Premessa. Il Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, con la sentenza 7 aprile 2008 n. 2[1], è intervenuto su due questioni giuridiche di primaria importanza. Da un lato, ha chiarito il rapporto tra legge statale e legge regionale[2], in materia di edilizia ed urbanistica[3], devolute alla competenza legislativa concorrente[4], in particolare tra l’art. 12 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 e l’art. 5 L. reg. Lazio 6 luglio 1977 n. 24. Dall’altro, ha incidentalmente investito la problematica, espressamente trattata in prime cure, del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione[5].

1. Sotto il primo profilo, i giudici di primo grado, avevano respinto la domanda attorea, sostenendo la vigenza ultrattiva dell’art. 5 L. reg. n. 24 cit., che contiene un termine unico quinquennale di efficacia delle misure di salvaguardia[6], nonostante l’introduzione dell’art. 12 D.P.R n. 380 cit., che prevede, invece, un termine massimo triennale di efficacia, nell’ipotesi in cui il piano adottato non venga trasmesso all’organo cui è demandata l’approvazione dello strumento urbanistico entro un anno dalla scadenza del termine di pubblicazione della delibera di adozione.
Sul punto l’Adunanza Plenaria ha stabilito che la potestà legislativa concorrente delle Regioni ordinarie debba esplicitarsi nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale in particolare desumibili dalle disposizioni contenute nel medesimo D.P.R. n. 380 cit., il cui art. 2, comma 3 stabilisce che, nella fase transitoria, le disposizioni attuative dei principi da esso contenuti operino direttamente nei riguardi delle Regioni a statuto ordinario. [7]
In conseguenza di quanto sopra l’art. 5 cit. deve ritenersi abrogato dall’art. 12 cit. che , in luogo del previgente termine quinquennale, limita a tre anni l’efficacia delle anzidette misure, qualora lo strumento approvato non venga inviato entro l’anno dalla pubblicazione, all’amministrazione competente per l’approvazione.
Tali considerazioni sono corroborate anche dal testo dell’art. 1, comma 2 L. 5 maggio 2001 n. 131, di attuazione al Titolo V della Costituzione, recante la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale, il quale prevede per l’appunto l’ultrattività delle preesistenti normative regionali fino al sopravvenire delle norme statali in proposito. La suddetta legge ha precisato inoltre che i principi fondamentali possono essere desunti dalle leggi statali vigenti oltre che essere espressamente determinati dallo Stato.[8] Proprio al fine di orientare l’iniziativa legislativa regionale in attesa delle nuove leggi statali di determinazione dei principi fondamentali, la L n. 131 cit. ha affidato al governo il compito di delineare un quadro ricognitivo dei principi già esistenti, utilizzabile in via transitoria fino all’entrata a regime del nuovo assetto delle competenze legislative, senza peraltro che esso abbia carattere vincolante[9].
L’Adunanza Plenaria a sostegno della propria opinione cita anche la sentenza della Corte Costituzionale 23 novembre 2007 n. 241 che si è pronunciata sul carattere di principio che deve avere la legge statale, in settori di potestà legislativa concorrente, stabilendo che lo Stato ha soltanto il potere di fissare i principi fondamentali in tali materie, spettando alle Regioni quello di emanare la normativa di dettaglio, secondo quanto stabilito dall’art. 117 comma 3 ultimo periodo Cost..
La tesi dell’Adunanza Plenaria si pone in sintonia con l’intervento del legislatore nazionale intervenuto in materia, che ha assegnato alle norme contenute nel T.U. dell’edilizia, volte al riordino della stessa, il carattere di norme di principio[10].

2. Sotto il secondo profilo, si rileva che la decisione della Adunanza Plenaria sottende la questione del silenzio- rifiuto della pubblica amministrazione, di cui all’art. 2 comma 5 L 7 agosto 1990 n. 241 come modificato dalla L. 14 maggio 2005 n. 80, a mente del quale “il giudice può conoscere del fondamento dell’istanza”.[11]
Sul punto il Consiglio di Stato si è sempre orientato a considerare il silenzio-rifiuto come un comportamento della pubblica amministrazione, consistente nel mancato rispetto del termine a provvedere sull’istanza del privato, con un sindacato giudiziale limitato alla legittimità del comportamento suddetto, con esclusione di ogni apprezzamento sul contenuto del provvedimento stesso.[12] Viceversa alcuni giudici di primo grado avevano assunto una posizione più progressista che spesso non è stata condivisa dal giudice di appello.[13]
In particolare secondo il suddetto prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa, alla luce del nuovo testo di cui all’art. 2, comma 5 della L. 241 cit., il giudice amministrativo ha invece facoltà di pronunciarsi nel merito della domanda dell’attore, a condizione che vi sia una esplicita richiesta del ricorrente e che l’attività della pubblica amministrazione non sia connotata da margini di discrezionalità.
a) In tal senso, il primo limite trae fondamento dal rispetto del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 Cod. proc. civ. cui il giudice deve attenersi.[14] Il secondo, invece attiene all’attività discrezionale della pubblica amministrazione al fine di evitare ingerenze del giudice nella cura diretta dell’interesse pubblico. [15]
Autorevole dottrina ha rilevato che, da un punto di vista meramente dogmatico, il silenzio-rifiuto amministrativo non può considerarsi, nelle fattispecie di giurisdizione esclusiva, “come mancato esercizio di potere, rectius, esercizio del potere in forma omissiva ma semplice inadempimento ai propri obblighi di provvedere, prescritti in via generale dall’art. 2 L 241/1990”.[16]
Osserva la stessa dottrina che la problematica del silenzio-rifiuto, sia per la giurisdizione di merito che per quella esclusiva, viene superata da parte della giurisprudenza in quanto l’ampiezza dei poteri giurisdizionali attribuiti al giudice consente di non tener conto della rilevanza del silenzio, che può assumere la consistenza di “prova del comportamento illegittimo ed inaffidabile dell’amministrazione”.
Nella materia urbanistica ed edilizia, invece, l’art. 34 D.lgs 31 marzo 1998 n. 80, ammetteva l’impugnabilità di atti e comportamenti amministrativi. La relativa ipotesi di giurisdizione esclusiva, tuttavia, è stata dapprima menomata dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto “gli atti, i provvedimenti e i comportamenti”, anziché “gli atti e i provvedimenti” delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti alle stesse equiparati, in materia urbanistica ed edilizia.[17] Successivamente detta ipotesi di giurisdizione esclusiva è stata espunta dall’ordinamento per effetto della sentenza della Corte Costituzionale 28 luglio 2004 n. 281.
3. Brevi conclusioni. Alla luce della sommaria analisi fin qui condotta, mi sembra di poter concludere questa nota nel senso che l’impostazione seguita dalla Adunanza Plenaria n. 2/2008 per quanto riguarda i rapporti tra legge statale e leggi regionali – ed in particolare in merito alla portata e campo di applicazione dei principi generali di materia dettati da una legge successiva dello Stato (quale il D.P.R. 327/2001 e s.m.i.) – appare del tutto corretta ed allineata ai principi costituzionali scaturiti dal nuovo testo del titolo quinto della Costituzione.
Viceversa per quanto riguarda la soluzione della problematica inerente all’efficacia e limiti di applicazione della pronunzia giurisdizionale sul silenzio- rifiuto, mi sembra di poter concludere che la sentenza riproponga i noti problemi in materia di effettività della tutela giurisdizionale,[18] ed anche in materia di giusto processo.[19]
Infatti, quanto alla prima, la Comunità Europea ed in particolare le sentenza della C.G.E. hanno costantemente ritenuto che il competente giudice dell’ordinamento interno deve dotarsi di tutti i poteri di cognizione e di decisione che consentano una effettiva ed efficace risposta alla pretesa fatta valere in giudizio.
Nel caso della materia urbanistica ed edilizia (che formalmente è tuttora ricompresa nella c.d. giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. 80/1998 come novellato dall’art. 7 della L. 205/2000; ma anche ai sensi dell’art. 53 del medesimo D.P.R. 327/2001 e s.m.i.), solo il conferimento del potere di accertamento della fondatezza della pretesa fatta valere in giudizio, consente a mio avviso la definizione “giurisdizionale” della controversia.
Nella maggior parte dei casi infatti (es. emblematico è il silenzio rifiuto sulla richiesta di permesso di costruire) l’analisi che il Comune avrebbe dovuto compiere rientra esclusivamente in un ambito giuridico (scelta della norma urbanistica da applicare e/o da interpretare), ovvero in un ambito tecnico, in ordine al quale la medesima Legge 205/2000 espressamente ammette la C.T.U. Sono molto pochi i casi in cui viceversa la scelta appare frutto di una discrezionalità “politico–amministrativa” (es. la c.d. concessione edilizia in deroga). Con un po’ di semplificazione si può anche affermare che lo spartiacque tra giudizio sulla fondatezza della pretesa e necessità di rispettare l’agire discrezionale della pubblica amministrazione corrisponde sostanzialmente alla distinzione tra atti di indirizzo e controllo da un lato, ed atti di gestione dall’altro.[20] Per questi ultimi non dovrebbero esservi spazi sottratti al sindacato del giudice amministrativo, sempre che ovviamente si rientri in fattispecie di giurisdizione esclusiva del medesimo giudice.
Quanto alla seconda (efficacia del giusto processo) è vero che l’art. 21 bis introduce un rito speciale abbastanza celere; ma è anche vero che secondo la dottrina sopra riportata costituiscono elementi funzionali del medesimo giusto processo, anche quelli della pienezza e della completezza della tutela. Tali elementi non sono certo soddisfatti dai limiti del giudizio sul silenzio-rifiuto.
In ogni caso poi non appare conforme al concetto della c.d. amministrazione di risultato,[21] basata sui principi dell’art. 1 della L. 241/1990 consentire che il potere possa per così dire esercitarsi attraverso un sostanziale inadempimento: che nei fatti è piuttosto un non esercizio del potere stesso. Occorre infatti ricordare che già la più accreditata dottrina giuspubblicistica (Giannini)[22] non qualifica quello della pubblica amministrazione come un potere discrezionale puro, bensì come una potestà, cioè un potere –dovere. Inoltre anche secondo la giurisprudenza della C.G.E. l’amministrazione deve sempre essere tenuta a realizzare un effetto specifico (al limite un provvedimento illegittimo) ma l’omissione del suo esercizio viene considerata un comportamento illecito da cui consegue responsabilità di diritto civile (v. già la sentenza Lomas del 1996).[23]

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[1] La sentenza in commento ha annullato T.A.R. Lazio, Sez I, 8 febbraio 2007 n. 988.
[2] Per quanto attiene ai rapporti giuridici tra legge statale e leggi regionali con riferimento al regime giuridico antecedente alla riforma del titolo V della Costituzione vedi tra gli altri F. Cuocolo, La legge cornice nei rapporti tra Stato e Regioni, Milano Giuffrè, 1967; A. Barbera, Regioni ed interesse nazionale, Milano Giuffrè, 1973; P.Cavaleri, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 117 . Con riferimento al regime giuridico successivo alla riforma del titolo V della Costituzione alla luce della L. 131/2003 di attuazione della riforma costituzionale G. Falcon, Stato, Regioni ed Enti locali nella L. 5 giugno 2003 n. 131, Mulino 2003, pag. 14;Martines, Ruggeri, Salazar, Lineamenti di diritto regionale, settima edizione, Milano Giuffrè 2005 pag. 153; op. cit. pag. 101 e ss.; per quanto attiene al concetto di collaborazione dinamica (intesa) tra Stato e Regioni in riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale n. 303/2003 v. A. Anzon, Leale collaborazione tra Stato e Regioni, modalità applicative e controllo di costituzionalità (nota a sent. Corte Cost. n. 408/1998), in Giur. Cost., fasc. 6, 1998, pag. 3531 e ss.; R. Alesse, nota red. alla sent. Corte Cost. n. 88/2003, in Giur. Cost., fasc. 2, 2003, pag. 711; P. Cavalieri, Diritto Regionale, Cedam 2006, pag. 298.
[3] Sul concetto di governo del territorio, in quanto “nuova” materia che compare nell’art. 117 Cost. v. B. Giuliani, La nozione costituzionale di governo del territorio: un’analisi comparata, in Riv. giur. edil., 2005, pag. 285 ss.; G. Milo, Il petere di governo del territorio – Principi ricostruttivi, Giuffrè, Milano, 2005; B. Giuliani, New public governante e diritto amministrativo nel governo del territorio, Cacucci, Bari, 2006; L. Casini, L’equilibrio degli interessi nel governo del territorio, Giuffrè, Milano, 2006; G. Mari, Governo del territorio (edilizia), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 171 e ss.; E. Boscolo, Governo del territorio (Pianificazione urbanistica), in Il diritto enc. giur., VII, 2007, pag. 183 ss.; A. Crosetti, A. Police, M.R. Spasiano, Diritto urbanistico e dei lavori pubblici, Giappichelli, Torino, 2007. In riferimento ai rapporti tra urbanistica ed edilizia v. P.L. Portaluri, Poteri urbanistici e principio di pianificazione, Jovene, Napoli, 2003, pag. 204 ss.; P.L., op. ult. cit., pag. 425; Cerulli Irelli, Il governo del territorio nel nuovo assetto costituzionale, relazione al VI Convegno A.I.D.U. di Pescara del 29 – 30 novembre 2002, in civitarese matteucci s., ferrari e., urbani p. (a cura di), Il governo del territorio, Milano, Giuffrè, 2003, p. 504; R. Chieppa, Governo del territorio, in G. Corso e V. Lopilato, Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, Vol. I, Giuffrè, Milano, 2006, p. 439.
[4] Sul concetto di competenza concorrente dopo la riforma del titolo V della Costituzione v. A. D’Atena, Federalismo e Regionalismo in Europa, Giuffrè, Milano, 1994; S. Mangiameli, La riforma del Regionalismo italiano, G. Giappichelli, Torino, 2002, p. 107.
[5] Sui profili sostanziali del concetto di silenzio – rifiuto v. F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1971; A. M. Sandulli, Il silenzio della pubblica amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in Riv. Diritto e Società, n. 5, 1982, p. 715 e ss.; P. Urbani, S. Civitarese, Diritto urbanistico organizzazioni e rapporti, G. Giappichelli, Torino, 1994, p. 172; V. Parisio, I silenzi della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 1996; E. picozza, Introduzione al Diritto Amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384. Sul regime giuridico dell’istituto del silenzio – rifiuto aa. vv. G. Sirianni, Inerzia amministrativa e poteri sostitutivi, Milano, Giuffrè, 1991; C. Barbati, Inerzia e pluralismo amministrativo, caratteri, sanzioni, rimedi, Milano, Giuffrè, 1992; Inerzia della pubblica amministrazione e tutela giurisdizionale, a cura di V. Parisio, Milano, Giuffrè, 2002; G. Greco, L’art. 2 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 1, pp. 1 ss.; F. G. Scoca, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2002, n. 2, pp. 239 ss.; G. Falsea, Alcune figure di comportamento omissivo della pubblica amministrazione, Milano, Giuffrè, 2004; A. Corsaro, Il sindacato del giudice amministrativo sul silenzio della p.a. dopo la L. n. 80 del 2005, in Foro Amm. C.d.S, 2005, Fas. 11, p.p. 3415 – 3419.
[6] Sul concetto e regime giuridico dell’istituto delle misure di salvaguardia v. P. Urbani, S. Civitarese, Diritto urbanistico organizzazione e rapporti, Giappichelli,Torino, 1994, pp. 86 ss.;
[7] Sul concetto dei “principi di materia” in quanto principi fondamentali del diritto v. S. Mangiameli, Le materie di competenza regionale, Giuffrè, Milano, 1992; A. Anzon, I poteri delle Regioni dopo la Riforma costituzionale, Giappichelli, Torino, 2002; Paladìn, Problemi legislativi ed interpretativi nella definizione delle materie di competenza regionale, in Foro Amm., P. III, pp.3 ss..
[8] V. AA. VV. Azzoni, LA Repubblica italiana verso il federalismo: le principali modifiche al Titolo V della parte II della Costituzione, Nuova rass. 2001, pp. 617 ss.; Caravita di toritto, La costituzione dopo la riforma del titolo V, Torino, 2002; Stato, Regioni, Enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, a cura di G. Falcon, Mulino, Bologna, 2003; P. Cavalieri, E. Lamarque, L’attuazione del nuovo titolo V, parte seconda, della Costituzione. Commento alla legge “La Loggia” (Legge 5 giugno 2003 n. 131), Giappichelli, 2004.
[9] Corte Cost., sent. 28 luglio 2004 n. 280 in Rass. Forense 2004, pg. 1046
[10] Tar Campania, Sez II, sent. 18 gennaio 2006 n. 693 in Massima redazionale 2006.
[11] Sulla Legge 15/2005 che ha modificato la Legge 241/1990 v. G. C. Di San Luca (a cura di), La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Giappichelli, Torino, 2005; F. Satta, La riforma della Legge 241/1990: dubbi e perplessità. Giust. Amm., 2005, pp. 35-38; R. Tomei (ed), La nuova disciplina dell’azione amministrativa. Commento alla Legge 241/1990 aggiornato alle leggi n. 15 e n. 80 del 2005, Padova, Cedam, 2005; cerulli irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Saggi ordinati in sistema, Jovene, Napoli, 2006; F. liquori (a cura di), Studi sul procedimento e sul provvedimento amministrativo nelle riforme del 2005, Monduzzi, Bologna, 2007; f.g. scoca, Diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, pp. 191 e ss..
[12] cond. di stato, Adunanza Plenaria 1/2002
[13] tar campania, Sez. ii, 8 giugno 2007, n. 6046, in Massima Redazionale, 2007; tar lazio, sez i quater, 28 maggio 2007, n. 4891, in Massima Redazionale, 2007.
[14] eugenio picozza, Il processo amministrativo, Giuffrè, 2008, p. 88.
[15] Sul potere discrezionale amministrativo aa.vv. giannini, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milano, 1939; benvenuti, La discrezionalità amministrativa, 1986; di gaspare, Il potere nel diritto pubblico, Padova, 1992; de petris, Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica, Padova, 1995.
[16] Eugenio Picozza, Processo amministrativo, Giuffrè editore, 2008, pg. 141.
[17] Eugenio Picozza, Introduzione al diritto amministrativo, Padova – Cedam, 2006, p. 384.
[18] Sul principio di effettività della tutela giurisdizionale aa. vv. r. caranta, Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare, in Foro Amm., 1991, pp. 1903 ss.; m.p. chiti, L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1998, n. 3, pp. 513 ss.; e. picozza, La riforma del processo amministrativo italiano e l’attuazione dei principi di effettività e di equivalenza del diritto comunitari, Atti del convegno C.I.S.A., su “Il nuovo processo amministrativo (L. 21 luglio 2000 n. 205)”, Roma, 15-16 febbraio 2001.
[19] Sul principio del giusto processo amministrativo v. a. adinolfi, I principi generali nella giurisprudenza comunitaria e la loro influenza sugli ordinamenti degli Stati membri, in Riv. Ital. Dir. Pubbl. Com., 1994, pp. 521 ss.; e. picozza, L’influenza del diritto comunitario nel processo amministrativo, in Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, Cedam, 2003; S. Tarullo, Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva comunitaria, Milano, Giuffrè, 2004, p. 586 e ss.; e. chiti, c. franchini, m. gnes, m. savino, m. veronelli (a cura di), Diritto amministrativo europeo. Casi materiali, Milano, Giuffrè, 2005; F. G. Scoca, I principi del giusto processo (a cura di), La giustizia amministrativa, Torino, 2006, p. 146.
[20] Sulla distinzione tra il potere di indirizzo e potere di gestione v. E. Picozza, Attività di indirizzo della pubblica amministrativo, Padova, Cedam, 1998; G. Cardini, L’imparzialità amministrativa tra indirizzo e gestione, Milano, Giuffrè, 2003.
[21] Per quanto attiene all’amministrazione di risultato v. M. R. Spasiano, Funzione amministrativa e legalità di risultato, Giappichelli, Torino, 2003; L. Iannotta (a cura di), Economia, Diritto e Politica nell’amministrazione di risultato, Torino, Giappichelli, 2003; M. Immordino – A. Police (a cura di), Principio di legalità e amministrazione di risultati, Torino, Giappichelli, 2004.
[22] Giannini, Diritto Amministrativo, III° Edizione, Milano, Giuffrè, 1994, Vol. I, p. 69 e ss.
[23] R. Caranta, Illegittimo diniego di autorizzazione all’esportazione e responsabilità della pubblica amministrazione alla luce del diritto comunitario, (nota a sentenza 23 maggio 1996, in causa C-/94), in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., n. 5, 1996, p. 1008 ss..

(pubblicato il 17.6.2008)

Note

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L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 7 aprile 2008 n. 2 proviene da Giustamm.

1. La nuova direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2007/66/CE dell’11/12/07 e la sua rilevanza sul rapporto tra procedura ad evidenza pubblica e attribuzione del contratto.

In data 11/12/07 il Parlamento Europeo ed il Consiglio della Comunità Europea hanno approvato la direttiva in oggetto che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. Essa è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’U.E. del 20/12/07 (L 335/31) ed è entrata in vigore ai sensi dell’art 4 il 9/1/08.
Tuttavia ai sensi dell’art. 3 (trasposizione) “Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative necessarie per conformarsi alla presente direttiva entro il 20/12/09” [1].
E’ controversa la natura giuridica di questa direttiva, cioè se appartenga alla categoria delle c.d. direttive self-executing, dal momento che sembra lasciare ampi spazi di discrezionalità per assicurare il risultato delle sue disposizioni agli Stati membri[2].
Peraltro il paragrafo 36 del preambolo dispone testualmente che “ La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella Carta dei dir fondamentali dell’U.E. . La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e ad un giudice imparziale, conformemente all’art. 47, primo e secondo comma, di detta Carta”[3].
Ciò comporta il delicato problema circa la rilevanza giuridica del richiamo contenuto nel citato considerando, ad una disposizione “costituzionale” mai entrata in vigore. In proposito autorevole dottrina ritiene che si debba tenere conto delle fonti comunitarie non solo come fonti di origine politica, ma anche come fonti di origine culturale[4]. Ciò significa, ad avviso della medesima dottrina, che la Comunità Europea vuole intendere che la giurisdizione in materia di appalti deve essere considerata di tipo soggettivo, cioè basarsi “sul diritto del cittadino che si ritiene leso dal comportamento di un altro soggetto privato o di un pubblico potere ad agire in giudizio”[5].
Di conseguenza, il citato riferimento costituisce – ad avviso di chi scrive-, un criterio di interpretazione che deve guidare tutte le giurisdizioni nazionali ivi compresa quella costituzionale, nella applicazione ed interpretazione delle leggi processuali vigenti [6] . A maggior ragione esso deve guidare il legislatore nazionale nell’opera di trasposizione della direttiva citata, come recentemente suggerito dalla dottrina[7]. Infatti, come ribadito dalla Corte Costituzionale nella sentenza 348/2007, l’art. 117, I comma della Costituzione dispone che ”La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Pertanto a modesto avviso di chi scrive – anche prescindendo dalla natura giuridica self- executing della direttiva 2007/66 CE (cioè dall’accertamento della portata e dei limiti dei suoi effetti diretti) -, non si può ignorare il problema dell’obbligo del rispetto dei principi generali del diritto comunitario; ed in particolare di quelli della effettività[8] e del giusto processo[9].
Di conseguenza una trasposizione legislativa della nuova direttiva ricorsi, che non applichi correttamente tali principi, sarebbe a sua volta incostituzionale, come sottolineato nelle citate sentenze della Corte Costituzionale.
Infine sempre la più recente giurisprudenza costituzionale ritiene che gli organi di giurisdizione debbano interpretare le leggi vigenti in modo conforme alle fonti superiori (vedi ad esempio sentenza C. Cost. 70/2007)[10].
Allo stato attuale, invece, non sembra che la soluzione data alla problematica in oggetto sia conforme al principio di effettività e del giusto processo (vedi infra par. 2), in quanto l’attribuzione della giurisdizione sui contratti con le pubbliche amministrazioni al giudice ordinario, appare in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo (principio di rango costituzionale in quanto espressamente contenuto nell’art. 111 della Cost.); e con lo stesso principio di effettività della tutela giurisdizionale che secondo l’insegnamento della dottrina [11], deve essere piena e completa.
Inoltre vi è anche una violazione del principio di diritto processuale di concentrazione delle cause[12], che fa parte del più generale principio di economia del giudizio[13].
Ma anche la recente soluzione fornita dalla A.P. del Consiglio di Stato n. 9/2008 circa i poteri del giudice amministrativo in sede di esecuzione e/o ottemperanza alla sentenza di annullamento della aggiudicazione, non sembra essere del tutto convincente come si tenterà di illustrare nel successivo paragrafo.
In conclusione il problema appare molto delicato, anche se utili spunti di riflessione possono essere tratti dalle esperienze di altri Stati a modello amministrativo[14].

2. Breve rassegna delle posizioni del giudice ordinario e del giudice amministrativo in materia.

Dopo la riforma della legge sul processo amministrativo compiuta dalla legge 21 luglio 2000 n. 205 sembrava in un primo momento che il giudice amministrativo avesse titolo a pronunciarsi anche sulla sorte del contratto. Infatti l’art. 6 (disposizioni in materia di giurisdizione) stabiliva al primo comma che “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”[15].
Non è questa certamente l’occasione per ripercorrere analiticamente le varie argomentazioni e teorie evocate dalla giurisdizione ordinaria ed amministrativa per sostenere l’attribuzione della cognizione sul contratto a se stessa, per vizio e/o annullamento della procedura ad evidenza pubblica.[16] E’ sufficiente lasciare la parola ad un passaggio della fondamentale sentenza della Corte Suprema di Cassazione SS. UU. Del 28 dicembre 2007 n. 27169: “…ne è conferma proprio la disamina compiuta dal Consiglio di Stato delle variegate posizioni della giurisprudenza amministrativa e di quella ordinaria sulla sorte del contratto, nonché dei diritti ed obblighi dallo stesso derivanti, inseguito all’annullamento del provvedimento che ne costituisce il presupposto; che in realtà spaziano dalla declaratoria di nullità assoluta (recepita dal Tar Puglia; cfr. Cons St. V 1218/2003; 6281/2002; Cass. 193/2002), alla mera annullabilità invocabile soltanto dalla amministrazione committente ex art. 1441 e 1442 cod. civ. (Cass. 11247/2002; 2842/1996; Cons.St. VI 570/2002), e comprendono le tesi intermedie che pervengono alla caducazione automatica (per il venir meno con efficacia ex tunc, del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del negozio: Cons. St. V 41/2007; IV, 6666/2003; VI 2992/2003; Cass. 12629/2006), oppure alla inefficacia (sopravvenuta) del contratto, a sua volta giustificata in base ad istituti diversi (Cons. Stato VI 4295/2006; V, 6759/2005; 3463/2004; Cass. 6450/2004), che ora comportano il travolgimento dei diritti acquisiti dai terzi per effetto dell’atto negoziale, ora consentono la salvezza di quelli acquistati in buona fede (cfr. Cons. St. V 1591/2006; 5194/2005; 7346/2004; 3465/2004). Ma che hanno tutte quale presupposto comune una vicenda propria dell’atto negoziale rientrante nel sistema delle inefficacie – invalidità (significativamente) disciplinate dal codice civile: in forza delle quali non se ne producono gli effetti perseguiti o questi vengono a cessare”[17].
Come è noto dopo questa sentenza vi è stata da un lato la reazione del Consiglio di Stato dapprima con l’ordinanza della sezione quinta del 28 marzo 2008 n. 1328[18] e successivamente con le fondamentali Adunanze Plenarie n. 9/2008 (pubblicata il 30 luglio 2008) e 12/2008 (depositata il 21 novembre 2008). Sostanzialmente con la prima l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha dichiarato il proprio difetto di giurisdizione sulla domanda diretta a conseguire il risarcimento del danno tramite la reintegrazione in forma specifica, ritenuta la competenza del giudice ordinario ad accertare con efficacia di giudicato la sopravvenuta caducazione del contratto per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara[19]. Viceversa e l’orientamento è stato confermato nella successiva Adunanza Plenaria n. 12/2008 “ha confermato la giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di ottemperanza, sui provvedimenti e sui comportamenti che l’amministrazione adotti onde conformarsi al giudicato di annullamento dell’aggiudicazione”[20]. Tuttavia anche tale posizione del resto criticata da una parte della dottrina sembra da un lato scontrarsi con la pretesa riserva di giurisdizione esclusiva al giudice ordinario in ordine a tutte le vicende giuridiche susseguenti alla stipulazione del contratto[21]. Dall’altra sembra non tenere conto dell’orientamento della Corte di Cassazione (per il momento non ancora a Sezioni Unite) della prima sezione 15 aprile 2008 n. 9906 secondo cui il contratto “non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo “ex tunc” travolto”. [22]
Sul punto peraltro il problema della mancanza di effetti dell’atto nullo non è così scontato in quanto la dottrina ha contestato che l’atto nullo possa essere del tutto equiparato – anche quanto agli effetti pratici – all’atto amministrativo inesistente[23].

3. Una possibile ipotesi: la “privazione degli effetti” quale sanzione “legale” della mancanza o caducazione del presupposto.

Nel perdurare se non del contrasto, quantomeno dello stato di incertezza giurisdizionale e giurisprudenziale, l’obbligo di trasposizione della nuova direttiva ricorsi può rappresentare una valida ed irripetibile occasione per definire in modo stabile la soluzione di queste complesse problematiche [24] . A tale scopo appare opportuno tracciare alcuni punti fermi in quanto – in assenza di un’azione diretta dell’ordinamento comunitario quale quella esercitata attraverso i regolamenti -, la problematica che qui si affronta è condizionata agli orientamenti di carattere generale, teorico e dogmatico cui si ritenga di dover aderire.
Al fondo della questione vi è l’insoluto ma sempre attuale problema dell’ambito di applicazione e limiti dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione[25].
Infatti, con specifico riferimento alla problematica dei contratti ad evidenza pubblica, insigne dottrina aveva costruito nella fase stessa dell’evidenza pubblica un doppio procedimento parallelo: retto dal diritto privato per quanto riguarda la formazione della volontà contrattuale della p.a.; ed una procedura di diritto pubblico per quanto attiene il pubblico interesse nella formazione del contratto[26].
La giurisprudenza amministrativa e la dottrina tradizionale hanno invece seguito la tesi della equiparazione della procedura ad evidenza pubblica ai normali procedimenti amministrativi; pur dividendosi tra coloro che hanno rinvenuto alcune possibilità di esercizio della piena capacità di diritto privato della p.a.[27]; e coloro che la considerano comunque esercizio di potestà pubblicistiche, anche se non necessariamente a carattere autoritativo[28].
Altra dottrina, pur affermando a chiare lettere che nell’attività contrattuale non vi è spazio per rapporti di supremazia speciale, si è limitata ad illustrare le principali modificazioni alla procedura di attribuzione del contratto conseguenti all’impatto del diritto comunitario[29].
A mio sommesso avviso, la costruzione comunitaria della procedura di attribuzione del contratto, risente fortemente della teoria del procedimento amministrativo; conseguenza che peraltro impone una difficile convivenza tra la figura del diritto soggettivo comunitario della quale è espressione il diritto fondamentale alla libera prestazione di servizi, e l’interesse legittimo sia di tipo pretensivo che oppositivo, con i quali viene tuttora qualificata giuridicamente la partecipazione agli appalti pubblici da parte degli imprenditori, fornitori e prestatori di servizio[30].
L’effetto di questa difficile convivenza è che, mentre nel diritto e nel processo comunitario si tende a tutelare tutte le situazioni giuridiche soggettive con la tecnica del diritto soggettivo [31] , nella giurisdizione nazionale, sia il giudice ordinario che quello amministrativo restano ancorati al riparto di giurisdizione (d’altronde costituzionalmente previsto) tra tutela dei diritti e tutela degli interessi legittimi. Questa propensione, anche culturale, comporta di volta in volta o l’attribuzione al giudice ordinario della tutela dei c.d. “quasi diritti”; o viceversa l’appiattimento al rango di meri interessi legittimi, di figure soggettive complesse in cui il collegamento fra gli uni e gli altri è quasi inestricabile. Si sente spesso ripetere che la differenza sarebbe poco più che formale, attraverso la possibilità di accordare un adeguato risarcimento anche agli interessi legittimi.
Senonché, vicende come quelle in oggetto si incaricano di smentire tale ottimistica previsione, se non altro perché ottenere annullamento di un appalto illegittimamente attribuito e l’ esecuzione in forma specifica della pretesa dedotta in giudizio, è tutt’altro che agevole, come si è visto in precedenza.

4. Le possibili indicazioni comunitarie per l’attribuzione della giurisdizione esclusiva (purché completa, piena ed effettiva) al giudice amministrativo.

Chiariti questi punti che costituiscono la cornice generale della problematica, può essere utile a mio avviso, indicare – sebbene con estrema prudenza ed in forma critica -, quali indizi si possano ricavare dal diritto comunitario ed in particolare dalla nuova direttiva ricorsi, a favore della completa devoluzione della giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo, con conseguente cognizione anche in via principale sull’attribuzione del contratto.
Al riguardo, la direttiva si muove a sua volta con molta prudenza e sulla base di considerazioni desumibili come sottolineato già dalla dottrina, [32] secondo i canoni dell’analisi economica più che secondo i parametri tradizionali della giustizia[33]. Ciononostante l’art. 2 (requisiti per le procedure di ricorso) al paragrafo 6 dispone testualmente che “Gli Stati membri possono prevedere che se un risarcimento danni viene domandato a causa di una decisione presa illegittimamente, per prima cosa, l’organo che ha la competenza necessaria a tal fine annulli la decisione contestata”. La direttiva quindi lascia alla discrezionalità legislativa dello Stato membro la scelta se inserire la c.d. pregiudiziale amministrativa, recentemente ribadita proprio in questa materia dalla A.P. n. 12/2007 del Consiglio di Stato[34]. Anche se sembra configurarla come una pregiudizialità o presupposto processuale in senso stretto, e non come una vera e propria pregiudizialità di tipo sostanziale[35]. Pur tuttavia si tratta di un serio argomento, favorevole per considerare effettivo oltre che vigente il disposto normativo contenuto nell’art. 7, comma 3 della legge Tar secondo cui “ Il Tribunale Amministrativo Regionale, nell’ambito della sua giurisdizione conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”[36] . A ciò si aggiunga , come si è avuto occasione di notare in precedenza, che l’azione risarcitoria in materia di contratti della pubblica amministrazione è stata inserita anche nell’art. 244 del codice dei contratti pubblici.
In secondo luogo la direttiva all’art. 2 quinques (privazione di effetti) paragrafo 2, rinvia al diritto nazionale le conseguenze giuridiche di un contratto considerato privo di effetti. In termini più giuridici lascia all’ordinamento nazionale dello Stato membro se configurare la privazione di effetti del contratto come inefficacia ex tunc ovvero ex nunc, oltre a prevedere altre sanzioni. Mi sembra di poter ragionevolmente dedurre da tale prescrizione, che l’accertamento di tale effetto sia naturalmente meglio compiuto dal giudice amministrativo, che ha una visione concreta e complessiva dell’interesse pubblico specifico ed attuale, piuttosto che dal giudice ordinario, il quale deve porre necessariamente su un piano paritario e sinallagmatico il rapporto contestato tra le parti. Tale considerazione viene altresì rafforzata dal successivo paragrafo 3 dell’art. 2 quinques secondo cui”Gli Stati membri possono prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente, per le ragioni di cui al paragrafo 1) se l’organo di ricorso, dopo aver esaminato tutti gli aspetti pertinenti, rileva che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale impone che gli effetti del contratto siano mantenuti. In tal caso gli Stati membri prevedono invece l’applicazione di sanzioni alternative a norma dell’art. 2 sexies, par. 2”. Questo ultimo periodo è particolarmente interessante perché sembra conferire alle misure amministrative nazionali un carattere sanzionatorio diretto alla tutela della concorrenza negli appalti, e quindi a tutelare un interesse pubblico di carattere generale e neutrale[37]. Normalmente anche la cognizione sulla contestazione delle sanzioni amministrative in materia di concorrenza ed in particolare di quelle emesse dall’Autorità di Vigilanza degli appalti, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ma l’argomento più efficace sembra essere costituito dalla disposizione normativa contenuta nell’art. 2 bis (termine sospensivo), che in combinato disposto con l’art. 2 quinques sopra citato comporta anche la privazione degli effetti del contratto concluso in violazione del termine positivo[38]. Tuttavia dato che i termini minimi di sospensione previsti dalla direttiva sono assai esigui si deve ragionevolmente prevedere un massiccio ricorso alla tutela cautelare ante causam di cui all’art. 245 del codice dei contratti a meno che non si raccolga auspicabilmente il suggerimento espresso de iure condendo dalla citata sentenza del Tar Lombardia, prevedendo un obbligo di motivazione per eventuali deroghe come d’altronde espressamente concesso dall’art. 2 ter della direttiva (deroghe al termine sospensivo)[39].
Peraltro ho l’impressione, che tutte queste argomentazioni resteranno probabilmente poco efficaci nella pratica, se il legislatore non scioglierà il nodo fondamentale cui si è accennato nel primo paragrafo e cioè quello di conferire al giudice amministrativo gli strumenti sostanziali e processuali per esercitare una giurisdizione esclusiva piena ed effettiva anche sui soli diritti soggettivi ivi compresi quelli connessi alla stipula del contratto. Anche il diritto comunitario sembra configurare l’attribuzione del contratto come atto finale della procedura omonima[40] e vi è quindi il serio rischio che una trasposizione incompleta infedele ed ambigua esponga l’Italia ad un’ennesima condanna per inadempimento al diritto europeo.

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[1] Fra i primi commenti alla direttiva cfr. Bartolini A. – Fantini S., La nuova direttiva Ricorsi, in Urbanistica e Appalti, 2008/10, pp. 1093 ss.; GRECO G., La Direttiva 2007/66/ Ce: Illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Giustamm.it, pubblicato il 7 /07/2008; Lipari M., Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: La parola al diritto comunitario, in Giustamm.it, pubblicato il 17/04/08 e anche in Il Foro Amministrativo Tar, 2008/1, pp. XLV ss.
[2] Cfr. per l’esame in via generale dell’efficacia delle norme comunitarie negli ordinamenti interni, Amadeo S., Norme comunitarie, posizioni giuridiche soggettive e giudizi interni, Milano Giuffrè 2002, passim ma particolarmente pag. 63 ss.
[3] Come è noto la Carta dei diritti fondamentali dell’UE è stata approvata dal Consiglio Europeo del 13 ottobre 2000 e recepita il 7 dicembre 2000 dal Consiglio Europeo di Nizza. Su di essa v. Bifulco R., Cartabia M., Celotto A., (a cura di L’Europa dei diritti), La Carta dei diritti fondamentali dell’UE, Il Mulino, Bologna, 2001, p. 285. Nonostante i tentativi della Commissione essa non è stata considerata una fonte di diritto dalla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ma un documento di valore politico più che giuridico. Quanto alla Costituzione Europea che la incorporava nella seconda parte, come è noto non è stata ratificata ed anzi il progetto di una vera e propria “Costituzione europea” è stato abbandonato dal Trattato di Lisbona. Su di essa v. comunque Weiler J.H.H., La Costituzione dell’Europa, Bologna, il Mulino, 2003; Ziller, La nuova Costituzione Europea, II ed., Bologna, Il Mulino, 2004; Bin R. e Caretti P., Profili costituzionali dell’UE, Bologna, il Mulino, 2006; Dellavalle S., Una costituzione senza popolo? (La costituzione europea alla luce delle concezione del popolo come “potere costituente”),Milano, Giuffrè, 2002 aa.vv, La difficile costiuzione europea, a cura di De Siervo U., Bologna, il Mulino, 2001; più in generale aa vv Questioni costituzionali del governo europea, a cura di, Guzzetta G., Padova Cedam, 2003; id (a cura di Le forme dell’azione comunitaria nella prospettiva dell’azione europea, Padova, Cedam, 2005 e L’Appendice normativa e la nuova costituzione europea, a cura di, Guzzetta G., Padova, Cedam, 2005. Per un dettagliato esame dei principi ivi contenuti cfr Picozza E., Diritto dell’economia: Disciplina Pubblica,Vol. II del Trattato di diritto dell’economia diretto da Picozza E. e Gabrielli E., Padova, Cedam, 2005, p. 36 ss. Anche il Trattato di Lisbona tuttora in corso di ratifica ha incorporato la Carta dei diritti di Nizza, ma anche esso non potrà entrare in vigore il primo di gennaio 2009 per mancata ratifica da parte di tutti gli Stati membri. Sul medesimo v. Mastronardi F., Spanò A.M., Conoscere il Trattato di Lisbona – Una riforma che conferma e smentisce la costituzione europea – Guida alla lettura del Trattato firmato a Lisbona il 13/12/2007, Esselibri Simone, Napoli, 2008.
[4] Picozza E., Diritto Amministrativo e Diritto Comunitario, II ed., Torino, Giappichelli, 2004, p. 39 ss. ma particolarmente p. 41 che si ispira all’insegnamento di Pizzorusso A., espesso in Fonti “politiche e fonti “culturali”del diritto, in studi in onore di Liebmnam, E. T.Milano, 1979, I p 327 ss.
[5] Picozza E., Il Processo Amministrativo, Milano, Giuffrè, 2008, p 7. L’Autore così prosegue “ L’adesione a tale modello di giurisdizione di diritto soggettivo evoca naturalmente la necessità di applicare anche nei rapporti con la p.a. – sia di diritto pubblico che di diritto privato – il concetto di rapporto giuridico, inteso quale relazione potenzialmente paritaria tra due soggetti o meglio tra le situazioni giuridiche soggettive loro attribuite. Il concetto di rapporto giuridico si applica, dunque, anche alle relazioni tra p.a. ed amministrati come recentemente ribadito dalla stessa Corte di Cassazione con le ordinanze del 13/15 giugno 2006 sopra richiamate e di conseguenza anche ai rapporti contenziosi tra le parti dai quali origina il processo amministrativo e l’esercizio della relativa giurisdizione”. Sul concetto di “rapporto amministrativo” v. Antonelli V., Contatto e rapporto nell’agire amministrativo, Padova Cedam, 2007. Protto M., Il rapporto amministrativo, Milano Giuffrè, 2008. Come si chiarirà meglio nel testo seguendo il pensiero dell’Autore, il richiamo della direttiva ha una indubbia rilevanza giuridica sulla giurisdizione esclusiva del Consiglio di Stato in ordine agli effetti della stipulazione del contratto privo di aggiudicazione, ovvero ad aggiudicazione annullata e/o revocata.
[6] Cfr. ancora Picozza E. op. ult. cit. p 19 ss. In particolare dopo le sentenze della Corte Costituzionale 406/2005, 129/2006 e ss. (che sembrano abbandonare il criterio c.d. “dualistico” nelle relazioni tra i due ordinamenti) sembra rientrare nel principio di effettività e in quello del giusto processo la valorizzazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di appalti pubblici, anche se ciò debba comportare un ripensamento dell’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale a partire dalla sentenza 204/2004 sui limiti della giurisdizione esclusiva.
[7] Cfr. Lopilato V., Aggiudicazione e contratto: un “indiretto contributo della Consulta in attesa del legislatore”, in “ www. Giustizia-amministrativa.it/documentazione”.
[8] (V. per un’ampia rassegna bibliografica Picozza E., op. ult. cit., pp 20/21 ed ivi nota 5.; pp. 96/97 ed ivi nota 8)
[9] Cfr. per tutti Tarullo S., Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea, Milano Giuffrè, 2004.
[10] V. in proposito Sorrenti G., L’interpretazione conforme a Costituzione, Milano, Giuffrè, 2006.
[11] Cfr. Giustizia Amministrativa, a cura di Scoca F.G., II ed., Torino Giappichelli, 2006 ed ivi Scoca F.G., I principi del giusto processo, pp 141 ss.
[12] V. in proposito Stella Richter P., Il Principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa, in Giust. Civ, II, 2000, pp 437 ss.
[13] V. per tutti Comoglio L.P., Il principio di economia processuale, vol I e II, Padova Cedam, 1982.
[14] V. Marchetti B., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: esperienze europee a confronto in diritto processuale amministrativo, 2008/1, pp. 95 ss. Più in generale cfr aa. vv. I contratti della p.a. in Europa, a cura di Ferrari E., Torino Giappichelli, 2003.
[15] Tale disposizione normativa è stata peraltro abrogata dall’art. 256 del Codice dei contratti approvato con Dpr. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.. La disposizione è stata sostanzialmente riprodotta dall’art. 244 del Codice dei contratti che peraltro ha aggiunto l’inciso “ivi incluse quelle risarcitorie”. La nuova norma se interpretata in combinato disposto con l’art. 7 della legge 205/2000 (il quale – novellando l’art. 35 del Dlgs. 31/3/1998 n. 80 – testualmente dispone “ il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”) poteva essere interpretata nel senso che tutta la tutela giurisdizionale nei confronti dei contratti conclusi con la p.a. potesse essere attribuita al giudice amministrativo, ad eccezione della fase di esecuzione del contratto. Essa infatti è stata sempre tradizionalmente attribuita al giudice ordinario in quanto è in contestazione un rapporto giuridico paritario tra le parti. Peraltro tale interpretazione entra in conflitto almeno apparente con altre disposizioni contenute nel medesimo codice dei contratti, ed in particolare con l’art. 11, comma 7 secondo cui “L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta”(ed infatti tutte le direttive comunitarie sugli appalti prevedono la forma scritta ad substantiam di stipulazione del contratto). Ed inoltre con l’art. 246, comma 4 secondo cui, la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, ed il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”(peraltro questo argomento avanzato da una parte della dottrina e della giurisprudenza, non sembra pertinente perché la norma riguarda solo le controversie relative a infrastrutture ed insediamenti produttivi ai sensi dell’art. 14 Dlgs. 190/2002 e art. 5, comma 12 quater Dl. 35/2005, conv. in legge 80/2005. Si tratta quindi di una norma ad applicazione restrittiva ed eccezionale che presenta dubbi di compatibilità già con le direttive 665/89 e 13/92.
[16] Cfr. per tutti Scoca S.S., Evidenza pubblica e contratto, Milano Giuffrè, 2008. V. anche Vinti S., Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, in Dir. Proc. Amm. 2008/3, pp. 789 ss..
[17] La sentenza così prosegue”anche nell’opzione prescelta dalla decisione impugnata (Consiglio di Stato 28 settembre 2005 n. 5196) la condizione di inefficacia e l’effetto costitutivo della caducazione del contratto (perciò stesso non assimilabile ad un mero atto di ritiro) non discendono dalla statuizione di annullamento adottato dal giudice amministrativo (che pur ne costituisce presupposto necessario), ma derivano direttamente dalla legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici, e riconosce lo stesso Consiglio di Stato invocando i principi civilistici sui negozi collegati)”.
Tra i principali commenti alla sentenza v. Simone S., Il contratto di appalto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, in Giornale di diritto amministrativo, 2008/11, pp 111 ss.; Ramajoli M., La Cassazione riafferma la giurisdizione ordinaria sul rapporto contrattuale tra amministrazione e aggiudicatario, in Dir Proc. Amm., 2008/2, pp. 514 ss; Cacciavillani C., Giurisdizione sui contratti pubblicata, in Giustamm.it , pubblicato il 9/4/2008; Pattonelli L., Annullamento degli atti di gara e sorte del contratto, in Urbanistica ed Appalti, 2008/3, p. 320 ss; Marrone C., L’eterno tormentone della tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, in Giustamm.it , pubblicato il 18/1/2008; Rostagno S., La Corte di Cassazione interviene rispetto alla tesi del contratto quale atto della serie procedimentale viziata, ivi pubblicato il 14/01/2008; Tarullo S., La giurisdizione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione: la soluzione delle Sezioni Unite non persuade, ivi pubblicato il 14/1/2008.
[18] Vanno deferite alla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
a. quale sia la sorte del contratto di appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale;
b. se sussista o meno la giurisdizione amministrativa, con riferimento alle domande ed al corrispondente tipo di decisioni al riguardo proponibili;
c. se siano applicabili alla fattispecie considerata gli artt. 23 e 25 cod. civ.;
d. se sia ammissibile, nel giudizio di cognizione, la condanna della p.a. al rilascio di un provvedimento favorevole al ricorrente; e quali siano i presupposti di applicabilità dell’art. 2058 cod. civ..
[19] In altri termini l’Adunanza Plenaria si è per questo verso uniformata alla citata sentenza Sezioni Unite della Corte di Cassazione 28 dicembre 2007 n. 27169; per altro verso ha eluso il problema accuratamente rappresentato da una delle parti (v. pagina 8 e 9 della sentenza) circa la necessità di rinvio della relativa questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia Comunitaria ai sensi dell’art. 234 del Trattato, in quanto la necessità di adire il giudice ordinario per l’annullamento del contratto vulnererebbe il principio comunitario dell’effettività della tutela giurisdizionale. Così anche sembra aver glissato sulla questione posta alla lettera c) secondo cui “gli artt. 244 e 11 del Dlgs. n. 163/2006 confermano la riserva al giudice ordinario delle sole controversie riguardanti la fase esecutiva della procedura ad evidenza pubblica ed attraggono nella giurisdizione esclusiva anche le controversie inerenti la stipulazione del contratto di appalto; escludere dalla cognizione del giudice amministrativo l’incidenza dell’annullamento sul contratto già stipulato, frazionando la tutela del contraente illegittimamente pretermesso, contraddice al canone della ragionevole durata del processo”.
Tra i principali commenti alla sentenza v. Sigismondi G., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: una questione definita con l’affermazione della giurisdizione del giudice ordinario?, in Urbanistica ed Appalti, 2008/10, pp. 1151 ss; Gallo P., Consiglio di Stato e Corte di Cassazione finalmente d’accordo?, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: la Plenaria si pronuncia, ivi 2008/10, pp. 1146 e ss.; Tulumello G., Riflessioni, a margine della decisione n. 9 del 2008 della A.P. del Consiglio di Stato, sull’attuale modello di tutela processuale degli interessi legittimi, e sul rapporto tra provvedimento e contratto, in Giustamm.it , pubblicato il 6/10/2008; Auletta A. –Liguori F., La Plenaria, Il dialogo fra le giurisdizioni e la motivazione che non c’è, in Giustamm.it, pubblicato il 30/09/2008; Virga G., La rivalutazione della giurisdizione di merito, in LexItalia.it, luglio-agosto 2008.
[20] V. in particolare punto 6 della A. P. 9/2008 da p. 16 a p. 21.
[21] La stessa Cassazione a Sezioni Unite del 23 aprile 2008 n. 10443 rivendica alla giurisdizione del giudice civile il potere di individuazione, con statuizioni idonee a passare in giudicato, delle conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento di aggiudicazione della gara e quindi non si vede come tale giurisdizione possa coesistere con una concomitante ottemperanza tesa ad assicurare addirittura la reintegrazione in forma specifica nel contratto illegittimamente attribuito ad altro concorrente. Infatti l’amministrazione od il commissario ad acta dovrebbe ordinare e/o decretare la rescissione ovvero la risoluzione del rapporto contrattuale in essere, figure della patologia del contratto del tutto distinte dalla inefficacia e dalla nullità.
V. in proposito Satta F., La resistenza del contratto all’annullamento dell’aggiudicazione: un problema comunitario?, in Giustamm.it, pubblicato il 19/05/2008; Lamberti C., L’esecuzione dell’annullamento: prove di un dialogo, in Urbanistica e Appalti, 2008/9, pp. 1083 ss.
[22] Fimiani P., Annullamento dell’aggiudicazione e contratto di appalto: un rapporto complesso, in Giustizia Civile, 2008 fasc. 7- 8, I, pp 1639 ss.
[23] Cfr. infatti De Felice S., Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.Giustizia-amministrativa.it/documentazione/studi_contributi:”…come osservato anche da un acuto civilista (Di Majo) d’altra parte le pronunce dei giudici, rese su atti invalidi esercitano la loro concreta funzione di tutela solo nel momento in cui vengono rese.
Non è neanche vero che, come dice Lucrezio, ex nihil, in quanto l’atto nullo produce determinati effetti pratici (determina non effetti giuridici, ma fatti, che a loro volta determinano effetti giuridici, secondo la connessione fatto-effetto), costituenti meri fatti materiali, ma che a loro volta possono produrre effetti giuridici (Falzea). Anche se la distinzione teorica va mantenuta (tra in suscettibilità in assoluto a produrre effetti propria della nullità ed efficacia instabile della annullabilità) di fatto, per il periodo anteriore alla sentenza, tanto l’atto nullo che quello annullabile produrranno gli effetti di cui sono capaci (saranno eventualmente anche rispettati; se eseguiti possono comportare ulteriori situazioni, quantomeno di fatto, dando luogo ad ulteriori esigenze di tutela, tanto che il codice civile prevede appositi rimedi restitutori, come si argomenta dai limiti posti alla usucapione ed alla prescrizione dell’azione di ripetizione dall’art. 1422 c.c.).
Se la massima vale per la natura delle cose, in diritto è vero solo fino ad un certo punto che “nulla nasce dal nulla”: un provvedimento nullo sarà innanzitutto stato emesso e potrà essere eseguito, nonostante il suo deficit di operatività; allo stesso modo è possibile che ad esso abbiano fatto seguito atti consequenziali che lo avranno preso a loro presupposto.
Se davvero l’atto nullo non fosse capace di alcun effetto né giuridico né materiale, non sorgerebbe mai, invero, la necessità e l’onere di ricorrere giurisdizionalmente per farne dichiarare il vizio e per esperire le consequenziali azioni ripetitive, restitutorie, risarcitoria”.
Mutatis mutandi, a mio sommesso avviso, questa problematica rischia di ripresentarsi anche per la diversa categoria dell’inefficacia in quanto la direttiva ricorsi nell’inserire l’art. 2 quinques alle precedenti direttive 665/89 e 13/92 dispone testualmente che “gli Stati membri assicurano che un contratto sia considerato privo di effetti da un organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice o che la sua privazione di effetti sia la conseguenza di una decisione di detto organo di ricorso”.
[24] Il profilo viene efficacemente colto dal Tar Lombardia, Sez. I, 8 maggio 2008, n. 1380 anche se sulla base di considerazioni in parte de iure condito, in parte de iure condendo. Il giudice di primo grado effettua infatti un riferimento implicito a quella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee a partire dal noto caso Marleasing (Corte di Giustizia 13 novembre 1990 su causa C-106/89) secondo cui l’obbligo di interpretazione conforme si applica anche nei confronti di una direttiva non direttamente applicabile. Si può forse aggiungere che tale obbligo è divenuto più incisivo proprio a seguito dell’orientamento assunto dalla Corte Costituzionale, e ricordato in precedenza, circa il dovere del giudice a quo di interpretare la legge in modo conforme alle fonti superiori, tra cui in primo luogo quelle comunitarie. Su questa sentenza v. comunque Attanasio A., Problemi di giurisdizione in tema di annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto. Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Il Merito, 2008/10, p. 79 ss. e soprattutto Garofalo L., Sulla figura legislativa della caducazione del contratto, in Urbanistica e Appalti, 2008/8, p. 1026 ss.. In punto di diritto la sentenza conclude che “Alla luce di tale indicazione quindi, allo stato attuale e con le riserve precedentemente illustrate, le questioni concernenti i requisiti di validità e/o di efficacia del contratto devono ritenersi spettare al giudice ordinario a prescindere dall’origine del vizio che inficia il contratto, ed anche qualora, come nel caso di specie, l’origine discenda dall’annullamento della procedura di gara che costituisce il presupposto della stipulazione del contratto.
L’esclusione di un potere di cognizione diretta del giudice amministrativo in ordine all’invalidità o all’inefficacia del contratto, con attitudine di giudicato, non esclude tuttavia la possibilità di una cognizione indiretta, ovvero incidentale, della relativa questione. Il che giustifica una pronuncia incidenter tantum sul contratto”. A mio sommesso avviso tuttavia mentre si può essere d’accordo sulle considerazioni inerenti alla rilevanza del diritto comunitario ed in particolare sulla rilevanza della nuova direttiva ricorsi, non altrettanto si può assumere sulla questione della c.d. cognizione in via incidentale. Infatti l’art. 8 della Legge Tar attribuisce tale potere solo nelle materie in cui non ha competenza giurisdizionale esclusiva; di conseguenza laddove sembra essere in possesso come nella specie, di tale specifica competenza dovrebbe conoscere e decidere in via principale anche su tutte le questioni concernenti diritti soggettivi, ancorché collegate agli interessi legittimi.
[25] V. già Amorth A., Osservazioni sui limiti dell’attività amministrativa di diritto privato, in Archivio di Diritto Pubblico, 1938, III, p. 455 ss.; Romano S. A., Attività di diritto privato della pubblica amministrazione, in Digesto Disc. Pubbl., I, Torino Utet, 1989, p. 531 ss; Marzuoli C., Principio di legalità e attività di diritto privato della pubblica amministrazione, Milano Giuffrè, 1982; Benedetti A., I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino Giappichelli, 1999; ed in termini più generali Franzese L., Il contratto oltre privato e pubblico (contributi della teoria generale per il ritorno ad un diritto unitario); Caranta R., I contratti pubblici, Torino Giappichelli 2004. Più recentemente v. Vinti S., Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, Cedam, 2008.
[26] Giannini M. S., Attività amministrativa, in Enc. Dir., III, Milano Giuffrè 1958, p. 988 ss. e soprattutto in Diritto Amministrativo, III ed., vol. II, Milano, 1993, p. 363.
[27] Greco G., I contratti della amministrazione tra diritto pubblico e privato (i contratti ad evidenza pubblica), Milano Giuffrè, 1986, passim ma particolarmente p. 23 e ss. L’Autore opta però per un fondamento positivo dell’inquadramento pubblicistico dell’evidenza pubblica ib idem p. 35 e ss.
[28] Scoca F.G., Attività amministrativa, in Enc. Dir., aggiornamento vol. VI, Milano Giuffrè, 2002, passim ma particolarmente p. 93 ss.
[29] Picozza E., Diritto amministrativo e diritto comunitario cit., p. 337 ss. ma particolarmente 356 ss..
[30] V. in termini generali Picozza E., Il quadro normativo della giurisdizione esclusiva dall’avvento della Costituzione ad oggi, in Atti del 49° convegno di studi di scienza dell’amministrazione sulla evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, Milano Giuffrè, 2004, p. 63 ss.. In termini più generali cfr. Police A., Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. I, Padova Cedam ,2000, e vol. II, Padova Cedam, 2001. V. anche Sandulli P., La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia, Milano Giuffrè, 2004, e Varrone C., Stato sociale e giurisdizione sui “diritti” del giudice amministrativo, Napoli Esi, 2001.
[31] V. Biavati P., – Carpi F., Diritto processuale comunitario, Milano Giuffrè, 1994; Airoldi M., La tutela dinanzi alla giurisdizione amministrativa europea, Torino Giappichelli, 1999; Amadeo S., Norme comunitarie cit., p. 233 ss; 305 ss.
[32] Picozza E., Il diritto pubblico dell’economia nell’integrazione europea, Milano, 1996.
[33] V. in generale Napolitano G., Analisi economica del diritto amministrativo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da Cassese S., Milano Giuffrè, 2006.
[34] Il punto era stato già colto da Picozza E. nel volume, I lavori pubblici, in Trattato di diritto amministrativo, diretto da Santaniello G., vol. X, Padova Cedam, 1989.
[35] Su tale problematica v. Cortese F., La questione della pregiudizialità amministrativa, Padova Cedam, 2007.
[36] V. Masera S.R., Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo, Padova Cedam, 2006.
[37] Cioè il c.d. ordine giuridico del mercato: cfr. Cintioli F., Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano Giuffrè, 2005; Police A., Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino Giappichelli, 2007.
[38] La teoria generale, Falzea, Efficacia giuridica, ora in Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, p. 45 e ss., distingue tre tipi fondamentali di efficacia giuridica: costitutiva, dichiarativa e preclusiva (pag. 119 e ss.). Sembra di poter sostenere al riguardo che mentre la sanzione della privazione degli effetti di un contratto già concluso costituisce una sanzione legale ad efficacia costitutiva per difetto del presupposto (teoria accettata anche dalla Cassazione nella sentenza 27169/2007 sopra citata), invece la violazione del termine sospensivo debba essere considerata una sanzione legale di tipo preclusivo.
[39] Su tale istituto v. Tarullo S., La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del codice degli appalti, in questa rivista; Police A., La tutela giurisdizionale, in I Contratti con la pubblica amministrazione, a cura di Franchini C., tomo I, Torino Utet, 2007, p.749 ss, ma particolarmente 784 ss.; Garofoli R., Gli strumenti di tutela particolari nelle controversie in materia di contratti pubblici, in aa.vv. Trattato sui contratti pubblici, tomo VI, il contenzioso, Milano Giuffrè, 2008, p. 3397 ss.. Più in generale Chiti M.P., La tutela cautelare ante causam del processo amministrativo. Uno sviluppo davvero ineluttabile?, in Il Giornale di diritto amministrativo, 2003/10, e da ultimo Guachi C., Problemi processuali e sostanziali della tutela ante causam nel processo amministrativo, in Diritto e processo amministrativo, 2008/4, p. 1239 e ss.
[40] Questa tesi potrebbe essere fondata non tanto sulle disposizioni del codice degli appalti ma su una interpretazione congiunta delle direttive 17-18/2004 e della direttiva 66/2007, considerando dunque l’aggiudicazione quale presupposto dell’attribuzione del contratto. V. sulla problematica del presupposto Corso G., L’efficacia del provvedimento amministrativo, Milano Giuffrè, 1969 e Spasiano M., Il regime dei provvedimenti: l’efficacia, in Diritto amministrativo, a cura di Scoca F.G., II ed., Torino Giappichelli, 2008, p. 279 ss. ed aa. vv. ivi citati in nota. V. ora Dettori S., Il rapporto di presupposizione nel diritto amministrativo, Napoli, Editoriale scientifica, 2006.

(pubblicato il 25.11.2008)

Note

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L'articolo La direttiva “ricorsi” 2007/66/CE. Rilevanza sul regime giuridico del contratto proviene da Giustamm.

I. Nella vicenda in esame, il Consiglio di Stato, pronunciandosi sulla legittimità di un Piano provinciale delle attività estrattive, ha affrontato anche il tema dell’intervento nel processo amministrativo sotto il profilo delle caratteristiche dell’interesse che lo sorregge, proponendo una ricostruzione unitaria dell’istituto[1]. Al riguardo, la decisione in commento conferma l’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum o ad opponendum da parte del soggetto legittimato a ricorrere, azionandosi una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente e connessa all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa da questi proposta[2]. Sebbene non sussista alcun dubbio in ordine alla natura soltanto riflessa dell’interesse dell’interveniente ad adiuvandum, non altrettanto è a dirsi per quello di chi sostenga l’Amministrazione, non essendo la ricostruzione operata dalla giurisprudenza altrettanto lineare[3].

II. Per comprendere la questione, occorre premettere che, alla stregua dell’opinione dominante, nel giudizio di legittimità trova ingresso il solo intervento adesivo dipendente, ad adiuvandum, cioè per appoggiare la posizione del ricorrente, ovvero ad opponendum, a suffragio dell’Amministrazione e degli eventuali contro-interessati, con esclusione di quello “principale” o “litisconsortile” (o adesivo autonomo). Infatti, mentre l’intervento principale comporterebbe la proposizione, da parte di un terzo, di una domanda autonoma nei confronti di tutte o alcune le parti, quello litisconsortile, fondandosi su una posizione giuridica identica a quella del ricorrente, potrebbe ridondare in un’elusione del termine di decadenza per l’impugnazione del provvedimento, ove fosse tardivamente proposto. Tuttavia, sull’intervento principale e adesivo autonomo si tornerà alla fine di questa analisi, per sottoporre a revisione critica l’impostazione tradizionale alla luce degli elementi innovativi introdotti dal d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo). La giurisprudenza amministrativa registra una diffusa tendenza, della quale è espressione anche la sentenza in epigrafe, a sovrapporre i presupposti di ammissibilità delle due tipologie di intervento adesivo in giudizio, espandendo gli schemi propri di quello ad adiuvandum. In realtà, nonostante i principi oggi affermati dal Consiglio di Stato sembrino condivisibili, è necessario, nei limiti dell’intervento ad opponendum, tracciare una netta distinzione tra la posizione del contro-interessato, cui deve essere notificato il ricorso, e quella dell’interventore. Infatti, molto spesso la situazione di chi sorregge le ragioni dell’Amministrazione si presta ad essere confusa con un interesse legittimo alla conservazione del provvedimento, che invece, secondo l’odierna ricostruzione del Consiglio di Stato, non è configurabile.

III. Per quanto concerne l’intervento ad adiuvandum, v’è unanime consenso nel ritenere che esso sia esperibile solo a tutela di posizioni giuridiche collegate o dipendenti da quella del ricorrente principale e che non potrebbero essere garantite tramite l’impugnazione, consentendo così la partecipazione anche (e soprattutto) di soggetti aventi un mero interesse di fatto all’accoglimento dell’impugnativa del ricorrente, da cui ritrarrebbero un vantaggio indiretto e riflesso[4]. In proposito, l’indagine sull’identificazione di un simile interesse derivante da quello azionato in ricorso va condotta in astratto, tenuto conto della causa petendi quale desumibile dalle affermazioni dell’interveniente, indipendentemente dall’esistenza e dalla validità dei rapporti col ricorrente[5].
L’azione difensiva dell’interventore ad adiuvandum, quindi, è soltanto fiancheggiatrice ed accessoria rispetto a quella del ricorrente, di cui segue lo svolgimento e la sorte, con la conseguenza che, in caso di rinuncia al ricorso, non spetta all’interveniente alcuna potestà di opposizione al riguardo, non vantando alcuna disponibilità del giudizio[6]. Del resto, il disconoscimento di una condotta processuale autonoma e distinta da quella del ricorrente deriva dalla necessità di evitare elusioni della perentorietà del termine per ricorrere e cioè dalle stesse ragioni che rendono inammissibile l’intervento adesivo tardivo in primo grado da parte di chi sia legittimato a ricorrere in via principale[7]. Peraltro, in caso di tutela di diritti soggettivi sottoposti al regime ordinario di prescrizione, una preclusione del genere non ha ragione di esistere, dovendosi ammettere l’intervento ad adiuvandum anche da parte di coloro che vantano un interesse personale e diretto[8].
Per concludere sull’intervento adesivo in favore del ricorrente, la giurisprudenza ha diffusamente affrontato la proposizione dell’appello da parte dell’interventore, affermando che la dipendenza della sua posizione e la non surrogabilità dell’iniziativa processuale del ricorrente non lasciano alcuno spazio per doglianze nuove rispetto alle censure da quest’ultimo riproposte, ostandovi il divieto di nova di cui all’art. 345 cod. proc. civ.[9]. In altri termini, l’interveniente non può proporre appello in via autonoma, salvo l’esistenza di un proprio interesse connesso all’intervento (es. declaratoria di inammissibilità dello stesso) o alle spese giudiziali[10].
Infine, sempre con riguardo al giudizio di secondo grado ed in linea coi principi di cui sopra, è inammissibile l’intervento di chi potrebbe proporre gravame in via principale, il quale, diversamente, farebbe valere un interesse personale all’impugnazione di capi della sentenza immediatamente lesivi che, invece, è azionabile solo mediante la proposizione dell’appello nei prescritti termini d’impugnazione[11].

IV. Con riguardo all’intervento ad opponendum, la giurisprudenza più risalente ne aveva individuato il fondamento in una posizione non subordinata né inscindibilmente connessa con quella dell’Amministrazione, affermando la facoltà dell’interveniente di concorrere al compimento di atti di iniziativa processuale, sia pure nei limiti dei motivi di ricorso, anche indipendentemente dalla costituzione in giudizio della parte pubblica, per far valere il proprio interesse al mantenimento dell’atto impugnato[12]. Si tratterebbe, quindi, di una posizione giuridicamente qualificata o anche, al limite, di mero fatto, ma comunque autonoma e distinta da quella delle parti necessarie del giudizio, la cui sussistenza deve essere valutata a priori, sulla base delle situazioni rappresentate e del concreto interesse fatto valere, non a posteriori, in virtù dell’esito del giudizio [13].
La riflessione della giurisprudenza si è quindi evoluta nel senso dell’unificazione dei presupposti di ammissibilità dell’intervento ad opponendum con quello ad adiuvandum, ritenendosi anche il primo possibile in presenza di un interesse alla conservazione del provvedimento che fosse comunque collegato o riflesso rispetto a quelli riferibili all’Amministrazione e ai contro-interessati[14]. In tal senso, è stato chiarito che è solo l’interesse di fatto a tipizzare nel processo amministrativo l’intervento adesivo ad opponendum, poiché l’eventuale diretto riferimento dell’atto nella sfera giuridica dell’interveniente, con un interesse legittimo alla sua conservazione, concreterebbe una fattispecie di intervento improprio, che configurerebbe la costituzione in giudizio di contro-interessato, nei cui confronti si sarebbe dovuto notificare il ricorso[15]. Peraltro, che l’aporia in discorso sia dura a sciogliersi è dimostrato dal fatto che, ancora in tempi relativamente recenti e rimarcando una forte differenza rispetto all’intervento ad adiuvandum, la giurisprudenza abbia affermato che l’attività difensionale dell’interveniente in opposizione non si esaurisca nella confutazione dei motivi di ricorso[16]. Ciò in quanto non sussiste alcun vincolo rispetto alle strategie difensive della parte resistente, nei cui confronti presenta una posizione non subordinata e neanche inscindibilmente connessa, con autonomi poteri di impulso e condotta processuale[17].
Anche la proposizione di appello da parte dell’interveniente ad opponendum è stata oggetto di copiosi arresti giurisprudenziali. Sul punto, è stato stabilito che chi abbia spiegato questo tipo di intervento in primo grado sarebbe comunque legittimato ad appellare, essendo titolare di una situazione vantaggiosa autonoma in ordine ad un bene della vita, dipendente del potere amministrativo di cui quel bene è oggetto[18]. A parziale rettifica e sempre a testimonianza delle latenti difficoltà che circondano l’inquadramento dell’intervento ad opponendum, è stato precisato che detta legittimazione non sussiste per l’interventore che sia titolare di un semplice interesse di fatto, dovendo sussistere una posizione qualificata che lo renda contro-interessato in senso sostanziale, vale a dire un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento impugnato e di natura uguale e contraria a quello del ricorrente[19].

V. Fermo quanto sinora esposto con riferimento alle forme di intervento adesivo dipendente, ad adiuvandum e ad opponendum, si ritiene di dover chiudere questa analisi tornando sull’intervento adesivo autonomo (litisconsortile) e soprattutto su quello principale, stanti le innovazioni introdotte anche dall’art. 108 cod. proc. amm. in tema di legittimazione per l’esperimento dell’opposizione di terzo.
Sotto il primo aspetto, l’esclusione dell’ammissibilità dell’intervento litisconsortile nel giudizio di legittimità ha rappresentato un’acquisizione stabile della dottrina e della giurisprudenza maturate sotto l’imperio della disciplina antecedente l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo (cioè, essenzialmente, il r.d. 17 agosto 1907 n. 642, il t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 e la l. 6 dicembre 1971 n. 1034). Il nuovo art. 28 d.lgs. n. 104 del 2010, invece, più che incentrarsi sulla tradizionale distinzione tra parti necessarie ed eventuali, evoca la nozione di “legittimo contraddittore”, vale a dire la trasposizione processuale amministrativa delle figure di litisconsorte necessario o facoltativo, di cui agli artt. 102 e 103 cod. proc. civ.[20]. Un litisconsorzio che, dal lato passivo, non ha mai posto particolari problemi (es. impugnazione di atti complessi) e che in passato, sul versante attivo, si è scontrato con la resistenza della giurisprudenza, evidentemente preoccupata di salvaguardare la natura perentoria del termine per impugnare rispetto alle possibili elusioni consentite dall’intervento tardivo. Il nuovo art. 28 comma 1 cit., invece, nel disciplinare l’intervento in giudizio delle “parti nei cui confronti la sentenza deve essere pronunciata” non evocate in giudizio, presuppone proprio che il processo possa avere una pluralità di parti, sia dal lato attivo che da quello passivo, dando così integrale diritto di cittadinanza nel processo amministrativo al litisconsorzio e, quindi, all’intervento adesivo autonomo[21]. Il perimetro dell’intervento in parola è costituito non solo dall’ipotesi di contro-interessato non intimato (la medesima di cui al precedente art. 27 comma 2) o ancora in termine per agire, ma anche di terzo legittimato ad impugnare o a proporre opposizione[22]. L’art. 28 comma 2, poi, muovendosi nel solco del tradizionale intervento adesivo dipendente, definisce i presupposti dell’ingresso in giudizio di chi non sia parte dello stesso, a condizione che non siano maturate decadenze (i.e. che sussista la legittimazione ad intervenire) e che vi abbia interesse (cioè possa ritrarre una qualsivoglia utilità, anche strumentale, per effetto dell’intervento).
Infine, in merito all’intervento “principale”, con il quale si fa valere in confronto delle parti un proprio diritto relativo all’oggetto del giudizio, la sua esclusione nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva contrasterebbe con i principi di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo, di cui agli artt. 1 e 2 cod. proc. amm. e rappresenterebbe un regresso rispetto alla situazione precedente all’avvento del Codice. Infatti, già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 104 cit. la giurisprudenza aveva chiarito che, in caso di giurisdizione esclusiva, qualora la posizione azionata sia di diritto soggettivo, è ammissibile ogni tipo di intervento previsto dall’art. 105 cod. proc. civ.[23]. Nella giurisdizione di legittimità, invece, l’ammissibilità di detto intervento è stata sempre esclusa mercé l’impossibilità di configurare un interesse di un privato che sia al tempo stesso incompatibile con l’amministrazione e con gli altri privati coinvolti dall’esercizio del potere pubblicistico[24]. Ebbene, la nuova disciplina dell’opposizione di terzo, di cui all’art. 108 cod. proc. amm., legittima alla proposizione di detto mezzo di impugnazione il solo terzo che sia tale in senso sostanziale, essendo titolare di una posizione autonoma ed incompatibile, e non più in senso soltanto processuale, vale a dire il contro-interessato pretermesso[25]. Tuttavia, a ben vedere, si tratta della medesima posizione che legittima la proposizione dell’appello da parte dell’interventore, ai sensi del precedente art. 102 comma 2. Non può sfuggire come una simile coincidenza nella legittimazione ad attivare appello ed opposizione di terzo non possa che implicare, a monte, l’ammissibilità nel giudizio amministrativo anche di legittimità, quindi in contrasto con la visione dominante, dell’intervento principale, vale a dire spiegato da chi possa vantare un interesse autonomo e incompatibile con quello delle parti in lite[26].

VI. Conclusioni e prospettive.
In realtà, come già osservato, fin dagli anni sessanta dello scorso secolo da autorevolissima dottrina[27] il problema dell’intervento anche nel processo amministrativo appartiene alla tematica più ampia del processo con pluralità di parti; ecco perché lo stesso giudice amministrativo sia pure in sporadiche occasioni ha ammesso anche nel processo amministrativo- seppur in linea di principio – tutte le fattispecie di intervento.[28]
Il codice del processo amministrativo non rinnega tali possibilità in quanto vengano rettamente interpretate le due norme di chiusura (art. 38 rinvio interno; art. 39 rinvio esterno) delle disposizioni generali contenute nel primo libro dello stesso. Come si è visto nei precedenti paragrafi, il fulcro delle norme sull’intervento è costituito dagli articoli 49, 50 e 51. Essi vanno interpretati proprio secondo i principi del codice di procedura civile, ed in particolare il principio della integrità e completezza del contraddittorio, che del resto si ritrova puntualmente nell’art. 2 (giusto processo) del codice processuale amministrativo. Occorre, peraltro, distinguere le ipotesi di litisconsorzio necessario, in cui la decisione non può che pronunciarsi in confronto di più parti (esse debbono a loro volta agire o essere convenute nello stesso processo; art. 102 c.p.c ed art. 49 c.p.a.), dall’ipotesi dell’intervento vero e proprio (art. 105 c.p.c. norma di riferimento nella misura in cui è compatibile con i caratteri del processo amministrativo).
Sotto questo profilo l’art. 50, in linea con l’approccio metodologico generale del c.p.a. (che è di tipo strettamente processuale e procedurale, non sostanziale), si limita a descrivere il contenuto obbligatorio dell’atto di intervento stesso.
L’art. 28 da un lato privilegia proprio l’aspetto della completezza del contraddittorio (comma 1), dall’altro non definisce in senso positivo i presupposti ed i requisiti per intervenire (comma 2): chiunque non sia parte del giudizio e non sia decaduto dall’esercizio delle relative azioni, ma vi abbia interesse, può intervenire accettando lo stato e il grado in cui il giudizio si trova.
Ciò detto, la legittimazione all’intervento si deve dunque desumere in parte dai profili soggettivi, in parte dalle ragioni. E’ pressoché obbligatorio applicare la corrispondente disposizione del codice di procedura civile (art. 105 intervento volontario) non solo perché è espressione di un principio generale (quello di essere parte del processo, ovvero secondo il Piras legittimo contraddittore) ma, in quanto è l’unica disciplina che consente di colmare in via non meramente pretoria la lacuna del codice del processo amministrativo, non ostandovi un giudizio di compatibilità con le regole specifiche del codice del processo amministrativo. Lacuna che probabilmente è volontaria non potendosi racchiudere in una norma concisa le possibili evenienze che dipendono dalla pluriqualificazione dello stesso oggetto del processo amministrativo.
Vale quindi la pena riportare per la sua brevità il primo comma dell’art. 105 c.p.c. secondo cui “ciascuno può intervenire in un processo fra altre persone per far valere, in confronto di tutte le parti o di alcune di esse un diritto relativo all’oggetto o dipendente dal titolo dedotto nel processo medesimo”. Si tratta, come è noto, dei due tipi di intervento volontario, principale o litisconsortile.
Orbene, come già si accennava prima la ratio principale dell’intervento è innanzitutto proprio quella di far valere nei confronti di tutte le parti o di alcune di esse una situazione giuridica soggettiva (termine che consente di sfuggire alla contrapposizione fra diritto ed interesse legittimo), relativa all’oggetto dedotto nel processo medesimo. Ne consegue che sarà proprio l’individuazione dell’oggetto concretamente dedotto in relazione alla tipologia del processo a rendere ammissibile o meno tale figura.
Infatti che il codice processuale amministrativo pur avendo confermato nell’art. 7 i tre tipi di giurisdizione (art. 7, comma 3) in realtà non attribuisce più alla giurisdizione generale di legittimità quella funzione primaria oppure di fattispecie generale, che gli era attribuita in passato.
Basta infatti scorrere il lunghissimo elenco delle materie di giurisdizione esclusiva indicate dall’art. 133 o da altre specifiche norme di legge, per rendersi conto che in tutti questi casi l’intervento volontario in via principale, autonoma o litisconsortile sarà sempre ammesso quanto meno nei casi in cui l’accertamento del rapporto controverso riguardi la lesione di diritti soggettivi.
Stesso discorso può essere fatto in relazione all’altro requisito che abilita il soggetto titolare di una situazione giuridica soggettiva all’intervento volontario: e cioè la dipendenza dal titolo dedotto nel processo medesimo. Infatti, con tale denominazione l’art. 105 intende richiamare il contenuto della citazione (art. 163) ed in particolare i numeri: 3) determinazione del bene oggetto della domanda; 4) l’esposizione dei fatti e degli elementi di diritto costituenti le ragioni della domanda con le relative conclusioni.
Orbene questa formulazione corrisponde sostanzialmente alla analoga formulazione contenuta nell’art. 40 c.p.a. (contenuto del ricorso) e precisamente alle lettere: b) indicazione dell’oggetto della domanda ivi compreso l’atto o provvedimento eventualmente impugnato; c) l’esposizione sommaria dei fatti e dei motivi specifici su cui si fonda il ricorso.
Anzi, per motivi di sintesi nella stessa lettera viene raggruppata anche l’indicazione dei mezzi di prova e dei provvedimenti chiesti al giudice.
Di conseguenza il nesso di dipendenza dal titolo dedotto dal ricorrente principale, non qualifica di per sé la tipologia dell’intervento, che invece risulterà dalla valutazione contestuale di questi elementi con l’interesse al bene della vita (e cioè la situazione giuridica soggettiva) di cui è titolare l’interveniente medesimo.
Contrariamente a quanto continua a sostenere tralatiziamente la giurisprudenza amministrativa, anche nelle ipotesi di giurisdizione di legittimità (ovvero in quelle di giurisdizione esclusiva in cui è compresente la lesione di interessi legittimi e diritti soggettivi), si deve ammettere in linea di principio l’intervento volontario autonomo o litisconsortile di cui all’art. 105, primo comma c.p.c.
Ci si limita in questa sede a indicare alcune ipotesi per il momento in forma meramente dubitativa e con riserva di approfondimento in successive occasioni:
a) l’interveniente di cui all’art. 105 è legittimato ad intervenire nel processo amministrativo per opporre la nullità dell’atto amministrativo, ancorché non sia stata opposta dalla parte resistente o dallo stesso controinteressato?
E nel caso opposto in cui egli abbia interesse all’accertamento della nullità del provvedimento (ad esempio in tema di atto amministrativo generale), perché non dovrebbe poter intervenire per far valere un proprio autonomo diritto o interesse legittimo, a condizione ovviamente che accetti lo stato ed il grado in cui il giudizio si trova e senza il pregiudizio del diritto di difesa (art. 28)?
b) Un’altra ipotesi potrebbe essere costituita dalla fattispecie dell’art. 34, comma 3 c.p.a. “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, (ma) il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”. Questa potrebbe essere, ad esempio, la posizione dell’operatore economico partecipante ad una gara ad evidenza pubblica che avrebbe avuto diritto a subentrare all’appalto ma che converte l’azione di annullamento dell’aggiudicazione definitiva solo in quella di risarcimento danni in quanto l’appalto è stato totalmente eseguito (c.d. risarcimento danni per equivalente).
c) Si potrebbe ancora portare come esempio quello di un soggetto che abbia una propria situazione giuridica soggettiva da far valere nel quadro di un accordo di cui all’art. 11 della legge 241/90 tra un’amministrazione e un privato, finito in un contenzioso che, come è noto, rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ne consegue in conclusione che molto probabilmente -come intuito in più occasioni da autorevole dottrina[29]- man mano che si restringe il territorio dell’ interesse legittimo e aumenta sotto l’influenza del diritto europeo e dello stesso diritto internazionale quello proprio del diritto soggettivo, si amplierà non solo la sfera dell’intervento, ma l’intero ambito di applicazione del processo amministrativo con pluralità di parti e quindi i casi di litisconsorzio necessario o facoltativo, l’intervento per ordine del giudice, la chiamata in garanzia. Al tradizionale rapporto bilaterale ricorrente-resistente si sostituirà un rapporto giuridico complesso[30], come già è avvenuto per il procedimento amministrativo.

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[1] Per una rapida panoramica del tema trattato si vedano in particolare: E. Cannada Bartoli, In tema di intervento dinanzi al Consiglio di Stato relativamente a questioni paritetiche, in Giur. Compl. Cass. Civ., 1951, III, 1226; A. Romano, In tema di intervento nel processo amministrativo, in Foro amm., 1961, I, 1247; M. Nigro, L’intervento volontario nel processo amministrativo, in Atti del IX Convegno di Varenna sui problemi del processo amministrativo, Milano, 1964; A. Tigano, Considerazioni critiche in tema di intervento nel processo aministrativo, in Riv. trim. dir. pubb., 1972, 1988; Romano, L’intervento iussu iudicis nel processo amministrativo, in Giur. merito, 1977, III, 940; A. Tigano, L’intervento nel processo amministrativo. Profili sistematici, Milano, 1984; F. Lubrano, L’intervento nel processo amministrativo, Roma, 1988. Tra gli altri, più di recente, si vedano: D. Corletto, La tutela dei terzi nel processo amministrativo, Padova, 1992; M. D’Orsogna, Intervento e processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 1995, 475; M. D’Orsogna, L’intervento nel processo amministrativo: uno strumento cardine per la tutela dei terzi, in Dir. proc. amm., 1999, 381.
[2] Cons. Stato, Sez. IV, 1° marzo 2006 n. 1002, in Foro amm. Cons. St., 2006, 3, I, 799; Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1445, ibidem, 2011, 3, 902. In dottrina si veda principalmente: M. Nigro, L’intervento volontario nel processo amministrativo op. cit., Milano, 408-410; S. Cassarino, Manuale di diritto processuale amministrativo, Milano 1990; E. Picozza, Processo amministrativo e diritto comunitario, Padova, 2003; Idem, Il processo amministrativo, Milano, 2008; N. Saitta, Sistema di giustizia amministrativa, Milano, 2011.
[3] Viceversa in dottrina sono state individuate ed analizzate le seguenti tipologie di intervento ad opponendum:
– controinteressato in senso tecnico costituito;
– controinteressato in senso tecnico non intimato;
– controinteressato sostanziale interveniente ad opponendum.
Tali problematiche sono specialmente trattate in: R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, I, 427; A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al d.lgs. 104/2010, Milano, 2010, 258-259; R.; Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2006, 228 e ss.; Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011, 772 e ss.; F. Cangelli, Le parti, in F.G. Scoca ( a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, 219-243;- E. Follieri, Lo svolgimento del processo di primo grado. La fase cautelare, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Torino, 2011, 330-356; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2010, 223-230 e 249-252.
[4] Cons. Stato, Sez. IV, 19 gennaio 2011 n. 385, in Foro amm. Cons. St., 2011, 1, 72, 8 giugno 2010 n. 3589, ibidem, 2010, 6, 1219; Sez. V, 3 dicembre 2009 n. 7589, in Red. amm. Cons. St., 2009, 12.
[5] Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2010 n. 8363, in Foro it., 2011, 2, III, 82.
[6] Cons. Stato, Sez. IV, 8 settembre 1987 n. 533, in Cons. St., 1987, I, 1212. In concreto, poi, la limitazione delle facoltà processuali dell’interveniente ad adiuvandum in esame si traduce nel divieto di modificare o ampliare il thema decidendum rappresentato dai motivi di ricorso (Cons., Sez. VI, 31 gennaio 2011 n. 698, in Foro amm. Cons. St., 2011, 1, 268).
[7] Cons. Stato, Sez. V, 8 marzo 2011 n. 1445, in Foro amm. Cons. St., 2011, 3, 902, e 18 gennaio 1980 n. 38, in Cons. St., 1980, I, 54; Sez. VI, 11 settembre 2002 n. 4606, in Foro amm. Cons. St., 2002, 2138.
[8] Cons. Stato, Sez. IV, 12 dicembre 1996 n. 1292, in Studium Juris, 1997, 856.
[9] Cons. Stato, Sez. V, 5 dicembre 2008 n. 6049, in Foro amm. Cons. St., 2008, 12, 3359, e 29 novembre 2004 n. 7748, ibidem, 2004, 3247.
[10] Cons. Stato, Sez. IV, 12 luglio 2010 n. 4495, in Foro amm. Cons. Stato, 2010, 7-8, 1424, 12 marzo 2007 n. 1191, ibidem, 2007, 3, 864, e 28 aprile 2006 n. 2394, ibidem, 2006, 4, 1172; Sez. V, 21 marzo 2011 n. 1737, ibidem, 2011, 3, 917; Sez. VI, 9 aprile 2009 n. 2198, ibidem, 2009, 4, 1011.
[11] Cons. Stato, Sez. IV, 23 agosto 2010 n. 5908, in Guida al diritto, 2010, 38, 106, 6 giugno 2008 n. 2677, in Foro amm. Cons. St., 2008, 6, 1715, 31 maggio 2007 n. 2795, ibidem, 2007, 5, 1477, 17 luglio 2009 n. 4496, ibidem, 2009, 7-8, 1702, 14 aprile 2006 n. 2174, ibidem, 2006, 4, 1151.
[12] Cons. Stato, Sez. IV, 27 agosto 1982 n. 575, in Foro amm., 1982, I, 1463; Sez. V, 18 gennaio 1980 n. 38, in Cons. Stato, 1980, I, 54.
[13] Cons. Stato, Sez. IV, 10 marzo 2004 n. 1140, in Foro amm. Cons. St., 2004, 764 e 28 marzo 1990 n. 213, in Cons. Stato, 1990, I, 382.
[14] Cons. Stato, Sez. V, 7 agosto 1991 n. 1096, in Cons. Stato, 1991, I, 1178; Sez. VI, 2 febbraio 2007 n. 425, in Foro amm. Cons. St., 2007, 2, 589.
[15] Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5741, in Foro amm. Cons. St., 2002, 2374.
[16] Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5741 cit.
[17] Cons. Stato, Sez. IV, 18 ottobre 2002 n. 5741 cit.
[18] Cons. Stato, Sez. IV, 8 marzo 1993 n. 245, in Foro amm., 1993, 382.
[19] Cons. Stato, Sez. IV, 7 luglio 2000 n. 3801, in Foro amm., 2000, 2598; Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5832, in Foro amm. Cons. St., 2010, 7-8, 1517, 29 dicembre 2009 n. 8968, ibidem, 2009, 12, 2885, 11 luglio 2008 n. 3451, ibidem, 2008, 7-8, 2081; Sez. VI, 7 settembre 2004 n. 5843, in Foro it., 2005, III, 385.
[20] Cfr. E. Picozza (a cura di), Codice del processo amministrativo, Torino, 2010, 49 e ss; Idem, Il processo amministrativo, Milano, 2009, 142 e ss. Sul concetto di “legittimo contraddittore”, invece, si veda A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo. Struttura del giudizio e legittimazione al processo, Vol. I, Milano, 1962, passim.
[21] A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Op.cit., 258-259.
[22] R. Garofoli – G. Ferrari (a cura di), Codice del processo amministrativo, op. cit., I, 427.
[23] Lombardia, Milano, Sez. I, 12 febbraio 2009 n. 1253, in Foro amm. TAR, 2009, 2, 325.
[24] M. D’Orsogna e F. Figorilli, Lo svolgimento del processo di primo grado. La fase introduttiva, in F.G. Scoca, Giustizia amministrativa, op. cit., 290-324; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, 524.
[25] E. Picozza (a cura di), Codice del processo amministrativo, op. cit., 189 e ss.
[26] E. Picozza (a cura di), Codice op. loc. cit.
[27] Cfr. A. Piras, Interesse legittimo e giudizio amministrativo. Op. cit., 216 e ss.; si veda anche Id. op. cit., I, 163 e ss., 264, 288, 290 e ss.; E. Picozza, Il processo amministrativo, Milano, 2009.
[28] E. Picozza, voce Processo amministrativo (normativa), in Enc. dir., XXXVI, Milano, 1987, pp.463 ss., in part. p. 483, nota 111, osserva che, nella sentenza C.d.S., sez. IV, 17 gennaio 1978, n. 13, in Cons. St., 1978, I, pp. 24 ss., pur ammettendosi in via di principio l’esperibilità di tutte le forme di intervento previste dall’art. 105 c.p.c., ci si limita ad una affermazione di principio che non viene poi utilizzata rispetto alla fattispecie concreta.
[29] E. Picozza (a cura di), Processo amministrativo op. cit., II ed., 2003.
[30] La nozione di rapporto giuridico complesso sembra essere stata analizzata approfonditamente per la prima volta nella dottrina italiana da G.B.Verbari, L’attività amministrativa interna, ed. provv., Bulzoni, Roma 1970.

(pubblicato il 16.11.2011)

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