Il giudizio di ottemperanza come processo esecutivo: la situazione giuridica soggettiva posta a oggetto dell’esecuzione.

Redazione — Tue, 26 May 2026 19:41:08 +0000

Costanza Bonoli

Introduzione al tema.

L’effettività della tutela delle situazioni giuridiche soggettive rappresenta uno dei principi cardine dell’intero sistema della giustizia amministrativa. In tale prospettiva, uno degli istituti attraverso i quali si misura il grado di effettività della tutela giurisdizionale è il giudizio di ottemperanza, tradizionalmente volto ad assicurare l’esecuzione delle decisioni del giudice amministrativo e, più in generale, la piena attuazione del giudicato. L’evoluzione della giustizia amministrativa, progressivamente orientata verso una tutela sostanziale delle situazioni giuridiche soggettive, ha tuttavia posto in evidenza alcune tensioni sistematiche relative alla natura e alla funzione del giudizio di ottemperanza.

In particolare, la riconduzione dell’ottemperanza entro uno schema prevalentemente esecutivo solleva interrogativi circa la compatibilità di tale modello con una concezione dell’interesse legittimo non più limitata alla mera contestazione dell’atto, ma rivolta alla realizzazione dell’utilità sostanziale spettante al privato.

In questo contesto, le innovazioni introdotte dal Codice del processo amministrativo assumono rilievo centrale, poiché sembrano favorire un progressivo spostamento dell’attenzione dall’atto amministrativo al rapporto sostanziale e all’interesse materiale sotteso alla domanda di tutela.

Il presente contributo intende dunque analizzare il giudizio di ottemperanza alla luce della sua natura esecutiva, verificando in che misura tale configurazione risulti coerente con l’attuale evoluzione delle situazioni giuridiche soggettive nel processo amministrativo e con il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

L’evoluzione del giudizio di ottemperanza e il dibattito sulla natura nel sistema previgente al cod. proc. amm.

Il giudizio di ottemperanza è stato originariamente introdotto nel nostro ordinamento[1] quale rimedio volto ad ottenere l’adempimento dell’obbligo dell’Amministrazione di conformarsi alle decisioni del giudice ordinario. Solo successivamente, per effetto di una progressiva elaborazione giurisprudenziale, a partire dalla nota decisione del Consiglio di Stato del 1928[2], tale strumento venne esteso anche all’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato[3]. Nonostante il consolidarsi dell’applicazione pretoria dell’istituto, il riconoscimento normativo espresso dell’ottemperanza alle sentenze amministrative si ebbe soltanto con la l. TAR n. 1034 del 6 dicembre 1971, che attribuì ai Tribunali amministrativi regionali la competenza sui ricorsi diretti all’esecuzione del giudicato amministrativo.

La limitata disciplina normativa dell’istituto ha alimentato un ampio dibattito in ordine alla natura del giudizio di ottemperanza e ai poteri del giudice amministrativo nella fase esecutiva.

Tale dibattito rifletteva, in realtà, la stessa configurazione tradizionale del processo amministrativo, storicamente costruito attorno al modello dell’azione di annullamento e a una concezione prevalentemente impugnatoria della giurisdizione amministrativa.

In questo sistema, l’oggetto del giudizio coincideva essenzialmente con i motivi di illegittimità dedotti dal ricorrente[4], mentre la sentenza di annullamento produceva effetti principalmente demolitori, lasciando impregiudicato il successivo esercizio del potere amministrativo.

In tale prospettiva, l’effetto ripristinatorio, come mera conseguenza dell’annullamento, si risolveva nell’automatica ripristinazione delle posizioni giuridiche alterate dal provvedimento impugnato[5].

Ciò implicava che l’accertamento del giudice non si spingesse fino a stabilire le modalità del successivo esercizio del potere amministrativo. Infatti, in tale ottica, quello a cui si riservava il nome “potere di ottemperanza” consisteva nel porre in essere tutti i comportamenti positivi necessari a conformarsi alla sentenza, attraverso l’uso di un potere di scelta tra le diverse soluzioni considerabili, al fine di portare doverosamente ad effetto la stessa pronuncia[6].

Proprio l’incompletezza della regola desumibile dal giudicato amministrativo ha costituito il fondamento della tradizionale ricostruzione del giudizio di ottemperanza quale giudizio a natura mista, insieme di cognizione ed esecuzione. Secondo tale impostazione, la regola posta dalla sentenza di annullamento risultava implicita, elastica e incompleta, rendendo necessaria un’attività ulteriore del giudice dell’ottemperanza diretta non soltanto ad attuare il decisum, ma anche a esplicitarne il contenuto conformativo e a individuare i limiti del successivo esercizio del potere amministrativo[7]. Se l’attività di interpretazione del giudicato poteva ancora ritenersi funzionale all’esecuzione, l’individuazione concreta degli obblighi gravanti sull’Amministrazione e dei vincoli derivanti dal giudicato richiedeva inevitabilmente un’attività di cognizione in senso proprio[8].

Tale ricostruzione trovava la propria giustificazione nella struttura stessa del giudizio amministrativo tradizionale. L’azione posta a tutela del privato era l’azione di annullamento, strutturalmente inidonea a “chiudere” il rapporto sostanziale tra Amministrazione e privato, poiché il giudice si limitava ad accertare la fondatezza dei motivi dedotti senza poter accertare integralmente la spettanza del bene della vita. Anche gli effetti conformativi e ripristinatori elaborati dalla giurisprudenza non si traducevano mai in una vera e propria condanna dell’Amministrazione a un facere, ma rimanevano circoscritti ai vizi accertati nella pronuncia di annullamento. Ne derivava che la tutela dell’interesse del privato, soprattutto nelle ipotesi di interessi pretensivi, risultasse rimessa in larga misura al successivo adeguamento dell’Amministrazione al giudicato o, in caso di inerzia, all’intervento del giudice dell’ottemperanza[9].

In questo contesto assunse particolare rilievo la figura del commissario ad acta, introdotta in via pretoria quale strumento volto a garantire la concreta attuazione del giudicato amministrativo. Proprio la natura di tale figura divenne oggetto di un acceso dibattito: da un lato, vi era chi lo configurava quale ausiliario del giudice[10]; dall’altro, chi riteneva che esso operasse come organo straordinario dell’Amministrazione[11], chiamato a sostituirsi ad essa nell’esercizio del potere rimasto ineseguito.

La centralità assunta dal commissario ad acta mostrava, in realtà, come l’ottemperanza finisse spesso per svolgere una funzione ulteriore rispetto alla mera esecuzione del giudicato[12], supplendo alle lacune derivanti dall’incompletezza della tutela accordata nel giudizio di cognizione.

Accanto alla teoria della natura mista del giudizio, si svilupparono tuttavia orientamenti differenti. Parte della dottrina sostenne infatti la natura prettamente esecutiva dell’ottemperanza, ritenendo che il giudice dovesse limitarsi a dare attuazione alle prescrizioni già contenute nel giudicato, senza integrare la decisione mediante nuove valutazioni cognitive[13]. In questa prospettiva, gli eventuali margini residui di discrezionalità amministrativa costituivano un limite esterno all’ottemperanza e non un elemento idoneo a modificarne la natura[14]. Altra parte della dottrina, pur confermando la natura esecutiva dell’istituto, evidenziò invece come l’attuazione del giudicato amministrativo implicasse inevitabili attività ricognitive dirette ad individuare il contenuto concreto dell’obbligo gravante sull’Amministrazione e a verificare la persistenza dell’inadempimento, senza che ciò comportasse la trasformazione del giudizio in una nuova fase di cognizione autonoma[15].

In tale ottica, le statuizioni della sentenza costituiscono fonte diretta del contenuto dell’ottemperanza, valendo a definirne i confini.

Infine, il giudizio di ottemperanza è stato definito di natura esecutiva, sulla base della situazione giuridica che si è designata come oggetto di tutela.

In particolare, è stato fatto riferimento ad un diritto di credito alla possibilità normativa del risultato favorevole, che diviene oggetto del giudizio attraverso la domanda di condanna ad un facere[16], soprattutto nelle ipotesi di attività discrezionale[17].

La condanna derivante dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, e della sua lesione, avrebbe così ad oggetto l’esercizio corretto della discrezionalità.

Le valutazioni discrezionali relative alle modalità di adempimento del diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole attengono, dunque, ai modi di esecuzione dell’obbligazione. Ne consegue che, qualora si contesti, successivamente alla condanna, la corretta attuazione della possibilità del risultato favorevole, tale questione sarà devoluta al giudizio di ottemperanza, poiché vengono in rilievo soltanto le modalità dell’adempimento. Allo stesso tempo, la situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio di cognizione risulta già integralmente definita[18].

Il dibattito sviluppatosi nel sistema previgente mostrava, dunque, come il problema della natura del giudizio di ottemperanza fosse strettamente connesso alla configurazione dell’oggetto del processo amministrativo e, in particolare, alla capacità della sentenza di cognizione di definire integralmente la situazione giuridica sostanziale dedotta in giudizio.

Natura del giudizio di ottemperanza alla luce del cod. proc. amm.: considerazioni e problemi.

Con il Codice del processo amministrativo il sistema della tutela amministrativa subisce una trasformazione significativa, poiché l’oggetto del processo tende progressivamente a spostarsi dall’atto alla pretesa sostanziale del ricorrente.

L’accertamento giudiziale, infatti, assume in via generale la forma di un giudizio di condanna, a un fare o a un non fare, giacché la lesione dell’interesse è determinata dal mancato svolgimento dell’attività per esso satisfattiva[19]. In questo modo, le sentenze del giudice di cognizione risultano idonee a garantire la spettanza della pretesa in capo al soggetto, e a “chiudere” il potere amministrativo.

Il riconoscimento di maggiori poteri al giudice della cognizione[20] comporta, conseguentemente, che la fase esecutiva sia rivolta esclusivamente all’attuazione delle pronunce e non più all’integrazione del loro contenuto, ormai definito nella fase cognitiva. Coerentemente con l’ampliamento dei poteri del giudice della cognizione, si è dunque ritenuto non più configurabile il tradizionale carattere misto di cognizione ed esecuzione del giudizio di ottemperanza.

In questa prospettiva, l’art. 112 cod. proc. amm. configura il giudizio di ottemperanza quale strumento diretto all’attuazione delle decisioni del giudice amministrativo, confermando la centralità del principio di effettività della tutela giurisdizionale. La disposizione stabilisce infatti che i provvedimenti del giudice amministrativo vadano seguiti dalle parti e dall’Amministrazione, e che l’attività del giudice sia riferita all’attuazione della sentenza ottemperanda, non a integrare le relative statuizioni.

La disciplina codicistica amplia inoltre l’ambito oggettivo dell’ottemperanza, estendendolo non solo alle sentenze passate in giudicato, ma anche alle decisioni esecutive del giudice amministrativo, alle sentenze del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione e ai lodi arbitrali divenuti inoppugnabili. Ne emerge un modello unitario di tutela esecutiva volto a garantire la concreta attuazione delle decisioni giurisdizionali nei confronti dell’Amministrazione.

L’impostazione del Codice sembra dunque confermare la natura prevalentemente esecutiva del giudizio di ottemperanza. Gli eventuali profili cognitivi ammessi all’interno del giudizio assumono carattere meramente strumentale rispetto all’esecuzione della decisione.

In questa prospettiva, non osta al riconoscimento dell’ottemperanza quale giudizio esecutivo la possibilità di richiedere risarcimento del danno in sede di ottemperanza ex art. 112, co.3 cod. proc. amm. Trattandosi infatti di ipotesi di danno da inottemperanza, l’azione resta confinata nell’ambito della funzione esecutiva[21]. Né sorge un problema rispetto al ricorso di chiarimenti di cui al co. 5 del medesimo art. 112[22], che rientra nell’ambito di un’attività ricognitiva di esplicitazione del comando, come tale funzionale all’esecuzione.

Nello stesso senso si colloca la disciplina del commissario ad acta, qualificato espressamente dal Codice come ausiliario del giudice[23].

Il superamento della precedente ricostruzione che lo configurava quale organo straordinario dell’Amministrazione appare coerente con la riconduzione dell’ottemperanza entro la funzione giurisdizionale esecutiva. Infatti, la disciplina codicistica prevede che il giudice, nel momento in cui debba sostituirsi all’Amministrazione inadempiente, possa nominare un commissario ad acta; spetterà poi allo stesso giudice dell’ottemperanza conoscere tutte le questioni relative al giudizio, tra cui quelle inerenti agli atti del commissario ad acta.

In linea con l’idea della natura di processo esecutivo si pone anche la possibilità, per il giudice di cognizione, di nominare direttamente il commissario ad acta, senza necessità di esperire il giudizio di ottemperanza, per un’anticipazione dell’esecuzione[24].

Permangono tuttavia alcuni profili problematici.

Se si continua ad aderire alla tradizionale concezione del giudizio amministrativo quale giudizio sui motivi di ricorso, il contenuto precettivo del giudicato rischia di rimanere limitato alla sola eliminazione del vizio accertato. In tale prospettiva, l’effetto conformativo non sarebbe sufficiente a definire integralmente il rapporto sostanziale, lasciando residui spazi di discrezionalità amministrativa. Il nodo problematico emerge se si considera che, secondo l’impostazione tradizionale, la sentenza di cognizione si limita essenzialmente a vietare la reiterazione del vizio già accertato. Ne consegue che un eventuale nuovo atto adottato in contrasto con il giudicato dovrebbe essere dichiarato nullo attraverso una nuova pronuncia di cognizione.

Affinché possa allora condividersi l’efficacia esecutiva dell’ottemperanza, ci si può muovere su due strade: considerare una fase preliminare di cognizione avente ad oggetto la situazione giuridica soggettiva da attuare, non inizialmente considerata nell’originario giudizio di cognizione[25]; oppure qualificare il giudizio di ottemperanza come prettamente esecutivo, risolvendo in esso l’effetto conformativo della sentenza, dove la situazione giuridica rilevante sarebbe quella che scaturisce dall’annullamento.

Proprio su questo punto si registra una persistente tensione tra l’impostazione codicistica e l’orientamento prevalente della giurisprudenza. L’Adunanza plenaria n. 2 del 2013 ha ribadito che il giudizio di ottemperanza non costituisce una sede di revisione del giudicato, ma uno strumento diretto alla sua esecuzione.

Allo stesso tempo, però, la stessa decisione riconosce la natura “polisemica” dell’ottemperanza, nella quale convivono profili esecutivi e attività cognitive funzionali all’attuazione della sentenza.

La giurisprudenza continua così a riconoscere all’Amministrazione una residua sfera di autonomia rispetto agli aspetti non espressamente disciplinati dal giudicato[26] che, però, non può tradursi nella rimessione in discussione della situazione già definitivamente decisa, poiché ciò finirebbe per eludere il principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Da questa ricostruzione emerge, dunque, la necessità di individuare quale sia il contenuto concretamente eseguibile del giudicato.

Tale indagine impone di soffermarsi preliminarmente sulla situazione giuridica soggettiva che forma oggetto del processo amministrativo, poiché l’oggetto dell’esecuzione non può che derivare dall’oggetto della cognizione, secondo un rapporto di necessaria consequenzialità tra fase cognitiva e fase esecutiva[27].

Le ricostruzioni dell’interesse legittimo: analisi sull’idoneità a rendere la situazione giuridica soggettiva oggetto del giudizio.

La configurazione del giudizio di ottemperanza, per come delineata dal Codice del processo amministrativo, impone di interrogarsi preliminarmente sulla natura della situazione giuridica che in tale sede viene tutelata, ossia l’interesse legittimo. Sebbene oggi possa ritenersi acquisita la dimensione sostanziale di tale situazione soggettiva, rimangono tuttora controverse, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, la sua struttura e la sua consistenza effettiva.

Da ciò deriva la necessità di verificare se le diverse ricostruzioni dell’interesse legittimo siano realmente compatibili con la configurazione dell’ottemperanza quale giudizio di esecuzione e, soprattutto, se esse consentano di garantire una tutela piena ed effettiva del privato nella fase attuativa del decisum.

Secondo l’impostazione tradizionale, l’interesse legittimo ha come oggetto l’interesse sostanziale del privato al conseguimento del bene della vita. Tuttavia, tale utilità finale non risulta necessariamente assicurata neppure a fronte di un esercizio legittimo del potere amministrativo, specialmente laddove quest’ultimo presenti caratteri di discrezionalità.

Proprio in ciò risiede la peculiarità dell’interesse legittimo: il privato è titolare di un interesse materiale inciso dall’esercizio del potere, ma non di una pretesa certa al conseguimento del risultato finale. L’interesse del soggetto, pertanto, non si traduce in una posizione di spettanza del bene della vita, bensì nella possibilità di influenzare l’esercizio del potere[28] affinché esso si conformi ai parametri di legittimità e si orienti, ove possibile, in senso favorevole alla soddisfazione dell’interesse sostanziale sotteso[29].

Ne consegue che la tutela dell’interesse legittimo, in questa prospettiva, non garantisca direttamente la realizzazione dell’utilità materiale perseguita dal privato.

L’interesse sostanziale assume una rilevanza soltanto mediata, poiché ciò che viene immediatamente in considerazione è il corretto esercizio del potere amministrativo.

È in questo senso che la dottrina ha parlato di strumentalità indiretta dell’interesse legittimo: la soddisfazione dell’utilità finale dipende infatti dall’esercizio di un potere altrui e, nei casi di discrezionalità amministrativa, non può comunque considerarsi dovuta[30].

Una simile impostazione comporta inevitabilmente uno spostamento dell’attenzione dall’interesse materiale del privato alla legittimità dell’atto amministrativo. La rilevanza dell’interesse finisce così per concentrarsi solo sul piano processuale: la situazione soggettiva si risolve essenzialmente nell’individuazione degli elementi che consentono l’accesso alla tutela, integrando cioè i requisiti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere.

L’oggetto del giudizio tende così a coincidere con i motivi di illegittimità dedotti dal ricorrente e scrutinati dal giudice amministrativo.

Per preservare, tuttavia, la natura soggettiva della tutela giurisdizionale, parte della dottrina ha ricostruito l’interesse legittimo come una situazione essenzialmente processuale, configurandolo quale diritto potestativo all’annullamento dell’atto illegittimo[31] o, più precisamente, quale azione concreta di annullamento[32].

In tale prospettiva, la pretesa del privato non sarebbe rivolta direttamente al bene della vita, ma all’eliminazione giurisdizionale dell’atto lesivo mediante la produzione dell’effetto costitutivo di annullamento.

È, però, evidente la distanza tra una simile ricostruzione teorica e l’interesse effettivamente perseguito dal privato attraverso il ricorso al giudice amministrativo.

L’esigenza sostanziale che muove il soggetto non consiste, infatti, nella mera rimozione dell’atto illegittimo, bensì nella concreta soddisfazione dell’interesse materiale inciso dall’esercizio del potere. Ed è proprio tale discrasia a manifestarsi con maggiore evidenza nel giudizio di ottemperanza, sede nella quale il problema dell’effettività della tutela emerge non più sul piano astratto della legittimità dell’azione amministrativa, ma su quello dell’attuazione del comando giurisdizionale.

Successivamente, parte della dottrina ha ricostruito la posizione del privato che fronteggia un potere nei termini di un diritto di credito al rispetto della regolamentazione concernente l’esercizio del potere stesso.

In questa impostazione si individuano dei vincoli, in capo all’Amministrazione, rispetto ai quali il soggetto privato vanta una pretesa giuridicamente rilevante al loro rispetto[33].Al di fuori delle regole si situa l’area della scelta discrezionale in senso proprio, cioè il merito, riservato alla libera valutazione dell’Amministrazione in ragione della posizione istituzionale da essa ricoperta. Il potere amministrativo corrisponde dunque allo spazio di libertà riservato all’Amministrazione, rispetto al quale il privato non può vantare alcuna pretesa giuridicamente rilevante. Ne consegue che la situazione giuridica assume la consistenza di un diritto rispetto ai vincoli cui l’azione amministrativa è assoggettata, e pertanto risulta estranea al potere.

All’interno di tale filone dottrinale, si colloca la teoria che configura l’interesse legittimo come un diritto all’attuazione della possibilità normativa del risultato favorevole[34]. In quest’ottica, le regole sostanziali che vincolano l’azione amministrativa divengono i presupposti da cui si ricavano gli elementi del fatto costitutivo della situazione giuridica.

Ne consegue che, in presenza di un potere vincolato, l’interesse legittimo corrisponde a un’utilità finale di adozione dell’atto corrispondente. Le regole che disciplinano i presupposti vincolati del potere configurano infatti, in via ipotetica, la situazione soggettiva, che viene a esistenza qualora tali elementi risultino concretamente integrati.[35]

Altrimenti, nel caso in cui vi sia potere discrezionale, l’attuazione della situazione giuridica coincide con il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa. In tale ipotesi si fa riferimento all’attuazione della chance risultante dalla legge, intesa come possibilità normativa di conseguire un risultato favorevole. Tale attuazione avviene attraverso la corretta applicazione delle norme sostanziali, che disciplinano l’esercizio potere discrezionale[36].

Si può dunque affermare che l’interesse legittimo sussista qualora risultino integrati gli elementi costitutivi corrispondenti ai presupposti vincolati, di natura sostanziale, che disciplinano l’azione amministrativa.

In questa accezione, oggetto del giudizio e, conseguentemente, del giudicato, è la situazione soggettiva sussistente se si sono verificati gli elementi della fattispecie con carattere vincolato[37].

Il giudicato, quindi, impedisce una rappresentazione difforme dagli elementi vincolati, mentre rimane estranea alla sua copertura la scelta discrezionale concernente le modalità attuative della situazione giuridica. In altri termini, l’area esterna rispetto alle regole è l’area di libera scelta riservata all’Amministrazione.

La situazione giuridica così concepita risulta idonea ad assurgere ad oggetto dell’accertamento giudiziale e a precludere il riesercizio del potere, nei limiti di quanto stabilito dalla ricostruzione ad essa corrispondente.

L’interesse legittimo, infatti, viene configurato nei termini di una pretesa e, in quanto tale, risulta idoneo a rappresentare l’oggetto dell’accertamento giudiziale.

In particolare, in presenza di un potere discrezionale, la situazione giuridica soggettiva assurge a oggetto attraverso l’esperimento di un’azione di condanna a un facere, di cui agli artt. 30, co. 1 e 34, lett. c) cod. proc. amm. Qualora il potere non sia stato esercitato nel rispetto delle regole sostanziali, essenzialmente elastiche e di principio, che disciplinano l’esercizio della discrezionalità, il giudice condannerà l’Amministrazione ad attuare la chance legale, consistente in un nuovo e corretto esercizio del potere.

Pertanto, il giudicato avrà sempre ad oggetto l’intera situazione soggettiva, ma, consistendo questa in una possibilità normativa (chance legale) al risultato favorevole, quest’ultimo sarà attribuito solo laddove questa corrisponda all’esercizio di un potere integralmente vincolato.

Il limite effettivo di tale ricostruzione consiste, infatti, nel fatto che ciò che deriva dalla scelta discrezionale, non facente parte del giudicato, rimane suscettibile di una nuova valutazione da parte dell’Amministrazione. Di conseguenza, la decisione amministrativa potrà essere sostituita con un’altra scelta altrettanto legittima[38].

Muovendo proprio dalla consapevolezza di tale limite, altra parte della dottrina è pervenuta alla teorizzazione dell’interesse legittimo come pretesa all’utilità finale, intesa come produzione dell’effetto favorevole ovvero come non produzione dell’effetto sfavorevole, a seconda della tipologia di interesse che viene in rilievo[39].

Da questa impostazione, e partendo da una lettura che valorizza anzitutto il dato normativo di cui all’art. 31, co. 3 cod. proc. amm., vi è una dottrina che individua nella pretesa del soggetto l’oggetto del giudizio. In questa prospettiva, il giudice può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa solo in presenza di un’attività interamente vincolata ovvero in caso di discrezionalità ormai esaurita.

L’oggetto del giudizio è quindi rappresentato dalla situazione sussistente se esistenti gli elementi vincolati e discrezionali della fattispecie; tuttavia questi ultimi possono essere valutati solamente nel momento in cui la scelta amministrativa sia compiuta, cioè quando la discrezionalità sia esaurita[40].

Si osservi che, in tale modello, poiché si tratta di un procedimento di accertamento, la regola di preferenza discrezionale va vista come se fosse già effettuale. In particolare, la regola si può pensare come scissa: sarà considerata come esistente nel piano procedurale mentre non ancora su quello sostanziale, poiché questa è riservata all’Amministrazione da un punto di vista sostanziale. Nell’accertamento da parte del giudice, la regola è opinabile in ambito prettamente interpretativo, poiché si presume sia definita e che l’Amministrazione la stia solo applicando[41].

Di conseguenza, il giudicato copre l’intera situazione giuridica e l’accertamento della stessa potrà essere completo o parziale, a seconda che la discrezionalità risulti o meno esaurita. Peraltro, proprio perché la regola di preferenza è già operativa sul piano procedurale, la discrezionalità potrà essere esaurita anche nel corso del processo, attraverso l’esercizio di poteri difensivi da parte della P.A.

In questi termini, il giudicato potrà essere superato solo da sopravvenienze rilevanti e, a fronte di eventuale discrezionalità residua, il giudice potrà valutare solo la parte staticizzata della fattispecie.

In un’evenienza di tal tipo, si sarebbe in presenza di un accertamento parziale.

L’Amministrazione potrà allora essere condannata alla spendita della rimanente discrezionalità e quindi alla staticizzazione degli elementi elastici della fattispecie, i quali potranno successivamente assurgere ad oggetto dell’accertamento giudiziale, una volta che il criterio di preferenza risulti definito.

L’attività successiva dell’Amministrazione, tanto con riferimento ai profili coperti dall’accertamento parziale quanto rispetto agli aspetti discrezionali non ancora esauriti, sarà comunque conoscibile dal giudice dell’ottemperanza, in quanto il contenuto del giudizio esecutivo coincide con l’attuazione della situazione giuridica parzialmente accertata, sotto il profilo sostanziale.

Secondo questa considerazione dell’interesse legittimo, e, più in generale, dell’azione amministrativa, emerge un inquadramento più completo, che tiene conto di due prospettive: da un lato, quella sostanziale, relativa al rapporto tra Amministrazione e privato; dall’altro, quella che considera la funzione dell’azione amministrativa nella sua dimensione strutturale e procedimentale, ponendo l’accento sul processo di formazione della decisione e sul rapporto tra le situazioni giuridiche soggettive coinvolte.

Alla luce delle considerazioni svolte, anche questa impostazione appare idonea a far assurgere l’interesse legittimo a oggetto del giudizio amministrativo, tutelando la situazione giuridica soggettiva nel suo complesso.

Nelle ultime due rappresentazioni, la centralità all’interno del processo la ha l’azione di condanna ad un facere, mentre l’azione di annullamento finisce per assumere una funzione strumentale, con un evidente superamento della tradizionale concezione del processo amministrativo quale processo prevalentemente impugnatorio.

La considerazione dell’interesse legittimo che si fa propria e, quindi, la situazione soggettiva che assurge ad oggetto del processo di cognizione, risulta infine determinante ai fini dell’individuazione dell’oggetto dell’esecuzione. Il giudizio di ottemperanza, infatti, come risultante dalla disciplina codicistica, necessita di porsi in relazione con la situazione giuridica soggettiva oggetto di tutela[42].

3.1 Il giudizio di ottemperanza rapportato alla visione tradizionale dell’interesse legittimo e i problemi inerenti alla possibilità della configurazione come processo prettamente esecutivo in relazione ad una pronuncia di annullamento.

Se si considera l’impostazione tradizionale dell’interesse legittimo, la domanda fatta valere è quella impugnatoria, alla quale le ulteriori azioni inserite nel Codice del processo amministrativo si aggiungono in via essenzialmente accessoria.

Partendo da questa impostazione, la situazione giuridica soggettiva rilevante è quella che emerge nell’azione di annullamento concretamente esperita. Il giudizio di cognizione è quindi limitato alle sole censure sollevate in giudizio, e si traduce nell’accertamento dell’eventuale illegittimità dell’azione amministrativa nei soli limiti dei motivi dedotti dal ricorrente.[43]

Se, dunque, l’accertamento deriva dai motivi di ricorso oggetto di statuizione per il giudice, oppure se la regola precettiva della sentenza viene ricondotta esclusivamente ad essi, allora sembrerebbe insostenibile la natura esecutiva del giudizio. Ciò avviene poiché non sarebbe possibile enucleare una specifica regola precettiva cui fare riferimento.

Dalla sentenza di cognizione potrebbe infatti desumersi solo la regola secondo cui l’eventuale reiterazione, da parte dell’Amministrazione, di uno dei vizi accertati si porrebbe in contrasto con il giudicato, con la conseguente nullità dell’atto ai sensi dell’art. 21-septies l. n. 241/1990, accertabile mediante una statuizione di natura cognitoria. In questa situazione, affinché il giudizio non perda la sua efficacia esecutiva, si prospettano due soluzioni possibili.

La prima consiste nell’ammettere che vi sia una previa fase di cognizione che consideri la situazione soggettiva giuridica, la quale però non assurgeva a oggetto nell’originario giudizio. In tal modo, tuttavia, l’ottemperanza assumerebbe natura mista, insieme cognitiva ed esecutiva, discostandosi dal modello delineato dal Codice.

Inoltre, non sarebbero chiari i limiti dell’accertamento e in che modo questi possano andare oltre la regola elastica e incompleta contenuta nella sentenza di annullamento[44].

La seconda soluzione consiste invece nel considerare il giudizio di ottemperanza come prettamente esecutivo. In questa prospettiva, l’effetto conformativo della sentenza che è sotteso alla pronuncia si risolverebbe in una condanna implicita avente valore di titolo esecutivo. L’effetto conformativo rappresenterebbe la conseguenza di tale condanna implicita e la situazione giuridica presa in considerazione coinciderebbe con quella derivante dall’annullamento dell’atto e dall’accertamento della relativa illegittimità.

Sorgono essenzialmente due perplessità in ordine all’istituto della condanna implicita: la prima è che si arriverebbe al mancato rispetto del principio della domanda, la quale sarebbe altrettanto implicita[45]; in secondo luogo, verrebbe in rilievo una situazione ulteriore rispetto all’azione concreta di annullamento. Per evitare tale esito, la situazione dovrebbe identificarsi esclusivamente con quella che scaturisce dall’annullamento e dalla pronuncia di illegittimità.

Tuttavia, se si arrivasse a pretendere che il potere venga riesercitato in un qualche modo, si finirebbe per postulare una pronuncia implicita di condanna. In tal caso, non potrebbe più confermarsi la sussistenza originaria della situazione giuridica che si rapporta con il potere[46], poiché ne verrebbe necessariamente considerata una parte ulteriore.

In capo all’Amministrazione sorgerebbe, certamente, l’obbligo di conformarsi al giudicato[47]; ma in questi termini, la sentenza non dovrebbe avere alcuna portata innovativa.

In relazione a questa interpretazione, resterebbe insoluto il problema della regola definitiva a cui debba attenersi la successiva azione amministrativa rispetto alla sentenza di annullamento.

La successiva attività amministrativa viene ascritta tradizionalmente all’obbligo di adeguarsi al giudicato. Tuttavia, nell’impostazione analizzata, questo obbligo rappresenterebbe solo la sostanzializzazione di un fenomeno processuale, coincidente con la portata precettiva della sentenza. In termini concreti, ciò si tradurrebbe in nulla più che nella mera ripetizione, in via giudiziale, di quel precetto che non viene adempiuto.

Da qui deriva il limite di questa impostazione: in assenza di un altro atto oltre alla pronuncia di annullamento, non si riesce ad integrare la regola rispetto a quella parte di attività che non trovi disciplina nella sentenza stessa. Proprio tale limite renderebbe impossibile, per il commissario ad acta, adottare il provvedimento produttivo dell’effetto auspicato, poiché mancherebbe la definizione di una specifica regola derivante dal giudizio. Se in quest’ipotesi fosse possibile l’azione del commissario ad acta, questa esulerebbe dalla funzione sancita dall’art. 21 cod. proc. amm., assumendo di fatto il ruolo di organo straordinario dell’Amministrazione.

Qualora si accettasse tale visione sulla figura del commissario, si andrebbe in contrasto con la definizione di ottemperanza dettata dal Codice, poiché si andrebbero a compiere attività non giurisdizionali e neanche esecutive[48]. L’attività del commissario, infatti, esulerebbe evidentemente dal dictum giudiziale e non potrebbe qualificarsi come attività sostitutiva propria di un processo giurisdizionale esecutivo.

Affinché possa conservarsi la natura prettamente esecutiva del giudizio, gli aspetti non trattati nel giudizio di cognizione non devono risultare accessibili al giudice dell’ottemperanza, in quanto tale attività non sarebbe riferibile al dictum giudiziale. Rispetto a quest’ultimo, il giudice potrebbe semplicemente esplicitare una regola in esso già contenuta. Qualora invece si procedesse ad enunciare la regola nuova, questo esulerebbe dall’esecuzione e richiederebbe una cognizione in senso proprio. Deve quindi escludersi la possibilità per il giudice dell’ottemperanza di attribuire, nel formulare il comando a cui debba attenersi l’Amministrazione, un’ulteriore utilità rispetto a quanto statuito nella decisione di cognizione.

La possibilità che si configuri un giudizio di ottemperanza prettamente esecutivo rapportato alla visione tradizionale dell’interesse legittimo, dunque, richiede che non gli sia attribuita alcuna utilità ulteriore rispetto a quanto statuito in sede di giudizio di annullamento, ma piuttosto che ci si limiti ad esplicitare la regola (incompleta) contenuta nella sentenza, quindi solo di quella parte compresa nella pronuncia, e a verificare che l’inadempimento sia attuale[49]. Tuttavia, proprio perché la regola d’azione non risulta integralmente definita, l’adozione del provvedimento amministrativo finirebbe per collocarsi al di fuori dell’attività esecutiva. In particolare, essa non potrebbe essere rimessa al commissario ad acta, il quale può intervenire solo quando il successivo esercizio del potere risulti già definito nei suoi contenuti essenziali.

Il limite della ricostruzione emerge allora con evidenza: il giudice nel definire il rapporto in sede di ottemperanza non completa l’accertamento contenuto nella sentenza, ma si limita a rilevare che il giudicato abbia riconosciuto la pretesa del soggetto come fondata e dunque abbia esaurito tale attività. Non viene dunque compiuto alcun ulteriore accertamento, dal momento che il giudice si limita a prendere atto di quanto già stabilito nella fase cognitiva.

Poiché né il giudice né l’eventuale commissario ad acta possono determinare la regola su cui deve muovere l’azione amministrativa, il giudizio di ottemperanza finisce così per risolversi nella mera reiterazione del comando interno alla sentenza di annullamento e prescinde dalla soddisfazione dell’interesse materiale del privato, che risultava come soggetto ricorrente vittorioso.

In questo quadro emerge il rischio, condivisibilmente denunciato in dottrina, che: “il giudizio di ottemperanza rischi, in concreto, di essere una farsa, grazie a quegli ordini ripetuti di ottemperare che procrastinano all’infinito l’esecuzione.”[50]

Risulta allora evidente l’inidoneità del giudizio di annullamento a garantire l’esecuzione in senso stretto di una situazione accertata. Infatti, qualora emergesse una nuova illegittimità non precedentemente considerata nella pronuncia, il privato sarebbe costretto a proporre un nuovo giudizio di cognizione.

Nonostante ciò, ad oggi la giurisprudenza[51] continua a interpretare il giudizio di ottemperanza nel modo suindicato, pur essendo evidente la sua incapacità nell’attribuire un’utilità concreta alla pretesa che porta in giudizio il privato. Ciò dipende dal permanere di una concezione dell’azione di annullamento, ove l’oggetto del giudizio coincide con i motivi di legittimità, con la conseguenza che il giudicato non possa incidere sui tratti liberi dell’Amministrazione lasciati impregiudicati.

Un’utilità concreta, invece, è pienamente riscontrabile qualora l’oggetto del giudizio venga tutelato tramite la condanna ad un facere e sia rappresentato da una pretesa, che viene lesa a causa di un comportamento difforme dalla prescrizione normativa.

Sul punto, le successive impostazioni elaborate rispetto alla situazione giuridica soggettiva, nonostante divergano per alcuni aspetti, consentono che si accerti la pretesa sostanziale del ricorrente in modo completo, poiché l’attività di accertamento in sede di cognizione come in queste due ipotesi considerata, renderà poi qualificabile un’attività esecutiva in senso stretto, in sede di ottemperanza.

3.2 L’oggetto dell’esecuzione quale pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole. L’impostazione che rappresenta la situazione giuridica soggettiva come una pretesa del privato rispetto alla possibilità normativa del risultato favorevole è pienamente compatibile con il giudizio di ottemperanza quale processo esecutivo, non riscontrando gli stessi problemi che derivano dall’impostazione tradizionale.

Rispetto a tali criticità, la dottrina in analisi[52] specifica che, assecondando lo scenario dell’interesse legittimo definito come nell’impostazione tradizionale, la situazione soggettiva non riceverebbe una tutela conforme alla pretesa del suo titolare. Infatti, se si assecondasse tale scenario, ove il provvedimento amministrativo si presentasse viziato da una nuova illegittimità, il privato sarebbe costretto a proporre un ulteriore ricorso di legittimità.

Se è necessario ricorrere di nuovo al giudice della cognizione, deve riconoscersi che venga fatto valere un nuovo interesse legittimo, perché, se così non fosse, la sentenza avrebbe dovuto già soddisfare integralmente la situazione giuridica.

Una simile impostazione porterebbe dunque a un diritto potestativo di annullamento, del tutto riesercitabile di fronte al nuovo esercizio discrezionale. Questa visione, tuttavia, viene superata dal movimento dottrinale che qualifica l’interesse legittimo come una situazione giuridica di carattere sostanziale.

In questa prospettiva, infatti, l’interesse legittimo viene configurato, come detto precedentemente, quale diritto dalla struttura creditizia[53], all’interno del quale il vizio dedotto non è parte del giudizio, ma serve semplicemente per individuare il fatto lesivo. Allo stesso tempo, ciò che risulta coperto dal giudicato sono gli elementi rigidi del rapporto. Ne consegue che, in presenza di un potere interamente vincolato, l’interesse legittimo consistente in una pretesa, troverà la sua tutela verso la mancata esecuzione di qualsiasi atto che non attribuisca l’effetto voluto dal privato, indipendentemente dal motivo su cui tale atto si fonda.

La tutela assume quindi carattere di tipo costitutivo[54], attenendo la costitutività degli effetti all’esecuzione di un’attività giuridica prescritta dalla sentenza. Il giudice dell’ottemperanza dovrà pertanto dichiarare nullo l’atto contrastante con il dictum giudiziale e pronunciare una decisione idonea a produrre gli effetti che l’Amministrazione inadempiente avrebbe dovuto realizzare; oppure, potrà farlo tramite il commissario ad acta.

L’azione di quest’ultimo è qualificabile come attività prettamente esecutiva, dal momento che la pretesa in sede di cognizione è stata integralmente riconosciuta e definita in ogni sua parte, ricorrendo al fatto costitutivo dell’interesse legittimo per riconoscere la lesione di quell’interesse. Anche nelle ipotesi di potere discrezionale, si possono raggiungere le stesse conclusioni circa la natura esecutiva delle attività del giudice e del commissario ad acta. In tali casi, infatti, la condanna derivante dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, avrà come suo oggetto l’esercizio corretto della discrezionalità.

La struttura della condanna rimane, in fondo, invariata: nel primo caso, per attività totalmente vincolata, essa conduce all’attribuzione dell’utilità finale; nel secondo caso, richiederà il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa.

Tramite la condanna assurge dunque a oggetto proprio il rispetto delle norme che regolano l’agire amministrativo in quei margini che sono liberi e sottoposti a una scelta discrezionale, al fine di garantire una certezza nei confronti della soddisfazione del privato[55].

In questa prospettiva, le valutazioni discrezionali non attengono alla situazione giuridica accertata, ma alle modalità di adempimento e, pertanto, non sono coperte dal giudicato[56].

In questo senso, si può comprendere che in sede di cognizione sia già stato definito l’oggetto e che, di conseguenza, nei confronti dell’esecuzione di tale credito, la possibile contestazione rispetto alle modalità attuative della chance troverà luogo di esame in sede di ottemperanza[57].

Il fatto che le scelte discrezionali siano inerenti alle modalità dell’adempimento, porta a concludere che queste attengano ai modi di esecuzione dell’obbligazione e, conseguentemente, le valutazioni inerenti dovranno essere oggetto di esame da parte del giudice dell’ottemperanza, se venute in luce dopo l’adozione della sentenza di condanna a un facere. Ciò si spiega in quanto tali valutazioni rimangono esterne al rapporto diritto-obbligo oggetto del giudicato.

Quando viene in rilievo un potere discrezionale, l’eventuale contestazione dei presupposti vincolati della fattispecie resterebbe preclusa dal giudicato, poiché inciderebbe su elementi costitutivi della situazione giuridica soggettiva già integralmente accertata in sede di cognizione. In conclusione, l’esecuzione amministrativa consiste nello scioglimento, da parte dell’Amministrazione, di quelle alternative normative che soddisfino l’interesse materiale del privato. Di conseguenza, se perdura lo stato di incertezza derivante dall’emanazione di un atto illegittimo, si realizzerà una situazione di inottemperanza che aprirà le porte al giudizio di esecuzione ex art. 112 cod. proc. amm. e seguenti[58].

Sarà dunque nel giudizio di ottemperanza che il giudice individuerà le corrette modalità di esercizio del potere, svolgendo un ruolo analogo a quello proprio del giudice dell’esecuzione, cui compete la valutazione delle modalità concrete di attuazione dell’obbligazione[59].

3.3 L’oggetto dell’esecuzione quale pretesa a un’utilità finale.

La successiva impostazione oggetto di analisi risulta anch’essa totalmente compatibile con la caratterizzazione prettamente esecutiva del giudizio di ottemperanza.

L’oggetto del giudizio viene rappresentato dalla situazione giuridica di pretesa alla produzione ovvero alla non produzione dell’effetto, la quale risulta lesa da un comportamento difforme rispetto alla prescrizione normativa. L’accertamento compiuto, anche nel caso di quest’impostazione, porta a una pronuncia del giudice che riesce a “chiudere” il potere amministrativo, accertando la pretesa stessa del ricorrente, che assurge ad oggetto del giudizio.

Rispetto al contenuto della sentenza, l’attività giudiziale conseguente assume natura prettamente esecutiva, cioè comporta la sostituzione dell’Amministrazione, una volta verificato l’inadempimento o valutate le cause di esclusione dell’inadempimento stesso.

Tale soluzione appare coerente con una nozione di condanna intesa non necessariamente come strumento correlato all’esecuzione forzata, ma più in generale come rimedio fondato sull’esigenza di ottenere l’adempimento di un obbligo.

In quest’ottica, qualora si renda necessario attuare la situazione giuridica oggetto dell’accertamento giudiziale, occorrerà una pronuncia di condanna, indipendentemente dalle concrete modalità attraverso cui tale attuazione debba realizzarsi.

Si è anche notato come, per la sussistenza di un processo di esecuzione, non sia indispensabile un titolo esecutivo, infatti questo è idoneo a fondare l’esecuzione senza alcuna successiva attività cognitiva sull’attuale esistenza del diritto[60], ma non esclude che possa invece esistere un’esecuzione non fondata su un titolo esecutivo, che dunque si caratterizza per un’attività cognitiva in executivis funzionale all’attuazione della sentenza.

Si deve tuttavia notare che, quando si è al cospetto di un processo esecutivo privo di titolo, si rende necessaria un’attività ricognitiva che espliciti l’obbligo e verifichi l’attualità dell’inadempimento, senza però estendersi all’individuazione del bene della vita dovuto[61].

L’attività ricognitiva deve quindi essere ricondotta alla semplice affermazione dell’esigenza di adempimento dell’obbligo, a prescindere dalle specifiche misure di attuazione previste. Nel caso specifico della condanna a un facere, infatti, non serve un’attività di esplicitazione della regola[62], con la conseguenza che non vi è il rischio di sconfinare dall’esplicitazione della stessa. Resta fermo, tuttavia, che l’esecuzione della condanna in sede di ottemperanza presenti una fisiologica mancanza di astrazione[63], per cui la verifica dell’attualità dell’adempimento non si realizza attraverso un’opposizione all’esecuzione, ma mediante un’attività ricognitiva interna alla stessa fase esecutiva.

In sintesi, il pregio dell’azione di condanna consiste nel non lasciare alcuno spazio di valutazione alla successiva attività amministrativa. L’esercizio del potere si deve configurare, infatti, come un’attività che esegua la condanna stessa.

L’esecuzione della sentenza in via giudiziale può esprimersi come la produzione dell’effetto[64] che viene prescritto nella sentenza di cognizione come doveroso per l’Amministrazione o come la nomina di un commissario ad acta, che adotti l’atto produttivo di detto effetto.

Dato che il potere processuale del giudice è espressione del suo potere sostitutivo, rispetto ad una prestazione riferita ad un rapporto rimasto inadempiuto, l’atto posto in essere direttamente dal giudice è equivalente all’atto adottato tramite il commissario[65], il quale opera come ausiliario del giudice in ordine a tale esecuzione.

L’esecuzione può rendersi necessaria tanto in caso di inerzia dell’Amministrazione quanto nelle ipotesi di violazione o elusione del giudicato; in quest’ultimo caso, con conseguente dichiarazione di nullità dell’atto contrastante con il giudicato ovvero con la sua disapplicazione.

L’inadempimento del precetto statuito nella sentenza, tuttavia, deve escludersi laddove vi siano cause idonee a giustificare la mancata azione amministrativa. In tal caso, l’Amministrazione potrà sottrarsi all’attuazione della sentenza, riconoscendo tuttavia il risarcimento dei danni da impossibilità o mancata esecuzione in forma specifica totale o parziale del giudicato.

Particolarmente significativa risulta, poi, l’analisi svolta dalla dottrina con riferimento alle ipotesi di accertamento soltanto parziale della situazione giuridica, derivante dal mancato esaurimento della discrezionalità ai sensi dell’art. 31, co. 3, cod. proc. amm.[66]. In questa ipotesi, l’accertamento parziale concerne proprio il mancato esaurimento del margine della discrezionalità; di conseguenza, la situazione giuridica nella sua duplicità dimensionale[67] assume rilievo in ordine all’esecuzione della relativa sentenza.

Sotto un profilo sostanziale, infatti, l’attività successiva al giudicato consiste nell’esecuzione della situazione già accertata nel suo livello di staticizzazione. Sotto un profilo procedurale, invece, la stessa attività successiva al giudicato consiste in un accertamento diretto alla staticizzazione dell’elemento elastico della fattispecie, corrispondente alla discrezionalità residua, così da consentire l’accertamento dell’intera situazione giuridica.

Da ciò si afferma che derivino due ordini di conseguenze rispetto all’esecuzione delle sentenze.

In primo piano, acquisisce rilievo la valutazione compiuta dall’organo giurisdizionale rispetto all’attività dell’Amministrazione.

Considerato che tale attività trova la propria espressione nella portata precettiva della pronuncia giudiziale, essa può essere contestata direttamente dal giudice dell’ottemperanza, quale contestazione rispetto all’esecuzione della sentenza[68] senza necessitare di alcun ulteriore atto.

Allo stesso tempo, però, il sindacato del giudice dell’ottemperanza si estende anche all’accertamento ulteriore della situazione giuridica nella staticizzazione dell’elemento elastico, integrando un accertamento giudiziale ulteriore.

In tale prospettiva, è possibile distinguere due profili dell’attività giurisdizionale, entrambi strettamente correlati alla tutela della situazione soggettiva.

Non si realizza, tuttavia, alcuna commistione tra cognizione ed esecuzione. L’elemento che hanno in comune le due attività, infatti, è quello di essere la stessa attività sottesa alla situazione giuridica di riferimento, semplicemente vista sotto un duplice profilo e non valutandole come attività logicamente distinte[69]. In questa prospettiva, il processo di ottemperanza conserva natura esecutiva, pur consentendo al giudice di conoscere l’attività amministrativa nella sua interezza, tanto con riferimento ai profili vincolati quanto rispetto agli spazi di discrezionalità non ancora esauriti.

L’altro ordine di conseguenze che viene in rilievo è la sostituzione, nelle attività attuative, all’interno del processo esecutivo. Tali attività, come ricordato dal dettato codicistico possono essere, come sovente avviene, attuate da parte del commissario ad acta.

Dalla definizione codicistica emerge infatti che il commissario opera nell’esercizio di un’attività di sostituzione rispetto al comando giudiziale inadempiuto, trovandosi pertanto in una situazione adeguata a esprimere, in luogo dell’Amministrazione, il criterio di scelta rispetto al margine di discrezionalità residua. La spendita della discrezionalità non esaurita (nell’accezione processuale) andrebbe a corrispondere, così, sotto lo stesso profilo sostanziale, alle modalità di attuazione della sentenza parzialmente accertata.

È proprio grazie al ruolo che riveste il commissario, sconfessando totalmente la possibilità che si possa definire organo straordinario dell’Amministrazione, che la staticizzazione dell’elemento elastico della discrezionalità, nella già descritta duplicità dimensionale, potrà essere allora completamente effettuata. Questo può avvenire poiché il ruolo del commissario è quello di ausiliario del giudice e, dunque, è deputato a svolgere solamente l’attività che sia prettamente esecutiva[70].

Pertanto, se nell’attività esecutiva può risultare compresa la spendita della discrezionalità, il commissario si trova in una posizione ideale per esprimere il criterio di preferenza necessario all’attuazione del giudicato.

Nella visione descritta, la posizione ricoperta dal commissario ad acta rappresenta: “l’espressione della sua correlazione con la duplicità dimensionale che caratterizza la situazione giuridica oggetto del giudizio”[71].

Anche il sindacato del giudice dell’ottemperanza, allo stesso modo di quello effettuato sulla spontanea azione dell’Amministrazione, costituisce un esame sulla corretta attuazione della pronuncia e allo stesso tempo integra una revisione, in ambito giudiziale, dell’accertamento della situazione giuridica completamente staticizzata nel suo elemento elastico, attinente alla discrezionalità[72].

Alla luce dell’art. 114 lett. a) cod. proc. amm., quando si consente al giudice dell’ottemperanza di prescrivere le modalità dell’esecuzione, tale possibilità dovrebbe essere, in tale modello esplicativo, intesa proprio come se l’accertamento e la staticizzazione della regola discrezionale fossero riservati al commissario.

Questa soluzione, in ragione della duplicità dimensionale su cui si fonda, consente di spiegare coerentemente anche il fenomeno dell’esecuzione della sentenza senza incorrere negli ibridismi che inevitabilmente caratterizzano le ricostruzioni ancorate ad una prospettiva monodimensionale, quale quella tradizionale.[73]

Rilievi conclusivi sull’oggetto dell’esecuzione.

Dall’analisi dell’oggetto dell’esecuzione nel giudizio di ottemperanza emergono alcune considerazioni di carattere sistematico.

La configurazione del giudizio di ottemperanza accolta dal Codice del processo amministrativo, quale giudizio a natura prevalentemente esecutiva, mostra infatti la difficoltà di conciliare tale modello con la tradizionale ricostruzione dell’interesse legittimo all’interno del giudizio di annullamento. Quest’ultima, limitando il contenuto del giudicato all’eliminazione dell’atto illegittimo e ai soli profili dedotti nel processo di cognizione, non appare idonea a garantire una tutela pienamente effettiva della posizione sostanziale del privato, né sul piano cognitorio né su quello esecutivo.

Se si accoglie una concezione dell’ottemperanza quale giudizio esecutivo in senso stretto, il giudice dell’esecuzione non può infatti attribuire utilità ulteriori rispetto a quelle già definite nella decisione di cognizione. Il giudizio di ottemperanza, così delineato, si vede ridotto a una reiterazione del comando pronunciato all’interno della sentenza di natura cognitoria.

Al contrario, risultano maggiormente coerenti con l’odierna struttura dell’ottemperanza le ricostruzioni che configurano l’interesse legittimo in termini sostanziali, quali pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole o all’utilità finale.

Tali impostazioni, configurando l’interesse materiale come una pretesa, rendono attuabile una tutela caratterizzata per la sua interezza, grazie all’esperimento di un’azione di condanna, la quale riesce a coinvolgere la successiva attività amministrativa: infatti, l’esercizio del potere successivo dovrà necessariamente andare ad attuare tale condanna. In entrambe le ipotesi considerate, dunque, quando l’interesse legittimo è una pretesa alla possibilità normativa del risultato favorevole e allo stesso modo quando si raffigura come pretesa ad un’utilità finale, l’accertamento riesce a “chiudere” la situazione del potere amministrativo e dunque a considerare la situazione giuridica soggettiva nella sua interezza. A ben vedere, infatti, l’attività cognitiva che si compie inizialmente, rende possibile un’esecuzione in senso stretto successivamente.

Non sorprende, pertanto, che la dottrina abbia progressivamente manifestato una crescente insoddisfazione per i limiti di tutela derivanti dalla tradizionale concezione dell’effetto conformativo della sentenza di annullamento, soprattutto con riferimento agli interessi legittimi pretensivi. Parallelamente, si è affermata l’esigenza di una tutela capace di garantire la piena realizzazione dell’utilità sostanziale spettante al privato, in coerenza con il principio di effettività sancito dall’art. 1 del Codice del processo amministrativo[74].

Solo muovendo da tale impostazione è possibile configurare, anche sul piano dell’esecuzione, una situazione soggettiva effettivamente tutelabile e un giudizio di ottemperanza coerente con la propria funzione di strumento di attuazione piena ed effettiva della tutela giurisdizionale.

Solamente acquisendo questa consapevolezza si potrà arrivare, specialmente sul piano dell’esecuzione, a una situazione soggettiva che consenta, in caso di eventuale inadempimento dell’Amministrazione, di avere un giudizio che risponda alla sua natura e soprattutto alla sua funzione di tutela giurisdizionale.

[1] Tramite la l. n. 5992 del 1889.

[2] In tal senso, la decisione del Consiglio di Stato, IV sez., 9 marzo 1928, n. 181, in Foro it., 1928, pp.102 ss., capostipite dell’indirizzo giurisprudenziale, volto ad estendere il rimedio anche all’attuazione delle sentenze amministrative.

[3] Tale estensione giurisprudenziale era stata oggetto di numerose valutazioni critiche, fondate sulla diversità del giudicato amministrativo rispetto a quello civile, e sulla impossibilità di estensione o analogia dell’istituto.

Così M. Nigro, Giustizia Ammnistrativa, VI ed., Il Mulino, Bologna, 2002, p.326, il quale esclude che potesse parlarsi di interpretazione estensiva, trattandosi piuttosto di un fatto di “pura e semplice (direi di bruta) normazione giurisprudenziale”.

Ancora, si veda A. Pajno, Il giudizio di ottemperanza come processo di esecuzione, in Foro Amm. 1987, I, p.1646. L’A. osserva che sia un errore prospettico pensare ad un’analogia, infatti è stato introdotto un istituto nuovo, l’esecuzione forzata amministrativa.

[4] L’accertamento della validità dell’atto ha luogo nel giudizio, in esame e nei limiti dell’impugnativa; quindi, con riferimento ai soli vizi denunciati, si veda A. M. Sandulli, Il giudizio davanti al Consiglio di Stato e ai giudici sottordinati, Morano, Napoli, 1963, pp.54 ss.

[5] M. Clarich, L’effettività della tutela nell’esecuzione delle sentenze del giudice amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1998, p.528. L’A. afferma che: “Là dove si renda necessaria un’esecuzione, questa consiste nel mero ripristino di fatto e di diritto preesistente all’emanazione del provvedimento annullato”.

[6] Così A. M. Sandulli, in L’effettività delle decisioni giurisdizionali amministrative, in Atti del Convegno celebrativo del 150° anniversario della costituzione del Consiglio di Stato, Giuffrè, Milano, 1983, p.309 ss.

[7] In tal senso M. Nigro, Il giudicato amministrativo e il processo di ottemperanza, in Riv. trim. di dir. e proc. civ., pp.1190 ss., dove l’Autore afferma che spetterebbe al giudice di ottemperanza, in particolare, rendere esplicita la regola, traducendo dal negativo al positivo gli accertamenti del primo giudice sul corretto modo di esercizio del potere, e identificare il vincolo gravante sui tratti di azione amministrativa non incisi direttamente dal giudicato.

[8] Su questo aspetto concorda C. Calabrò, L’ottemperanza come “prosecuzione” del giudizio amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 1981, pp.1167 ss. che, per tale via, confonde l’attività esecutiva in quella di cognizione: “Con il giudizio di ottemperanza, supplemento di giurisdizione intrinseco al sistema e connaturale al ruolo del giudice amministrativo, l’unico mezzo costituzionale di sostituzione del giudice – del giudice amministrativo – all’Amministrazione, non per intimidirla ma per orientarla e sorreggerla, non per destabilizzare ma per ritemprare e, se occorre, rifondare il sistema”.

[9] Cfr. T.A.R. Lombardia 1428/2011 che parla di una tutela conseguibile solo in “seconda battuta”.

[10] Si veda in particolare G. Vacirca, L’impugnazione dei provvedimenti adottati dal commissario giudiziale ad acta, in Foro amm., 1982, pp. 257 ss.

[11] Si vedano le considerazioni di: A. Pajno, Il giudizio di ottemperanza, cit., pp.1651 ss.; C. Calabrò, Giudizio amministrativo per l’ottemperanza ai giudicati, in Enc. giur., XV, 1989, p. 5.; M. Nigro, il giudicato amministrativo, cit., pp.1187-1188; M. Maffezzoni, Il commissario ad acta organo del giudice dell’ottemperanza, in Foro Amm., 1986, pp.926 ss.

[12] Portando a considerare i suoi atti come provvedimenti amministrativi e pertanto sindacabili in sede di cognizione. Cfr. R. Villata, in Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza ed attività̀ successiva alla sentenza di annullamento, in Dir. proc. amm., 1989, pp. 389 ss.

[13] Questa è l’impostazione di R. Villata, in Riflessioni in tema di giudizio di ottemperanza, cit. pp.370 ss.

[14] R. Villata, Riflessioni, cit. pp.392 ss., in questo senso l’A. risolve anche la natura del commissario ad acta; infatti, chi sostiene che questo sia un organo del giudice dell’ottemperanza, tende a configurarlo come un ausiliario, ma tale figura dovrebbe andare incontro a dei limiti. In questo caso, infatti, il commissario dovrebbe limitarsi a redigere uno schema di atto, da recepirsi in una pronuncia del giudice dell’ottemperanza. Ma nell’effettività dello schema giurisprudenziale il commissario ha poteri decisori, per cui non può rientrare nella figura di ausiliario. Allo stesso modo, quando si riconosce l’esercizio di attività discrezionali del commissario, fuori dal dictum giudiziale, questo si comporta come un organo straordinario dell’Amministrazione.

[15] Si veda B. Sassani in Impugnativa dell’atto e disciplina del rapporto. Contributo allo studio della tutela dichiarativa nel processo civile e amministrativo, Cedam, Padova, 1989, p.37, dove si afferma che anche all’interno del processo esecutivo può esserci attività di cognizione, come si può evincere dalla necessità di provvedere all’integrazione del titolo per gli obblighi di fare e di non fare di cui all’art. 612 cod. proc. civ. e cioè le “modalità d’esecuzione”, o prevedendo all’art. 512 cod. proc. civ. procedure cognitive inserite nel corpus dell’esecuzione. Ma questo a maggior ragione è necessario in un’esecuzione senza titolo esecutivo.

[16] L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere. In Dir. Proc. Amm., 2013, pp.643 ss.

[17] L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giustizia amministrativa, Giuffrè, Milano, 2003, pp.208 ss., in questo caso la condanna ha appunto a oggetto l’attuazione della chance legale, che non è stata adempiuta.

[18] In tal senso L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.659-662.

[19] In particolare, tramite l’azione di condanna ad un facere, di cui all’art. 30 co.1 cod. proc. amm.

[20] In tal senso anche l’art.34 lett. c) cod. proc. amm. tramite il quale il giudice può adottare tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva. Così A. Carbone, L’azione di condanna ad un facere. Riflessioni sul processo amministrativo fondato sulla pluralità delle azioni., in dir. Proc Amm., 2018, pp.175 ss.

[21] Come considera A. Carbone, in L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2012, p.143, in tal senso conferma Cons. St. ad. plen. n. 2 del 12 maggio 2017.

[22] Ancora, in tal senso A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., p.143, dove si afferma che, solo in questo senso, potrebbe convenirsi con Cons. St. ad. plen. 15 gennaio 2013 n. 2, che qualifica i chiarimenti come azione di cognizione.

[23] Art. 21 cod. proc. amm., art. 114 co.6 cod. proc. amm.

[24] Questa possibilità trova la su base normativa nell’art. 34 lett. c) cod. proc. amm., si rimanda ad A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp.189-190, per l’analisi di tale “clausola di esecuzione anticipata”. L’A. sostiene che l’ottemperanza non perda il suo significato, infatti questa resta imprescindibile laddove sorgano contestazioni sulle modalità di attuazione della pronuncia o sull’effettivo adempimento dell’Amministrazione.

[25]Assumendo come conseguenza che tale giudizio abbia natura mista, e quindi trovando come limite, quanto l’accertamento possa estendersi oltre la regola incompleta.

[26] Cons. St. ad. plen., n. 2/2013, cit., p.8: “E’ ben consapevole l’adunanza delle tesi da tempo avanzate che, facendo leva sul principio di effettività della giustizia amministrativa, prospettano la necessità di pervenire all’affermazione del divieto di ogni riedizione del potere a seguito di un giudicato sfavorevole, ma non ritiene di poter aderire a tale indirizzo che appare contrastante con la salvezza della sfera di autonomia e di responsabilità dell’amministrazione… va subito aggiunto che la riedizione del potere deve essere assoggettata a precisi limiti e vincoli”.

[27] Tale connessione emerge con evidenza anche nel processo civile, ove il titolo esecutivo contiene il diritto sostanziale accertato e l’esecuzione si configura come mera attuazione di quanto formalmente consacrato nel titolo stesso.

[28] Si veda M. Nigro, Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, in Foro it., 1987, V, p.1898, dove l’A. afferma che l’interesse legittimo viene posto all’interno di un rapporto con il potere amministrativo, quale correlato alle possibilità e alle doverosità dell’Amministrazione nel suo esercizio.

[29] In questo senso M. Nigro, Giustizia amministrativa, cit., pp.95-96. Secondo l’A., l’utilizzo degli strumenti di carattere processuale e procedimentale previsti, sono idonei a consentire la partecipazione del privato alla funzione amministrativa; dunque, il carattere dinamico della situazione è determinato dalla sua attitudine ad influire sull’azione amministrativa. Cfr., in senso analogo, le considerazioni di L. Bigliazzi Geri, Contributo ad una teoria dell’interesse legittimo nel diritto privato, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 47 ss., che tuttavia qualifica l’interesse legittimo come situazione di vantaggio inattiva.

[30] A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. Situazioni giuridiche soggettive e modello procedurale di accertamento, vol. I, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 188 ss.

[31] La ricostruzione che configura, quale oggetto del processo amministrativo, un diritto potestativo di annullamento ha trovato riscontro in varia parte della dottrina, si rimanda specialmente a E. Garbagnati, La giurisdizione amministrativa: concetto e oggetto, Giuffrè, Milano, 1950, pp.58 ss. Cfr. anche la ricostruzione in senso non dissimile di E. Allorio, L’ordinamento giuridico nel prisma dell’accertamento giudiziale, in Problemi di diritto, I, Giuffrè, Milano, 1957, pp.113 114, e quella di A. Attardi, L’interesse ad agire, Cedam, Padova, 1955, pp.259 ss. Si noti poi come sono state riscontrate alcune adesioni anche dagli amministrativisti, come in particolare nell’iniziale impostazione di M. Nigro, L’appello nel processo amministrativo, Giuffré, Milano, 1960, pp.32 ss.

[32] Così A. Carbone, V. Cerulli Irelli, in Lezioni di giustizia Amministrativa, I, Giappichelli, Torino, 2023, p.146, in cui si specifica sia un diritto strutturato nel senso di pretesa a un provvedimento favorevole. Questa si accompagnerebbe senza sostituirsi all’azione relativamente astratta, rivolta ad ottenere un provvedimento di merito, sempre presente ma avente rilievo solo ai fini della realtà processuale e non in ordine all’oggetto sostanziale. Nella dottrina amministrativistica per il diritto potestativo di annullamento si richiama M. Clarich, Giudicato e potere amministrativo, Cedam, Padova, 1989, pp.133 ss.

[33] Questo è il punto di partenza dell’impostazione della Scuola fiorentina, in particolare si veda A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia non amministrativa. (Sonntagsgedanken), Giuffrè, Milano, 2005, pp.153 ss., il quale ritiene che serva ristabilire una distinzione tra l’area della legittimità e quella riservata all’autonomia dell’amministrazione. In questa prospettiva il bene che si deve garantire rispetto alla discrezionalità non è l’utilità finale, si configura una situazione soggettiva volta ad ottenere un diritto soggettivo alla legittimità dell’atto inteso, non quale interesse indifferenziato alla obiettiva legalità, ma come interesse di uno specifico soggetto, relativamente ad un bene determinato, a che la particolare regola del rapporto venga osservata.

[34] Ci si riferisce all’impostazione di L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp. 105 ss.

[35] Si veda L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.645, secondo cui: “il fatto costitutivo dell’interesse legittimo in presenza di attività (integralmente) vincolata e il fatto costitutivo dell’interesse legittimo ove vi è il potere discrezionale non possono che coincidere (nei loro termini astratti, s’intende): il fatto costitutivo deve dar vita sempre a qualcosa che spetta”.

[36] In questo senso L. Ferrara, L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. Pubb. 2010, pp.643 ss., la chance deve essere collegata non ad elementi di fatto, bensì alla disciplina legale a cui si fa riferimento: la chance è quindi la possibilità normativa di un risultato favorevole. Gli elementi di fatto rilevanti sono soltanto quelli sussumibili nella disciplina legale della fattispecie, attraverso la quale si determina l’esistenza della possibilità di conseguire il risultato, che deve essere certa, mentre l’incertezza rileva rispetto al livello di probabilità di conseguire l’utilità.

[37] Si veda, L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.645-646, dove si evidenzia che la situazione giuridica sussiste se sono presenti gli elementi vincolati della fattispecie e l’esercizio del potere discrezionale rileva in quanto attraverso di esso avviene l’attuazione della chance, in merito alla quale deve farsi corretta applicazione delle norme sostanziali.

[38] In effetti, pur riconoscendo a questa tesi la capacità di consentire che l’oggetto dell’accertamento giudiziale sia la situazione giuridica intesa in senso sostanziale, è stato criticato che comunque provochi un distanziamento eccessivo dalla tutela dell’interesse materiale del privato, e che conseguentemente non riuscirebbe a staccare la ricostruzione di tale interesse legittimo dalla pretesa alla legittimità degli atti.

Si veda per tale critica in particolare A. Romano Tassone, Giudice amministrativo e interesse legittimo, in Dir. amm., 2006, p.279. E ancora, sui limiti di questa ricostruzione, A. Carbone in Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.238 ss.: “Il giudicato, in altri termini, concerne la situazione giuridica oggetto del giudizio, rispetto alla quale la scelta discrezionale risulta estranea. La condanna che deriva dall’accertamento del diritto all’attuazione della possibilità normativa, e della sua lesione, avrà così sempre come oggetto, nelle ipotesi ora in considerazione, il corretto esercizio della discrezionalità: ne consegue che una scelta già effettuata non potrà comunque risultare coperta dal giudicato, e quindi preclusa ad una successiva nuova valutazione.” L’A. riscontra come il potere, così considerato, non afferisca ad una situazione giuridica soggettiva di cui la fattispecie di esercizio del potere entri a far parte. Esso si limita a descrivere la semplice attuazione di una posizione di libertà garantita al soggetto, rispetto alla quale viene di fatto svalutata la rilevanza sia del momento relazionale, che dal potere viene non considerato, sia di quello strutturale, che rispetto al potere dovrebbe svolgere un ruolo identificativo della situazione soggettiva complessivamente considerata.

[39] Si veda G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 1980, pp.151 ss., dove l’A. afferma che in entrambi i casi, l’interesse legittimo è una pretesa, anche laddove vengano in questione interessi oppositivi; infatti, questi non potrebbero essere assimilati ai diritti reali, a fronte di quelli pretensivi assimilati ai diritti di credito. Tutti gli interessi legittimi presentano caratteri strutturali assimilabili ai diritti di credito.

[40] Così A. Carbone, Riflessioni su potere e situazioni soggettive nel diritto Amministrativo. Una proposta di confronto, in P.a. persona e amministrazione, 2021, pp.403 ss.

[41] In tal senso, A. Carbone, in Riflessioni, cit., pp.499 ss. Nel momento in cui la situazione giuridica è portata al cospetto del giudice, non è infatti a questi consentito procedere alla diretta elaborazione del criterio di preferenza che consente la staticizzazione dell’elemento elastico della fattispecie: se procedesse in questo senso, si sostituirebbe all’Amministrazione nella determinazione della scelta valoriale ad essa demandata; mentre la situazione soggettiva, nel rappresentare la consistenza giuridica della tutela dell’interesse materiale del suo titolare, non potrebbe ledere l’attribuzione discrezionale dell’Amministrazione.

[42] In tal senso si pone S. Giacchetti, Il giudizio di ottemperanza nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Giustamm, 2021, che sottolinea che nella definizione di giudizio di ottemperanza e nella sua ricostruzione dogmatica, uno dei problemi di fondo che devono essere risolti, è quello inerente all’oggetto del giudizio amministrativo.

[43] Si noti infatti come non possa configurarsi come oggetto implicito del giudizio di annullamento una pretesa, alla rimozione degli effetti giuridici o a che il potere amministrativo sia riesercitato senza cadere nei medesimi motivi ritenuti illegittimi. Questo non può avvenire perché rispetto alla rimozione dell’atto illegittimo, l’unica situazione che possa elevarsi ad oggetto è l’azione concreta di annullamento (di carattere processuale). All’interno di questo rapporto processuale a rilievo sostanziale, la pretesa dunque configurata come ripristinatoria, non potrà porsi in chiave sostanziale, poiché incontrerà il limite di sorgere solamente in relazione alle statuizioni contenute nella sentenza.

[44] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., p.315.

[45] Sulle criticità della domanda implicita si rimanda ad A. Chizzini, La tutela giurisdizionale dei diritti, Giuffrè, Milano, 2018, pp. 619 ss.

[46] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.311-312.

[47] In questo senso è stato ravvisato un obbligo di eseguire la sentenza, rispetto al quale è connesso un diritto del privato, che discende da tale giudicato, si veda S. Giacchetti, Un abito nuovo per il giudizio di ottemperanza, in Foro Amm., 1979, pp. 2618 ss.

[48] Questa è l’obiezione di L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., p.72, con particolare riferimento alla tesi di R. Villata, che ammette l’attività ulteriore rispetto all’esecuzione, poiché configura in questo senso il giudizio di ottemperanza di una sentenza di annullamento come prettamente esecutivo. Si noti però come tale visione ad oggi non sia più accoglibile alla luce della considerazione del commissario effettuata dal Codice.

[49] In tal senso A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, I, cit., pp.317-318.

[50] L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.668.

[51] Si veda in esempio Cons. St., sez. V, n. 5380 del 12 novembre 2013.

[52] Si veda nello specifico L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.655 ss., ove si spiega come lo scenario precedentemente descritto non convinca e gli annessi motivi.

[53] Così L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp.208 ss.

[54] Si veda L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., p.217, ove si parla della possibilità per il giudice amministrativo di emanare una sentenza che tenga luogo dell’atto amministrativo, nel caso in cui abbia carattere vincolato.

[55] In particolare L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.660:“Appare invero insufficiente l’accertamento dell’interesse legittimo fatto valere in giudizio (esistente se esistente il fatto costitutivo sul quale opera, anche in questo caso, la preclusione del dedotto e del deducibile, senza che la circostanza possa dar luogo a sorprese, le quali sarebbero solo figlie di una vetusta sensibilità che stride con l’idea che la p.a. possa perdere il proprio potere di accertamento in relazione al nucleo normativo vincolato che sorregge l’esercizio della discrezionalità), e di conseguenza la condanna ad adempiere: che è quanto dire, la condanna all’esercizio legittimo del potere a dare o ad attuare la chance legale, a sciogliere il soggetto privato dalla situazione di incertezza in cui la legge lo ha lasciato.”

[56] Così L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.658-659.

[57] Sul punto L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.659 ss. In particolare si afferma come non vada immaginata la necessità di una condanna e dunque di un giudicato inerente ai modi di riesercizio del potere, poiché questi corrispondono alle modalità d’adempimento.

[58] Si veda L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., p.661.

[59] Così L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.661 ss., ove si afferma che il giudice dell’ottemperanza stabilirà i modi di esercizio del potere così come il giudice civile nell’esecuzione relativa ad obblighi di fare o non fare o rispetto all’espropriazione forzata. Su tale spazio di valutazione lasciato al giudice dell’esecuzione civile si veda R. Villata, Riflessioni, cit., p.376.

[60] Rendendosi in questo modo eventuali e soprattutto strettamente autonomi i momenti di cognizione in merito.

[61] Altrimenti, come detto, si incorre nella visione precedentemente analizzata di B. Sassani, in questo senso A. Carbone, L’azione di adempimento, cit., pp.137 ss., nonché L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza, cit., pp.33-34.

[62] Questo invece è il problema, secondo A. Carbone, Potere e situazioni soggettive nel diritto amministrativo. La situazione giuridica a rilievo sostanziale quale oggetto del processo amministrativo, vol. II-1, Giappichelli, Torino, 2022, p.250, in cui si incappa nel giudizio di annullamento, infatti qui l’attività ricognitiva è: “… l’attività volta all’esplicitazione del comando soltanto implicitamente affermato nella pronuncia, nell’esplicitazione, cioè, della condanna implicita a cui deve essere ricondotto l’effetto conformativo, nei termini già̀ ricordati.”

[63] Rappresentata proprio dalla mancanza della presenza del titolo esecutivo, che in tale processo perde valore non essendo indispensabile, ma comunque rappresenta il grado massimo di astrazione ottenibile.

[64] Ex art. 114 lett. a) e d), cod. proc. amm.

[65] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.250.

[66] Art. 31, co.3, cod. proc. amm.: “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”

[67] Per quanto concerne tale duplicità, si ricordi il punto di partenza: all’interno del procedimento di accertamento, la regola di preferenza discrezionale va vista come se fosse già effettuale, nel senso che la regola sarà considerata come esistente nel piano procedurale mentre non ancora su quello sostanziale, questa è infatti prerogativa dell’Amministrazione da un punto di vista sostanziale.

[68] O come specificato da A. Carbone in Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.253: “ …rilievo prettamente sostanziale della situazione giuridica come accertata al suo livello di staticizzazione.”

[69] Così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.253.

[70] Si noti quanto già affermato rispetto alla compatibilità di tale ausiliario del giudice con l’esecutività del giudizio, infatti se il commissario ad acta pone in essere un’attività che si riconduce al giudice dell’ottemperanza, e se questo svolge solamente l’attività esecutiva, allora se ne può dedurre che, sia il relativo giudizio, sia l’attività compiuta dal commissario, non potrà che essere di esecuzione rispetto all’accertamento giudiziale.

[71] In questo senso l’attività corrisponde da una parte all’attuazione della sentenza e dall’altra all’accertamento della situazione giuridica nella sua staticizzazione, così A. Carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.254.

[72] Questo spiega anche la competenza sugli atti del commissario, infatti se l’atto riesce ad esprimere un ulteriore accertamento, questo è ciò che consente di giustificare l’impugnabilità dei terzi in un giudizio ordinario di cognizione, mentre nei confronti delle parti prevale l’aspetto esecutivo dell’atto e l’impugnazione si prescrive all’interno del giudizio di ottemperanza, con il reclamo.

[73] In tal senso a. carbone, Potere e situazioni soggettive, II-1, cit., p.255.

[74] Questo è l’auspicio di L. Ferrara, Domanda giudiziale, cit., pp.619-620.

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Il giudizio di ottemperanza come processo esecutivo: la situazione giuridica soggettiva posta a oggetto dell’esecuzione.