hobbes, Leviatano, l. II, cap. XXII, tr. it., a cura di A. Pacchi, Roma-Bari, 2004, 198 ss. (su cui v. anche la successiva nota 15), ove si legge: «In tutti gli Stati, allorché un privatomantenga più servitori di quanti richiedano il governo dei suoi possedimenti e il legittimo impiego che egli può farne, ciò rappresenta una fazione ed è illegittimo; giacché, godendo della protezione dello Stato, non ha bisogno della difesa di una forza privata». Cfr. anche D. Fisichella, Alla ricerca della sovranità. Sicurezza e libertà in Thomas Hobbes, Roma, 2008, 78 ss.

[15] Cfr. D. Fisichella, Alla ricerca della sovranità. Sicurezza e libertà in Thomas Hobbes, Roma, 2008, 65. Sul nesso tra politica e paura, cfr. anche M. Nicoletti, La politica e il male, cit., 72-73 e 74-75: «l’unità politica […] è anche una comunità di difesa dalla morte che può derivare all’uomo dall’uomo stesso. In questo difendersi dal rischio della morte violenta, una unità politica deve fronteggiare la violenza stessa e, così facendo, espone i suoi membri al rischio della morte»; J. Freund, Il terzo, il nemico, il conflitto. Materiali per una teoria del Politico, tr. it., Milano, 1995, 74; S. Amato, Il legame sociale, in B. Montanari (a cura di), Luoghi della filosofia del diritto. Idee strutture mutamenti, Torino, 2012, 220 ss. Cfr., inoltre, Il Consiglio dell’Unione europea, Draft Internal Security Strategy for the European Union “Towards a EuropeanSecurity Model”, 9, ove si afferma che «security is in itself a basic right».

[16] Cfr. O Brunner, Per una nuova storia costituzionale e sociale, a cura di P. Schiera, tr. irt., Vita e pensiero, Milano, 2000, 18-19 e 205 ss.; interessanti riferimenti in H. Sumner Maine, Diritto antico, tr. it., Milano, 1998 e M. Weber, Economia e società. L’economia in rapporto agli ordinamenti e alle forze sociali. Comunità, a cura di W. Mommsen, tr. it., Roma, 2005, 201, il quale sottolinea che «la comunità politica monopolizza il legittimo uso della violenza per il suo apparato coercitivo e muta gradualmente in un’istituzione di tutela del diritto. In ciò trova un potente e decisivo sostegno in tutti quei gruppi che sono economicamente interessati, direttamente o indirettamente, all’estensione della comunità di mercato e, accanto a questi, nei poteri religiosi».

[17] Come sottolineato da S. Chignola, Il fragile cristallo. Per la storia del concetto di società, Napoli, 2004, 12, «lo Stato agisce perciò rispetto alla società […] nella doppia veste di istitutore e di garante della libertà dei cittadini. Istitutore, perché è all’ombra dello Stato assoluto e dei suoi apparati amministrativi che il soggetto moderno elabora ed espande la propria autonomia. Garante di quest’ultima, perché il lavoro di sincronizzazione e di regolazione della cooperazione sociale di cui esso si fa carico si dimostra necessario per la stessa esplicitazione della potenza di autodeterminazione del libero soggetto che in essa individua». Nel medesimo senso F. Pizzolato, Mercato e politiche della sicurezza nell’ordinamento dello Stato moderno, cit., 5, secondo cui «Vi è dunque una complementarietà originaria tra la sovranità dello Stato e la formazione della società moderna degli individui liberi ed eguali», nonché B. Montanari, La fragilità del potere. L’uomo, la vita, la morte, Milano-Udine, 2013, 107 ss.

[18] In merito, si può rinviare all’interessante analisi di G. De Vergottini, La persistente sovranità, in Recte sapere, Studi in onore di Giuseppe Dalla Torre. Tomo II, Torino, 2014,  1373-1392.  Di certo anche l’esistenza di centri di decisioni esterni capaci di porre regole che condizionano aree territoriali oltre i confini dello Stato contribuisce a porre in crisi la concezione tradizionale dello Stato. V., specificamente, a quest’ultimo proposito S. Bartole, Stato (forme di), in Enciclopedia del diritto, ann., II, 2, Milano, 2008, 1132.

[19] Si fa qui riferimento, in particolare, all’attentato dell’11 Settembre 2001 al World Trade Center di New York e Pentagono di Washington.

[20] V.,  in  proposito,  la  normativa  emergenziale  che  trova  espressione  in  provvedimenti  legislativi  ordinari  del Congresso degli Stati Uniti quali l’Usa Patriot Act (acronimo di Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to intercept and Obstruct Terrorism Act) dell’ottobre 2001 e l’Homeland Security Act del luglio 2002 nonché diversi executive  orders presidenziali emanati in conformità all’attribuzione costituzionale di Comandante in capo delle forze armate (come quello del 13 novembre 2001, Detention, Treatment, and Trial of Certain Non-Citizens in the War Against Terrorism) volte a far venire meno il complesso sistema ordinario di garanzie processuali nei confronti di “who is not a United States citizen”, rispetto al quale “there is reason to believe” che si tratti di persona comunque “engaged in, aided or abetted, or conspiered to commit,  acts  of  International  terrorism,  or  acts  in preparation therefor”. In proposito, in dottrina, v., tra gli altri, C. Bassu, La legislazione antiterrorismo e la limitazione della  libertà  personale  in  Canada e  negli Stati Uniti, reperibile online http://www.associazionedeicostituzionalisti.it nonché T.E. Frosini, Lo stato di diritto si e fermato a Guantanamo, in Dir. pubbl. comp. eur., 2005, 1645 ss. Peraltro, rispetto a una fase iniziale di scarsa reazione della giurisprudenza all’abuso del potere esecutivo previsto nel Patriot Act, a partire dal 2004, in particolare con la sentenza del 22 gennaio (Humanitarian Law Projects vs. John Ashcroft and others 532 U.S 904 (2004), diverse pronunce sono intervenute rilevando una parziale incostituzionalità e  disapplicando  le  relative  norme  incostituzionali.  Per  un  commento  sulla  giurisprudenza,  si  rinvia  a  A. Benazzo, Il caso Hamdan: un’altra lezione della Corte Suprema statunitense sul principio dei checks and balances, in Dir. pubbl. comp. eur., 2006, 1566 ss.; G. Buonomo, Il diritto straniero e la Corte suprema statunitense, in Quad. cost., 2006, 281 ss.; L. Fabiano, Garante dei diritti e giudice dei poteri: il doppio volto della Corte Suprema nelle sentenze “Guantanamo”, in Dir. pubbl. comp. eur., 2005, 104 ss.; V. Tamburrini, Un  giudice  federale  dichiara incostituzionale una parte del Patriot Act, in Dir. Pubbl. comp.  eur., 2004, 835 ss.

[21] Vedi, in particolare, G. De Vergottini, La difficile convivenza tra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo, in Rassegna parlamentare, 2004, 439 ss.

[22] Si fa qui riferimento alla risoluzione del Parlamento europeo del 7 aprile 2022, con cui è stato approvato «l’embargo totale e immediato sulle importazioni dalla Russia di petrolio, carbone, combustibile nucleare e gas». La risoluzione è passata a larga maggioranza, con 513 voti favorevoli, 22 contrari e 19 astensioni. Le misure entrano in vigore nel limite della sicurezza di approvvigionamento energetico necessario per soddisfare il fabbisogno europeo, e si riserva una eventuale revoca delle sanzioni «nel caso in cui la Russia adotti provvedimenti intesi a ripristinare l’indipendenza, la sovranità e l’integrità territoriale dell’Ucraina entro i suoi confini riconosciuti a livello internazionale e ritiri completamente le proprie truppe dal territorio ucraino».

[23] I contributi nel dibattito sulla rappresentanza politica sono quanto mai numerosi ed in questa sede non se ne può che offrire una rassegna parziale. Si segnalano, senza alcuna pretesa di completezza, ex multis, F. Lanchester, Note sul concetto di rappresentanza in campo politico, in A. Pisaneschi e L. Violini (a cura di), Poteri, garanzie e diritti a sessanta anni dalla Costituzione: scritti per Giovanni Grottanelli de’ Santi, Milano, 2007, 33 ss.; Id., Crisi della rappresentanza in campo politico e divieto di mandato imperativo, in Osservatorio AIC, n. 6/2019; A. Barbera, La “cittadinanza” e le forme della rappresentanza politica, in M. Cartabia e A. Simoncini, La sostenibilità della democrazia nel XXI secolo, Bologna, 2009, 85 ss.; Id., La rappresentanza politica: un mito in declino?, in Quad. cost., n. 4/2008, 853 ss.; Id., Rappresentanza e istituti di democrazia diretta nell’eredità della rivoluzione francese, in Pol. dir., n. 4/1989, 541 ss.; C. Pinelli, Populismo e democrazia rappresentativa, in Democrazia e diritto, n. 3-4/2010, 29 ss.; L. Violante, Appunti per un’analisi del populismo giuridico, ivi, n. 3-4/2010, 107 ss.; N. Urbinati, La democrazia rappresentativa e i suoi critici, in C. Altini (a cura di), Democrazia: storia e teoria di un’esperienza filosofica e politica, Bologna, 2011, 219 ss.; G. Filippetta, Il controllo parlamentare e le trasformazioni della rappresentanza politica, in Osservatorio AIC, n. 2/2014; G. De Togni, La componente della rappresentanza politica degli ordinamenti costituzionali moderni: profili storici e teorici, in Rivista telematica dell’Associazione “Gruppo di Pisa”, 2015; M. Dogliani, Riforma costituzionale e  rappresentanza,  in Democrazia  e  diritto, n. 2/2015; C. Fusaro, Rappresentare e governare: il dilemma della forma di governo, in Studi G. de Vergottini, Padova, 2015, vol. 2, 1085 ss.; L. Ronchetti, Rappresentanza politica come rappresentanza  costituzionale, in Costituzionalismo.it, n.  3/2015; P. Stancati, Il principio di rappresentanza politica tra progressivo decadimento ed esigenze di rivisitazione, ivi, n. 1/2015; L. Di Majo, La rappresentanza in declino: partiti politici e gruppi di pressione nelle procedure democratiche, in forumcostituzionale.it, n. 7/2016; C. Bassu, Le nuove frontiere della rappresentanza politica, in Percorsi costituzionali, n. 1/2017; F. Bertolini, Rappresentanza politica e forma di governo parlamentare, in Rivista AIC, n. 3/2017; I. Massa Pinto, Rappresentanza, ivi, n. 3/2017; C. De Fiores, Sulla rappresentazione della nazione. Brevi note sul divieto di mandato imperativo, in Dir. e soc., n. 1/2017; M. Dogliani, Rappresentanza, Governo e mediazione politica, in Costituzionalismo.it, n. 2/2017; N. Lupo, La rappresentanza politica oggi: sfide esistenziali e snodi concettuali, in Percorsi costituzionali, n. 1/2017; A. Cossiri, Partiti e rappresentanza nella dimensione interna e sovranazionale: i fattori normativi, Milano, 2018; C.F. Ferrajoli, Rappresentanza politica e responsabilità: la crisi  della forma  di  governo parlamentare in Italia, Napoli, 2018; T.E. Frosini, Declinazioni del governare, Torino, 2018; M. Manetti, Costituzione, partecipazione democratica, populismo, in Rivista AIC, n. 3/2018; G. Moschella, L’incerta prospettiva della democrazia rappresentativa tra crisi della sovranità dello Stato e tendenze populistiche, in federalismi.it, n. 12/2019. Tra i contributi generali si segnalano: L. Ciaurro, D. Nocilla, Rappresentanza politica, in Enc. dir., vol. XXXVIII, 1987, Milano, 543 ss.; A. Romano, La rappresentanza politica come legittimazione politica, in Arch. Dir. cost., n. 1/1990, 39 ss.; G. Zagrebelsky, La sovranità e la rappresentanza politica, in Lo stato delle istituzioni italiane: problemi e prospettive (Atti del Convegno di Roma, 30 giugno – 3 luglio 1993), Milano, 1994, 93 ss.; F. Cassella, Profili costituzionali della rappresentanza. Percorsi storici e comparatistici, Napoli, 1997; A. Papa, La rappresentanza politica: forme attuali di esercizio del potere, Napoli, 1998; P. Ridola, Democrazia rappresentativa e parlamentarismo, Torino, 2011. Sul piano dell’evoluzione del concetto di rappresentanza nel pensiero costituzionalistico italiano tra Italia liberale e Italia repubblicana si segnalano S. Prisco, La rappresentanza politica e la rappresentanza degli interessi: i giuspubblicisti del fascismo e la ricerca della “terza via”, in Rivista AIC, n. 1/2018; L. Melillo, Considerazioni sulla rappresentanza politica secondo Vittorio Emanuele Orlando, in Diritti fondamentali, n. 2/2017.

[24] Tale aspetto è stato, peraltro, al centro dell’intervento introduttivo di C. Benetazzo dal titolo “Intelligenza artificiale e nuove forme di interazione tra cittadino e pubblica amministrazione”, svolto nell’ambito della Seconda Conferenza di Icon.s su “Le nuove tecnologie per il diritto pubblico”, tenutasi a Firenze il 22-23 novembre 2019, pubblicato in federalismi.it, n. 16/2020, al quale sia consentito fare rinvio per questo aspetto specifico.

[25] Per un’analisi del fenomeno da parte della dottrina giuridica cfr., anzitutto, S. Rodotà, Tecnopolitica. La democrazia e le nuove tecnologie della comunicazione, Roma- Bari, 1997. In argomento, cfr., inoltre, le riflessioni B. Caravita, Il referendum “di indirizzo” del 1989 sui poteri del parlamento europeo in Id., Tra crisi e riforme, Torino, 1993, 87 ss.; G. Azzolini, Dopo le classi dirigenti. La metamorfosi delle oligarchie nell’età globale, Bari – Roma, 2017; L. Castellani, A. Rico, La fine della politica? Tecnocrazia, populismo, multiculturalismo, Cesena, 2017; A. Morrone, L’iniziativa popolare propositiva: per una democrazia plebiscitaria contro la democrazia rappresentativa?, in federalismi.it, n. 23/2018. Questa sempre maggiore ingerenza delle odierne forme di “oligarchia” è testimoniata, peraltro, dalla presenza di oligarchi (come, ad es., Roman Abramovich) ai negoziati tra Russia e Ucraina.

[26] Su tale processo evolutivo cfr. S. Cassese, La partecipazione dei privati alle decisioni pubbliche. Saggio di diritto comparato, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 13 ss., secondo cui la partecipazione può essere richiesta «per consentire all’amministrazione una migliore conoscenza dei fatti e degli interessi sui quali essa deve basare le sue scelte»; per permettere al privato di far valere i suoi diritti; per assicurare il coinvolgimento dei privati interessati nel processo decisionale sicché «essa si colloca sul crinale tra i tre principi che reggono i poteri pubblici, quello di autorità (su cui si fonda il potere esecutivo), quello di giustizia (assicurato, di regola, dalle corti), quello di democrazia (a cui provvedono normalmente le assemblee rappresentative)». Sulla partecipazione procedimentale nel nuovo contesto politico-istituzionale cfr. U. Allegretti, La democrazia partecipativa in Italia e in Europa, in Riv. AIC, 2011, n. 1; G. Napolitano, La logica del diritto amministrativo, Bologna, 2014, 220 ss.

[27] Si noti che mentre la ripresa più recente dei richiami alla “democrazia partecipativa” si produce sull’onda dei movimenti di critica alla globalizzazione, il modello di participatory democracy era sorto originariamente nell’ambito dei grandi movimenti giovanili degli anni ’60 e, negli USA, in particolare, dalla mobilitazione studentesca contro la guerra nel Vietnam. L’espressione “democrazia partecipativa” è, poi, tornata alla ribalta soprattutto con i movimenti new global dei primi anni Duemila. Per una introduzione alle diverse forme e ai diversi istituti della democrazia diretta, con espliciti intenti applicativi, si rinvia a V. Beramendi e A., Direct democracy. The international Idea Handbook, IDEA – International Institute for democratic and electoral assistance, Stokholm, 2008.

[28] L’accessibilità di molti mezzi di espressione e di comportamento di tipo low cost e la rilocalizzazione sia digitale che materiale con le stampanti 3D sono espressione ormai tangibile di questa evoluzione “epocale”, che interessa trasversalmente ogni tipo di organizzazione e aspetto della società umana: dalle istituzioni governative e pubbliche, ai sistemi d’informazione, fino alle attività che attengono alla sfera personale e privata di ciascun individuo, su cui v. Cfr., A. Sterpa, Come tenere insieme la “disintermediazione” istituzionale e la rappresentanza della Nazione?, in federalismi.it, n. 24/2018, 6.

[29] Cfr., in argomento, P. Ridola, Libertà e diritti…, cit., 138 ss., secondo cui «la democrazia assoluta della volonté générale compie il dissolvimento dell’antagonismo fra libertà e sicurezza: questa, infatti, lungi dall’essere rimessa a congegni neutrali di costrizione esterna, si ancora nell’identificazione del cittadino nell’appartenenza al corpo sovrano».

[30] Su tale aspetto sia consentito il rinvio a C. Benetazzo, Intelligenza artificiale e nuove forme di interazione tra cittadino e pubblica amministrazione, cit., spec. § 1.

[31] Il tema è stato al centro del Convegno “Trasparenza e prevenzione della corruzione: verso una nuova etica pubblica?”, svoltosi presso la Scuola di Scienze Giuridiche dell’Università di Padova il 15 luglio 2022, nel corso del quale ha avuto luogo la presentazione del volume del Prof. Enrico Carloni, intitolato “Il paradigma trasparenza – Amministrazioni, informazione, democrazia”.

[32] Sul significato di “paradigma” nella filosofia di Aristotele, cfr. Paradigma, in Dizionario di filosofia, Roma, Treccani, 2009, ad vocem.

[33] Ci si riferisce al volume di E. Carloni, Il paradigma trasparenza – Amministrazioni, informazione, democrazia, Bologna, 2022.

[34] Cfr. il d.l. 9 giugno 2021, n. 80 “Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia”. Nello specifico, l’art. 6 del decreto citato introduce un nuovo strumento di pianificazione finalizzato ad assicurare la qualità e la trasparenza dell’attività amministrativa, disponendo che le pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 del d.lgs. 165/2001 con più di 50 dipendenti, con esclusione delle istituzioni scolastiche, «entro il 31 dicembre, adottano il Piano integrato di attività e organizzazione» che ha durata triennale con aggiornamento annuale (comma 2), sulla base di  un  Piano  tipo  che  dovrà  essere  approvato  dal  Dipartimento  della  Funzione  pubblica,  previa  intesa  in  Conferenza unificata,  con  valore  di  strumento  di  supporto  alle  amministrazioni. É, dunque, lecito attendersi che il Piano di prevenzione  della  corruzione  possa  essere  ricompreso  tra  quelli  che  saranno  abrogati  ed  assorbiti  nel  nuovo  Piano, consistendo il suo contenuto proprio nell’individuazione di misure (strumenti) per il trattamento del rischio residuo di corruzione e nella loro programmazione (fasi) anche in termini di tempi di attuazione e di relative responsabilità. Di qui la preoccupazione espressa dall’attuale Presidente Giuseppe Busia in merito al rischio di un significativo indebolimento delle funzioni di regolazione, vigilanza, ordine e sanzionatorie dell’ANAC e la conseguente richiesta di emendamenti correttivi avanzata in audizione presso le Commissioni riunite Affari  Costituzionali e Giustizia  del  Senato.

[35] Cfr. R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, Torino, 2020, 197 ss. secondo cui «al giorno d’oggi nessuno più dubita che la trasparenza sia (anche) uno strumento di prevenzione della corruzione». Diffusamente E. Carloni, Alla luce del sole. Trasparenza amministrativa e prevenzione della corruzione, in Dir. amm., 2019, n. 3, 497 ss. nonché E. Carloni, Il paradigma trasparenza…, cit., 12 ss.

[36] Cfr. E. Carloni, L’amministrazione aperta. Regole, strumenti, limiti all’open government del Presidente Obama (cap. 1). Sulla differenza tra «trasparenza» e «apertura», e quindi sulla non coincidenza dei due concetti, cfr. diffusamente E. Carloni, I principi dell’amministrazione aperta, in «Diritto mercato tecnologia», 2016, n. 2, 179 ss.

[37] In questo senso E. Cheli, Informazione, decisione politica, controllo sociale: spunti per un’analisi comparata, in «Il diritto dell’informazione e dell’informatica», 1987, n. 3, 813 ss.

[38] Cfr., ancora, E. Carloni, Il paradigma trasparenza…, cit., 18.

[39] V. l’art. 1, comma 1, lett. c), l. n. 124/2015.

[40] Ministero per la Semplificazione e la Pubblica Amministrazione, Linee guida sulla consultazione pubblica in Italia, 2017, in www.funzionepubblica.gov.it.

[41] Secondo F. Cintioli, La lezione Anac: l’Italia non ha bisogno di tecnocrazia, in https://www.huffingtonpost.it/entry/la-lezione-enac-litalia-non-ha-bisogno-di  tecnocrazia_it_60bdd5c7e4b019366ad4a96a,  «la  formula  dell’indipendenza  è stata contrassegnata da tre contingenze: è nata nel momento del maggior vigore dell’antipolitica post-tangentopoli, si è nutrita di quel contesto storico che vedeva lo Stato – specie in paesi come Italia e Germania – fare un passo indietro nell’economia e si è sviluppata in una fase dell’Europa che prediligeva la centralità della Commissione (e dunque un approccio tecnocratico) piuttosto che l’Europa intergovernativa».

[42] Così D. Samarro, R. Rolli, Il nuovo Codice dei contratti pubblici: l’ANAC e l’Uomo di Vitruvio, in Giustamm.it, n. 4/2016, § 4. In dottrina ci si è, peraltro, già riferiti all’ANAC come «l’istituzione ‘regina’ del sistema degli appalti»: così P. Mantini, La governance dei contratti pubblici, in F. Caringella, P. Mantini, M. Giustiniani (a cura di), Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma-Bari, 2016, 551-552; e si è parlato anche di una «Super-Autorità specializzata nel contrasto della corruzione in tutte le sue forme» e focalizzata nel «settore delle commesse di diritto pubblico»: così, M. Giustiniani, Autorità Nazionale  Anticorruzione,  nuove  forme  di  controlli  sui  contratti  pubblici  e  altre  novità  in  materia  di  gare  pubbliche,  in F. Caringella, M. Giustiniani, O. Toriello (a cura  di), La  riforma Renzi della Pubblica Amministrazione,  Roma,  2014,

[43] Sul punto sia consentito il rinvio a C. Benetazzo, Anac e sistema europeo dei contratti pubblici, Torino, 2020, spec. 12 ss.

[44] Così, ancora, P. Grossi, Pagina introduttiva (ancora sulle fonti del diritto), in Quad. fiorentini, n. 29/2000, 7.

[45] E, in dottrina, c’è chi ha addirittura definito il potere di regolazione dell’ANAC un «attentato» al sistema tradizionale delle fonti che mina addirittura «le garanzie dello Stato liberale»: cfr. C. Deodato, Le linee guida dell’ANAC: una nuova fonte del diritto, in www.giustizia-amministrativa.it, 3.

[46] Cfr. R. Cantone, Il sistema della prevenzione della corruzione, Torino, 2020, spec. 330 ss.

[47] Ne deriva che gli appalti in Italia in teoria corrono, nel senso che vengono effettivamente assegnati. «Se poi però andiamo per le strade, i cantieri non li vediamo»: in tal senso, v. l’intervista di L. Serafini a M. Corradino, La politica dia regole certe sugli appalti, o in Italia non sbloccheremo mai le  opere  pubbliche,  pubblicata  in https://www.tpi.it/cronaca/appalti-italia-immobile-michele-corradino-intervista-20201208710054/.

[48] Il Perception Index di Transparency International, attualmente colloca l’Italia al 56° posto della classifica generale, dopo che, negli anni precedenti, si era registrato un significativo “cambio di passo” che aveva fatto avanzare l’Italia dal 60° al 51° postodella suddetta classifica generale,

[49] Basta leggere il rapporto triennale ANAC sulla corruzione in Italia, relativo al triennio 2016-2019, dal quale emerge che oltre il 74% delle vicende corruttive registratesi in Italia fra agosto 2016 e agosto 2019 (pari a 113 casi), hanno riguardato l’assegnazione di appalti pubblici, a conferma dell’ingente volume economico e degli interessi illeciti legati al settore. Il restante 26%, per un totale di 39 casi, è composto da ambiti di ulteriore tipo (procedure  concorsuali, procedimenti amministrativi, concessioni edilizie, corruzione in atti giudiziari, ecc.)

[50] Il documento predisposto dal Governo per la partecipazione del Paese al programma Next Generation EU (NGEU) prevedeva la realizzazione di una Piattaforma unica per la trasparenza amministrativa, da realizzarsi a cura di ANAC, nella convinzione che «Un’unica piattaforma per la trasparenza amministrativa alleggerirà gli obblighi di pubblicazione delle varie amministrazioni su proprie piattaforme; un unico accesso alle informazioni pubbliche è idoneo ad avere evidenti effetti di semplificazione». Sebbene anche tale strumento non risulti previsto dal PNRR approvato dalla Commissione Europea, l’Autorità ne ha ribadito, in più occasioni, l’assoluta importanza nell’ottica della messa a punto di sistema trasparente, facilmente accessibile e, come tale, maggiormente verificabile, che contribuisca ad attrarre gli investimenti e ad accrescere la fiducia dei cittadini. L’Autorità ritiene importante avviare un progetto diretto a realizzare una piattaforma innovativa per favorire politiche e pratiche di trasparenza e integrità del sistema pubblico – per il quale tuttavia è necessario uno specifico intervento normativo – diretto a introdurre un sistema centralizzato e completo di raccolta di dati pubblici, informazioni e documenti. La realizzazione degli obiettivi e dei traguardi del PNRR passa necessariamente anche attraverso l’implementazione di sistemi e metodi digitali di gestione delle procedure di gara da rendere quanto più condivisi e conoscibili da parte delle stazioni appaltanti. L’ANAC ha recentemente adottato il bando tipo n. 1/2022 che contribuisce ad attuare le disposizioni del Codice dei contratti pubblici che attengono allo svolgimento di procedure di gara interamente gestite mediante l’utilizzo di sistemi telematici, mentre, dall’altro lato, assurge a strumento di ausilio per le stazioni appaltanti impegnate nella concretizzazione del processo di digitalizzazione promosso dal PNRR. Sono stati emanati anche altri due bandi-tipo rispettivamente elaborati per i concorsi di progettazione in due gradi e per quello di idee, che sono stati immaginati quali strumenti diretti al supporto dei comuni che beneficeranno dei fondi messi a disposizione dal PNRR, con particolare riferimento alle risorse ricadenti del cosiddetto “Fondo concorsi progettazione e idee per la coesione territoriale”, per sostenere il rilancio della progettazione su scala territoriale. Cfr., su tali aspetti, la relazione annuale 2022 dell’attuale Presidente dell’ANAC, Giuseppe Busia, in https://www.anticorruzione.it/.

[51] Secondo E. Carloni, Il paradigma trasparenza – Amministrazioni, informazione, democrazia, cit., 276, la «opacità» della trasparenza è un altro «paradosso […] che si traduce in critica e resistenza alla espansione e al consolidamento del paradigma di conoscibilità, e quindi diviene argomento per contrastare e contenere una trasparenza avvertita come “eccessiva”»: cfr., in termini generali, L. Lessing, Against Transparency, in «The New Republic», 9 ottobre 2009.

[52] Come efficacemente sottolineato da E. Carloni, op. ult. cit., 278 ss., «La trasparenza può determinare, come mostra bene Pozen criticando il FOIA statunitense, una sorta di sviamento del cittadino, attratto dalle numerose informazioni disponibili e con ciò distratto rispetto ad altri fenomeni che si sviluppiamo parallelamente, ma senza analoghi tassi di conoscibilità». «Questo effetto è tanto più marcato – sottolinea Carloni – quanto più si ammettono aree di eccezione rispetto alle regole di trasparenza, e quanto più si nasconde l’estensione di quest’area […] Si tratta di un fenomeno che l’ordinamento italiano ben conosce, basti pensare al fatto che un pezzo rilevante dell’amministrazione si muove in uno spazio sottratto all’incidenza dei principali strumenti di trasparenza, come avviene per il sistema, ormai dilatatosi oltre ogni tollerabilità, delle c.d. emergenze». Lo stesso Autore ricorda che, tra le opacità della trasparenza, quella che però affascina maggiormente i commentatori e gli attori istituzionali italiani, e non ultimo i critici della trasparenza tout court, è quella frutto dei suoi «eccessi», cui si lega appunto il rischio di una nuova «opacità per confusione». L’espressione, coniata da E. Carloni, in La «casa di vetro» e le riforme. Modelli e paradossi della trasparenza amministrativa, in Dir. pubbl., n. 3/2009, 806 ss., è stata poi spesso ripresa in letteratura (spesso come argomento anti – trasparentista o comunque rivolto a limitare il set di informazioni disponibili) e dalla giurisprudenza. L’espressione è stata, da ultimo, riproposta da Corte cost., 21 febbraio 2019, n. 20, in Guida al dir., 2019, 12, 90, ove si legge: «il rischio è quello di generare “opacità per confusione”, proprio per l’irragionevole mancata selezione, a monte, delle informazioni più idonee al perseguimento dei legittimi obiettivi perseguiti». In argomento, cfr. già anche D.U. Galetta, Accesso civico e trasparenza della Pubblica Amministrazione alla luce delle (previste) modifiche alle disposizioni del D.Lgs. n. 33/2013, cit., 16; G. Tropea, Forme di tutela giurisdizionale dei diritti d’accesso: bulimia dei regimi, riduzione delle garanzie?, in Il processo, 2019, n. 1, 71 ss.   

[53] Riprendendo una citazione già riportata da G. Arena, (Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, vol. VI, Milano, 2006, 5945, la verità va cercata «non in piena luce, ma nella zona in cui necessariamente giocano luce ed ombra»; in tal senso cfr. anche P.A. Rovatti, Sulla «verità» della metafora, AutAut, 1997, n. 220-221, 2.

[54] In tal senso F. Merloni, Trasparenza delle istituzioni e principio democratico, in Id. et al. (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008, 14 ss. secondo cui: «un eccesso di informazioni impedisce di giungere ad una loro conoscenza effettiva, impedisce di graduare le informazioni nella loro significatività in rapporto al controllo che si intende esercitare»; nel medesimo senso, M.R. Spasiano, Qualità e strumentalità del diritto di informazione, in F. Manganaro e A. Romano Tassone (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto d’informazione, Torino, 2005, 131, il quale sottolinea che «l’eccesso di informazioni può determinare sostanziale incomprensione nell’interlocutore, peraltro con possibilità di occultamento delle reali ragioni, finalità e modalità dell’agire». Sui «rischi» ed i limiti della trasparenza, connessi in particolare ai caratteri del «messaggio» (spesso dai contenuti scarsamente informativi), cfr. M. Fenster, The Opacity of Transparency, 91 Iowa L. Rev. 885 (2006), 921 ss., reperibile in http://scholarship.law.ufl.edu/facultypub/46.

L'articolo Sovranità statale, sicurezza e globalizzazione: quale equilibrio? proviene da Giustamm.

 A cura di Cristiana Benetazzo

Abstract: L’articolo affronta la controversa questione dell’applicabilità degli artt. 589 bis e 590 bis del codice penale alla responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale. Muovendo dalla tradizionale nozione di “insidia occulta”, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A., l’articolo si sofferma sui limiti insiti nell’inquadramento della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e sulla maggiore rilevanza del tema del nesso causale nei più recenti orientamenti della Cassazione. L’articolo prosegue analizzando le ipotesi di responsabilità del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione nonché i limiti agli obblighi di garanzia (e di custodia) dell’ente, giungendo a delineare, sul piano penale, il perimetro delle condotte riconducibili alle fattispecie di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p.

Sommario: 1. La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime? – 2. L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. – 3. La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex art. 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A. – 4. La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo. – 5. L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate. – 6. (Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali. – 7. La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista. – 8. La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi. – 9. (Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

1. La responsabilità degli enti proprietari e/o gestori per omessa o insufficiente manutenzione di beni appartenenti al demanio stradale: lesioni personali colpose o lesioni personali stradali gravi o gravissime?

L’art. 14, comma 1, del Codice della strada prevede che “Gli enti proprietari delle strade, allo scopo di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione, provvedono: a) alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi; b) al controllo tecnico dell’efficienza delle strade e relative pertinenze; c) alla apposizione e manutenzione della segnaletica prescritta”.

In giurisprudenza questa norma viene applicata soprattutto nel caso in cui la verificazione di un sinistro sia addebitabile proprio all’omessa manutenzione della strada da parte dell’ente a ciò deputato, come meglio si dirà infra[1]. È noto, peraltro, che la l. 23 marzo 2016, n. 41 ha introdotto le fattispecie di reato di omicidio stradale e lesioni personali stradali, rispettivamente disciplinate negli artt. 589 bis e 590 bis[2], del Codice penale che, rispetto agli artt. 589[3] e 590 c.p.[4] si caratterizzano dalla causalità, ricondotta a «norme sulla disciplina della circolazione stradale», che non sono norme comportamentali del Codice della Strada[5], ma norme poste a presidio della costruzione e tutela delle strade e aree pubbliche[6], dunque, aventi presupposti diversi rispetto a quelli indicati negli artt. 589-590 c.p., testé citati [7].

Tra le norme che fondano la colpa specifica che caratterizza le fattispecie introdotte nel 2016 rientra anche l’art. 14 CdS, cit., che impone agli enti proprietari e/o gestori il controllo tecnico della efficienza delle strade e la segnalazione degli ostacoli alla circolazione.

Pertanto, di fronte ad ogni fattispecie di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle strade o da difetti di progettazione e/o costruzione di beni appartenenti al demanio stradale, si pone il problema di identificare a quale norma ricondurre il fatto (artt. 589, 590 c.p. o 589 bis e 590 bis c.p.), nonostante – come si vedrà infra – un orientamento della Cassazione penale[8], incline ad “espandere” l’ambito di applicazione delle fattispecie introdotte nel 2016.

Si tratta di questione non di poco conto sul piano pratico-applicativo, trattandosi dell’interpretazione di norme la cui ratio è essenzialmente quella di garantire la sicurezza degli utenti della strada.

2. L’insidia occulta, quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità della P.A. per i c.d. danni da “insidia stradale” e i limiti dell’inquadramento nella responsabilità aquiliana ex 2043 c.c.

Per inquadrare correttamente il tema, occorre, innanzitutto, “scindere” tra loro i diversi piani e/o profili della responsabilità degli enti proprietari e/o gestori della rete stradale e autostradale.

Sul piano civilistico, vi è stata un’evoluzione giurisprudenziale, dalla quale non è possibile prescindere in questa sede, anche per le possibili implicazioni sul piano amministrativo e penale.

Infatti, sin dall’inizio degli anni Ottanta, la giurisprudenza cominciò a disquisire sul

significato dei termini “insidia” e “trabocchetto”, prospettandone accezioni così ristrette da tendere ad aderire, di fatto, alla tesi dell’inapplicabilità della disposizione di cui all’articolo 2051 c.c. nei confronti della P.A. L’insidia ed il trabocchetto[9] costituiscono, infatti, a ben vedere, figure giuridiche di elaborazione giurisprudenziale non contemplate dalla norma dell’art. 2043 c.c., nate dall’esigenza di limitare le ipotesi di responsabilità della pubblica amministrazione, ponendo la relativa prova in carico al danneggiato – prova di cui, quand’anche positiva, la pubblica amministrazione può liberarsi dimostrando di aver adottato tutte le cautele per evitare il danno, e quindi l’insorgere di situazioni di pericolo occulto (insidia) – e quindi, risolvendosi in un ingiustificato favor per la pubblica amministrazione[10]; ed in questa prospettiva, anche successivamente, i predetti concetti sono stati, quindi, valutati alla luce dell’assoluta imprevedibilità ed invisibilità della situazione di pericolo[11].

Con riferimento ai c.d. danni “da insidia stradale”, va precisato che, in linea di massima, essi sono risarcibili nel momento in cui l’anomalia si trova su una strada di apparente normalità e riveste le caratteristiche di un pericolo occulto, non visibile e non evitabile[12].

Nondimeno, non tutte le anomalie della strada possono dare diritto al risarcimento per eventuali danni subiti. Il danneggiato deve dimostrare di essersi trovato di fronte a una “insidia” o “trabocchetto”, che non era possibile prevedere né evitare con l’uso dell’ordinaria diligenza[13]. In questi casi, qualificabili come “danni da insidia” si configura, a determinate condizioni, una precisa responsabilità in capo alla P.A., che, in qualità di proprietaria del bene, è tenuta a risarcire i danni cagionati agli utenti/cittadini per eventuali danni occorsi.

Dal punto di vista dell’inquadramento teorico, per diverso tempo si è discusso del fondamento giuridico della responsabilità della P.A. per i danni prodotti dalle insidie stradali[14].

Sulla questione si sono fronteggiati diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, che hanno tentato di ricondurre questo tipo di responsabilità, volta a volta, nell’alveo della responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c. e in quella delle cose in custodia ex art. 2051 c.c.

In passato l’orientamento dominante della giurisprudenza era rimasto ancorato all’idea che la responsabilità della PA per le insidie stradali dovesse configurare una normale ipotesi di responsabilità per colpa a cui si sarebbe dovuta applicare la disciplina di cui all’art. 2043 c.c., escludendosi l’applicazione del regime, di gran lunga meno favorevole alla P.A. – quanto agli oneri probatori – dell’art. 2051 c.c.[15]. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la P.A., l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, ovvero anche circolando a piedi[16].

Inquadrare perciò la responsabilità della P.A. per insidia stradale solo nell’alveo della responsabilità ex art. 2043 c.c. comportava un onere probatorio piuttosto gravoso per il danneggiato, dovendo questi dimostrare la colpa della P.A.[17]. Al contrario, quando la giurisprudenza ha iniziato a considerare applicabile a queste fattispecie la colpa del custode prevista dall’art. 2051 c.c., si è in qualche modo determinata una diversa ripartizione dell’onere probatorio: in tal caso, la colpa della P.A. è presunta con tutte le evidenti implicazioni sul regime probatorio.

Invero, a partire dagli anni Novanta, si è assistito ad una vera e propria generalizzazione dell’applicabilità dell’articolo 2051 c.c. nelle ipotesi considerate, che ha portato successivamente ad una stabilizzazione delle posizioni giurisprudenziali –  ancorché con alcune, sporadiche, eccezioni – tese ad abbandonare il requisito della cd. insidia occulta, precedentemente posto quale elemento essenziale per la sussistenza della responsabilità[18].

3. La Corte Costituzionale sulla responsabilità ex 2051 c.c. e il graduale abbandono del precedente orientamento che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo. La conseguente affermazione di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.

In questo senso, un importante “spartiacque” è rappresentato dalla già citata sentenza della Corte costituzionale n. 156/1999[19], investita della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c. in riferimento alla c.d. “insidia stradale”. La Corte costituzionale, nel ritenere non fondata la questione, ha richiamato il principio di autoresponsabilità[20] a carico degli utenti «gravati di un onere di particolare attenzione nell’esercizio dell’uso ordinario e diretto del bene demaniale per salvaguardare appunto la propria incolumità». Il Giudice delle leggi ha, quindi, rilevato che la nozione di insidia, in quanto contraddistinta dai caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità del pericolo, risulta logicamente incompatibile con il concorso di colpa del danneggiato. Secondo questo indirizzo interpretativo, quindi, o il fatto è imputabile alla P.A. con conseguente diritto al risarcimento integrale del danno, oppure il fatto medesimo è anche solo in parte riconducibile al danneggiato, ed in tal caso per quest’ultimo non sussisterà alcun diritto di natura risarcitoria.

Pur non offrendo una soluzione univoca[21], la sentenza appena citata ha segnato l’abbandono del precedente orientamento affermando la possibilità di diverse soluzioni modulate sulla specificità del caso concreto, tra cui quella dell’applicazione dell’art. 2051 c.c. alla responsabilità della P.A.[22]

Nell’interpretazione del Giudice delle leggi, venivano, invece, sempre tenuti fermi i concetti di “insidia e trabocchetto”, sia pure con un diverso significato a seconda del tipo di responsabilità fatta valere. Sia quando la giurisprudenza riteneva di dover applicare a queste fattispecie la regola generale della responsabilità per colpa, sia quando si è iniziato a considerare la PA come custode delle strade, si è fatto riferimento al concetto di “insidia o trabocchetto”, che ricorre in presenza di due presupposti congiunti: 1) l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo (paradossalmente una buca molto grande potrebbe essere meno pericolosa dato che più visibile di una di dimensioni più contenute)[23]; l’elemento soggettivo della non prevedibilità dello stesso, secondo le regole della comune diligenza[24]. Rispetto all’orientamento precedente che poneva in capo al danneggiato il compito gravoso di fornire la prova dell’elemento soggettivo, con l’inquadramento della responsabilità della P.A. nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c. si assiste ad una sorta di inversione dell’onere probatorio: l’applicazione alla P.A. della disciplina della responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha, infatti, carattere oggettivo. Ne deriva che affinché la stessa possa configurarsi in concreto è sufficiente che sussista il “nesso di causalità” tra la cosa in custodia e il danno arrecato (a nulla rilevando, ai fini dell’esclusione, la condotta del custode e l’osservanza o meno dell’obbligo di vigilanza e controllo, ma solo la prova che il fatto dannoso sia riconducibile al caso fortuito)[25].

4. La minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto nella giurisprudenza più recente e la maggiore rilevanza del tema del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo

Coerentemente con una mutata lettura dell’onere probatorio, anche a prescindere dell’applicazione dell’art. 2051 c.c., nell’evoluzione giurisprudenziale più recente, si denota una minore attenzione per i concetti di insidia o trabocchetto. Infatti, il tema che rileva è quello del nesso causale che deve sussistere tra l’omessa manutenzione e l’evento lesivo al fine di imputare quest’ultimo all’ente gestore della strada. Il nesso di causalità – lo hanno rilevato le Sezioni Unite in materia di danni da emoderivati infetti [26] – è regolato anche in sede civilistica dalle regole contenute negli articoli 40 e 41 del codice penale, ed è pertanto interrotto da una condotta eccezionale e abnorme che sia stata da sola sufficiente a determinare l’evento. La stessa regola è peraltro riprodotta espressamente dall’art. 2051 c.c., secondo cui solo il caso fortuito esclude la responsabilità in esame, dove per “caso fortuito” la Cassazione intende proprio il fattore causale sopravvenuto che sia stato da solo in grado di cagionare l’evento[27].

Sul piano processuale ciò comporta che graverà sul danneggiato l’onere di fornire la prova dell’evento dannoso e del nesso eziologico tra la res e il danno subito, ovvero che «l’evento si è prodotto come conseguenza normale della particolare condizione, potenzialmente lesiva, posseduta dalla cosa»[28], senza dover dimostrare l’elemento soggettivo, mentre la P.A., per esimersi dalla responsabilità, dovrà provare che l’evento lesivo sia stato prodotto a seguito del verificarsi di caso fortuito o che il comportamento del danneggiato abbia determinato l’effettiva possibilità del verificarsi del danno.

In altri termini, se il cittadino chiede il risarcimento alla P.A. per i danni subiti dovrà dimostrare l’anomalia del bene (che, in uno all’assenza di segnalazioni di pericolo, integra di per sé, comportamento colposo) oltre che i danni subiti, mentre sulla P.A. grava l’onere di dimostrare la presenza di fatti impeditivi dell’insorgenza della propria responsabilità, ovvero l’impossibilità di rimuovere la situazione di pericolo, pur avendo adottato tutte le misure idonee[29].

Ne consegue che la responsabilità del proprietario/gestore della strada insorge nel caso di danni provocati dalle condizioni della strada, ma limitatamente ai casi in cui la strada apparentemente ben manutenuta nasconde pericoli non prevedibili da parte dell’utente, usando la normale diligenza del buon padre di famiglia. Si tratta di un orientamento che appare ispirato ad un principio di buonsenso: laddove la superficie stradale si riveli, in concreto, priva delle qualità attese, allora ogni pericolo ivi presente costituirebbe insidia perché caratterizzato oggettivamente dalla non visibilità e, soggettivamente dell’imprevedibilità. L’insidia così descritta rappresenta, dunque, un antecedente logico ed ontologico necessario e sufficiente a determinare l’evento che, a sua volta, determina l’insorgenza di danno a persone e/o cose[30].

Se, dunque, l’insidia è causa del sinistro e il sinistro dei danni, allora, per proprietà transitiva, l’insidia è causa dei danni e l’ente proprietario e/o gestore dovrà risarcirli, stante la sua condotta colposa dovuta a negligenza.

Anche per quanto riguarda le autostrade, siano esse statali o in concessione, viene ravvisata la responsabilità del gestore o del concessionario quando l’evento dannoso sia riferibile a vizi o difetti costruttivi o di manutenzione, che determinino una situazione di pericolo occulto non percepibile né prevedibile.

In definitiva, ciò che il Giudice è davvero chiamato ad accertare è se tra l’omessa manutenzione della strada e l’incidente si sia o meno inserita una condotta colposa del conducente di gravità tale da avere interrotto il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro.

L’accertamento della responsabilità spetta ovviamente al giudice di merito che giudica in relazione all’elemento della “non visibilità” del pericolo e della sua “non prevedibilità”: il tema fondamentale di questi processi è evidentemente il nesso causale tra l’asserito omesso controllo/manutenzione e l’evento, non facile da provare.

5. L’incidenza della condotta colposa del conducente sull’interruzione del nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro con particolare riguardo alla casistica di incidenti occorsi su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate

Con riferimento alla casistica di incidenti su strade e autostrade con barriere mancanti o inadeguate, va qui ricordato che, in base alla normativa vigente, l’ente proprietario o gestore dell’autostrada è responsabile dell’intero tratto che ha in custodia e che comprende non solo la carreggiata e i suoi margini (la cosiddetta “banchina”)[31], ma anche gli elementi accessori, come le piazzole, la segnaletica e, appunto, le barriere laterali con funzione di contenimento e protezione^[32].

Tutti questi elementi devono essere conservati in buono stato di efficienza e sottoposti a periodica manutenzione e pulizia, tenuto conto che si tratta di strutture che  fanno parte della strada e che la relativa utilizzabilità, anche per sole manovre saltuarie di breve durata, comporta esigenze di sicurezza e prevenzione analoghe a quelle che valgono per la carreggiata per evitare che possano creare insidie e provocare danni anche attraverso la semplice incuria[33].

La custodia in argomento si estende – dunque – anche alle cunette e alle scarpate laterali e alle eventuali barriere laterali di sicurezza con funzione di contenimento e protezione della sede stradale. Al riguardo, va, inoltre, aggiunto che, anche a prescindere dall’esistenza di specifiche norme tecniche[34] che prevedano l’adozione di misure di sicurezza astrattamente riferibili ad una determinata strada, spetta alla P.A. l’onere di dal valutare se la medesima possa in concreto costituire un rischio per l’incolumità degli utenti. La condotta rimane infatti connotata come colposa non solo in caso di inosservanza di specifiche norme prescrittive (colpa specifica) ma anche in caso di violazione delle regole generali di prudenza e di perizia (colpa generica)[35].

In casi del genere, la Corte di Cassazione ritiene che il gestore della strada risponde dei danni provocati dalla mancanza o inadeguatezza dell’infrastruttura, a prescindere dalla velocità del mezzo coinvolto[36]. Tuttavia, ciò non significa che la velocità eccessiva o, più in generale, la condotta del conducente sia ininfluente: con riferimento alla casistica relativa alla mancanza di barriere laterali, la Suprema Corte sottolinea che occorre verificare, caso per caso, la resistenza che una barriera protettiva esistente e funzionante avrebbe offerto e se l’incidente si sarebbe verificato con analoghe conseguenze oppure con danni minori e ridotti[37].

6. (Segue) Il caso fortuito e la rilevanza il comportamento colposo del danneggiato ai fini del superamento della presunzione di colpa della P.A.: il principio di autoresponsabilità degli utenti delle strade e i limiti agli obblighi di custodia sui beni demaniali   

Inoltre, in conformità al consolidato orientamento della Cassazione, più sopra citato, la responsabilità del gestore stradale può pacificamente essere esclusa dal caso fortuito, cioè un evento assolutamente imprevedibile ed inevitabile (ad es., un terremoto che abbatte improvvisamente le barriere e crea voragini nel manto stradale, o un “vandalo” che danneggia le barriere laterali pochi minuti prima che un veicolo esca di strada, quindi, senza che i preposti abbiano avuto il tempo materiale di intervenire per le riparazioni)[38].

La P.A., quindi, può superare la presunzione di colpa[39] e può farlo anche dando la prova che la situazione di pericolo è stata provocata dagli utenti o è insorta all’improvviso rendendo impossibile un tempestivo intervento[40]. Anche nella disciplina di cui all’art. 2051 c.c., il comportamento del danneggiato può avere rilevanza sotto il profilo del concorso di colpa e può, in certi casi, addirittura integrare una ipotesi di caso fortuito[41].

Ne deriva che il gestore autostradale può sempre opporsi alla richiesta di risarcimento dei danni se riesce a dimostrare un caso fortuito o se prova l’esistenza di un concorso di colpa del danneggiato (come nel caso di velocità eccessiva)[42].

Con riferimento a tale ultimo aspetto, assume indubbio rilievo la condotta del danneggiato.

Si parla, in tal caso, del principio di autoresponsabilità degli utenti[43] che discende dall’art. 1227 del codice civile e che comporta un dovere generale di attenzione e diligenza, in base al quale il comportamento del soggetto danneggiato contrario alla c.d. “ordinaria diligenza”, attraverso la mancata adozione della cautela e della prudenza atte a prevenire o a ridurre le possibilità di avveramento del danno, può incidere sul nesso causale, essendo idoneo, a seconda della gravità, a limitare o addirittura ad escludere la responsabilità della P.A.[44]

Cionondimeno, la responsabilità del danneggiato in concorso con quella dell’ente custode (ex art. 1227 c.c.) non può discendere solo dalla mera constatazione che l’anomalia non fosse, al momento del sinistro, di difficile percepibilità da parte dello stesso danneggiato e dunque non costituisse un’“insidia”. E ciò in virtù del fatto che la presenza di un’anomalia sul manto stradale non rappresenta una circostanza ‘fisiologica’, né normale, né prevedibile da chi fa uso delle strade, «posto che è lecito attendersi – in una comunità mediamente civilizzata – che il manto stradale abbia un andamento regolare. Sicché l’obbligo di diligenza e di prudenza incombente sull’utente della strada non può essere esteso al continuo monitoraggio dello stato dell’asfalto, né potrà imputarsi al danneggiato l’omessa rilevazione dell’anomalia, solo perché non fornisca la prova che essa fosse particolarmente insidiosa»[45]; per converso, sarà onere della P.A. provare che l’evento dannoso sia stato, in tutto o in parte, determinato dal comportamento stesso del danneggiato[46].

Peraltro, in merito all’applicabilità dell’art. 2051 c.c. a quei casi in cui la notevole estensione del bene demaniale renda particolarmente difficile un controllo efficiente, la Cassazione ha chiarito che la presunzione di colpa non opera laddove non risulti possibile esercitare la custodia sul bene demaniale[47]. L’estensione del demanio stradale e l’uso generale e diretto da parte della collettività non costituiscono però elementi sufficientemente idonei ad escludere la possibilità di custodia da parte della P.A., ma meri indici di cui il giudice dovrà tenere conto nella sua valutazione[48], per cui la ricorrenza della custodia della P.A. dovrà essere esaminata in virtù di una molteplicità di fattori ed elementi, quali le caratteristiche delle strade, le dotazioni, i sistemi di assistenza e gli strumenti che il progresso tecnologico di volta in volta appresta e che, in larga misura, condizionano le aspettative della generalità degli utenti[49]. Ad ogni modo, ove l’oggettiva impossibilità della custodia renda inapplicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., la P.A. sarà comunque tenuta a rispondere dei danni causati dai beni demaniali agli utenti della strada, secondo la regola generale di cui all’art. 2043 c.c.[50]

In sostanza, come già più sopra accennato[51], la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza[52].

Il principio di autoresponsabilità viene, pertanto, interpretato dalla giurisprudenza come corollario del principio di causalità, secondo il quale il danno risarcibile è quello prodotto dal danneggiante, escluso l’apporto generato dal comportamento della vittima (sia esso commissivo, colposo o omissivo), causalmente imputabile alla stessa e non al danneggiante[53].

In base al suddetto principio, l’utente della strada è tenuto ad adottare l’ordinaria diligenza richiesta al fine di evitare, o contribuire ad evitare, l’avverarsi del pregiudizio; aggiungasi che quanto più la situazione di possibile pericolo sia suscettibile di essere prevista e superata attraverso l’adozione delle normali cautele da parte dello stesso danneggiato, tanto più incidente deve considerarsi l’efficienza causale del comportamento imprudente del medesimo nel dinamismo causale del danno, fino a rendere possibile che detto comportamento interrompa il nesso eziologico tra fatto ed evento dannoso[54].

Il concorso di colpa, invero, stante il disposto normativo dell’art. 1227 c.c., riduce o esclude del tutto il risarcimento, quando si accerta che il sinistro dipende prevalentemente, o esclusivamente, dalla responsabilità del guidatore imprudente e non da quella del gestore per la mancata custodia e/o manutenzione delle strutture stradali o da vizi di progettazione/costruzione di queste ultime[55].

7. La responsabilità civile e amministrativa del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico per violazione di norme poste a presidio della sicurezza delle strade: ambito, limiti e rapporti con la responsabilità del progettista

Fermo restando ogni specifico accertamento in merito alla effettiva sussistenza del nesso causale tra l’omessa manutenzione (ovvero, tra i difetti di progettazione/costruzione) e la responsabilità civile/penale dell’ente gestore – che, in linea generale, richiede sempre l’espletamento di una approfondita istruttoria in sede processuale, come osservato supra[56] – occorre ora soffermarsi sulla responsabilità diretta del direttore dei lavori[57] o dell’incaricato del servizio di manutenzione e controllo tecnico, anche al fine di un corretto inquadramento della fattispecie penale[58]. Va innanzitutto sottolineato che, sul piano civilistico-risarcitorio, nella maggioranza delle ipotesi, non sussisterà una responsabilità esclusiva di questi, ma, piuttosto, una responsabilità concorrente con il responsabile del procedimento, con il progettista, con l’appaltatore, con gli assistenti incardinati presso l’ufficio della direzione dei lavori stessa[59] e, più in generale, con l’ente proprietario/gestore, il quale, secondo i principi generali della responsabilità civile, risponde sempre – a titolo di solidarietà passiva – con l’autore del fatto illecito[60].

È del resto evidente che, laddove lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori, spetterà al giudice vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto. Tuttavia, in presenza di molteplici e diversificati capi di imputazione, in sede dibattimentale, si dovrà aver riguardo agli elementi identificatori della domanda giudiziale al fine di scindere i diversi ruoli e responsabilità dei professionisti che hanno partecipato alla progettazione ed esecuzione dell’opera.

Più articolato è il discorso relativo alla responsabilità amministrativo/erariale del direttore dei lavori – che appare, invero, l’ipotesi più importante e ricorrente.

Occorre premettere, su un piano generale, che, ove il direttore dei lavori sia un soggetto interno all’amministrazione, la responsabilità amministrativa di questi deriverà da un rapporto di impiego in senso stretto e, pertanto, sarà chiamato a rispondere innanzi alla competente Sezione regionale della Corte dei conti per danni arrecati alla P.A. a titolo di responsabilità erariale[61].

Laddove la direzione dei lavori sia stata affidata, ricorrendo le condizioni previste dall’art. 31, comma 11, del Codice dei contratti pubblici[62], ad un soggetto estraneo alla pianta organica della stazione appaltante, si tratterà di stabilire se questi sia chiamato a rispondere solo a titolo di responsabilità civile per l’inesatto adempimento delle obbligazioni scaturenti dal contratto di prestazione d’opera professionale ovvero se, come nella prima ipotesi, ricorra il presupposto necessario e sufficiente (esistenza del c.d. rapporto di servizio) affinché sussista anche la giurisdizione della Corte dei conti[63].

Sotto tale profilo, non sembra inutile ricordare qui che la Cassazione, sin dagli anni ’90, ha ricondotto nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti le controversie scaturite da condotte illecite tenute dal direttore dei lavori in danno alla stazione appaltante[64].

Invero, nessun dubbio può esservi circa la sussistenza di un rapporto di servizio, essendo il direttore dei lavori titolare di «compiti di attiva vigilanza, per conto della p.a. committente, in tutta la fase esecutiva dell’opera, compiti di ingerenza fattiva dell’amministrazione stessa per la corretta gestione delle opere appaltate e di tramite per la continuativa organizzazione cui la stazione appaltante resta tenuta»^[65].

Alla stregua di tale ricostruzione, il direttore dei lavori risulta, dunque, munito di un potere di rappresentanza, sia pure strettamente tecnica, idoneo a determinarne l’inserimento funzionale e temporaneo nello stesso apparato organizzativo della P.A. che ha conferito l’incarico, quale vero e proprio organo tecnico straordinario dell’amministrazione committente[66].

Conseguentemente, esso, dunque, concentra in capo a sé ogni responsabilità inerente alla buona esecuzione delle opere e all’esatto adempimento degli obblighi contrattuali da parte dell’appaltatore e ne risponderà a titolo di colpa grave o dolo di fronte all’ente di appartenenza[67].

Se questo è l’orientamento consolidatosi con riguardo alla posizione del direttore dei lavori, a conclusioni opposte si è giunti con riferimento al progettista, che, nelle ipotesi di responsabilità per danni cagionati alla P.A., risponderà unicamente dinanzi al Giudice ordinario[68], salvo il caso in cui il soggetto affidatario della direzione dei lavori sia contestualmente titolare anche dell’incarico di progettista: ipotesi che dà luogo ad una sorta di attrazione, in capo al Giudice contabile, del potere di vagliare i profili di responsabilità riconducibili ad entrambi gli incarichi, esercitati da un medesimo soggetto[69].

Va però precisato che, nella fattispecie in esame (di violazione di norme poste a  presidio della sicurezza delle strade come l’art. 14 del Codice della Strada, cit.) questo tipo di responsabilità potrebbe emergere solo a seguito di una sentenza di condanna emessa in sede penale o civile a carico dell’ente gestore in conseguenza del fatto illecito commesso dal direttore dei lavori o ad altri dipendenti dello stesso ente (es.: difetti di manutenzione o altro): situazioni queste ultime che possono legittimare l’avvio di un’azione di responsabilità amministrativo – contabile da parte della Procura presso la Corte dei conti[70].

8. La responsabilità penale della P.A. per violazione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”: l’obbligo di garanzia dell’ente e la responsabilità diretta del direttore dei lavori o dell’incaricato del servizio di manutenzione nel caso di condotta “abnorme” di questi

Sul piano della responsabilità penale, la Cassazione ravvisa un obbligo di garanzia in capo all’ente gestore della strada, in virtù dell’art. 14 del Codice della strada e dell’art. 2051 c.c. L’ente gestore risponde quindi ex art. 40 c.p. quando, se avesse effettuato la dovuta manutenzione, l’evento non si sarebbe verificato.

Sotto tale aspetto, si può osservare che anche la giurisprudenza penale – analogamente a quella civile, di cui ci siamo occupati più sopra[71] – propende per il superamento del requisito dell’insidia o del trabocchetto, in favore dell’applicazione della disciplina generale del nesso di causalità di cui all’art. 41, comma 2, c.p.: il nesso causale tra l’omessa manutenzione e il sinistro è spezzato solo quando interviene una condotta abnorme da parte dell’utente della strada che è stata da sola sufficiente a determinare l’evento. D’altronde, la stessa soluzione è stata raggiunta dalla giurisprudenza in materia antinfortunistica, laddove si esclude la responsabilità del datore di lavoro per violazione della disciplina contro gli infortuni soltanto quando l’evento lesivo è da imputare a una condotta abnorme del lavoratore, intesa come comportamento imprevedibile da parte del datore di lavoro e totalmente esorbitante rispetto alle funzioni a lui assegnate^[72].

In questo caso, appare, ad es., possibile un’estensione della responsabilità penale per (lesioni personali colpose) al direttore dei lavori (o dell’incaricato del relativo servizio di manutenzione) ove si consideri che la responsabilità penale è sempre una responsabilità personale; per cui, occorrerà valutare, caso per caso, la condotta dei singoli dipendenti che abbiano agito per conto dell’ente – pubblico o privato – di appartenenza, mentre, sul piano civilistico, la responsabilità del direttore dei lavori “concorre” con la responsabilità amministrativa dell’ente ex d.lgs. n. 231/2001[73].

Quanto al corretto inquadramento della fattispecie penale nei reati di cui agli artt. 589 c.p. e 590 c.p. ovvero in quelli di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. – tema controverso e già più sopra prospettato[74] – è necessario esaminare le norme che si ritengono qui contestualmente violate e verificare se esse, dunque, possano o meno ricondursi alla definizione di “norme sulla disciplina della circolazione stradale”.

Per tale indagine sovviene l’art 3, del Codice della Strada, dedicato alle definizioni stradali, che al punto 9, così recita: «Circolazione: è il movimento, la fermata e la sosta dei pedoni, dei veicoli e degli animali sulla strada».

Da questa norma si rileva chiaramente che la circolazione stradale è un fenomeno i cui protagonisti sono la strada, il veicolo e l’uomo e che comprende tanto il movimento, che le soste e le fermate[75].

Non ci sono dubbi, quindi, che ogni norma che disciplina movimento e sosta di veicoli, animali e pedoni è riconducibile alla definizione di norme sulla disciplina della circolazione stradale.

9. (Segue) La portata dell’art. 590 bis c.p. e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione attraverso l’analisi della casistica giurisprudenziale. Inquadramento della responsabilità penale del soggetto incaricato del servizio di manutenzione/gestione nei reati di cui agli artt. 589 bis e 590 bis c.p. nel caso di violazione di norme poste a tutela della sicurezza stradale, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Dubbia applicabilità delle fattispecie in esame nell’ipotesi in cui sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione: ipotesi contemplata dall’art. 13 del Codice della strada, che rende applicabile la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.)

Non altrettanto chiari sono la portata dell’art. 590 bis e il perimetro delle condotte riconducibili a tale disposizione.

A tale proposito, e su un piano più generale, va ricordato che la Cassazione, in diverse occasioni, ha affermato che l’incidente stradale causato da omessa o insufficiente manutenzione della strada determina la responsabilità del soggetto incaricato del relativo servizio, il quale risponde penalmente della morte secondo gli ordinari criteri di imputazione della colpa e non solo quando il pericolo derivante dal difetto di manutenzione risulti occulto, configurandosi come insidia o trabocchetto, ferma restando la concorrente responsabilità dell’utente delle strada, che tenga una condotta colposa causalmente efficiente[76].

Tale orientamento giurisprudenziale è, peraltro, avvalorato dalla circolare del Ministero dell’Interno (Dipartimento della Pubblica Sicurezza) del 25 marzo 2016, prot. n. 2251[77], con cui sono state date indicazioni operative a Prefetture, Questure e Polizia Stradale, in merito all’interpretazione e corretta applicazione delle nuove fattispecie di reato di lesioni personali stradali ed omicidio stradale (artt. 589 bis e 590 bis), introdotte dalla l. n. 41/2016, cit.

Riguardo alla parte dedicata all’omicidio stradale – ma le considerazioni paiono applicabili analogicamente al reato di lesioni personali stradali – la detta circolare prevede che il reato può essere commesso da chiunque viola le norme che disciplinano la circolazione stradale, che sono costituite da quelle del Codice della Strada e dalle disposizioni complementari. Sulla base di tale disposizione, i reati ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e controllo delle strade e dei veicoli.

Il riferimento della circolare è all’art. 14 cds che delinea “poteri e compiti degli enti proprietari delle strade” e prevede che tali enti provvedano alla manutenzione, gestione e pulizia delle strade e controllo tecnico delle stesse.

Tali enti sono evidentemente lo Stato, Regioni, Province e Comuni e in via derivata anche le Società, pubbliche e private che dallo stato hanno avuto in concessione strade e autostrade assumendo su di sé per contratto gli oneri di manutenzione[78].

Che la violazione dell’art. 14 CdS rientri tra le «norme sulla disciplina della circolazione stradale» che prima della riforma del 2016 facevano scattare l’aggravante relativa e che dopo il 2016 fanno scattare la fattispecie autonoma di reato (art. 590 bis c.p. e non 590 c.p., ma vale anche per art. 589 bis c.p. anziché art. 589 c.p.) lo ha detto la Cassazione molte volte[79].

Meno convincente appare l’orientamento che si richiama ad alcune pronunce del giudice di legittimità[80], le quali affermano che l’art. 14 CdS non è fonte di una regola cautelare bensì è la norma dalla quale discende solo una generica posizione di garanzia a carico degli enti proprietari (o concessionari) della strada, con l’ulteriore corollario che, in tema di reati colposi, la regola cautelare alla stregua della quale deve essere valutato il comportamento del garante, non può rinvenirsi in norme che attribuiscono compiti senza individuare le modalità di assolvimento degli stessi, dovendosi, invece, aver riguardo esclusivamente a norme che indicano con precisione le modalità e i mezzi necessari per evitare il verificarsi dell’evento[81].

Tale orientamento, oltre ad essere smentito dalla circolare sopra citata, non tiene conto del fatto che nelle fattispecie di cui trattasi (in cui si contestano lesioni personali derivanti da insufficiente manutenzione) la violazione dell’art. 14 cod. strada è connessa alla violazione della normativa cautelare specifica di cui ai decreti ministeriali già più sopra richiamati, che impongono precisi adempimenti a carico dei gestori, che non possono ritenersi estranei alla disciplina della circolazione stradale, formandone, piuttosto, parte integrante proprio per il tramite della generale disposizione contenuta nell’art. 14 cit.

Se la riconducibilità alle fattispecie di cui agli artt. 590 bis c.p. e 14 CdS di lesioni derivanti da omessa o insufficiente manutenzione delle infrastrutture stradali non pare contestabile alla luce delle costanti acquisizioni giurisprudenziali nonché delle circolari sopra richiamate, dubbi permangono, invece, quando i sinistri siano causati da difetti di progettazione e/o costruzione ovvero dalla violazione di norme che definiscono come si costruiscono i veicoli, come si costruiscono le strade e le singole opere che le compongono.

Queste norme tecniche, non a caso, non fanno mai capo al Codice della Strada, ma ad altre fonti, che disciplinano i parametri tecnici ed ingegneristici da osservare nella progettazione, nella costruzione e nella manutenzione.

Caso tipico di questa non riconducibilità alla definizione di «norme che disciplinano la circolazione stradale» è il D.M. del 18 febbraio 1992 n. 223 – Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza – peraltro pubblicato antecedentemente allo stesso Codice della Strada, di cui al d.lgs. del 30 aprile 1992.

Detto Regolamento contiene le istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione l’impiego delle barriere stradali di sicurezza, e ha come fonte primaria la legge 21 aprile 1962, n. 181 – recante «Modifiche alla legge 7 febbraio 1961, n. 59, concernente il riordinamento strutturale e la revisione dei ruoli organici dell’Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (A.N.A.S.)» [82] – così come del resto espressamente riportato nel suo preambolo, ove non è citata alcuna norma del Codice della strada del 1959[83], vigente all’atto dell’emanazione della stessa.

A ciò si aggiunga che la disposizione normativa del Codice della Strada, che si occupa delle norme per la costruzione della gestione delle strade è rappresentata dall’articolo 13 e non dall’articolo 14: quest’ultima disposizione infatti si occupa dei “poteri e compiti degli enti proprietari della strada” e nella elencazione degli stessi, contenuta al comma 1, riportato nel provvedimento, non è compresa assolutamente la costruzione delle strade, che fa invece capo all’articolo 13 – Norme per la costruzione alla gestione delle strade – a cui fanno capo le norme tecniche correlate[84].

Le esposte considerazioni inducono a ritenere che il D.M. n. 223/1992 non sia norma tecnica riconducibile all’art 14 del C.d.S. e questo elemento di per sé solo eliminerebbe ogni dubbio residuo sul fatto che il primo non può essere considerato un disposto normativo che disciplina la circolazione stradale.

Per quanto concerne poi l’esatta individuazione della portata dell’art 590 bis e delle finalità perseguite dal legislatore è illuminante la lettura di tutte le ipotesi aggravate, contenute nei commi successivi al primo, ove esse sono tutte e reiteratamente riferibili a comportamenti dei conducenti dei veicoli a motore[85].

Nessuna delle ipotesi contenuta nei commi successivi al primo si riferisce, invece, a condotte relative a omissioni di manutenzioni stradali, né a ipotesi di violazioni di regole tecniche di costruzione di veicoli o di strade.

Questa lettura conferma ulteriormente l’impossibilità di ricondurre alla definizione di «norme di disciplina della circolazione stradale» eventuali infrazioni di norme tecniche di costruzione perché essa comprende solo norme di comportamento riconducibili a imperizia e/o negligenza del gestore (come l’omessa e insufficiente manutenzione) che, a parere del legislatore, se infrante erano meritevoli di previsioni normative speciali, in termini di condotta e di sanzioni. Per tutti questi casi appaiono applicabili, dunque, non già gli artt. 589 bis e 590 bis c.p. (norme speciali), ma la disciplina generale (posta dagli artt. 589 e 590 c.p.), che, nel caso delle lesioni gravi, peraltro, prevede la procedibilità a querela e non la procedibilità ufficiosa.

[1] Su tale aspetto, si veda, con maggiore dettaglio, i §§ 7 ss. In dottrina, per un inquadramento generale del tema, anche sotto il profilo pratico-applicativo, cfr. G.D. Comporti, Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, in Foro It., 1985, I, 1506 ss.; S. Vitale, Responsabilità della P.A. per la custodia dei beni demaniali e concorso di colpa del danneggiato, in Giust. civ., 1997, I, 1711 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade, in Danno e resp., 1998, 1095 ss.; M. Rossetti, Insidia stradale, il danno rischia l’ingorgo (nota a: Tribunale Roma, sez. II, 15 marzo 2005), in Dir. e Giustizia, fasc.43, 2005, 35 ss.; M.R. San Giorgio, Insidia stradale, se l’ente è privilegiato – Escluso il danno da cose in custodia (nota a Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2005, n. 15224), in Dir. & Giustizia, fasc. 35, 2005, 16 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali (nota a Cass. civ., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308), in Dir. e fisc. ass., fasc.3-4, 2007, 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica (nota a Tribunale Benevento, 7 gennaio 2014), in Ridare.it, 30 settembre 2015; A. Salvati, La responsabilità da cose in custodia, Milano, 2012; L. D’ Apollo, Danno da insidia stradale, seconda edizione, Torino, 2015; F. Agnino, Danno cagionato da cose in custodia, 2020, Milano, 2020.

[2] Tali disposizioni, chiaramente volte ad ampliare l’ambito applicativo della fattispecie base di cui all’art. 589 c.p., hanno posto diverse difficoltà in ordine alla loro attuazione e al loro raccordo con le norme di carattere processuale. Ferma restando la mancata differenza ontologica tra gli elementi costitutivi e gli elementi circostanziali, i criteri utilizzati per qualificare tali reati quali fattispecie autonome piuttosto che ipotesi aggravate sono di ordine formale, facendo riferimento al nomen iuris della norma e alla sua collocazione (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26352, in C.E.D. Cass., n. 221663).

A ciò deve aggiungersi, quale criterio discretivo, quello strutturale della descrizione del precetto penale che pone l’accento sul fatto che la norma in esame non detenga alcun rimando, per la trattazione, al fatto previsto dal 589 c.p. (Sez. un., 10 luglio 2002, n. 26351, in C.E.D. Cass., n. 221663). Si osservi, altresì, in termini di trattamento sanzionatorio, un quadro parificato a quello originario dell’omicidio colposo aggravato dalla violazione delle norme sulla circolazione stradale di cui all’art. 589 c.p.; il che propende per una maggior tutela del bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice. Su tali profili si ritorna nei §§ 8 ss.

[3] Che disciplina l’omicidio colposo.

[4] Recante il reato di «lesioni personali colpose».

[5] A tale categoria appaiono riconducibili gli artt. da 140 a 193 del Codice della Strada approvato con d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 (di seguito anche CdS).

[6] In questo senso v. gli artt. da 14 a 45 del Codice della Strada, cit.

[7] Le norme in questione fanno, infatti, riferimento a lesioni personali, anche gravi o gravissime, genericamente riconducibili a una condotta colposa dell’agente ovvero a violazioni delle norme in materia di prevenzione degli infortuni sul lavoro o a fatti «commessi nell’esercizio abusivo di una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato o di un’arte sanitaria». Per effetto delle abrogazioni operate dall’art. 1, comma 3, l. n. 41/2016, cit., sono, invece, scomparsi, in entrambe le disposizioni, i riferimenti a fatti commessi «con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale».

[8] Come meglio si dirà infra (§ 9), dopo l’entrata in vigore della l. n. 41/2016, cit., in giurisprudenza si è consolidato un orientamento – avallato dall’interpretazione ministeriale (v. circolare del Ministero Interno n. 300/A/2251/16/124768 del 25 marzo 2016) – secondo cui i reati suddetti ricorrono in tutti i casi di omicidio consumatisi sulle strade, anche qualora il responsabile non sia il conducente del veicolo. Ciò in quanto le norme del Codice della strada disciplinano anche comportamenti posti a tutela della sicurezza stradale relativa alla manutenzione e costruzione delle strade e dei veicoli.

[9] Su tali nozioni, ex multis, I. Peila, Nuove aperture della giurisprudenza in tema di “insidia stradale” (nota a Tribunale di Torino, 17 giugno 1995), in Resp. civ. prev., 1996, 1014 ss.; P. Laghezza, “Evitando le buche più dure”: la P.A. risponde per insidia e trabocchetto (nota a Pretura di Torino, 13 maggio 1996), in Danno e resp., 1996, 775.

[10] Tale interpretazione giurisprudenziale risulta, peraltro, avere il conforto della Corte costituzionale, che con la sentenza 10 maggio 1999, n. 156, in Giust. civ., 2000, I, 649 (con nota di S. Vitale, La responsabilità civile della P.A. per i danni derivanti da beni pubblici al vaglio della Corte costituzionale: un’occasione sfumata), che, pur riferendosi alla fattispecie civilistica di cui all’art. 2043 c.c., ha ritenuto che «la nozione di insidia stradale viene a configurarsi come una sorta di figura sintomatica di colpa, elaborata dall’esperienza giurisprudenziale, mediante ben sperimentate tecniche di giudizio, in base ad una valutazione di normalità, col preciso fine di meglio distribuire tra le parti l’onere probatorio, secondo un criterio di semplificazione analitica della fattispecie generatrice della responsabilità in esame. Se e in quanto il danneggiato provi l’insidia, può e deve essere affermata la responsabilità della pubblica amministrazione, salvo che questa, a sua volta, provi di non aver potuto rimuovere – adottando le misure idonee – codesta situazione di pericolo, i cui elementi costitutivi il giudice ha comunque il compito di individuare in modo specifico (fra l’altro specificando gli standards di diligenza connessi alla visibilità e prevedibilità nonché all’evitabilità del pericolo stesso, in relazione all’uso della strada), onde accertare in definitiva se ricorrano, a stregua delle peculiarità del caso, le condizioni richieste dall’art.. 2043 c.c.».

[11] Si veda, in questo senso, ex multis, Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, in Cass. pen. 2005, 7/8, 2238, secondo cui «in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi».

[12] La nozione di insidia corrisponde ad una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) per la cui sussistenza occorrono congiuntamente l’elemento oggettivo della non visibilità del pericolo e quello soggettivo della non prevedibilità di esso. In definitiva, non sono sufficienti difficoltà od anche pericolosità del transito, ma occorre una sorta di inevitabilità del danno per il carattere non visibile ed improvviso del pericolo (in questo senso, si vedano, a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2017, n. 15644, in Giust. civ. Mass., 2017; Id., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325, in Dir. & Giustizia 2018, 13 luglio, con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia; Id., sez. III, 29 agosto 2019, n. 21795, in Ridare.it, 12 novembre 2019, con nota di F. Agnino, Danni da cose in custodia ed operatività dell’art. 30 l. n. 109/1994; Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, in https://dejure.it/; Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, in https://dejure.it/).

[13] In questo senso, la giurisprudenza sia di merito che di legittimità ha più volte sottolineato che «l’obbligo per il proprietario della strada, sia pubblica che privata, quando sul suolo privato si attui un traffico indiscriminato e privo di controllo, sostanzialmente aperto al pubblico, di eliminare la fonte di pericolo ed anche di apprestare adeguate protezioni, ripari, cautele ed opportune segnalazioni sorge nel momento in cui la strada presenti situazioni tali da costituire un’insidia o trabocchetto per gli utenti sicché venga a costituire una fonte di pericolo inevitabile con l’uso della normale diligenza. Tutte le volte in cui, invece, adottando la normale diligenza che si richiede a chi conduce un autoveicolo e più in generale a chi usi una strada pubblica, la situazione di disagevole transito sia conoscibile e superabile, la causazione di un eventuale infortunio non può che far capo esclusivamente e direttamente a chi non abbia adottato la diligenza imposta»: così Cass. pen. sez. IV, 7 novembre 2000, n.12826, in Cass. pen., 2002, 1030; conforme Cass. pen., sez. IV, 18 novembre 1997, n. 478, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 886. Pertanto, in assenza di una norma vincolante per la pubblica amministrazione, l’obbligo di eliminare una fonte di pericolo su una pubblica strada sorge solo nell’ipotesi in cui tale situazione presenti le caratteristiche della “insidia” o del “trabocchetto” per gli utenti, e cioè il pericolo sia inevitabile con l’uso della normale diligenza, mentre, sussistendo la possibilità di avvistamento del pericolo, e quindi della evitabilità, colpevole dell’incidente sarà solo la persona che non avrà adottato le cautele nella guida del veicolo, sia esso autoveicolo o altro, come nella specie, ovvero anche circolando a piedi. Nella stessa prospettiva, è stato pure costantemente affermato che in tema di danno da insidia stradale, a fronte della piena conoscibilità dello stato de luoghi, a nulla rileva lo stato di cattiva manutenzione dello stesso o la scarsa illuminazione atteso che non è scusabile la condotta di un soggetto che inciampa in una buca presente in un punto pienamente conoscibile in quanto vicino alla propria abitazione ed interessato, come nella situazione dedotta in giudizio, da lavori pubblici: in questo senso Cass. pen., sez. IV, 23 giugno 2004, n. 32970, cit. nonché Tribunale Larino, 10 ottobre 2019, n. 344, cit.

[14] Si veda, in particolare, la dottrina e la giurisprudenza citate nelle note 1 e 22.

[15]  In particolare, la giurisprudenza ha dichiarato che costituisce insidia la presenza di una grossa chiazza d’acqua sul manto stradale a causa della perdita di un impianto irriguo in prossimità di detta sede (Cass., civ., sez. III, 20 giugno 1997, n. 5539, in Arch. giur. circol. e sinistri, 1998, 45 o la mancanza di una barriera protettiva al margine della strada (Cass., civ., sez. III, 8 novembre 2002, n. 15710, in Bollettino legisl. Tecnica, 2003, 82).

[16] Cfr., al riguardo, P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; nella giurisprudenza di merito, in contrasto con l’orientamento all’epoca dominante, tendente ad inquadrare la responsabilità de qua in quella extracontrattuale, va segnalata l’isolata pronuncia di Tribunale di Cagliari, 6 dicembre 1995, in Riv. giur. Sarda, 1997, 104 ss. (con nota di G. Obino, Brevi osservazioni in tema di responsabilità della pubblica amministrazione per danni cagionati da cose in custodia e criteri di liquidazione del danno), che ha affermato la responsabilità in capo all’ente pubblico, a norma dell’art. 2051, per il danno cagionato al privato da un bene demaniale, «atteso che questo si trova nella custodia dell’amministrazione e quindi rientra nel suo potere di vigilanza e controllo».

[17] La figura rappresentata dalla cosiddetta “insidia stradale” postula, infatti, l’accertamento di tre elementi: la non visibilità, la non prevedibilità e l’inevitabilità del pericolo in relazione al normale uso della strada. Invocando i detti criteri Tribunale di Perugia, 6 maggio 2019, n. 360, cit., ha rigettato la domanda perché, nel caso di specie la danneggiata camminava intenta a cercare il portafogli nella borsa, era dunque distratta e non aveva visto l’anomalia insistente sul manto stradale, nonostante fosse ben visibile; nel medesimo senso, ad es., Tribunale Roma sez. XIII, 10 dicembre 2021, n. 19203, in Redazione Giuffrè 2022.

[18] Come meglio si dirà infra, nel testo, la giurisprudenza più recente è orientata nella direzione che non si debba escludere a priori l’applicazione dell’art. 2051 c.c. nei confronti della pubblica amministrazione (Cass. civ., sez. III, 13 gennaio 2005 n. 564, in Giust. civ. Mass., 2005, 1; Id., sez. I, 15 ottobre 2004 n. 20324, ivi, 2004, 10; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15384, in Foro it., 2006, 12, I, 3358; Id., sez. III, 2 marzo 2007, n. 4962, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 9, 911; Id., sez. III, 8 marzo 2007, n. 5308, in Giust. civ., 2008, 12, 2990; Id., sez. III, 25 luglio 2008, n. 20427, in Guida al diritto, 2012, 11, 27), salvo il caso in cui sia oggettivamente impossibile l’effettiva custodia del bene demaniale: in questo senso, ex multis, Cass. civ., sez. III, 2 aprile 2004, n. 6515, in Giust. civ. Mass., 2004, 4; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, in Dir. & giust., 2005, 12, 96 ss., con nota di F. Minniti, Danni causati da cose in custodia: un altro punto all’indirizzo dominante; Id., Cass. civ., sez. III, 26 settembre 2006 n. 20823, in Giust. civ. Mass., 2006, 10; Id., sez. III, 26 settembre 2006, n. 20827, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2007, 7-8, 791; Tribunale di Cagliari, 25 ottobre 2002, in Riv. giur. sarda, 2003, 741 ss, con nota di S. Masala, Sulla responsabilità civile della p.a. per danni conseguenti alla mancata o insufficiente manutenzione delle strade pubbliche; Tribunale di Cagliari, 27 luglio 2000, ibidem, 2001, 744 ss., con nota di C. Monni, Sul danno cagionato da cose in custodia: caratteri e limiti della responsabilità ex art. 2051 c.c.

[19] Più precisamente, si tratta della sentenza Corte cost., 10 maggio 1999, n. 156 (su cui v. la nota 10). La Corte era stata adita, a seguito di un’ordinanza del Giudice di pace di Genova che – investito della risoluzione di una controversia promossa da un privato contro il Comune per i danni subiti a causa di una caduta dal motociclo prodotta dalla presenza, astrattamente percepibile in anticipo, ma non segnalata, di terriccio su una strada comunale – aveva sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1227, comma 1, c.c., asserendo che in presenza di un’insidia stradale la disposizione in esame non consentirebbe un accertamento del concorso di colpa del danneggiato.

[20] Su cui v., infra, § 6 ss.

[21] Non sembra qui inutile ricordare che questo orientamento, tuttavia, già a partire da un pronuncia di quasi quindici anni fa era stato rivisitato dalla Suprema Corte, (v. Cass. civ., sez. III,  7 dicembre 2005 n. 26997, in https://dejure.it/) la quale ha escluso che sussista, almeno in astratto, una incompatibilità tra responsabilità della P.A. per danno provocato da anomalia della strada ex art. 2043 c.c. ed il concorso di colpa del danneggiato a norma dell’art. 1227, comma 1, c.c. La Corte giunge a questa conclusione respingendo l’idea che l’art. 1227, comma 1 c.c., sia espressione di un principio di autoresponsabilità – in forza del quale anche gli eventuali danneggiati dovrebbero contribuire, insieme con gli eventuali responsabili, alla prevenzione dei danni che potrebbero colpirli – ravvisandovi piuttosto un corollario del principio di causalità per cui al danneggiante non può far carico quella parte del danno che non è a lui causalmente imputabile «sicché la colpa cui fa riferimento l’art. 1227, comma 1, c.c. va intesa non nel senso di criterio di imputazione del fatto (perché il soggetto che danneggia se stesso non compie un fatto illecito ex art. 2043 c.c.) bensì come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato. Tuttavia, come meglio si dirà infra (nel § 6), il principio c.d. di “autoresponsabilità” è stato ripreso dalla giurisprudenza più recente.

[22] In tema di applicabilità dell’art. 2051 c.c. alla P.A., cfr., in dottrina, E. Casetta, voce Responsabilità della Pubblica Amministrazione, in Digesto disc. pubbl., XIII, Torino, 1997, 210 ss., e già Id., L’illecito degli enti pubblici, Torino, 1953; I. Peila, La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia: nozione e applicabilità alla pubblica amministrazione, in Resp. civ. prev., 1996, 729; G. Gioia, Insidia e trabocchetto: una figura sintomatica della responsabilità civile, in Danno e resp., 1997, 708 ss.; S. De Vogli, La responsabilità civile per la costruzione e la manutenzione delle strade: il privilegio della P.A., in Danno e resp., 1998, 1095; G. Garri, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, in Giur. sist. dir. civ. comm., fondata da Bigiavi, Torino, 2000, 35 ss.; P.G. Monateri, Illecito e responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Torino, 2002, 132; P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per omessa manutenzione delle strade: la prospettiva dell’analisi economica del diritto, in Danno e resp., 2002, 1201 ss.; Id., Responsabilità contrattuale della società di gestione dell’autostrada e applicabilità dell’art. 2051 c.c., ivi, 2003, 609 ss.; R. Foffa, Il problema della causalità omissiva e l’applicabilità dell’art. 2051 c.c. nei confronti dell’Ente proprietario della strada, ivi, 2003, 741; G. Greco-D. Pasanisi – B. Ronchi, I danni da cose in custodia, Milano, 2004, 311; P. Digregorio, La responsabilità della pubblica amministrazione ex art. 2051: verso una applicazione generalizzata ed oggettiva, in Giur. it., 2005, I, 2199; C. Cicero, Responsabilità civile della P.A. ed art. 2051 c.c. (nota a Tribunale di Palermo, 28 giugno 2006), in Resp. civ. e prev., 2007, 903 ss.; D. De Strobel, La responsabilità della P.A. in relazione alla custodia dei beni demaniali, cit., 929 ss.; I. D. Calaprice, La responsabilità del Comune per difetto di manutenzione della strada pubblica; cit.; V. Bellomia, Cose in custodia Durata dei processi Rovina di edificio, in V. Cuffaro (a cura di), Responsabilità civile, Torino, 2007, 313 ss.; G. Annunziata, La responsabilità civile e la fattispecie di responsabilità presunta, Padova 2008, 339 ss.

[23] Cfr., in tal senso, Cass. civ., sez. VI, 28 settembre 2021, n. 26235, in Dir. & Giustizia 2021, 29 settembre, ove si precisa, con riguardo al nesso di causalità nella fattispecie in esame, che «In tema di danno da cose in custodia, in presenza di determinate circostanze, che risultano pacifiche, ossia la presenza della buca e la scarsa, se non nulla illuminazione pubblica, occorre motivare le ragioni che inducono a ritenere efficiente, ossia causa esclusiva del danno, la condotta del danneggiato, vale a dire, a motivare le ragioni per le quali il difetto di custodia è del tutto irrilevante (pur trattandosi di buca di grosse dimensioni e pur non essendo la strada illuminata) a fronte invece della imprudenza del danneggiato». Nel medesimo senso, cfr. Cass. civ., sez. VI, 26 luglio 2021, n. 21395, in Dir. & Giustizia 2021, 27 luglio, che, nella specie, ha escluso il risarcimento richiesto da un uomo caduto a causa di una fessura presente sulla strada, atteso che il danneggiato non aveva fornito la prova del nesso causale tra la fessurazione presente sotto il marciapiede e l’evento dannoso, anzi l’unica teste aveva riferito di non aver assistito all’incidente, essendo sopraggiunta solo in un secondo momento. L’orientamento dei giudici – in particolare, di merito – con riguardo alla casistica dei sinistri derivanti da buche e avvallamenti del manto stradale non è, però, univoco: si veda, a titolo meramente esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 23 giugno 2021, n. 17946, in Dir. & Giustizia, 2021, 24 giugno, secondo cui «La presenza di una strada fortemente sconnessa e piena di avvallamenti non rappresenta di per sé una esimente per l’ente pubblico, atteso che un comportamento disattento dell’utente, non rappresenta una condotta imprevedibile». «D’altra parte [sottolinea la Corte], portando alle estreme conseguenze il ragionamento opposto, si legittimerebbe il mantenimento delle strade pubbliche in una situazione di incuria e di dissesto al fine di beneficiare di una riduzione o esclusione della responsabilità, facendo ricadere soltanto sull’utilizzatore della strada le conseguenze della mancanza di manutenzione (riconosciuta, nella specie, la responsabilità dell’Ente per i danni occorsi ad un motociclista caduto a causa di un avvallamento della strada)». Per maggiori approfondimenti, con riferimento alla casistica in esame, cfr. M. Bona, Buche sulle strade urbane: spunti per un nuovo modello di responsabilità dei comuni (nota a Cass. civ., sez. III, 1 ottobre 2004, n. 19653), in Resp. civ. e prev., fasc. 2, 2005, 390 ss. Sull’argomento si vedano anche le sentenze citate nelle note 31, 33 e 44.

[24] In particolare, si ancorava la responsabilità alla sussistenza di una “insidia o trabocchetto” nella strada, un qualcosa di cui il guidatore non poteva accorgersi: Cass. civ., Sez. III, 4 dicembre 1998, n. 12314, in Giur. it., 1999, 1362, secondo cui «Il danneggiato da animali vaganti su di una autostrada può agire per il risarcimento soltanto in base al principio del “neminem laedere” di cui all’art. 2043 c.c. alla cui stregua l’ente proprietario della strada aperta al pubblico transito è tenuto a far sì che essa non presenti per l’utente una situazione di pericolo occulto (c.d. insidia o trabocchetto) caratterizzata congiuntamente dall’elemento obiettivo della non visibilità e da quello subiettivo della non prevedibilità dell’evento». Conformi: Cass. civ., sez. II, 5 marzo 2008, n. 5989, in https://dejure.it/; Id., sez. II, 20 agosto 1997, n. 7742, in Giur. bollettino legisl. tecnica 1998, 16 (con riferimento ai danni riportati da un utente di una strada in cui erano in corso dei lavori e, nonostante il cantiere fosse transennato con nastro catarifrangente, i circostanti ammassi di pietre e la buca, luogo dell’infortunio, non erano stati illuminati con apposite lampade).

[25] Sulla scorta di quanto affermato dalla Suprema Corte nelle pronunce sez. III, 20 febbraio 2006, n. 3651, in Giur. it., 2007, 6, 1403 e 14 marzo 2006, n. 5445, in Riv. giur. Sarda, 2006, 2, 259, la pubblica amministrazione, in qualità di custode della rete stradale di propria competenza, è soggetta all’applicazione della c.d. “responsabilità aggravata” prevista all’articolo 2051 cc. (configurabile tutte le volte in cui il danno sia cagionato da una cosa a causa della sua intrinseca natura, per l’insorgere in essa di agenti dannosi o a causa del comportamento doloso o colposo di chi la detiene), anziché alla semplice responsabilità aquiliana ex art. 2043 c.c.

[26] Cfr. Cass., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, in Giust. civ., 2009, 11, I, 2533., con cui le Sezioni Unite abbandonano il diverso orientamento originariamente adottato da Cass. civ., sez. III, 31 maggio 2005, n. 11609, in Resp. civ., 2006, 101, secondo cui doveva escludersi, per difetto del nesso causale tra la condotta omissiva addebitata all’amministrazione e l’evento lesivo, la responsabilità del ministero della sanità nei confronti di quanti avevano contratto patologie per infezioni da virus dell’Hbv, dell’Hiv o dell’Hcv, a seguito di trasfusioni o assunzioni di emoderivati effettuate in epoca anteriore al momento in cui, per ciascuna di tali patologie, furono approntati i relativi test diagnostici. In senso conforme alla decisione qui in rassegna, cfr. Tribunale di Roma, 29 agosto 2005, in Corr. merito, 2006, 449, con nota di T. Carbone, La «storia infinita» del sangue infetto: tra la l. 219/2005, la sentenza 11609/2005 e la decisione del tribunale di Roma e in Danno e resp., 2006, 269, con note di M. Capecchi, Note in tema di illecito omissivo, e di S. Corongiu, Danno da trasfusioni di sangue infetto: il ministero è responsabile per omessa vigilanza fin dai primi anni Settanta e Tribunale di Roma, 31 agosto 2005, in Resp. civ., 2006, 113, secondo cui il Ministero della salute è responsabile, nei confronti di quanti abbiano contratto «epatiti C» o infezioni Hiv anche quando il contagio sia ascrivibile ad emotrasfusioni o somministrazioni di emoderivati praticate dopo il periodo in cui erano disponibili su larga scala i test per l’individuazione del virus dell’«epatite B».

[27] In tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2015 n. 18317, in Giust. civ. Mass., 2015; in argomento, v. altresì Cass. civ., sez. II, 27 gennaio 1995, n. 990, ivi, 1995, 202; Id., sez. VI, 27 gennaio 2012, n.1263, in Guida al diritto, 2012, 15, 68.

[28] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in Riv. it. dir. lav., 2013, 1, II, 104 con nota di A. Petrillo, Diritto del lavoratore all’esecuzione della prestazione e danno non patrimoniale: incertezze interpretative e spunti evolutivi.

[29] Sicché l’applicazione dell’art. 2051 c.c. sarà, ad esempio, possibile nel caso in cui la strada si trovi nel perimetro urbano del Comune o si tratti di strada aperta al pubblico transito. A carico della pubblica amministrazione graveranno quei rischi connessi all’inosservanza dei doveri di sorveglianza e manutenzione razionalmente esigibili in base a criteri di corretta e diligente gestione, con esclusione della responsabilità della PA nelle ipotesi di pericolo imprevedibile ed inevitabile ascrivibile a terzi o allo stesso danneggiato: in questo senso espressamente Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2008, n. 12449, in Giust. civ., 2010, 1, I, 173. La sentenza è in linea con l’orientamento secondo il quale l’art. 2051 c.c. si applica alla pubblica amministrazione, con riguardo ai beni demaniali, esclusivamente qualora tali beni vengono utilizzati dall’amministrazione medesima in situazione tale da rendere possibile un concreto controllo e una vigilanza idonea ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo; oppure qualora si tratti di beni demaniali o patrimoniali, che per la loro limitata estensione territoriale consentano un’adeguata attività di vigilanza. In senso analogo, Cass. civ., sez. III, 26 novembre 2007, n. 24617, in Giust. civ., 2008, 10, I, 2193; Id., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004 nonché in Resp. civ., 2007, 310 ss. (con nota di F. Toschi Vespasiani, La (mancata) caduta di uno degli ultimi privilegi: il danno da insidia stradale e la responsabilità della P.A), secondo cui la responsabilità di cui all’art. 2051 c.c. riguarda anche gli enti pubblici in relazione ai danni subiti dagli utenti di beni demaniali, salvo che sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non sia possibile esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. Conformi: Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n. 11749, in Resp. civ. prev., 1999, 733 ss., con nota di V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a.; Id., sez. III, 4 dicembre 1998 n. 12314, in Danno e resp., 1999, 87; Id., sez. III, 13 gennaio 2003 n. 298, in Giust. civ., 2004, I, 209, con nota di A.A. Ferrario, La natura dei pedaggi autostradali: tra prestazioni patrimoniali, imposte e corrispettivi contrattuali; Id., sez. III, 15 gennaio 2003 n. 488, in Giur. it., 2004, 59; Id., sez. III, 23 luglio 2003, n. 11446, in Danno e resp., 2004, 1085, con nota di P. Laghezza, Responsabilità della P.A. per insidia e trabocchetto; Id., sez. III, 1° dicembre 2004 n. 22592, in Giust. civ. Mass. 2005, 1; Id., sez. III, 23 febbraio 2005, n. 3745, cit.; Id., sez. III, 13 luglio 2005, n. 14749, ivi, 2005, 7/8; Id., 20 febbraio 2006 n. 3651, cit., in Giur. it., 2007, 6, 1403; Cass. civ., sez. III, 29 aprile 2006, n. 10040, in Arch. giur. circol. e sinistri 2007, 1, 40.

[30] Cfr., in tal senso, Cassazione civile, sez. III, 18 novembre 2010 n. 23277, in Dir. & Giustizia online 2010, che, con riferimento alla norma applicabile alle ipotesi di responsabilità della PA per i danni subiti dall’utente della strada, afferma che «[…] qualora non sia applicabile la disciplina di cui all’art. 2051 c.c., in quanto sia accertata, in concreto, l’impossibilità dell’effettiva custodia del bene, a causa della notevole estensione dello stesso e delle modalità di uso da parte dei terzi, l’ente pubblico risponde dei pregiudizi subiti dall’utente secondo la regola generale dell’art. 2043 c.c., norma che non limita affatto la responsabilità della P.A. alle ipotesi di esistenza di un’insidia o trabocchetto» (nella specie si trattava di un pedone che, camminando sul marciapiede, era improvvisamente inciampato in un tombino sporgente non segnalato e cadendo aveva riportato lesioni personali di cui aveva chiesto il risarcimento al Comune).

[31] Esattamente in questi termini, Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, in Guida al diritto, 2021, 34, secondo cui «È configurabile la responsabilità per cosa in custodia a carico del proprietario o concessionario della strada, stante la disponibilità e la possibilità effettiva di controllo della situazione della circolazione stradale, delle carreggiate e delle zone pertinenti, riconducibile ad un rapporto di custodia. Con l’obbligo per tali soggetti di mantenere, gestire e pulire le strade nonché di prevenire e segnalare qualsiasi situazione di pericolo, non solo sulla strada ma anche in prossimità della stessa, o meglio nella zona posta tra il margine della carreggiata e la banchina» (si trattava, nella fattispecie, di un sinistro occorso al conducente di una autovettura che a causa del manto stradale usurato e bagnato dalla pioggia era finito fuori strada, urtando contro la roccia lavica che si trovava a margine della carreggiata); ma già nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 22 aprile 2010, n. 9527, in Giust. civ. Mass., 2010, 4, 581.

^[32] La progettazione e costruzione di questi elementi è compiutamente disciplinata dal D.M 18 febbraio 1992, n. 223 (“Regolamento recante istruzioni tecniche per la progettazione, l’omologazione e l’impiego delle barriere stradali di sicurezza”) aggiornato dal D.M. 21 giugno 2004, n. 2367 e dal D.M. 28 giugno 2011.

[33] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. VI, 23 dicembre 2021, n. 41408, in Dir. & Giustizia, 2021, 27 dicembre, secondo cui «La deduzione di omissioni, violazione di obblighi di legge, di regole tecniche o di criteri di comune prudenza da parte del custode rileva ai fini della sola fattispecie dell’art. 2043 c.c., salvo che la deduzione non sia diretta soltanto a dimostrare lo stato della cosa e la sua capacità di recare danno, e a sostenere allegazione e prova del rapporto causale tra quella e l’evento dannoso» (fattispecie in cui, alla guida della propria vettura, una donna era rimasta vittima di un incidente dovuto alla presenza di un canale naturale di deflusso delle acque meteoriche: respinta, nella specie, la richiesta di risarcimento avanzata nei confronti dell’ANAS in quanto la mancata installazione del guard-rail non era stata ritenuta circostanza sufficiente per addebitare al gestore la responsabilità dell’incidente stradale).

[34] Come quelle sopra citate in nota 32.

[35] Tra le più recenti pronunce in tal senso, cfr. Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[36] A tale proposito, la giurisprudenza ha chiarito che, ai fini della configurabilità della responsabilità a carico del custode ex art. 2051 c.c. è sufficiente che sussista il nesso di causalità tra la “res” in custodia ed il danno da essa arrecato, senza che alcuna rilevanza abbia la condotta del custode. Da qui la conclusione secondo cui il nesso di causalità tra situazione di pericolo ed evento dannoso, non viene meno già in astratto, solo perché l’utente abbia tenuto un comportamento irregolare. Ciò può esserlo nella specifica situazione concreta (e dovrà accertarlo il giudice di merito) ma non per una incompatibilità tra la responsabilità della P.A. ex art. 2043 c.c. per insidia stradale ed il concorso colposo del danneggiato ex art. 1227, comma 1, c.c.: così Cass. civ., sez. III, 28 luglio 2015, n. 15859, in Ridare.it, fasc. 3 febbraio 2016, con nota di V. Papagni, La responsabilità resta del gestore della strada nonostante l’automobilista superi il limite di velocità. Nella fattispecie in esame il danneggiato mentre procedeva con la sua auto a forte velocità, a fronte del limite massimo di 30 Km/h, si era trovato improvvisamente la strada ostruita da fango ed era andato a sbandare uscendo di strada. Il fatto che l’autovettura guidata da Caia non fosse stata trattenuta dal terrapieno di contenimento denoterebbe, secondo il ragionamento di parte convenuta (Anas), l’elevata velocità del mezzo e dunque una presunta colpa del danneggiato stesso. Tuttavia, la Corte territoriale, ribaltando sul piano logico tale osservazione, aveva precisato che si trattava di un terrapieno di scarsa consistenza per altezza e materiale di composizione e come tale non idoneo ad impedire lo sbandamento ed il precipizio nella scarpata nemmeno da parte di un’autovettura che procedesse a moderata velocità. Pertanto, l’incidente era imputabile all’ente per la gestione delle strade con conseguente diritto all’integrale risarcimento per i danneggiati. In applicazione di questi principi, v. Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, con riguardo ad una fattispecie, relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile: la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale.); conforme Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, in Redazione Giuffrè 2021.

[37] Così Cass. civ., sez. III, 9 luglio 2021, n. 19610, cit., in Guida al diritto, 2021, 34.

[38] Rientra senz’altro in questa ampia casistica anche l’ipotesi di un veicolo che abbia impattato contro un grosso albero caduto sulla strada in prossimità del suo passaggio, a causa di un violento nubifragio: fattispecie in cui la Cassazione ha correttamente escluso la responsabilità del Comune, proprietario e gestore della strada, per il sinistro occorso ad un automobilista nel frangente appena descritto, non potendo il custode rispondere dei danni cagionati da un evento da qualificarsi oggettivamente non prevedibile come corrispondente alla normale regolarità causale nelle condizioni date dei luoghi e non tempestivamente eliminabile o segnalabile (così Cass. civ., sez. III, 11 ottobre 2021, n. 27527, in Guida al diritto, 2021, 46). Analogamente, la Corte ha ritenuto non operante la presunzione di responsabilità a carico dell’ente ex art. 2051 c.c., in un caso di sinistro stradale causato da una buca presente su una strada di solito usata da mezzi agricoli, atteso che le condizioni della strada avrebbero richiesto una maggiore prudenza alla guida (Cass. civ., sez. VI, 3 febbraio 2021, n. 2525, in Dir. & Giustizia, 2021, 4 febbraio). Si veda, però, Corte appello Genova sez. II, 16 giugno 2021, n. 684, in Guida al diritto, 2021, 47, la quale non ha ravvisato gli estremi del caso fortuito in relazione ai danni subiti da un ciclista a seguito della caduta dalla bicicletta, provocata da una buca profonda e non segnalata presente sul manto stradale, confermando la condanna a carico del Comune.

[39] Cfr., in dottrina, G.D. Comporti, (voce) Responsabilità della pubblica amministrazione, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di Diritto pubblico, vol. V, Milano, 2006, 5133; Id., Presunzioni di responsabilità e Pubblica Amministrazione: verso l’eliminazione di privilegi ingiustificati, cit., 1506 ss.; V. Rapelli, Proprietà pubblica delle strade e presunzione di responsabilità della p.a. (nota a Cass. civ., sez. III, 20 novembre 1998, n.11749), cit., in Resp. civ. e prev., fasc.3, 1999, 735 ss.; S. Venturi, La colpa della pubblica amministrazione (nota a: Tribunale Milano, 19 aprile 1993), in Giur. merito, fasc.3, 1995, 487 ss.

[40] Per l’ampia casistica, v., a titolo esemplificativo, Cass. civ., sez. III, 30 dicembre 2021, n. 42085, in Dir. & Giustizia, 2021, 31 dicembre, secondo cui «È da escludere il risarcimento in favore di un motociclista caduto a causa di un involucro di cellophane presente sulla carreggiata e fuoriuscito dal veicolo che lo precedeva, atteso che la presenza della busta non è ricollegabile ad una negligenza del custode» e, più recentemente, Cass. civ., sez. VI, 12 gennaio 2022, n. 765, in Dir. & Giustizia, 2022, 13 gennaio, ove, con riguardo ad una fattispecie relativa ad un sinistro causato da un cane randagio che aveva improvvisamente attraversato la strada, la Corte ha ritenuto corretta la decisione dei giudici del merito che avevano escluso al responsabilità dell’ente gestore, trattandosi di evento imprevedibile e inevitabile; la semplice presenza di una rete di contenimento posta nelle vicinanze del luogo in cui ebbe a verificarsi l’incidente non poteva giustificare alcuna inferenza sul piano della costruzione di una regolarità causale statisticamente apprezzabile circa la prevedibilità e l’evitabilità di invasioni da parte di animali sulla sede stradale

[41] Il custode, per andare esente da responsabilità, dovrà dunque dimostrare l’evento fortuito, provando dunque che il danno è riconducibile ad un evento non prevedibile né superabile con l’adeguata diligenza, ovvero ad un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva, idoneo ad interrompere il nesso causale tra la cosa e l’evento lesivo: v. Tribunale Messina, 4 ottobre 2021, n. 1678, cit.

[42] Va, al riguardo, precisato che il comportamento colposo del danneggiato può – in base ad un ordine crescente di gravità – o atteggiarsi a concorso causale colposo (valutabile ai sensi dell’art. 1227, primo comma, c.c.), ovvero escludere il nesso causale tra cosa e danno e, con esso, la responsabilità del custode (integrando gli estremi del caso fortuito rilevante a norma dell’art. 2051 c.c.), deve, a maggiore ragione, valere ove si inquadri la fattispecie del danno da insidia stradale nella previsione di cui all’art. 2043 c.c. L’importanza del nesso di causalità ai fini della determinazione della responsabilità, peraltro, rimane invariata sia che si applichi l’art. 2051 c.c. che si invochi l’art. 2043 c.c.: in assenza del nesso di causalità, non sussiste la responsabilità della P.A. (nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto che il comportamento del soggetto danneggiato – transitato a piedi in una strada dissestata nonostante vi fossero due marciapiedi liberi – avrebbe dovuto essere improntato ad un onere di massima prudenza in quanto la situazione di pericolo di caduta era altamente prevedibile, ritenendo, pertanto, che l’evento lesivo in concreto verificatasi, conseguente all’inciampo in un buca di grandi dimensioni, presente su strada dissestata, in orario diurno con cielo sereno, è da ricondurre alla esclusiva responsabilità del soggetto danneggiato): così Tribunale di Lecce sez. I, 2 luglio 2018, n. 2458, in Redazione Giuffrè 2020. Diversamente, Tribunale di Livorno sez. I, 3 giugno 2021, n. 465, in Guida al diritto, 2021, 43, ha ritenuto sussistente la responsabilità de qua in capo al comune convenuto, in relazione alla caduta di una signora, provocata da alcune betonelle sconnesse nascoste dalle foglie, poste su una strada aperta al pubblico.

[43] Su cui v. la fondamentale sentenza Corte cost., n. 156/1999, su cui v., supra, il § 3.

[44] Tra le più recenti pronunce in termini, v. Tribunale Torino, sez. IV, 19 ottobre 2021, n. 4654, in Redazione Giuffrè, 2022, che, proprio in tema di principio di autoresponsabilità, osserva che la «responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia (nell’ambito della quale rientrano i sinistri occorsi agli utenti delle strade cittadine) è esclusa, ex art. 2051 c.c., se il custode riesca a provare il caso fortuito, che ben può essere rappresentato dal fatto della stessa vittima la quale, non prestando attenzione al proprio incedere, in un luogo normalmente illuminato, inciampi in un oggetto facilmente percepibile. In sostanza, chi cammina per strada, essendo dotato di occhi e di cervello, deve prestare attenzione a dove mette i piedi, immaginandosi che il marciapiede non è una lastra di vetro priva di asperità». Secondo i giudici torinesi, «Ciò che il pedone ha, invece, il sacrosanto diritto di esigere dall’Amministrazione è che le vie ed i marciapiedi non presentino insidie e trabocchetti, cioè punti non segnalati e non protetti, nei quali possono verificarsi cedimenti del tutto inaspettati e di una consistenza tale da compromettere la sicurezza dei passanti».

[45] In questi termini Tribunale di Palermo sez. III, 6 ottobre 2021, n. 3720, in Redazione Giuffrè 2021. Afferma una responsabilità oggettiva dell’ente proprietario e/o gestore Corte appello Bari sez. III, 12 luglio 2021, n. 1328, in Redazione Giuffrè 2021, secondo cui «La P.A. proprietaria della strada aperta al pubblico transito si presume responsabile, ai sensi dell’art. 2051 c.c., dei sinistri causati dalla particolare conformazione della strada o delle sue pertinenze. Tale responsabilità, che ha natura oggettiva, è esclusa solo se l’ente dimostri che l’evento è stato determinato da cause estemporanee create da terzi, non conoscibili né eliminabili con immediatezza, neppure con la più diligente attività di manutenzione della rete viaria, ovvero che l’evento stesso ha esplicato la sua potenzialità offensiva prima che fosse ragionevolmente esigibile l’intervento riparatore dell’ente custode». La responsabilità in questione opera anche nell’ipotesi in cui l’ente gestore abbia effettuato la consegna dei lavori: in argomento si veda Cass. civ., sez. III, 28 dicembre 2021, n. 41709, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, ove si precisa, che, nei confronti dei terzi danneggiati dall’esecuzione di opere effettuate in forza di un contratto di appalto, il committente è sempre gravato dalla responsabilità oggettiva di cui all’art. 2051 c.c., la quale non può venir meno per la consegna dell’immobile all’appaltatore ai fini dell’esecuzione delle opere stesse con l’unica eccezione del caso fortuito; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. III, 12 luglio 2018, n.18325 (con nota di V.A. Papanice, L’appalto non priva il committente, finché conserva un potere di fatto, della responsabilità da custodia), cit.

[46] Cfr. Cass. civ., sez. VI, 18 maggio 2012, n. 7963, in https://dejure.it/.

[47] In tal senso si veda la fondamentale sentenza della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione del 6 luglio 2006, n. 15383,  cit., ove si afferma che: «la presunzione di responsabilità per danni da cosa in custodia, di cui all’art. 2051 c.c., non si applica agli enti pubblici per danni subiti dagli utenti di beni demaniali ogni qual volta sul bene demaniale, per le sue caratteristiche, non risulti possibile – all’esito di un accertamento da svolgersi da parte del giudice di merito in relazione al caso concreto – esercitare la custodia, intesa quale potere di fatto sulla stessa. L’estensione del bene demaniale e l’utilizzazione generale e diretta dello stesso da parte di terzi, sotto tale profilo assumono, soltanto la funzione di circostanze sintomatiche dell’impossibilità della custodia».

[48] Per la giurisprudenza di primo grado, cfr. Tribunale di Bari sez. II, 6 ottobre 2021, n. 3495, in Redazione Giuffrè, 2021, che riprende puntualmente le argomentazioni della sentenza Cass. civ., Sez. III, n. 15383, citata nella nota precedente, in specie laddove afferma che «Nell’ipotesi in cui a cagionare il danno sia stata un’insidia presente sul manto stradale, la responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 c.c. a carico dell’ente proprietario della strada non è esclusa a causa dell’estensione della rete viaria e dell’uso di essa da parte della collettività: questi, infatti, sono meri, potenziali indizi dell’impossibilità di un effettivo esercizio dei poteri di controllo e di vigilanza, ma va da sé che il giudice dovrà accertarne caso per caso la effettiva ricorrenza, poiché laddove l’esercizio ne risulti in concreto impossibile rimane esclusa la sussistenza del rapporto di custodia e, conseguentemente, la configurabilità della correlata responsabilità. In sostanza, la responsabilità dell’ente per danni subiti dall’utente della strada pubblica soggiace alla disciplina di cui all’art. 2051 c.c. ove si tratti di beni demaniali che per la loro conformazione consentono un’adeguata attività di vigilanza». Di diverso avviso Tribunale Venezia sez. II, 1 luglio 2021, n. 1347, in Redazione Giuffrè, 2021, che, movendo dal presupposto che «[…] il rapporto di custodia di cui all’art. 2051 c.c. si configura come una relazione di fatto tra il soggetto custode e la cosa, tale da consentirne il potere di controllo e governo», ritiene che «solo l’oggettiva impossibilità di esercitare tali poteri può escludere quel rapporto e la correlata responsabilità. Da tale premessa discende che l’art. 2051 c.c. non è applicabile alla P.A. quando, sul bene di sua proprietà, non sia possibile un continuo, efficace controllo, idoneo ad impedire l’insorgenza di cause di pericolo per gli utenti a causa della notevole estensione di esso e le modalità d’uso, diretto e generale, da parte dei terzi».

[49] Cfr. Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004.

[50] Cfr., ancora, Cass. civ., Sez. III, n. 15384/2006, cit., secondo cui «In questo caso graverà sul danneggiato l’onere della prova dell’anomalia del bene demaniale (e segnatamente della strada), fatto di per sè idoneo – in linea di principio – a configurare il comportamento colposo della P.A. sulla quale ricade l’onere della prova dei fatti impeditivi della propria responsabilità».

[51] Nei §§ 3 ss., dedicati all’inquadramento teorico della responsabilità per danno da insidia stradale.

[52] Sulla presunzione di demanialità delle strade comunali, cfr. Cass. civ., sez. VI, 6 ottobre 2021, n. 27054, in Dir. & Giustizia, 2021, 7 ottobre, secondo cui «Ai sensi dell’art. 22 l. n. 2248/1865, il suolo delle strade comunali è di proprietà dei comuni, determinando così la norma una vera e propria presunzione di titolarità, rispetto alla quale spetta all’amministrazione fornire prova contraria». Secondo la Corte «Trattasi di presunzione di demanialità avente carattere relativo, superabile mediante prova contraria, evidenziandosi che, ai sensi dell’art. 2728 c.c., le presunzioni legali, qual è quella in questione, dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite mentre è onere della parte contro cui esse operano fornire la prova contraria» (nella fattispecie in esame è stata cassata la decisione dei giudici del merito che avevano escluso il diritto al risarcimento per una donna caduta dalla bicicletta, a causa di una buca presente sulla strada comunale perché, ad avviso degli stessi giudici merito, la donna non aveva assolto l’onere sulla stessa incombente, non avendo provato il rapporto di custodia tra il Comune e la strada in cui era avvenuto l’incidente).

[53] Come chiarisce la Corte, sia nell’ipotesi di responsabilità oggettiva ex art. 2051 c.c. che aquiliana ex art. 2043 c.c., secondo la giurisprudenza, «il comportamento colposo del soggetto danneggiato nell’uso del bene demaniale esclude la responsabilità della P.A., se tale comportamento è idoneo ad interrompere il nesso eziologico tra la causa del danno e il danno stesso, integrando, altrimenti, un concorso di colpa ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., con conseguente diminuzione della responsabilità del danneggiante in proporzione all’incidenza causale del comportamento del danneggiato» (Cass. civ., sez. III, 6 luglio 2006, n. 15383, cit., in Giust. civ. Mass. 2006, 7-8 e in Foro amm. CDS, 2006, 11, 3004. In senso conforme, Cass. civ., sez. III, 3 dicembre 2002 n. 17152, in Foro it., 2003, I,1802.

[54] Esemplare in tal senso è la pronuncia Cass. civ., sez. VI, 28 dicembre 2021, n. 41749, in Dir. & Giustizia, 2021, 29 dicembre, che ha confermato, nella specie, il concorso di colpa per un motociclista, caduto a causa dei residui di ghiaia e sabbione presenti al termine dei lavori effettuati su una rotatoria, atteso che il conducente, essendo a conoscenza dello stato dei luoghi e dei lavori appena ultimati non poteva ritenersi esente da colpe. Conforme Tribunale di Latina, sez. I, 3 dicembre 2021, n. 2107, in https://dejure.it/. Si veda, però Cass. civ., sez. III, 14 dicembre 2021, n. 39965, in Dir. & Giustizia, 2021, 15 dicembre, secondo cui «In tema di danno derivante da una caduta da motociclo per la presenza di una sconnessione del fondo stradale, il mero rilievo di una condotta colposa del danneggiato non è automaticamente idoneo a interrompere il nesso causale, che è manifestamente insito nel fatto stesso che la caduta sia originata dalla (prevedibile e prevenibile) interazione fra la condizione pericolosa della cosa e l’agire umano, occorrendo, invece che abbia caratteri tali da farle assumere efficacia causale esclusiva rispetto a quella dello stato della res»; nel medesimo senso, Cass. civ., sez. VI, 17 novembre 2021, n. 34883, in Dir. & Giustizia, 2021, 18 novembre, ove la Corte ha escluso, nella specie, il risarcimento richiesto da un ciclista a seguito di una caduta dalla bicicletta verificatasi, a suo dire, a causa della presenza di alcuni avvallamenti esistenti sul manto stradale. Nello specifico, la Corte ha ritenuto che il danneggiato fosse a conoscenza dello stato dei luoghi e, in considerazione delle aggravate condizioni di traffico esistenti, avrebbe dovuto osservare un grado maggiore di diligenza. Ciò era da ritenere non impossibile, sia perché il ciclista già stava tenendo una velocità moderata sia perché l’avvallamento stradale era ben illuminato in quel giorno e a quell’ora (il sinistro era avvenuto alle 8,30 del mattino di una giornata di fine settembre). Analogo orientamento è espresso da Tribunale di Lecce sez. I, 17 dicembre 2018, n. 4207, in https://dejure.it/, ove si precisano i limiti di questo dovere di “cautela” da parte dell’utente della strada, affermando che il cittadino non è tenuto a conoscere ogni dissesto presente sul manto stradale, soprattutto nel caso in cui si tratti di dislivelli scarsamente visibili per le condizioni di tempo e luogo e dunque molto pericolosi (nel caso di specie il Tribunale ha affermato la responsabilità del Comune convenuto, quale deputato alla custodia e manutenzione del tratto in contestazione ove si era verificato il sinistro, atteso che non poteva essere addebitato al danneggiato attore nemmeno un concorso di responsabilità, dal momento che la buca presente sul marciapiede non era visibile, stante l’assenza di illuminazione e di segnalazioni di avvertimento sul pericolo derivante dalla sua possibile presenza).

[55] In tema di insidia stradale, va imputata in misura paritaria alle parti la responsabilità qualora si accerti, da un lato, l’obbligo per il danneggiato di tenere una condotta di guida particolarmente prudente, in quanto si trovi in prossimità di un incrocio, con il manto stradale bagnato e diverse sconnessioni ed avvallamenti, visibili anche a distanza per il conducente che proceda a velocità prudenziale e con le luci accese; dall’altro lato, l’impossibilità per lo stesso danneggiato di prevedere la presenza di pietrisco e ghiaia sulla strada e, dunque, di evitare la perdita di aderenza ordinariamente legata alla presenza di tali materiali sull’asfalto bagnato: Tribunale di Lecce, sez. I, 29 gennaio 2019, n. 302, in https://dejure.it/.

[56] Nel precedente paragrafo 1.

[57] Per un inquadramento generale della figura del direttore dei lavori, nella disciplina previgente e in quella attuale, possono ricordarsi, senza pretesa di completezza, M. Locati, La riforma dell’appalto, Legge 11 febbraio 1994, n. 109, coordinata con le modifiche apportate dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 2 giugno 1995, n. 216, Milano, 1995; P. Di Palma, G. Aiello, B. Aiello, G. Lo Bianco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Carullo, A. Clarizia (a cura di), La legge quadro in materia di lavori pubblici, cit., 1302 ss.; D. Zavaglia, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in M. Baldi, R. Tomei (a cura di), La disciplina dei contratti pubblici, Commentario al Codice appalti, Milano, 2007, 1007 ss.; A. Costantini, D. Galli, Direzione dei lavori, atti di conduzione e subappalto, in D. Tassan Mazzocco, C. Angeletti, A. Costantini, D. Galli, C. Guccione, F. Leggiandro, M. Zoppolato (a cura di), Il regolamento della legge sui lavori pubblici, commento al d.p.r. 21 dicembre 1999, n. 554, Milano, 2000, 453 ss.; F. Rocco, Art. 27, Direzione dei lavori, in A. Angeletti (a cura di), La riforma dei lavori pubblici, Torino, 2000, 539; V. Biagetti, Art. 119, direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv.; A. Sciumè, Art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in Aa. Vv., Le nuove leggi amministrative. Codice dei contratti pubblici. Commmento al D.lvo. 12 aprile 2006, n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, Milano, 2007, 1164; A. Dapas, Art. 119, Direzione dell’esecuzione del contratto, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, t. II. IV ed., Roma, 2011, 1246 ss.; G. Pellegrino, Art. 130, La direzione dei lavori, in R. Garofoli, G. Ferrari (a cura di), Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule, cit., 1346 ss.; G. Fino, art. 119. Direzione dell’esecuzione del contratto, in A. Carullo, G. Iudica (a cura di), II ed., Padova, 2012, 938 ss.       

[58] Va, inoltre, tenuto presente che in questi casi potrà configurarsi anche una responsabilità disciplinare del direttore dei lavori laddove questo sia legato all’amministrazione aggiudicatrice da un rapporto di pubblico impiego: cfr., ad es., P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, Santarcangelo di Romagna, 1997, 331 ss.

[59] Cfr. D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207. Commento alla nuova disciplina, Santarcangelo di Romagna, 2011, 236.

[60] Su questo specifico aspetto della responsabilità civile della P.A., cfr., ex multis, M. D’Alberti, Lezioni di Diritto amministrativo, Quinta edizione, Torino, 2021, 386-387 e F. Merloni, Istituzioni di Diritto Amministrativo, Terza edizione rivista con il contributo di E. Carloni e B. Ponti, Torino, 2018, 394-395.

[61] Cfr. P. La Rocca, L’esecuzione di opere pubbliche, cit., 337.

[62] La disposizione in esame prevede l’affidamento a soggetti esterni di compiti di supporto all’attività del RUP nel caso in cui l’organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti suddetti.

[63] L’assoggettamento o meno della direzione dei lavori al sindacato del Giudice contabile e, di conseguenza, la configurabilità della responsabilità di questo soggetto in termini di responsabilità erariale anziché di responsabilità civile non è questione irrilevante, stante il diverso regime sostanziale e processuale, che connota le due forme di responsabilità: per un’analisi della copiosa dottrina sull’argomento, possono ricordarsi, ad es., M. De Paolis, I contratti della pubblica amministrazione, Raccolta coordinata di giurisprudenza e legislazione, Padova, 1999, 13 ss.; C. Pagliarin, Colpa grave ed equità nel giudizio di responsabilità innanzi alla Corte dei conti, Padova, 2002, 37 ss.; V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2008, 359 ss.; S. Zambardi – E. Brandolini, La contabilità pubblica, Padova, 2010, 263 ss.

[64] In tal senso, ex multis, Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, in Riv. Corte conti, 1993, 2, 206; Id., Sez. Un., 11 aprile 1994, n. 3358, in Giust. civ. Mass., 1994, 465; Id., Sez. Un., 26 marzo 1999, n. 188, ivi, 1999, 682; Id., Sez. Un., 24 luglio 2000, n. 515, in Dir. giust., 2000, 34, 58; Id., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, in Riv. Corte conti, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Riv. amm., 2004, 657; Id., Sez. Un., 25 gennaio 2006, n. 1377, in Giust. civ. Mass.., 2006, 1; Corte conti, Sez. I, 13 marzo 2008, n. 137, in Foro amm. Cons. Stato, 2008, 3, 900).

^[65] Cass., Sez. Un., 5 aprile 1993, n. 4060, cit. La medesima sentenza precisa che la somma dei compiti «correlativamente concessi al direttore dei lavori anche se non legato alla p.a. da un rapporto di impiego, resterebbero privi di razionale giustificazione se si volesse vedere in lui un libero professionista vincolato, con una sola delle parti stipulanti il contratto di appalto, da un rapporto privatistico avente per solo oggetto l’esecuzione di un’opera intellettuale», aggiungendo che «se così fosse, infatti, non potrebbe spiegarsi […] in base a quale titolo l’appaltatore, estraneo all’affidamento dell’opera, diviene destinatario delle, e resta soggetto alle, istruzioni e prescrizioni impartite dal direttore dei lavori mediante “ordini di servizio” […] Tanto basta per ravvisare nel soggetto in questione un organo straordinario della pubblica amministrazione appaltatrice, in quanto preposto ad operare, sulla base di un rapporto di servizio quale “agente” di essa (con le conseguenze che al riconoscimento della qualità di agente vengono riconnesse, in tema di responsabilità patrimoniale e di giurisdizione dall’art. 52, t.u. 12 luglio 1934, n. 1214 della legge sull’ordinamento della corte dei conti».

[66] Questa ricostruzione non risulta affatto scalfita nell’ipotesi in cui l’incarico di direttore dei lavori sia affidato ad una persona giuridica: dottrina e giurisprudenza concordano nel senso della configurabilità, in astratto, della responsabilità erariale sia della società di ingegneria o di professionisti che «della persona fisica che per essa ha agito»: in questo senso cfr. M. Brasson, La direzione dei lavori, in R. Villata, M. Bertolissi, V. Domenichelli, G. Sala (a cura di), I contratti pubblici di lavori, servizi  forniture, Padova, 2014, Tomo secondo, spec. 1299 ss.

[67] Le considerazioni qui esposte circa l’attrazione nell’alveo della giurisdizione della Corte dei conti delle ipotesi di responsabilità del direttore dell’esecuzione del contratto valgono ovviamente anche per i soggetti chiamati ad espletare un incarico ausiliario (cfr. Corte conti, Sez. Lazio, 18 ottobre 2007, n. 1528, in Riv. corte conti, 2007, 5, 181, con riferimento ad una fattispecie in cui un professionista, «pur avendo rinunciato all’incarico di direttore dei lavori ed avendo assunto la veste di direttore artistico [aveva], svolto una funzione ausiliaria nell’ambito dell’ufficio unico di direzione dei lavori»; ciò che alla Corte è parso sufficiente per ritenere che l’architetto in questione, pur nella diversa veste di direttore artistico nell’ambito dei lavori di ristrutturazione di un edificio, fosse «legato a quel medesimo rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione su cui si fonda la giurisdizione di questa Corte»).

[68] In dottrina, per analoghe considerazioni, cfr. P. Santoro, La responsabilità civile, penale ed amministrativa nei contratti pubblici, Milano, 2002, 803 ss.; D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit. 237. Secondo Cass., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5758, in Riv. Amm. R. It., 2004, 657, il discrimen «fra la giurisdizione ordinaria e quella contabile è da ricercare nei parametri normativi di riferimento cui è soggetta l’attività demandata al privato; che il vincolo che lega il progettista all’amministrazione è da ricercare nell’art. 2222 c.c. e che i principi disciplinanti l’attività di progettazione sono quelli stabiliti dall’art. 1176 c.c.; che la progettazione di opera pubblica, come più volte affermato dal giudice contabile, quando sia affidata ad un libero professionista, non comporta l’instaurarsi di una relazione funzionale con l’ente pubblico tale da configurare un rapporto di servizio, in quanto non comporta l’esercizio di poteri propri della p.a., diversamente da quanto avviene nell’attività del direttore dei lavori ove viene in rilievo anche l’imputabilità in via diretta ed immediata alla p.a. dell’attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente; che, soprattutto, l’attività del progettista può assumere rilevanza pubblica solo in forza dell’approvazione del progetto da parte dell’ente pubblico committente, cioè in un momento successivo quando tale attività è già stata compiuta, escludendo anche sotto questo aspetto qualsiasi possibilità di inserimento del professionista privato nell’apparato organizzativo e/o nell’iter procedimentale della p.a.». Analogamente, nel senso della sussistenza della giurisdizione del Giudice ordinario si esprime l’orientamento prevalente della giurisprudenza sia ordinaria che contabile: ex multis, Cass., Sez. Un., 13 gennaio 2003, n. 340, ivi, 2003, 1, 315; Id., Sez. Un., 23 marzo 2004, n. 5781, in Giur. It, 2005, 402; Corte conti, Sez.  Toscana, 10 ottobre 2000, n. 1794, in Boll. Legisl. Tecnica, 2001, 188; Id., Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003, 5, 91; Id., Sez. Lazio, 29 ottobre 2003, n. 2230, ivi, 2003, 5, 112; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Arch. giur. oo. pp., 2009, 77, 1345. Sporadiche e risalenti nel tempo sono, invece, le pronunce secondo le quali anche il professionista esterno incaricato della progettazione dell’opera pubblica doveva ritenersi soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti. In questo senso cfr. Corte conti, Sez. Sardegna, 13 gennaio 1996, n. 1/R, in Riv. giur. Sarda, 1998, 235; Id., Sez. Molise, 17 dicembre 1999, n. 194, in Boll. legisl. Tecnica, 2000. 523; Id., Sez. Lombardia, 2 novembre 1999, n. 1243, in Riv. Corte conti, 2000, 6, 110; Id., Sez. III, 27 febbraio 2002, n. 63, in Foro amm. CDS, 2002, 521.

[69] In questo senso, in dottrina, D. Albonetti – A. Costantini – M. Greco – A. Massari, Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici, cit., 237. Sostanzialmente analogo è l’orientamento della giurisprudenza sia civile, che contabile. Cfr., ex multis, Cass., Sez. un., 20 marzo 2008, n. 7446, in Giust. civ. Mass., 2008, 446, ove la Corte ha ritenuto che il cumulo degli incarichi «dà luogo ad una complessiva attività professionale, nella quale l’attività di progettazione si pone solo come elemento prodromico»; nel medesimo senso: Cass., Sez. Un., 2 dicembre 2008, n. 28537, in Giust. civ. Mass., 2008, 12, 1722; Corte conti, Sez. II, 21 dicembre 2001, n. 397, in Riv. Corte conti, 2001, 6, 70; Id., Sez. II. 7 febbraio 2002, n. 39, ivi, 2002, 1, 151; Id., Sez. Puglia, 4 agosto 2004, n. 646, in Dir. giust., 2004, 40, 81; Id., Sez. Lombardia, 31 gennaio 2008, n. 71, in Foro amm., TAR, 2008, 1, I, 302; Id., Sez. Toscana, 4 marzo 2009, n. 167, in Riv. Corte conti, 2009, 2, 174; Id., Trentino – Alto Adige, 2 luglio 2009, n. 415, in CED Cassazione, 2009; Id., Sez. Abruzzo, 29 dicembre 2010, n. 576, ivi, 2010; Id., Sez. Sicilia, 30 aprile 2010, n. 128, in Dir. giust., 2010. Non può, tuttavia, sottacersi che non sono mancati orientamenti di segno contrario da parte del giudice contabile, secondo cui dovevano ritenersi estranee all’ambito della giurisdizione della Corte dei conti le censure strettamente rivolte alla sola attività di progettazione, pur nell’ipotesi di cumulo con l’incarico di direzione dei lavori (così Corte conti, Sez. Lombardia, 14 ottobre 2003, n. 1136, in Riv. Corte conti, 2003). Più sfumata è la posizione espressa da Cass., Sez. Un., 20 marzo 2009, n. 7446, in Giust. civ. Mass. 2008, 3, 446, secondo cui, nell’ipotesi in cui lo stesso professionista cumuli le funzioni di progettazione e direzione dei lavori «non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni, affermandosi quella del giudice ordinario per il danno causato nella qualità di progettista e quella del giudice contabile per il danno causato nella qualità di direttore dei lavori».

[70] A rigore, si parla, in questi casi, di responsabilità civile-amministrativa perché il risarcimento ha ad oggetto lo stesso danno cagionato alla P.A., consistente nella somma da essa pagata al terzo, sia pure non in virtù di regresso, bensì come conseguenza della violazione di obblighi di servizio, accostando così la responsabilità amministrativa alla responsabilità contabile sotto il genus di responsabilità patrimoniale per entrambe: cfr. E. Casetta, Manuale di Diritto amministrativo, Quindicesima edizione, a cura di F. Fracchia, Torino, 2013, 728.

[71] Nel § 7.

^[72] Cfr., ex multis, Cass. pen., sez. IV, 17 febbraio 2009, n. 15009, in Cass. pen., 2010, 2, 763. In senso conforme, v. tra le altre, Id., sez. IV, 14 giugno 1996, n. 8676, in Giust. pen., 1997, II, 515; Id., sez. IV, 3 giugno 1999, n. 12115, in Giur. bollettino legisl. Tecnica, 2000, 31; Id., sez. IV, 3 giugno 2004, n. 39065, in Riv. pen., 2005, 1390; Cass. pen., sez. IV, 29 settembre 2005 n. 47146, in Guida al diritto 2006, 24, 93; Id., sez. IV, 23 giugno 2005 n. 38850, in Cass. pen., 2007, 2, 745; Id., sez. IV, 23 marzo 2007, n. 21587, ivi, 2008, 7-8, 2867, 2008, 1007 ss., con nota di A. Roiati, Infortuni sul lavoro e responsabilità oggettiva: la malintesa sussidiarietà dello strumento penale; Id., sez. IV, 19 aprile 2007, n. 15873, in Guida al diritto 2007, 21, 86.

[73] Si fa qui riferimento al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, che, come noto, disciplina la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e delle associazioni. Con questo provvedimento viene introdotta in Italia una forma di responsabilità a carico delle organizzazioni (imprese, società, associazioni), per una lista di reati che possono essere commessi dal personale a favore o nell’interesse dell’azienda stessa (es. corruzione, disastro ambientale, riciclaggio di denaro). Tale responsabilità si aggiunge a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto, su cui è principalmente  incentrato questo articolo che si sofferma, in particolare, sulla responsabilità penale e civile configurabile a capo del direttore dei lavori e dell’incaricato del servizio di manutenzione, su cui si vedano, in particolare, i §§ 2 ss.

[74] Nel § 1.

[75] Cfr., in proposito, Cass. civ., sez. un., 29 aprile 2015, n. 8620, in https://dejure.it/.

[76] Nella specie, relativa ad ipotesi di omicidio colposo contestato al dirigente comunale, responsabile della manutenzione del tratto di strada in cui era avvenuto l’incidente, per non avere provveduto al ripristino del guardrail divelto da tempo, la Corte ha annullato la sentenza di assoluzione che – senza accertare la pericolosità del tratto di strada, né l’idoneità della barriera di protezione a fronteggiare la situazione di pericolo eventualmente riscontrata – si era limitata ad affermare il carattere non obbligatorio del ripristino del guardrail e, comunque, la possibilità che l’omissione fosse dipesa da valutazioni discrezionali (così Cass. pen. sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524).

[77] Reperibile in http://www.prefettura.it/FILES/allegatinews/1219/Circolare_300-A-2251-16-124-68_del_25_marzo_2016.pdf

[78] In particolare, con riferimento al regime giuridico della rete stradale e autostradale nazionale, merita qui ricordare che questi beni – che rientrano nel demanio statale eventuale, di cui all’art. 822, secondo comma – sono appartenuti allo Stato fino al 2002, anno di entrata in vigore del d.l. 8 luglio 2002, n. 138 (conv. in l. 27 dicembre 2002, n. 289), il quale ha disposto la trasformazione dell’ente pubblico economico A.N.A.S. in società per azioni, attribuendole, mediante concessione ex lege, le stesse principali funzioni già di competenza dell’ente trasformato. Sono, dunque, rimasti implicitamente fermi sia la proprietà, in capo all’organismo societario in questione, della rete stradale e autostradale nazionale, sia il regime demaniale di questi stessi beni, fatta salva la possibilità di concessione a terzi di determinate tratte stradali e autostradali. Cfr., sul punto, M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 133 ss.

[79] In particolare, nelle sentenze Cass. pen., sez. IV, 4 ottobre 2016, n. 3290, cit., in Arch. giur. circol. e sinistri, 2017, 6, 524; Id., sez. IV, 1 marzo 2017, n.29721, in Cass. pen., 2018, 4, 1250; Id., sez. IV, 9 ottobre 2019, n. 48754, in CED Cass. pen. 2020.

[80] Di cui è espressione Cass. pen., sez. IV, n. 41350, in Dir. & Giustizia, 16 ottobre 2018.

[81] In questo senso espressamente Cass. pen., sez. IV, 19 novembre 2015, n. 12478, in Foro it., 2017, 3, II, 149.

[82] La legge 181 del 1961, cit., disciplina le attribuzioni del Ministero dei LL.PP, nelle quali comprende, all’art 1 lettera f), quelle di «fissare   le   direttive   ed   esercitare  la  sorveglianza sull’applicazione  delle  disposizioni  contenute  nell’articolo 144, lettera  b),  del  decreto  del Presidente della Repubblica 15 giugno 1959, n. 393 nonché di tutte le altre norme concernenti il traffico e la segnaletica sulla autostrade, sulle strade statali e su tutte le altre  strade  di  uso  pubblico,  adottando, nell’ambito delle leggi vigenti,  i  provvedimenti  necessari  ai  fini  della  sicurezza del traffico sulle autostrade e strade medesime».

[83] D.P.R. 30 giugno 1959 n. 420.

[84] Come i decreti ministeriali del 5 novembre e 5 giugno 2001, concernenti rispettivamente norme funzionali e tecniche per la costruzione delle strade e delle gallerie stradali e il D.M. 19 aprile 2006, relativo alle intersezioni stradali. Va, peraltro rilevato che l’art 13, non il 14, prevede che «Il Ministro dei lavori pubblici, sentiti il Consiglio superiore dei lavori pubblici ed il Consiglio nazionale delle ricerche, emana entro un anno dalla entrata in vigore del presente codice, sulla base della classificazione di cui all’art. 2, le norme funzionali e geometriche per la costruzione, il controllo e il collaudo delle strade, dei relativi impianti e servizi ad eccezione di quelle di esclusivo uso militare. Le norme devono essere improntate alla sicurezza della circolazione di tutti gli utenti della strada, alla riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico per la salvaguardia degli occupanti gli edifici adiacenti le strade ed al rispetto dell’ambiente e di immobili di notevole pregio architettonico o storico. Le norme che riguardano la riduzione dell’inquinamento acustico ed atmosferico sono emanate nel rispetto delle direttive e degli atti di indirizzo del Ministero dell’ambiente, che viene richiesto di specifico concerto nei casi previsti dalla legge».

[85] L’articolo fa, infatti, riferimento a reati commessi da soggetti «alla guida di un veicolo a motore in stato di ebbrezza alcolica o di alterazione psicofisica conseguente all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope» ai sensi degli articoli 186, comma 2, lett. b) e c); 186 bis, comma 1, lettere b), c) e d), e 187 del d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285.

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Osservazioni tecniche sulla via d’uscita dall’impasse in cui si trova il settore balneare  italiano. Guardando alle esperienze del resto d’Europa ([1])
 
1.Premessa: la complessità del tema
Il tema del rapporto tra concessioni balneari in Italia e direttiva Bolkestein è particolarmente attuale e delicato: per impostarlo correttamente, occorre partire da alcune premesse di ordine generale e, in particolare, dalla complessità del tema.
La materia delle concessioni balneari appare, infatti, caratterizzata da un impianto normativo complesso ed oggetto di tensioni non solo in Italia ma anche in altri Stati membri dell’Unione Europea.
Nel sistema italiano – anche a seguito dei ripetuti interventi della Commissione Europea di fronte alle diverse iniziative legislative italiane – si è assistito ad un susseguirsi e “sovrapporsi” di  numerosi interventi normativi, a partire dalla originaria disciplina del Codice della Navigazione (R.D. 30 marzo 1942, n. 327) fino al recente “Disegno di legge recante delega al Governo per la revisione e il riordino della normativa relativa alle concessioni demaniali marittime lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo”, approvato dal Consiglio dei Ministri il 27 gennaio 2017, che prevede un sistema di selezione competitiva dei concessionari, superando l’automatismo dei meccanismi di rinnovo delle concessioni.
La regolazione di questa materia pone, pertanto, una molteplicità di questioni, tanto rilevanti quanto cruciale è l’importanza economica del comparto in seno al settore turismo (si consideri che in Italia operano nel settore circa 30.000 imprese su un litorale dell’estensione di circa 7.500 Km per un indotto complessivo di 600.000 operatori). Il problema principale è senz’altro quello del regime della concessione amministrativa (non solo con riguardo alla competizione nella scelta del concessionario ma anche alla durata del titolo); ma ci sono molti altri problemi, che vanno dall’allocazione delle competenze amministrative; alla qualità e costo dei servizi turistico-balneari, alla fruizione libera delle spiagge; fino al complesso tema della tutela dell’ambiente.
 

2. Le concessioni di spiaggia nel diritto interno
Data la complessità del quadro giuridico di riferimento, non mi è possibile, per ovvie ragioni di tempo, ricostruire, per intero, l’assetto delle competenze e delle attribuzioni in materia di demanio marittimo, su cui faccio rinvio al testo scritto.Mi limiterò ad un quadro di sintesi sullo stato dell’arte prima della procedura d’infrazione subita dall’Italia nel 2008 per passare, poi, alle prospettive di riforma successivamente alla sentenza della Corte di Giustizia, Promoimpresa e Melis, che sembra imporre una revisione della disciplina vigente, non più procastinabile.
Elemento caratterizzante della disciplina introdotta dal Codice della Navigazione era quello previsto dall’art. 37, comma 2, secondo periodo, che, ha tradizionalmente assunto la denominazione di «diritto di insistenza», ovvero il diritto del concessionario uscente ad essere preferito in una procedura competitiva rispetto agli altri aspiranti alla concessione (diritto che, come noto, è stato espunto dall’ordinamento nazionale a seguito della procedura di infrazione subita dall’Italia a partire dal 2008).           
A fronte del sistema introdotto dal Codice della navigazione, caratterizzato da un’ampia discrezionalità in capo all’amministrazione competente al rilascio delle concessioni, la legislazione successiva ha parzialmente disatteso i principi che la ispirarono, anche al fine di adeguare la normativa interna ai principi comunitari, introducendo una durata massima per le concessioni (da ultimo di 20 anni, con la l. 27 dicembre 2006, n. 296 – legge finanziaria 2007); venendo così di fatto a ridurre lo spazio di discrezionalità dell’Amministrazione alla facoltà di revoca.
Tuttavia, come vedremo, l’intervento più dirompente è venuto da una procedura di infrazione comunitaria (n. 2008/4908), anche se sulla linea di un orientamento già consolidato del Consiglio di Stato e conforme alle indicazioni dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato (AGCM).
Sia la giurisprudenza amministrativa italiana che l’AGCM, a più riprese, hanno affermato la necessità di un’apertura del settore, attraverso modifiche della normativa interna, volte al superamento dei meccanismi di proroga automatica e all’affermazione della procedura ad evidenza pubblica, quale regola generale per l’assegnazione delle concessioni balneari; in conformità ai principi espressi dalla Corte di Giustizia fin dal noto caso Teleaustria (Corte giust., 7 dicembre 2000, in causa C-324/98), in cui si è affermata la portata universale del principio di trasparenza anche per i contratti esclusi dall’ambito di applicazione delle direttive in materia di appalti, come le concessioni di beni pubblici (v. il 15° considerando della direttiva 2014/23/UE). Proprio la mancata rispondenza ai principi comunitari di alcune delle disposizioni in materia di affidamento delle concessioni demaniali marittime (quelle sul diritto insistenza) ha determinato l’apertura della procedura di infrazione n. 2008/4908, avviata dalla Commissione europea nei confronti del Governo italiano, per violazione della direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (c.d. direttiva “Bolkestein”).
Della procedura di infrazione e delle questioni pregiudiziali decise con la sentenza Promimpresa e Melis, mi limito a ricordare che la sentenza citata contiene degli utili chiarimenti in merito alla portata applicativa della direttiva 2006/123/CE, che rappresentano indubbiamente un utile parametro di riferimento per il legislatore italiano, in vista della tanto attesa riforma del settore: infatti, la Corte, pur constatando che la direttiva Bolkestein osta ad una normativa nazionale che preveda una proroga ex lege delle attuali concessioni, ammette, altresì, che le autorità nazionali possano adottare soluzioni fondate sulla tutela del “legittimo affidamento” al fine di consentire ai concessionari di ammortizzare gli investimenti svolti, dando rilievo alla data di attribuzione delle singole concessioni.
 
3. Lo studio comparato e le criticità del settore balneare
La complessa questione è stata esaminata anche in una prospettiva comparata, con riferimento ai modelli di gestione adottati da altri Paesi europei, al fine di valutarne funzionalità ed efficacia rispetto al sistema italiano: ho, quindi, preso in considerazione le esperienze compiute da Francia, Portogallo, Spagna, Grecia e Croazia, che possono essere considerati competitors dell’Italia in relazione all’oggetto di indagine. Sotto il profilo geomorfologico, si tratta, infatti, di Stati con ampia estensione di coste e con temperature medie stagionali prossime a quelle italiane, dal che deriva una consistente offerta di servizi turistici nel settore balneare. Inoltre, nei Paesi in questione, l’esercizio delle funzioni legislative riconducibili al demanio marittimo è ripartito tra Stato e regioni sulla base di meccanismi articolati di distribuzione delle competenze di programmazione e gestione del medesimo settore, in cui operano più “livelli” di governo.  
Nonostante le significative differenze tra le soluzioni adottate dai diversi Stati membri, l’analisi svolta permette di porre in evidenza alcune tendenze comuni ai sistemi europei esaminati. In primo luogo, si registra una crescente attenzione ai profili di gestione integrata delle coste, mediante cui viene perseguita la tutela ambientale del demanio marittimo e dei suoi elementi. L’attenzione alla tutela ambientale delle coste è particolarmente evidente in Francia, fortemente orientata alla protezione ambientale del demanio marittimo e a favorire l’uso generale delle spiagge rispetto ad altre modalità di sfruttamento (in ambito interno, una regola analoga è contenuta nell’art. 37, comma 2, primo periodo, Cod. nav.; e, in questa direzione, si segnala pure l’art. 1, comma 1, lett. a), del d.d.l. che individua espressamente, tra i principi e criteri direttivi, «la gestione integrata dei beni e delle attività aziendali»).
Un altro obiettivo comune dei legislatori nazionali è il miglioramento complessivo della gestione dei beni pubblici perseguito, principalmente, attraverso l’introduzione di meccanismi competitivi – pur non uniformi – nell’assegnazione delle nuove concessioni.
Per quanto riguarda l’Italia, il valore dei principi di concorrenza, trasparenza e non discriminazione, derivanti dal diritto dell’UE, costituisce un dato acquisito dalla giurisprudenza interna (costituzionale ed amministrativa) e ormai sancito anche sul piano legislativo: basti pensare alla riforma sul “federalismo demaniale”, che, nel disciplinare lo status dei beni oggetto di trasferimento a favore degli enti territoriali, ha affermato espressamente la particolare rilevanza del rispetto del principio di tutela della concorrenza per i beni del demanio marittimo (art. 4).
Il problema principale, cui occorre dare risposta, attiene, dunque, alla specifica procedura da adottare per l’assegnazione delle concessioni di spiaggia, aspetto che si collega alla durata massima delle concessioni rilasciate, la quale, nella prospettiva di sviluppo pro-concorrenziale dei sistemi di cui si è parlato, dovrebbe tendenzialmente essere ridotta rispetto agli intervalli attuali. Se è vero, infatti, che in Francia è stato introdotto un termine massimo pari a 12 anni, in Spagna e Portogallo vige tuttora la possibilità di arrivare sino a 75 anni e in Croazia, dove pure il sistema prevede la gara, quale principio generale di assegnazione dei titoli abilitativi, sussistono molte ipotesi che consentono di giungere ad una durata ampia degli stessi, soprattutto quando alla concessione del bene demaniale sono associati interventi di ristrutturazione delle coste.
 
4. Le prospettive di riforma
La via d’uscita dall’impasse va individuata sulla base delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia nel rapporto di stretta cooperazione e dialogo fra Istituzioni Ue e Autorità nazionali: affinché la direttiva Servizi e le norme del Trattato esplichino il proprio “effetto utile”, occorre, infatti, individuare soluzioni uniformi in ambito europeo, evitando, al contempo, una eccessiva limitazione dei regimi di proprietà degli Stati membri dell’UE.
Anzitutto, un aspetto così delicato della gestione del territorio necessita di elementi conoscitivi più chiari e trasparenti attraverso un “rafforzamento” del sistema informativo del demanio marittimo, come previsto dal recente d.d.l. [V., ad es, la lett. g), del disegno di legge delega, ove si prevede «la trasmissione al Sistema informativo del demanio marittimo di ogni informazione utile sul numero delle concessioni e la loro consistenza»].
Infatti, l’individuazione delle possibili discipline alternative a quella esistente deve tener conto di un vincolo non superabile connesso alla “scarsità” delle risorse necessarie ad operare nei servizi (il litorale). Appare, dunque, possibile ipotizzare, anche per l’Italia, una riforma organica del settore  che – come auspicato dalla stessa Commissione UE, nell’ambito delle petizioni discusse in sede europea – contempli delle soluzioni differenziate a seconda del carattere “scarso” o meno delle risorse demaniali e che tenga, altresì, conto della data di attribuzione delle concessioni nonché delle esigenze di interesse generale realizzate in sede di gara.
Per le nuove iniziative imprenditoriali da insediare su aree disponibili, la sola “opzione” di regolazione coerente con il principio di concorrenza sembrerebbe, dunque, riconducibile alla previsione generale della procedura ad evidenza pubblica, congegnata anche in modo da fornire incentivi al corretto uso delle aree: in tal senso, si segnalano alcune positive esperienze regionali (Veneto, Friuli Venezia Giulia, Emilia Romagna), ove,  con sempre maggior frequenza, è prevista l’adozione di procedure ad evidenza pubblica per la selezione del concessionario.
La procedura di selezione andrebbe, invece, strutturata diversamente per quel che concerne la riassegnazione di tratti di arenile già oggetto di precedenti concessioni.
In questo caso, occorrerebbe prevedere una “rete” di protezione per gli attuali imprenditori, attraverso due tipologie di interventi: a) in primo luogo, attraverso una puntuale regolamentazione del periodo transitorio, nel rispetto dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE e dei tempi necessari per l’applicazione dei piani comunali per l’uso e la valorizzazione dei beni demaniali; b) in secondo luogo, introducendo delle previsioni (sia generali sia relative alle singole gare), che tengano conto, non solo del legittimo affidamento di chi ha investito in base al precedente contratto confidando sulla possibilità di rinnovo, ma anche dei «motivi imperativi di interesse generale» previsti dalla stessa direttiva Bolkestein per i singoli Stati.
Delle chiare indicazioni in tal senso ci provengono dal d.d.l. 27 gennaio 2017 (di cui è stato sospeso l’esame in concomitanza con lo scioglimento delle Camere), il quale ha espressamente inserito, tra i principi e criteri direttivi, il principio del legittimo affidamento nonché il riconoscimento della “professionalità acquisita” e del “valore commerciale” non solo per i titolari delle concessioni ma anche per i gestori [art. 1, comma 1, lett. a)].
In questa prospettiva, il disegno di legge delega sembra delineare un sistema a “doppio binario”, che contempli, nel periodo transitorio, una proroga (da definirsi) delle concessioni demaniali in essere al 31 dicembre 2009 [«ferme restando le previsioni dei rapporti contrattuali in corso tra concessionari e gestori»: v. l’art. 1, comma 1, lett. d)] accompagnata dalla messa all’asta delle sole spiagge non ancora assegnate. Contemporaneamente, potrebbe essere introdotta una disciplina differenziata per le concessioni già assegnate e in scadenza, che introduca un “temperamento” del principio di gara attraverso disposizioni che valorizzino il legittimo affidamento delle imprese balneari in attività, secondo i principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE, anche attraverso meccanismi di premialità (previsti espressamente dal d.d.l. per «le per strutture a basso impatto ambientale e per le strutture che offrono servizi di fruibilità della infrastruttura e della spiaggia ulteriori rispetto a quelli già previsti per legge a favore delle persone disabili»).
Occorrerebbe, poi, configurare la disciplina generale e quella specifica delle singole procedure in modo da determinare la durata della concessione, tenendo conto dell’esigenza di consentire al concessionario il recupero degli investimenti, evitando i rinnovi automatici (o meno).
Si propone, inoltre, un approccio integrato alla disciplina dell’uso delle zone marittime e costiere, basato su una solida base informativa e sul confronto e misurazione delle opzioni alternative, condiviso da tutti i soggetti interessati, anche mediante l’utilizzo di strumenti simili all’enquête publique francese.
Insomma, la strada si presenta impervia, e presuppone, oltre ad interventi di regolazione, anche forme di “concertazione” o negoziali tra enti gestori ed imprese esercenti, nel cui ambito si dovrà anche chiarire la questione del riconoscimento – in caso di subentro di un nuovo concessionario per effetto della gara – degli investimenti sostenuti da quello uscente e dell’avviamento da monetizzare: un terreno su cui Governo, Regioni e balneari italiani appaiono ancora distanti.
 
 

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