* Relazione tenuta al Convegno Nazionale di Salerno il 7 e 8 ottobre su “Riforma della legge 241/90 e ruolo del giudice amministrativo”

Sommario : I – L’esperienza giuridica intesa come relazione tra realtà fenomenica e realtà giuridica nella formazione dell’atto giuridico finalizzato alla nascita delle situazioni giuridiche soggettive. Il concetto di nullità inteso come inidoneità dell’atto a trascorrere dalla zona del fatto ( realtà sostanziale ) a quella giuridica per svolgere la sua funzione di centro di produzione degli effetti giuridici. II –L’annullabilità intesa come vizi che attengono alla fase di formazione dell’atto, vale a dire ai fatti e/o agli atti della realtà fenomenica o di quella procedimentale che incidono negativamente sulla disciplina dettata con l’atto conclusivo, alterandone il contenuto dispositivo. III- Ulteriori approfondimenti circa la differenza tra nullità ed annullabilità. La nozione di bene della vita. IV – La nuova normativa in materia di nullità ed annullabilità contenuta negli art. 21 septies e ss. L.n.241/1990. V- Il problema del riparto di giurisdizione: inidoneità dei vizi dell’atto ( nullità ed annullabilità ) ad influire sulla appartenenza della giurisdizione al giudice amministrativo o al giudice ordinario fondata sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi e non sul tipo di patologia dell’atto.

I-L’argomento del quale mi sto per occupare – per la cortesia degli organizzatori del Convegno ed, primis, del Presidente Fedullo, che desidero ringraziare per l’invito rivoltomi- è certamente tra i più complessi dello scibile giuridico, tanto è vero che, per chiarirne la portata sul piano concettuale, di esso se ne sono occupati, oltre agli studiosi del diritto positivo, anche filosofi del diritto e studiosi di teoria generale.
Alcune delle riflessioni che sto per illustrare sono risalenti nel tempo e sono maturate nel quadro del più generale problema della teoria del negozio giuridico. Di essi si terrà conto sotto il diverso profilo del complesso rapporto che, con riferimento alla validità degli atti o provvedimenti, ivi compreso il provvedimento amministrativo, intercorre tra realtà fenomenica e realtà giuridica, alla luce del quale esso a mio avviso può essere oggi proficuamente rivisitato
Il temainfatti può essere visto da due diverse angolazioni: la prima, diretta a chiarire la portata della disciplina positiva di volta in volta dettata, a questo proposito, con riferimento alle singole categorie di atti ( di diritto privato, di diritto pubblico , di diritto processuale e via dicendo ); la seconda, volta a decrittare il diverso rapporto che, nei due casi di invalidità, si riscontratra realtà sostanziale e quella formale, e, nell’ambito di quest’ultima, tra la realtà giuridica relativa al momento formativo dell’atto e quella relativa al suo contenuto dispositivo, vale a dire alla sua idoneità ad operare sul piano giuridico, una volta che esso sia venuto ad esistenza, al fine di determinare la nascita , la modificazione o l’estinzionedelle situazioni giuridiche soggettive, il cui esercizio, secondo il legislatore, consente a chi ne è titolare di poter realizzare la soddisfazione del bisogni individualimaturati nella realtà fenomenica.La diversità disciplina è perciò volta a regolare aspetti diversi di tale necessaria relazione propria della esperienza giuridica, caratterizzata dal continuo rimando che sussiste, almeno per quanto riguarda gli atti giuridici propri del diritto sostanziale, tra realtà formale e quella fenomenica, affinchè quella giuridica possa assolvere al suo naturale compito di assicurare, mediante l’ esercizio della situazione giuridica , la soddisfazione dei bisogni materiali o spirituali di chi ne è titolare, vale a dire di passare dalla zona del fatto ( realtà effettuale ) a quella dell’atto ( realtà formale ) , in modo da assumere rilevanza giuridica, vale a dire assumere rilevanza in tale diversa realtà.

La differenza tra i due metodi di indagine non è di poco conto, anche perché adottando la seconda delle indicate prospettive affiorano altre tematiche, con la conseguenza che, in tal modo, l’esame della patologia dell’atto giuridico diviene un privilegiato campo di osservazione per verificare, da un lato, come anche all’interno del medesimo fenomeno della nullità e della annullabilità, l’influenza della realtà sostanziale su quella formale può assumere coloriture diverse, a seconda della categoria di atto giuridico preso in esame e, dall’altro , per verificare se la fondatezza di determinate teorizzazioni su temi connessi ne esca rafforzata o si dimostri bisognevole di ulteriori approfondimenti.

La disciplina che il legislatore detta in tema di nullità serve ad indicare quali sono gli elementi della realtà sostanziale che debbono essere rappresentati nel contenuto dispositivo dell’atto giuridico perché esso possa adempiere la funzione per la quale è stato posto in essere, vale a dire per la produzione degli effetti giuridici , vale a dire per produrre la trasformazione delle situazioni giuridiche preesistenti , conditio sine qua non per la soddisfazione dell’interesse da esso disciplinato mediante il loro esercizio ; l’annullamento attiene invece al momento formativo dell’atto, nel senso che disciplina i fatti o gli atti della realtà fenomenica o di quelli giuridici finalisticamente orientati alla formazione del nuovo atto o provvedimento, inteso quest’ultimo nella sua portata precettiva; atto o atti, i primi, che essendo intrinsecamente viziati, possono portare all’annullamento e, quindi, alla vanificazione della disciplina dettata nel provvedimento conclusivo.

La precisazione del legislatore, secondo cui la mancanza di uno degli elementi essenziali dell’atto genera la nullità, sotto tale profilo, può essere vista come l’esplicazione di un principio già insito nella normativa positiva, volto cioè a trarre le dovute conseguenze sul piano formale dalle premesse che presiedono la validità degli atti giuridici.. Nessuno può infatti dubitare che la mancata sottoscrizione del provvedimento da parte dell’Autorità che, nella sua intestazione o nelcontesto dell’atto, viene indicata come colei che l’ha posto in essere, costituisce una mancanza di tale portata da escludere che esso possa essere ricondotto alla paternità di tale soggetto e possa essere considerato solo annullabile, anziché nullo In questo caso il contenuto dispositivo dell’atto o provvedimento manca della sua possibilità di essere riferito a chi ne risulta l’autore, in quanto solo quando esso risulta sottoscritto , secondo il legislatore, si crea la necessaria relazione biunivoca tra realtà esterna all’atto e realtà in esso rappresentata, vale a dire tra realtà e sua rappresentazione che sono i due momenti attraverso cui, parafrasando il pensiero di Schopenauer, si svolge e si evolve l’esperienza giuridica.
Alle stesse conclusioni si è da tempo pervenuti per quanto riguarda la mancata verbalizzazione della delibera assembleare o collegiale: la forma scritta del provvedimento serve in questi casi a consacrare la volontà dei rispettivi componenti dell’organo collegiale, che non può assumere altrimenti rilevanza sul piano giuridico: la sua mancanza preclude perciò la possibilità che si possano produrre effetti giuridici ricollegabili o gli stessi possano desumersi da esso per il fatto che, ad esempio, in un altro atto o provvedimento talepresunta disciplina precettiva risulterebbe fedelmente riprodotta. Tale diversa modalità di formalizzazione della realtà sostanziale non soddisfa i parametri dettati dal legislatore per dare rilevanza sul piano giuridico alla disciplina che si intendeva dettare, in quanto la forma richiesta ad substantiam sta a significare che, sul piano giuridico, l’atto non può produrre i suoi effetti se non è stato esternato in quella forma. La verbalizzazione in tali casi non è un vizio esterno all’atto, dal momento che quest’ultimo non vive sul piano giuridico al di fuori di tale realtà formale,
Del pari, ad esempio, il provvedimento di concessione del bene demaniale non è in grado di produrre i suoi effetti se dall’esame del suo contenuto non è possibile individuare chi ne è il destinatario o qual è esattamente l’area che ne è oggetto, vale a dire non sono esattamente identificati gli elementi soggettivi o oggettivi della realtà esterna che concorrono a formare il contenuto dispositivo del provvedimento.

Nullità e annullabilità attengono perciò ad aspetti diversi del rapporto tra realtà formale e realtà fenomenica. La disciplina in tema di annullamento serve in realtà più genericamente ad individuare il grado di rilevanza che il legislatore assegna a determinati fatti o comportamenti propri della fase di formazione dell’atto o provvedimento, individua cioè quali di essi possono assumere rilevanza ed essere fatti valere come vizi che alterano l’assetto finale di interessi in esso contenuto. Atti o comportamenti che possono, ora appartenere alla realtà fenomenica, ora alla realtà giuridica, ma che risultano finalisticamente orientati entrambi alla nascita della nuova disciplina precettiva, nei sensi indicati nel provvedimento.

La disciplina in tema di nullità invece individua, come si è cercato di precisare, gli elementi identificativi della realtà esterna che debbono essere rappresentati e riprodotti nel provvedimento, se si vuole che esso sia in grado di generare effetti giuridici, vale a dire sia in grado di modificare la realtà giuridica preesistente ed incidere in questo modo sulla realtà sostanziale. Nell’atto giuridico la realtà sostanziale,che è sottesa a quella formale, deve infatti essere compiutamente descritta, nel senso che è necessario indicare da chi l’atto è posto in essere, quale è la finalità perseguita con esso e con quali modalità, perché la disciplina in essa dettata possa assurgere a livello di disciplina giuridica impegnativa per coloro che debbono essere indicati come i suoi destinatari. L’elencazione contenuta nell’art.1418 cod. civ ha perciò una portata che va al di là della sola disciplina in tema di nullità del contratto, in quanto non è possibile qualificare e dare rilevanza in senso giuridico ad un atto, se il suo esame non consente di identificarne l’ autore, o che risulti privo di contenuto dispositivo, in quanto carente delle necessarie indicazioni relative alla sua finalità o ai beni della vita di cui dovrebbe assicurare il soddisfacimento
L’atto giuridico per sua natura deve infatti necessariamente avere un contenuto precettivo ed è tale se è anzitutto posto in essere da chi per legge tale precetto è legittimato a impartire. E’ questa la ragione per la quale Benedetto Croce, in nome della circolarità dello spirito, considerava la scienza giuridica come scienza della pratica . La norma giuridica e gli atti e i comportamenti che, sulla base di essa sono adottati, assolvono infatti a compiti prescrittivi e, quindi, sono finalisticiamente orientati ad incidere in questo modo sulla realtà effettuale .La rappresentazione della realtà sulla quale l’atto è destinato ad incidere deve perciò essere esaustiva, nel senso che in esso devono essere compiutamente descritti ed indicati l’autore o gli autori, i destinatari , l’oggetto, le finalità perseguite.e quant’altro lo stesso legislatore ritiene essenziale perché l’atto concretamente posto in essere assolva ai compiti prescrittivi propri della categoria alla quale esso appartiene Quando tale rappresentazione deve essere fatta con determinate formalità e non con altre, anche tale modalità espressiva concorre alla identificazione e, quindi, alla rilevanza dell’atto sul piano giuridico

L’atto nullo é inidoneo a produrre conseguenze sul piano giuridico, in quanto, dal punto di vista dell’ordinamento, esso manca della necessaria forza causale per operare in tale realtà, vale a dire per modificare la realtà giuridica preesistente. Tale inidoneità consegue al fatto che esso manca di uno o più degli elementi la cui presenza è ritenuta dal legislatore essenziale per dare ad esso rilevanza su questo terreno. L’atto posto in essere ioci causa, ad esempio, può avere tutti gli elementi richiesti dall’art 1418 cod. civ., ma non è in grado di produrre effetti sul piano giuridico, perché manca del necessario contenuto dispositivo. Non a caso la nuova normativa espressamente considera causa di nullità dell’atto amministrativo la mancanza assoluta di potere da parte dell’autorità emanante. Ciò dimostra come la nullità consegue alla inidoneità dell’atto a dettare una disciplina che sia vincolante per coloro che dovrebbero esserne i destinatari. Essa perciò risulta priva di portata precettiva, o secondo il linguaggio del legislatore, di contenuto dispositivo.

II- Come si è già anticipato,un discorso diverso deve essere svolto con riguardo all’annullamento Partiamo anzitutto dall’esame della disciplina dettata dal codice civile in tema di errore. Anzitutto è indubbio che la nozione giuridica attiene al momento formativo dell’atto e, quindi, ha riguardo a comportamenti che si collocano in un momento anteriore rispetto alla formazione del suo contenuto dispositivo, in ordine al quale si accerterà che hanno soltanto svolto una influenza causale negativa. Inoltre, esso non attiene alle modalità con le qualigli elementi identificativi dell’atto sono stati in esso descritti, ma ad un momento anteriore, quello di formazione della volontà individuale. L’errore opera nella zona del fatto, dal momento che esso è la risultante della erronea rappresentazione della realtà effettuale, ora con riguardo al soggetto, o ai soggetti, ora all’oggetto.
Nel diritto amministrativo tale processo formativo è colto con maggiore incisività, perché anche tale fase è procedimentalizzata per legge, ed è quindi più agevole cogliere come le figure sintomatiche dell’eccesso di potere attengono alla erronea rappresentazione della realtà fattuale plasmata attraverso l’emanazione di una nuova disciplina giuridica, attraverso cioè un provvedimento che innova sulla realtà giuridica preesistente.
Anche le altre ipotesi di annullabilità o attengono a vizi formali ( violazione di legge ), in cui si è incorsi nell’adozione di uno o più atti del procedimento, ovvero attengono all’incompetenza, vale a dire alla inidoneità del soggetto ( Autorità ) che li ha posto in essere o a posto in essere quello conclusivo. L’incompetenza, se non è assoluta, per il legislatore non è in grado di privare il provvedimento del suo contenuto precettivo, allo stesso modo di quanto accade nel diritto civile per l’incapacità relativa o, sotto altro profilo, per alcune ipotesi di errore, come, ad esempio, nei casi di accettazione dell’eredità o di sua rinunzia: la presenza di tale vizio non è considerata in questi casi causa di annullabilità dell’atto, vale a dire non priva l’atto del suo contenuto dispositivo, a differenza di quanto accade nel contratto, dove invece le conseguenze sono di segno contrario. Ciò sta a significare che la situazione soggettiva preesistente relativa all’autore dell’atto di autonomia privata e che ha influito sulla formazione della relativa disciplina, non sempre è presa in considerazione dal legislatore al fine di influenzare e di interagire con la realtà formale, che alla prima si ricollega.
Allo stesso modo accade per l’incompetenza, che, valutata sotto il profilo civilistico, dà luogo ad una sorta di incapacità relativa, che solo se è fatta valere come vizio dell’atto ne genera l’annullamento
Una ulteriore particolarità, molto più significativa della prima, è data dal fatto che , mentre nel contratto, la fase della sua formazione è lasciata alla libera iniziativa delle parti, tenute soltanto ad agire secondo buona fede e correttezza , quindi trattasi di una fase che rileva prevalentemente sul piano fenomenico, tanto da avere scarso peso sul piano giuridico, per altre categorie di atti, come le delibere degli organi collegiali o le delibere assembleari, al pari di quanto accade per l’atto amministrativo, si ha che tale fase risulta interamente procedimentalizzata e può dar luogo all’annullamento dell’atto conclusivo, per il solo fatto che non sono state rispettate le disposizioni di legge che regolano la formazione dei singoli atti. Anche tali particolarità possono risultare perciò utili per comprendere alcune modifiche introdotte dalla nuova normativa in tema di annullabilità.
In questi casi i vizi dell’atto non scaturiscono da fatti o comportamenti maturati nella realtà fenomenica, come accade per i contratti, nel caso , ad esempio,di violenza o di dolo, ma dal fatto che, al pari di quanto notava Giannini a proposito delle procedure ad evidenza pubblica, la nascita dell’atto presuppone l’esistenza secundum legem di una serie causale di atti giuridici che precedono o , in taluni casi, doppiano quello conclusivo del procedimento, e che sono in grado di trasferire ad esso le illegittimità o i vizi, che dir si voglia, che si sono verificati nella suddetta fase formativa. In questi casi, tuttavia, anche se sarebbe improprio definire l’annullabilità come conseguenza della influenza che, ai fini della validità dell’atto giuridico, il legislatore assegna alla realtà fenomenica, come accade per l’errore, la violenza o il dolo determinante, pur tuttavia si assiste ad un fenomeno che al primo rimanda, nel senso che i vizi dell’atto maturano in un fase che, pur non essendo pregiuridica, è pur sempre preesistente all’atto che detta la disciplina a contenuto dispositivo vincolante per i suoi destinatari.

III-Il ragionamento si presenta in termini rovesciati allorché si parla di nullità, dal momento che, com’è facilmente intuibile, in questo caso la realtà su cui si appunta l’esame non è quella che precede il completamento dell’atto nel quale è racchiusa la disciplina precettiva o, secondo il linguaggio del legislatore, il suo contenuto dispositivo, ma investe direttamente quest’ultimo, in quanto trattasi di stabilire se, sotto il profilo formale, esso presenta tutti gli elementi essenziali che caratterizzano la fattispecie astratta, tipizzata dalla norma per quella categoria di atto o provvedimento. La mancanza di uno di essi è sufficiente ad impedire che il provvedimento concretamente posto in essere sia in grado di produrre quelle modificazioni di detta realtà, vale a dire di produrre quegli effetti giuridici, che il suo autore si ripromette e che sarebbero destinati ad interagire con la realtà fenomenica. L’atto giuridico, sotto questo profilo, può essere paragonato alla scena di un film., in quanto, in entrambi i casi, l’immagine o , nel nostro caso, il testo non sono la realtà fenomenica , ma la sua rappresentazione, al fine di indicare quale area della realtà sostanziale è interessata dalla disciplina dettata dal provvedimento o è stata riprodotta nel film. La differenza è nel fatto che, nel nostro caso, detta realtà effettuale non viene solo riprodotta, ma plasmata in base alla disciplina precettiva dettata con il provvedimento, al fine di interagire con la prima mediante l’esercizio delle nuove situazioni soggettive che si debbono produrre in virtù del provvedimento, Quando perciò alcuni elementi essenziali per la sua caratterizzazione sono assenti o risultano del tutto lacunosi, e tale realtà è quindi mal rappresentata, vengono a mancare le premesse perché la disciplina dettata con il provvedimento possa a sua volta interagire, mediante la produzione degli effetti, con la realtà fenomenica, che si intendeva rappresentare e disciplinare.. Il legislatore esclude la possibilità che l’atto giuridico sia idoneo alla produzione degli effetti quando, in altri termini, non è chiaro su quale realtà sostanziale l’atto sarebbe destinato ad incidere, ovvero non è possibile dire con certezza da chi è stato posto in essere e con quali finalità, quando cioè o manca l’oggetto, o manca la causa, ovvero non è indicato nei termini richiesti il soggetto, ovvero tutti questi elementi non sono rappresentati nella forma richiesta dalla legge. La mancanza di uno di tali elementi essenziali rifluisce in altri termini sul contenuto dell’atto, termine coniato dalla dottrina, e ripreso dal legislatore, per rimarcare sotto il profilo, sia soggettivo, che oggettivo, la portata dispositiva dell’atto.
Il raffronto va, quindi, in questi casi effettuato tra la fattispecie astratta prevista dalla norma e quella concreta, così come quest’ ultima risulta formulata dal suo autore o dai suoi autori .La difformità negli elementi essenziali priva la seconda della idoneità ad assumere cittadinanza nella realtà giuridica e a dispiegare gli effetti che altrimenti sarebbero suoi propri.
Nullità e annullabilità attengono perciò al diverso modo in cui, rispetto all’atto giuridico, interagiscono tra di loro realtà formale e realtà sostanziale, dal momento che i bisogni disciplinati o che si intendono disciplinare con l’atto o provvedimento e che sono espressione e trovano linfa nella realtà fenomenica, sono destinati a restare del tutto inappagati se l’atto non è in grado, per le ragioni già dette, di produrre effetti sul piano giuridico, non è cioè in grado di assicurare la nascita di una o più situazioni soggettive, il cui esercizio, da parte del relativo titolare, è in grado di determinare, a cascata, conseguenze positive sul piano extranormativo e far conseguire a costui il bene della vita cui aspira.
Il termine “bene della vita” a sua volta acquista in tal modo una duplice valenza, in quanto può essere inteso in senso formale, se si fa riferimento alla situazione giuridica soggettiva dal cui esercizio deriva il soddisfacimento dell’interesse sostanziale di chi ne è titolare, ovvero può essere inteso come effettiva soddisfazione del bisogno o dell’interesse disciplinato nell’atto, se si dà rilievo alla realtà fattuale che ne è a fondamento. Le due nozioni tendono a sovrapporsi allorché la situazione soggettiva scaturente dall’atto crea una relazione diretta con il bene, mentre tendono a differenziarsi allorché detta situazione di titolarità si sostanzia nella pretesa che, tramite la cooperazione dell’obbligato, il suo interesse sostanziale venga soddisfatto.
La realtà formale si presenta così come la più straordinaria invenzione dell’uomo per incidere, attraverso la creazione della realtà immateriale, quale è appunto la disciplina giuridica, su quella fenomenica, al fine di assicurare la soddisfazione dei bisogni individuali e di quelli collettivi.
IV – La nuova disciplina dettata dall’art.21 septies L.n.241/1990, in tema di nullità del provvedimento amministrativo, se letta sulla base della chiave ricostruttiva ora proposta, riesce di agevole interpretazione, almeno per quanto riguarda il suo primo comma. Essa costituisce la fedele riproduzione di concetti di teoria generale, la cui consacrazione legislativa non influisce peraltro sulla portata della precedente disciplina in tema di annullabilità, ora riprodotta nel successivo art.21 octies.
Ciò che tuttavia si chiede all’interprete, perché tale risultato sia possibile, è di non cadere nell’errore di sovrapporre gli aspetti della disciplina propri dei vizi desumibile dagli atti o comportamenti posti in essere per la formazione del provvedimento e che sono in grado di determinarne l’annullamento, con quelli che investono direttamente quest’ultimo, nella sua autonoma e diversa funzione di centro di produzione, modificazione o estinzione di situazioni giuridiche soggettive. .La violazione delle norme imperative o, più genericamente la violazione di legge, è espressamente richiamata dalla citata disposizione con riferimento alla sola annullabilità, ma è evidente che è in grado di provocarne la nullità, se afferisce al suo contenuto dispositivo, sotto forma di mancanza di uno dei suoi elementi essenziali

La chiave di lettura che si è inteso proporre esce altresì rafforzata anche dall’esame della normativa in tema di annullabilità, perché è indubbio che trattasi di disposizioni volte a disciplinare i vizi o, più esattamente, le violazioni che inficiano gli atti che interessano la fase di formazione del provvedimento e che possono determinarne l’annullabilità.
Il riferimento esplicito all’eccesso di potere ne costituisce una esplicita conferma e consente di affermare che le figure sintomatiche che concorrono ad individuarne i confini debbono tuttora essere considerate causa di annullabilità e mai di nullità del provvedimento, ivi compreso il difetto di motivazione, che, pur essendo considerato dalla normativa positiva un elemento necessario per la legittimità dell’atto , è pur sempre un vizio che riguarda la sua fase di formazione, la cui mancanza vizia sì la disciplina con essa dettata, ma non lo priva del suo contenuto dispositivo, vale a dire della sua idoneità a svolgere la sua funzione di produzione degli effetti giuridici. Il vizio rileva come mancata esternazione del processo conoscitivo e logico attraverso il quale si è pervenuti a dettare un certo contenuto dispositivo. Non consente di verificare se il processo ricostruttivo della realtà effettuale, sulla quale il provvedimento è destinato ad incidere, sia stato corretto e se quindi, gli interessi pubblici e privati che si relazionano ad essa, siano stati colti nella loro corretta dimensione e portata: se, in ultima analisi, vi è adeguatezza tra la ricostruzione di tale realtà e la disciplina dettata con l’atto. L’interessato è in questo modo privato della possibilità di verificare se il contenuto precettivo del provvedimento si è formato correttamente. In altri termini, mentre i motivi nel diritto privato sono di norma relegati nella zona del fatto, in quanto rilevano normalmentein termini di c.d. presupposizione , che assurge a vizio solo se si traducono in errore rilevante e riconoscibile, nel diritto amministrativo rilevano di per sè, come vizio formale, in quanto preclude di verificare il corretto svolgersi della funzione amministrativa.
E’ questo un passaggio molto importante della ricostruzione in chiave di sistema della normativa di recente emanazione, dal momento che una conclusione di diverso tenore rischierebbe , in modo del tutto illogico, di esporre i provvedimenti amministrativi al rischio di pronunzie di nullità, che potrebbero intervenire anche a distanza di anni dalla loro adozione.
Va evidenziato altresì che le modifiche di recente apportate alla legge sul procedimento, da un lato accentuano la sua funzione di garanzia per il cittadino nei confronti della p.a., dall’altro, in taluni casi, restringono l’area delle illegittimità, attraverso l’introduzione dell’atto solo irregolare, per il quale le violazioni di legge verificatesi nel corso del procedimento non producono alcuna conseguenza circa la validità dell’atto finale.
La contraddizione è tuttavia solo apparente, perché le nuove disposizioni in realtà sono finalizzate ad accentuare in termini sostanzialistici la presenza del cittadino nel circuito istituzionale che fa capo alla p.a., ma nel contempo riducono gli spazi entro cui tale presenza si ridurrebbe ad un fatto solo formale, inidoneo ad influire sulla portata dispositiva del provvedimento conclusivo. .
Continuando a ragionare nei termini dianzi indicati, si riscontra pertanto in questi casi unicamente lo spostamento del baricentro che in precedenza caratterizzava il rapporto tra validità degli atti del procedimento e validità dell’atto conclusivo , vale a dire la misura entro cui i vizi che interessano i primi si riverbano in vizi di quello conclusivo.
Sulla base di tale direttrice si superano agevolmente le apparenti discrasie che sembrano altrimenti di difficile comprensione, avendo in questi casi il legislatore fatto proprio il sano pragmatismo che è a fondamento di scelte di analogo tenore presenti in altre discipline, come ad esempio quella che vige nel diritto processuale civile, dove per taluni atti la nullità non può essere dichiarata se lo scopo è stato egualmente raggiunto, o quella secondo cui la delibera assembleare non è impugnabile, se è sostituita con un’altra conforme a legge.
La stessa previsione della possibilità di convalida dell’atto annullabile , sussistendone le ragioni di pubblico interesse, e sempre che intervenga in un termine ragionevole, prevista dall’art 21 nonies della stessa legge, è agevolmente spiegabile, se si considera che la lesione della situazione soggettiva del privato effettivamente lesa è divenuta ormai misura e limite del potere caducatorio oltre che del giudice, in taluni casi, della stessa amministrazione. L’aver previsto la nuova figura del provvedimento soltanto irregolare, che non provoca alcun effetto invalidante, allorchè la violazione di legge non incide sui profili sostanziali della vicenda giuridica che costituisce il contenuto dispositivo del provvedimento, come accade in primis per il provvedimento vincolato, o nei limiti in precedenza indicati, con riferimento anche al provvedimento discrezionale emesso in assenza della comunicazione di avvio del procedimento, è indice di un diverso modo di concepire la legalità amministrativa, la cui violazione non conduce sempre ed in ogni caso all’annullamento del provvedimento.
Non è questa la sede per approfondire gli ulteriori aspetti della normativa positiva che, secondo alcuni, in questi casi avrebbero trasformato il giudice amministrativo nel giudice del merito dell’azione amministrativa. Nulla di più errato: la disposizione ha anzitutto cura di precisare che la rilevanza del vizio deve essere “ palese “: il che, riduce notevolmente i suoi spazi di discrezionalità , e sta a significare che il giudice amministrativo è chiamato a verificare, attraverso l’esame del motivo di ricorso giurisdizionale formulato da chi denunzia il vizio e mediante l’esame delle ulteriori prove a questo proposito addotte, se le ragioni di ordine sostanziale che sarebbero state prospettate dal ricorrente erano in grado di influire sulla decisione adottata dall’autorità, meritavano cioè di essere apprezzate e tenute presenti dall’amministrazione prima di adottare il provvedimento conclusivo. Del pari è da escludere che si determini in questo caso una inversione dell’onere della prova, perché è chi denunzia il vizio che deve precisare quali erano gli elementi conoscitivi che avrebbe sottoposto alla riflessione della p.a.e che avrebbero avuto una efficienza causale l’emanazione di un provvedimento di contenuto anche solo in parte diverso.
E’ cioè la dialettica processuale che si sviluppa tra le parti, attraverso il ricorso giurisdizionale, l’eventuale ricorso incidentale e/o le memorie di replica, a consentire al giudice di accertare se è stata o meno raggiunta la prova della negativa incidenza causale che la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento ha avuto sul contenuto del provvedimento, tanto più che, a favore di colui che è destinatario di un provvedimento sfavorevole, è prevista una ulteriore garanzia procedimentale, nel senso che ha diritto di conoscere, prima che tale provvedimento sia emanato, quale esito si preannuncia per la sua situazione attuale di titolarità o di semplice aspettativa.
Dall’intera normativa sull’agire dell’amministrazione affiora non da ora il principio che la legalità va coniugata con l’economicità e l’efficienza: ciò è sufficiente a spiegare le deroghe introdotte, volte a prevedere in questi casi l’annullamento soltanto quando risultano pregiudicati gli interessi sostanziali disciplinati dall’atto. Lo stesso principio vale allorché è possibile rimediare alle precedenti illegittimità mediante la convalida del provvedimento annullabile, ricorrendone gli altri presupposti richiesti dalla richiamata disposizione.

V- Quanto detto induce a proporre conclusioni di più ampio respiro, in grado di dare una risposta esauriente anche agli interrogativi che la nuova disciplina pone sotto il profilo della giurisdizione, almeno per quanto riguarda lo spinoso tema della nullità del provvedimento, chiarimento tanto più necessario se si ha presente che, con riferimento ai casi di nullità di provvedimenti elusivi del giudicato., la nuova legge prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Dal che ex adverso potrebbe dedursi che, nelle altre ipotesi di nullità, la giurisdizione spetta sempre al giudice ordinario.
Conclusione questa che, oltre a risultare a nostro avviso erronea, potrebbe costituire il cavallo di Troia per aggirare il ristretto spatium deliberandi accordato al privato per proporre ricorso giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, riformulando la richiestain termini di nullità dell’atto per mancanza di uno dei suoi elementi essenziali E’ questo, come si diceva, il punto più delicato della disciplina in tema di nullità, perché l’effetto congiunto derivante dalla inesistenza in questo caso di un termine decadenziale per proporre l’azione in sede giurisdizionale, coniugato all’unisono con la dilatazione dell’area propria dei vizi del provvedimento in grado di comportarne la nullità, rende del tutto incerto l’agire amministrativo, con il rischio che il ricorso al rimedio della nullità potrebbe servire per rimettere ingiustificatamente in discussione situazioni soggettive largamente consolidate nel tempo, che trovano titolo nel provvedimento di cui si assume la nullità.
Si comprende perciò in questo modo agevolmente la ragione per la quale è necessario tracciare, sul piano teorico, un rigido spartiacque tra le ipotesi di nullità e quelli di annullabilità, partendo, come si è cercato di fare, dal convincimento espresso magistralmente da Nigro, vale a dire da uno dei padri, se non dal padre della legge sul procedimento, secondo cui il provvedimento amministrativo è solo il punto di emersione dell’esercizio della funzione amministrativa : tutto ciò che, pertanto, attiene alle modalità di svolgimento di detta funzione, che normalmente si articola , come è noto e come si è in precedenza ricordato, attraverso una serie concatenata di atti o provvedimenti di natura procedimentale, può dar luogo a vizi che possono si rendere illegittimo e, quindi, annullabile il contenuto dispositivo del provvedimento conclusivo, ma non sono in grado di privarlo della sua portata precettiva e, quindi, non ne determinano la nullità .Le violazioni di legge che rilevano ai fini della nullità del provvedimento sono perciò solo quelle che inficiano, come si è cercato di dimostrare, il provvedimento amministrativo sotto il profilo della sua idoneità a svolgere in concreto la sua funzione di centro di produzione degli effetti giuridici., stante la lacunosa rappresentazione nel contenuto del provvedimento dei soggetti e della restante realtà sostanziale sulla quale esso dovrebbe incidere , oltre che degli altri requisiti di cui la legge prescrive l’osservanza a pena di nullità.
In questo modo tuttavia non si è ancora data una risposta certa al problema della giurisdizione, fatta eccezione per i casi in cui il legislatore ha espressamente previsto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, proprio partendo dall’assunto che il contenuto dispositivo del provvedimento adottato in esecuzione del giudicato va sottoposto al vaglio del giudice che tale giudicato ha il potere di far eseguire . La giurisdizione esclusiva è in questi casi la prosecuzione di quella già attribuita allo stesso giudice in materia di giudicato, ragion per cui l’esplicita previsione della nullità del provvedimento serve solo a sottolineare che la sua adozione lascia inalterato il potere del giudice amministrativo di potersi pronunziare anche nel merito, una volta riscontrata tale forma di invalidità che inficia il provvedimento dell’amministrazione. La previsione della nullità consegue al fatto che il contenuto dispositivo del provvedimento contrasta ingiustificatamente con il comando giurisdizionale che l’amministrazione era tenuta ad eseguire, vale a dire risulta dettato un contenuto dispositivo che contrasta o elude quello risultante dal giudicato e nei limiti risultanti dal giudicato. Probabilmente si potrebbero avere anche casi di nullità solo parziale.
Per poter dare tuttavia una risposta in grado di considerare , sotto il profilo della giurisdizione, anche gli altri casi di nullità del provvedimento, è necessario allargare l’orizzonte dell’indagine , tenendo in particolare conto anzitutto dei criteri elaborati dalla Corte Costituzionale, che concorrono ad integrare il diritto vivente.
Dirò subito che, al di là della loro forza vincolante, la loro condivisione nasce dal fatto che, in epoca non sospetta, avevo avuto modo di rilevare che la giurisdizione esclusiva non può essere attribuita ad libitum del legislatore ordinario, in quanto deve necessariamente avere ad oggetto i diritti soggettivi di natura conformativa e non quelli paritari, vale a dire solo quei diritti nei quali uno o più delle facoltà che concorrono ad individuarne il contenuto sono esercitabili nella misura in cui trovano il loro titolo abilitativo in un apposito provvedimento dell’amministrazione. Sono questi infatti i soli diritti in grado di trascorrere dalla fase pretensiva, che caratterizza l’interesse legittimo, a quello di diritto pieno e viceversa.
Partendo da questo assunto, il baricentro è costituito dalla situazione soggettiva che viene in rilievo ai fini della individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo. Come ha precisato la Corte Costituzionale, essa è quella disciplinata nell’atto o provvedimento adottato dalla p.a., dal momento che suo compito istituzionale è di verificare se la valutazione della misura di compatibilità dell’interesse pretensivo del richiedente, con quello pubblico proprio della p.a., così come è consacrata nel provvedimento, è o meno immune da vizi di legittimità dedotti con il ricorso giurisdizionale . A differenza del giudice civile, che è chiamato in prima battuta a risolvere il conflitto intersoggettivo insorto tra le parti in giudizio, quello amministrativo verifica se la composizione degli interessi, pubblici e privati, realizzata dalla p.a, sia immune da vizi sotto il profilo della legittimità. In altri termini, il conflitto intersoggettivo che si apre innanzi al giudice amministrativo ha ad oggetto l’atto a contenuto dispositivo emanato dalla p.a, vale a dire è volto a stabilire se le modalità con le quali la situazione soggettiva del destinatario del provvedimento è stata conformata, risulti immune da vizi sotto il profilo della legittimità.
Tale precisazione si impone, dal momento che il ricorso giurisdizionale non sempre è proposto da chi si ritiene leso nella sua posizione pretensiva. Allorché questa abbia trovato pieno soddisfacimento nel provvedimento dell’amministrazione, il ricorso giurisdizionale è proposto dal terzo, che lamenta la lesione di un interesse personale e diretto, destinato a rilevare nel giudizio amministrativo sempre entro questi limiti, anche quando ad esso è sottesa una posizione di titolarità piena, di vero e proprio diritto soggettivo, come accade, ad esempio, se l’impugnativa è proposta dal titolare della licenza di commercio, che si ritenga leso dal rilascio di un provvedimento analogo a colui che considera suo concorrente, ovvero dal proprietario di un immobile , che contesta la legittimità della concessione edilizia a favore del vicino..
L’assetto di interessi dettato con il provvedimento amministrativo ha sì ad oggetto la compatibilità dell’interesse pretensivo del richiedente con quello pubblico di cui è portatore la p.a , ma la sua adozione inevitabilmente incide sulle situazione soggettive dei terzi, se si risolve in senso favorevole al destinatario dell’atto. In tal modo, infatti, le altre situazioni soggettive, soprattutto quelle che già godono di una relazione diretta con altri beni della vita, soprattutto quelle che già hanno la consistenza di veri e propri diritti soggettivi,possono subire una compressione nelle loro modalità di fruizione, a seguito del modificarsi della realtà giuridica preesistente, determinata dalla emanazione del nuovo atto favorevole al suo destinatario. Il rilascio di una nuova licenza commerciale, volendo continuare con gli esempi precedenti, può pregiudicare altro titolare di un titolo abilitativo analogo, che teme una diminuzione della propria clientela, così come il proprietario di un immobile adiacente e chiunque ne ha interesse temono di veder modificata illegittimamente la precedente fruizione del contesto ambientale , se viene realizzato l’immobile oggetto della nuova concessione edilizia, dalla quale discende la trasformazione della situazione pretensiva in jus aedificandi, o, come è più corretto ritenere, in legittimo esercizio della facoltà già insita nel contenuto del diritto di proprietà.
La modificazione della realtà giuridica preesistente, che si ha con l’emanazione del nuovo provvedimento, legittima tutti coloro che si ritengono lesi ad agire in giudizio per la tutela del loro interesse personale e diretto, al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento, ove se ne dimostri l’illegittimità
La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo si ha, dunque, tanto se agisce in giudizio il titolare di un interesse pretensivo, che si ritenga leso dal provvedimento di diniego adottato nei suoi confronti , sia quando la lesione viene lamentata da chi si duole del provvedimento positivo a favore del controinteressato. In entrambi i casi il conflitto intersoggettivo scaturisce dal provvedimento adottato dall’amministrazione : se tale provvedimento è di contenuto negativo, il conflitto è tra p.a. e titolare dell’interesse pretensivo, mentre se è favorevole a costui, vede su posizioni contrapposte non p. a. e destinatario del provvedimento, come nel primo caso, ma il ricorrente da un lato e le altre due parti, sia quella pubblica, che quella privata, dall’altro, tanto è vero che, a pena di inammissibilità, il ricorso giurisdizionale va notificato ad entrambi, controinteressato risultante dal provvedimento e Autorità emanante. Conflitto che va risolto non già verificando le posizioni di rispettiva titolarità del ricorrente e del controinteressato, secondo lo schema valevole innanzi al giudice civile, ma verificando che la composizione che l’interesse di ciascuno di essi con l’interesse pubblico, operata con il provvedimento, sia immune da vizi di legittimità .Ciò comporta che : a) la posizione soggettiva di colui che ha ottenuto il provvedimento favorevole, solo se valutata ex ante è di interesse legittimo, perché, se valutata ex post, ha ormai assunto la veste del diritto soggettivo, b ) quella fatta valere dal terzo che impugna il provvedimento favorevole del controinteressato tuttavia non rileva mai nella sua eventuale consistenza civilistica, vale a dire come diritto soggettivo, anche quando in tale sede è suscettibile di una siffatta qualificazione, ma unicamente sotto il profilo sostanziale di interesse personale e diretto, di cui si lamenta la lesione, a seguito della emanazione del provvedimento favorevole al terzo, alla stessa stregua di quanto può fare in questi casi il titolare di un interesse solo pretensivo o, nei casi previsti dalla legge, sono legittimati a fare i gruppi intermedi, a tutela di interessi c,d, diffusi, di cui sono i soggetti esponenziali, secondo la previsione di legge.
Si spiega in questo modo l’orientamento espresso dalla Corte Costituzionale secondo cui rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo tutte le controversie che involgono l’esame della legittimità del provvedimento con il quale è stato conformato l’interesse legittimo del privato , trattandosi di una situazione soggettiva che si atteggia in termini di situazione pretensiva, che solo l’amministrazione è legittimata a rendere idonea a trasformarsi in diritto soggettivo o in facoltà compresa in un più ampio diritto di tale natura, il cui esercizio è soggetto al favorevole provvedimento dell’amministrazione, come ad esempio accade per i beni vincolati, dove solo alcune di tali facoltà possono essere esercitate dal proprietario, se ritenute compatibili dall’amministrazione con l’interesse storico artistico o paesaggittisco di cui il bene è nel contempo il referente di ordine sostanziale.
Le situazioni soggettive che vengono all’esame del giudice amministrativo sono perciò la proiezione e solo la proiezione di quelle che sono state oggetto di esame in sede amministrativa. Se in questa sede la posizione del destinatario del provvedimento è di natura pretensiva , il controllo giurisdizionale sul provvedimento amministrativo che ha proceduto alla sua conformazione spetta sempre al giudice amministrativo, a prescindere da chi ha proposto il ricorso, vale a dire anche se il ricorrente è titolare di un diritto soggettivo, in quanto anche tale situazione di titolarità rileva in questo caso solo sotto il profilo della eventuale lesione del suo interesse personale e diretto, mentre se la situazione soggettiva disciplinata con il provvedimento è di diritto soggettivo, la giurisdizione spetterà al giudice amministrativo, solo se gli è espressamente attribuita a titolo di giurisdizione esclusiva.
A ragione la Corte Costituzionale ha concluso nel senso che, in base all’art.103 primo comma Cost., sussiste la giurisdizione amministrativa ogni qual volta trattasi di scrutinare, sotto il profilo della legittimità, il provvedimento amministrativo che ha conformato la situazione soggettiva di interesse legittimo di cui risulta titolare il privato e, solo se espressamente attribuito, il modo in cui è stato conformato il suo diritto soggettivo Ciò che è utile ribadire è che tale individuazione va fatta con riferimento al provvedimento della p.a che ha disciplinato l’interesse legittimo, in quanto la situazione soggettiva fatta valere in giudizio, che si pretende lesa, rileva in questi casi unicamente nei termini di esistenza o meno di un interesse personale e diretto all’annullamento dell’atto di cui risulta destinatario il controinteressato, anche quando chi agisce, come si è visto, è titolare di un vero e proprio diritto soggettivo. Se, in altri termini, l’interesse legittimo ha già trovato tutela e possibilità di assicurare la soddisfazione del bene della vita con l’emanazione del provvedimento amministrativo, il processo amministrativo serve a verificare la conformità a legge di tale modificazione della precedente realtà giuridica, ritenuta, invece, illegittima dal terzo che ha proposto il gravame. Solo perciò quando il titolare dell’interesse pretensivo lamenta tale mancata modificazione della realtà giuridica preesistente si ha piena coincidenza tra situazione soggettiva pretensiva, azionata in giudizio, e situazione soggettiva pretensiva disciplinata dal provvedimento, perché ,negli altri casi di giurisdizione generale di legittimità, la situazione soggettiva regolata dal provvedimento si è trasformata da pretensiva in diritto soggettivo pieno, mentre quella fatta valere in giudizio da chi propone il gravame può essere di varia natura: la legittimazione sostanziale a ricorrere è data unicamente dalla esistenza di un interesse personale e diretto, che è stato leso dal provvedimento di cui si chiede l’annullamento ed, eventualmente, il risarcimento dei danni subiti.
Di giurisdizione esclusiva potrà perciò parlarsi solo quando la situazione soggettiva di titolarità disciplinata dal provvedimento ha ad oggetto non una situazione pretensiva, ma un diritto soggettivo che l’amministrazione si determina a conformare in modo diverso, comprimendo in tutto o in parte l’esercizio di facoltà sino a quel momento esercitate e che concorrevano ad individuarne l’effettivo suo contenuto. La giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo sussiste invece ogni qual volta l’atto o il provvedimento conformativo della p.a ha determinato il passaggio della situazione soggettiva di cui è titolare il richiedente, da una posizione di quiescenza ad una di legittimo esercizio delle facoltà, o anche di talune delle facoltà che concorrono ad individuarne il contenuto in termini di diritto soggettivo, determinando così la pretesa lesione dell’interesse personale e diretto del terzo, ovvero, nella ipotesi opposta in cui tale richiesta è stata ritenuta dalla p.a. non compatibile con l’interesse pubblico di cui essa è titolare, provocando la reazione di costui che si ritiene leso nelle sue legittime aspettative.
La lunga premessa serve per dimostrare che, sul criterio di riparto ora esposto, non ha alcuna influenzail vizio del provvedimento che viene fatto valere, o, più esattamente, il tipo di invalidità che viene denunziata. Se, infatti, la situazione soggettiva che è stata disciplinata dall’atto o provvedimento affetto da nullità era di tipo pretensivo, la giurisdizione su di esso spetta in ogni caso al giudice amministrativo; se viceversa la situazione soggettiva con esso disciplinata era di diritto soggettivo, la giurisdizione spetterà al giudice amministrativo solo quando ricorre una ipotesi di giurisdizione esclusiva, Se, ad esempio, risulta affetto da nullità il provvedimento concessorio in materia di canoni o corrispettivi, è indubbio che il preteso vizio debba essere fatto valere innanzi al giudice ordinario, mentre se la pretesa nullità attiene a provvedimenti unilaterali della p.a. di natura dispositiva, che incidono sul rapporto in atto esistente tra amministrazione e concessionario, la giurisdizione spetterà, ai sensi del primo comma dell’art. 5 L.n.1034/1971, alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto è stato esercitato una potestà o un diritto potestativo, in ogni caso una situazione di titolarità in grado di modificare, secondo l’insegnamento di Santi Romano e dei civilisti secondo i rispettivi punti di vista, unilateralmente quella di spettanza del privato.
La giurisdizione in altri termini non può a nostro avviso mutare a seconda della invalidità che viene denunziata, in quanto essa si determina sulla base della situazione soggettiva conformata dal provvedimento amministrativo.
Le conseguenze non cambiano allorché viene impugnata la concessione edilizia o altro provvedimento abilitativo, sostenendo che esso è stata rilasciato da una Autorità carente in assoluto di potere e che, quindi, l’atto è affetto da nullità. Dal punto di vista formale il provvedimento ha pur sempre la veste di atto emanato da un’Autorità amministrativa, e . quindi la veste di atto amministrativo, di cui, al contrario di quanto sostenuto dal ricorrente, potrebbe essere dimostrata la piena validità. E’ solo la dichiarazione giurisdizionale di nullità che accerta l’esistenza o meno del vizio, perché, al di fuori dei casi in cui esso non venga spontaneamente riconosciuto dai diretti interessati, l’invalidità del provvedimento deve essere accertata nelle competenti sedi istituzionali, altrimenti resta una pia aspirazione di chi la predica.
Ciò tuttavia non significa che possono dirsi superate le perplessità che nascono sulla opportunità di una tale previsione legislativa, tanto più che non risultano adottate le necessarie cautele per salvaguardare i diritti di terzi di buona fede, succeduti frattanto nella posizione di titolarità scaturita dal provvedimento favorevole dell’amministrazione. Quid juris infatti quando, a distanza di anni, viene dichiarata la nullità della concessione edilizia priva della sottoscrizione del Sindaco? Tale nullità travolge anche la posizione del terzo, che in buona fede ha acquistato l’immobile, o una porzione di esso, dal costruttore, magari colluso con la parte pubblica? Sotto questo ed altri tale profili la disposizione è lacunosa, anche perché sembra frutto più di una frettolosa trasposizione dottrinaria, che di un autonomo approfondito esame del legislatore, che avrebbe dovuto riflettere sulle garanzie, soprattutto in materia di trascrizione, adottate in sede civile, per evitare che la difesa della legalità si trasformi ora in un ingiustificato ostacolo per la circolazione giuridica dei beni, ora in un sistema truffaldino a favore dei più furbi.

Note

L'articolo Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo proviene da Giustamm.

Per evitare che inizi un dialogo tra sordi, a commento della pregevole sentenza delle SS.UU. sulla c.d. pregiudizialità amministrativa, sarebbe opportuno che ciascuno chiarisca il postulato che è fondamento della sua analisiIn parole povere che ciascuno chiarisca di cosa sta parlando.
La necessità di tale precisazione mi è apparsa necessaria leggendo un approfondito lavoro di un noto civilista sulla pregiudizialità amministrativa, nel quale l’argomento di maggior peso per difendere tale tesi mi è sembrato quello secondo cui una volta che sia trascorso infruttuosamente il termine decadenziale per l’impugnativa del provvedimento lesivo, tale interesse degrada a interesse di mero fatto , e quindi non più suscettibile di tutela neppure sotto il profilo risarcitorio.
Questa affermazione, a prima vista tranchant , dà adito a notevoli dubbi se si considera, secondo quanto da tempo dimostrato dalla più accreditata dottrina civilistica, che l’azione risarcitoria è a tutela sì dell’interesse primario, ma ciò è possibile in virtù della nascita di un diritto succedaneo , il diritto al risarcimento del danno, il cui titolo costitutivo è rappresentato dall’agire illecito dell’autore dell’atto e/o comportamento che dir si voglia che abbia arrecato un ingiusto pregiudizio al terzo.
Quando il risarcimento è in forma specifica siamo perciò in presenza non della esecuzione dell’atto originario, ma di una esecuzione ad essa equivalente, nel senso che essa, a differenza del risarcimento per equivalente, è di natura sì ontologicamente identica a quella pretesa con il provvedimento che la p.a. avrebbe dovuto emanare, ma giuridicamente, vale a dire sul piano formale, che è l’unico realmente rilevante, è del tutto distinta e diversa da questa, perché collegata alla nascita del nuovo diritto che il legislatore riconosce a colui che abbia subito un danno ingiusto, tanto è vero che è lo stesso legislatore a subordinarne l’ammissibilità al fatto che tale tipo di tutela sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per il debitore ( art.2058 cod.civ.
Ancora una volta sono questi gli indiscutibili pregi del paradigma sintattico attraverso cui l’ordinamento giuridico rielabora e riformula la mancata osservanza della normativa positiva, cui pone rimedio con la previsione della nascita di un nuovo diritto, che, sul piano formale, assume una funzione compensativa in grado di contrastare il danno ingiusto subito dal privato per effetto della lesione del suo originario interesse sostanziale, di cui l’interesse legittimo è il referente normativo.
Per poter giustificare la fondatezza della preclusione collegata alla c.d. pregiudizialità amministrativa non è dunque appagante limitarsi ad affermare che l’interesse legittimo, trascorso infruttuosamente il termine di decadenza, degrada ad interesse di mero fatto, dal momento che, nelle more, il ricorrente che si ritiene danneggiato dall’operato della p. a. assume la nascita a suo favore di un nuovo distinto diritto soggettivo, per giunta non di natura conformativa, ma paritetica, che trova la sua genesi non nell’ esistenza dell’interesse legittimo, ma nella sua lesione , vale a dire in una fattispecie complessa nella quale la parte preponderante è rappresentata dall’agire illecito della p .a .. La pretesa risarcitoria, se contrastata dall’obbligato, obbliga l’avente diritto ad agire in sede giurisdizionale per il suo riconoscimento, in quanto resta nell’apprezzamento di merito del giudicante accertare sia la fondatezza della pretesa, che l’esatto ammontare della misura riparatrice.
Riassumendo, si ha che si determina in questi casi una particolare situazione, in virtù della quale la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo, di qui dunque la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’asserita illiceità dell’atto autoritativo causativo del danno, mentre il petitum ha ad oggetto il riconoscimento del diritto al suo risarcimento e alla conseguente condanna dell’amministrazione.
Resta perciò non chiarita da parte della giurisprudenza e della dottrina favorevoli alla c.d. pregiudizialità amministrativa, la ragione per la quale il danneggiato illecitamente dall’operato della p.a dovrebbe ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a coloro che subiscono danni da parte dell’amministrazione allorché agisce jure privatorum, nonostante che in entrambi i casi il diritto fatto valere è di natura paritetica e, come tale, soggetto a prescrizione e non al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento, sempre che una soluzione diversa possa giustificarsi sul piano costituzionale. In mancanza di un’esplicita previsione legislativa, la disciplina positiva dettata per illecito non può essere ignorata dall’interprete in nome del superiore interesse pubblico, di cui il legislatore non risulta che allo stato non si sia fatto in alcun modo carico.
L’unico argomento di maggiore peso che viene, infatti, addotto è quello dell’interesse superiore dell’amministrazione a non veder contestato il suo operato oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l’impugnativa del provvedimento.
Tale limitazione vale nei ristretti termini in cui è formulata dal legislatore, vale a dire solo allorché si agisce per la caducazione del provvedimento, per la sua eliminazione dal mondo del diritto, non già quando il privato persegue l’interesse succedaneo, di natura compensativa, che il legislatore gli riconosce, rispetto al quale la conoscenza dell’atto illegittimo s’inserisce in una sequenza più complessa. In essa hanno rilievo infatti gli elementi che concorrono a formare la fattispecie della responsabilità necessari per accertare la sussistenza del fatto illecito. In questo caso perciò l’illegittimità del provvedimento rileva solo incidenter tantum, vale a dire unitamente a tutti gli altri requisiti necessari per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno in conseguenza dell’accertata esistenza dell’illiceità del provvedimento.
D’altronde, è lo stesso legislatore a rifuggire da una visione idolatrice del principio di legalità, cui sembra ispirarsi la soluzione opposta, perchè rimette alla discrezionalità dell’amministrazione di apprezzare, entro ragionevoli margini di tempo e in presenza di un riconosciuto interesse pubblico, se escludere dall’ordinamento l’atto illegittimo in via d’autotutela. Trascorso tale lasso di tempo infruttuosamente, la discrasia si consolida e il privato che ha tratto vantaggio dall’atto illegittimo è posto al riparo dell’ inerzia dell’amministrazione, con buona pace di chi grida allo scandalo se, frattanto, si tenta di porre riparo almeno alle conseguenze nefaste legate alla illiceità del provvedimento autoritativo.
Nel caso d’atto illecito la situazione è infatti più complessa, perché può accadere che, accanto al vantaggio conseguito dal destinatario del provvedimento illegittimo, v’è l’ingiusto pregiudizio subito dal danneggiato. In questo caso l’autonomia dell’azione risarcitoria, rispetto a quella d’annullamento, in ragione del fatto che vengono fatte valere situazioni soggettive tra loro diverse, consente almeno di eliminare la discrasia più grave, lasciando impregiudicato l’illegittimo vantaggio del destinatario dell’atto, ma nel contempo provvedendo almeno a salvaguardare il diritto acquisito dal terzo d’ ottenere un giusto ristoro per il torto subito. E’ ciò che del resto accade nel caso di dolo incidente, dove il contraente in mala fede risponde dei danni causati alla controparte, nonostante che il contratto è espressamente ritenuto valido dal legislatore ( art.1440 cod.civ ).
D’altronde, può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito e che, frattanto, è stato sospeso dal giudice amministrativo.
In una recente indagine del Sole 24ore era detto che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano. La previsione della legge obiettivo, in base alla quale il partecipante alla gara può ottenere il solo risarcimento per equivalente e non quello in forma specifica, si ispira a considerazioni pratiche che assumono una valenza non trascurabile, in quanto la previsione di procedure pubblicistiche, ivi comprese quelle giudiziarie, estremamente defaticanti, com’è noto, scoraggiano gli investimenti ed ostacolano l’afflusso di capitali esteri, producendo effetti anticompetitivi per il sistema Paese nel suo complesso.
Validità e invalidità, legittimità ed illegittimità, al pari della liceità e dell’illiceità non sono categorie dello spirito, ma espressioni formali del pensiero logico, che il legislatore utilizza in modo differenziato, in ragione della composizione di interessi che intende privilegiare, e che costituisce il dato ontologico che promuove e giustifica la continua manipolazione e riformulazione di tali segni linguistici. La mancanza di volontà non dà luogo alla nullità assoluta del contratto , quando è il frutto di un errore sulla dichiarazione, dando luogo al c.d. errore ostativo ( art 1433 cod. civ. ). Il non essere è infatti proprio ed esclusivo del pensiero formale e riceve all’interno della realtà giuridica trattamenti differenziati in ragione della incidenza che la regola giuridica è chiamata a svolgere nella realtà esterna.
La triste vicenda della c.d. occupazione acquisitiva e dei connessi sofismi che ad essa fanno da sfondo dovrebbe pure servire al legislatore interno per trarre qualche utile insegnamento dalle pronunzie della Corte europea dei diritti dell’uomo, e per poter resistere alle probabili pressioni dottrinarie dei fans della pregiudizialità amministrativa, che, come le prime avvisaglie lasciano presagire, si accingono a proseguire la loro crociata nel tentativo di trasferire a livello legislativo il pregiudizio ideologico che anima la loro tesi. Con l’ulteriore, grave rischio di far rifluire l’acquisita posizione di terzietà del giudice amministrativo nuovamente nell’alveo originario della “ giustizia nell’amministrazione”.
Va anche rilevato che tutto ciò nasce talvolta anche da un indubbio sbilanciamento a favore dell’amministrazione del giudice amministrativo, che dovrebbe recitare il mea culpa allorché afferma che il termine di decadenza per la impugnazione decorre per il solo fatto della conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, anche se a quel momento si ignorano i vizi che ne inficiano la legittimità. Secondo tale orientamento giurisprudenziale il ricorso giurisdizionale deve in questi casi essere proposto “ al buio “, salva la possibilità di formulare motivi aggiunti quando i vizi saranno conosciuti. Il che comporta, da un lato, che il ricorrente si deve inventare qualche motivo di doglianza, altrimenti il ricorso è inammissibile per altro verso, vale a dire, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, per la mancata proposizione dei motivi che inficiano il provvedimento, e, dall’altro, che in tal modo risulta stravolta la stessa nozione di “ motivi aggiunti “, dove l’aggettivo intanto ha un senso se sta a significare che deve trattarsi di ulteriori illegittimità conosciute nel corso del giudizio, e non di quelle che debbono indurre il privato a proporre il gravame. Forse Pirandello nella sua famosa novella non avrebbe saputo fare di meglio.
D’altronde, pensare di imporre al privato una frequentazione giornaliera degli uffici amministrativi, previa presentazione d’apposita istanza di accesso, per conoscere gli atti che possono riguardarlo, sarebbe non solo estremamente vessatorio, perchè trasformerebbe un suo diritto in un non previsto onere processuale, ma dannosoper la speditezza della stessa attività dell’amministrazione.
Ritornando al punto di partenza, mi sembra, perciò, che un succinto ripasso di nozioni da tempo acquisite in materia di illecito, e che fungono da implicito postulato
al principio di diritto affermato dalla SS. UU . della Cassazione, sia la premessa necessaria per verificare se le conclusioni espresse possano essere contestate sotto il profilo teorico. Tutto ciò presuppone una completa rivisitazione non delle sole conclusioni espresse, come è dato constatare nei primi commenti scritti e orali della sentenza in esame, ma del postulato dal quale essa correttamente trae fondamento.

(pubblicato il 19.1.2009)

Note

L'articolo La pregiudizialità amministrativa: un mito in frantumi proviene da Giustamm.

I – La mancata partecipazione al convegno di Varenna, tenutosi nel mese scorso, sinora mi ha impedito di conoscere le relazioni e gli interventi che sono stati svolti sul nuovo codice del processo amministrativo, che costituiva il tema dell’ incontro che ogni anno si svolge nella ridente cittadina tra gli studiosi e gli operatori pratici su problematiche attinenti al diritto pubblico.
Per quanto mi è stato possibile sapere per le vie brevi, uno dei temi che ha cominciato a circolare ha ad oggetto la proposta secondo la quale sarebbe ora di modificare l’art. 111 Cost., nella parte in cui non prevede, per i diritti soggettivi demandati alla giurisdizione del giudice amministrativo, il rimedio del ricorso per cassazione per violazione di legge, al pari di quanto è stato previsto con legge ordinaria per le pronunzie arbitrali.
Tale modifica si renderebbe necessaria anche in ragione dei principi comunitari e delle norme della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, in quanto, in tal modo, vi sarebbe un ritorno per i diritti su cui decidono i giudici amministrativi, alla giurisdizione unica del giudice civile, il cui organo supremo sarebbe investito della violazione di legge di cui al penultimo comma dell’art. 111 Cost., essendo ormai investito dei poteri cognitivi sulle violazioni del diritto relative al merito della controversia nelle quali vi sia stato un lodo impugnato in corte d’appello e la sentenza sull’impugnazione per nullità della pronunzia arbitrale sia stata oggetto di ricorso per cassazione in rapporto a dette violazioni.
Il superamento della previsione costituzionale, in base alla quale le sentenze del giudice amministrativo sono ricorribili per “ soli motivi inerenti alla giurisdizione” si giustificherebbe per il fatto che essa era consona ad una giurisdizione che, per i costituenti, era solamente quella delle situazioni giustiziabili su cui essi avevano attribuito la cognizione generale ai giudici amministrativi, cioè ai soli interessi legittimi. Tale limitazione trovava la sua ratio nella natura assolutamente eccezionale dei casi in cui al giudice amministrativo era dato il potere di decidere sui diritti . Essa sarebbe venuta meno essendosi frattanto moltiplicate le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, così da giustificare una diversa soluzione in grado di consentire alla corte di Cassazione di pronunziarsi sulle violazioni di legge del Consiglio di Stato che diano luogo a lesioni di diritti.

II – Il ragionamento e le relative conclusioni sono, a mio avviso, oltre che discutibili, molto più dirompenti di quanto a prima vista possa sembrare.
Mi sembra anzitutto poco aderente all’andamento dei lavori che precedettero la stesura della norma costituzionale la spiegazione che viene fornita della soluzione accolta dai costituenti, tra i quali, come è noto, si sviluppò un confronto dialettico di altissimo livello, che vide schierati su sponde contrapposte alcuni tra i giuristi più famosi dell’epoca, sulla stessa sopravvivenza del Consiglio di Stato, che, in particolare Calamandrei, intendeva sacrificare in nome della unicità della giurisdizione.
La previsione della giurisdizione esclusiva trovava la sua ragione d’essere nell’intreccio che la dottrina aveva ritenuto di individuare, in taluni casi, tra interesse legittimo e diritto soggettivo, ed era quindi figlia della medesima logica in base alla quale l’interesse legittimo, essendo per sua natura appannaggio del giudice amministrativo, attraeva all’interno della giurisdizione amministrativa la tutela del diritto soggettivo, ad esso inscindibilmente connesso .
D’altronde, anche da un punto di vista puramente quantitativo l’affermazione non regge, perché le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non erano all’epoca affatto sporadiche . Basterebbe pensare all’imponente contenzioso sul pubblico impiego, che, a quel tempo e negli anni successivi, continuò a rappresentare forse la parte più consistente dell’attività giurisdizionale del Consiglio di Stato. .

III – Tuttavia non sono questi i soli argomenti che possono essere richiamati per avviare un dibattito sul tale fondamentale problema, che, proprio per la molteplicità dei casi di giurisdizione esclusiva, se risolto nei sensi prima indicati, sarebbe destinato a ripercuotersi sulle modalità stesse del controllo giurisdizionale sul potere esecutivo .
La tesi che è stata avanzata parte dall’implicito assunto, oggi difficilmente condivisibile, della natura unitaria della “ struttura “ dei diritti soggettivi, mentre, al contrario, le sue connotazioni si presentano diverse tra loro, a seconda della natura del bene che funge da referente esterno di tale situazione soggettiva e, quindi, della incidenza o meno, come vedremo, del potere amministrativo nella conformazione in concreto del diritto astrattamente previsto dalla norma . Ciò ha fatto sì che la giurisdizione ed i connessi poteri attribuiti al giudice ordinario e a quello amministrativo sono ripartiti sulla base della natura pubblica o privata del soggetto che pone in essere il titolo che determina la nascita della situazione soggettiva, ovvero le sue modalità di esercizio, che sono, com’è noto, momenti diversi di tale situazione soggettiva.
Per quanto riguarda i pubblici poteri, l’incidenza sul diritto soggettivo si esercita mediante l’adozione o la mancata adozione di provvedimenti autoritativi a contenuto conformativo, in grado di ledere o la posizione soggettiva del titolare del diritto o, come vedremo, quella di terzi che assumono la veste di controinteressati.
E’ questa la risolutiva novità che proviene dalle fondamentali sentenze pronunziate dalla Corte Costituzionale a seguito della remissione, in più riprese, al suo esame, della pretesa incostituzionalità dell’impianto normativo desumibile dalla legge n. 205 del 2000 e che fa definitivamente giustizia degli erronei orientamenti dottrinari volti a fondare il riparto di giurisdizione, tra giudice ordinario e quello amministrativo, unicamente sulla natura della situazione soggettiva dedotta in giudizio dal privato.
Per limitarci, infatti, al più antico dei diritti soggettivi è agevole rilevare che il proprietario del fondo contiguo che impugna il permesso di costruire rilasciato al vicino lamenta la lesione del suo diritto soggettivo derivante dal provvedimento amministrativo che ha consentito la trasformazione dell’interesse legittimo del controinteressato nella facoltà di edificare. In questo caso, nel giudizio amministrativo, entrambe le parti, ricorrente e controinteressato, risultano portatori di contrapposti diritti soggettivi, eppure la controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, perché essa ha in realtà ad oggetto il provvedimento autoritativo mediante il quale il controinteressato ha acquisito la facoltà di edificare, che prima della sua emanazione aveva la valenza di una situazione di aspettativa qualificata, vale a dire di interesse legittimo.
Se infatti il permesso di costruire gli fosse stato negato, per la tutela del suo interesse sostanziale egli avrebbe dovuto proporre ricorso contro il provvedimento che, a suo dire, aveva leso il suo interesse legittimo e ne aveva impedito la trasformazione nella corrispondente facoltà di edificare, la quale, com’è noto, rappresenta una delle peculiarità facoltà del diritto di proprietà .
La giurisdizione del giudice amministrativo in entrambi i casi non è mai stata posta in discussione, ancor prima che fosse espressamente prevista la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica prima e di uso del territorio poi, al pari di tante altre ipotesi nelle quali il diritto soggettivo assume connotazione che lo differenziano nettamente da quello di tradizione pandettistica, che non tollera alcun interferenza dei pubblici poteri con riferimento alle sue modalità di esercizio, vale a dire di concreta fruizione del bene da parte del titolare del diritto.

IV – Del resto, una chiara indicazione della corretta impostazione da seguire nella individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo era contenuta nell’art. 4 della legge n 1034/71, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, secondo cui “ nelle materie indicate negli articoli 2 e 3 la competenza spetta ai tribunali amministrativi regionali per i ricorsi aventi ad oggetto diritti ed interessi ( il corsivo è nostro ) di persone fisiche o giuridiche , la cui tutela non sia attribuita alla autorità giudiziaria ordinaria, o ad altri organi di giurisdizione”.
In questo modo è evidente il legame inscindibile che veniva creato tra la situazione soggettiva che veniva fatta valere, sia essa di diritto soggettivo o di interesse legittimo, e la loro fonte costitutiva, modificativa o estintiva, da individuare nelle “ materie” di cui agli art. 2 e 3, vale a dire negli atti amministrativi che le citate norme affidavano alla giurisdizione del giudice amministrativo e che il privato è legittimato ad impugnare per la tutela della sua situazione soggettiva, tanto di interesse legittimo, quanto, è bene ripeterlo, di diritto soggettivo, vale a dire della situazione soggettiva che si assume fosse stata lesa dal provvedimento della p.a..
La norma, com’è noto, diede luogo ad una contrastante interpretazione, perchè fu utilizzata da Cannada-Bartoli ( La legge sui tribunali amministrativi regionali ed i limiti della giurisdizione di tribunali amministrativi , in Riv. trim. dir.pubbl. pag.1970 e ss.; id. “ Diritti e interessi nell’art.4 della legge sui Tribunali amministrativi regionali, in Foro amm.,1972,III,p.9 e ss. ) per riproporre la teoria del petitum, vale a dire della doppia tutela, allorché la lesione riguardava diritti e non interessi e per indurlo a concludere che il rifiuto della dottrina di Scialoia V. ( Ancora sui limiti della competenza della IV sezione del Consiglio di Statodi fronte alla autorità giudiziaria, ora in Studi giuridici, ,Roma,1936,p.208 ) si era risolto in una “ sconfitta della libertà”. Ad una opposta conclusione giunse Nigro ( Problemi veri e falsi della giustizia amministrativa dopo la legge sui tribunali amministrativi regionali, in Riv trim.dir.publ., 1972, p.1832 ), per il quale il riferimento aveva ad oggetto i “ nuovi diritti” che erano frattanto venuti ad esistenza.
La breve querelle si spense sul nascere, perché, come ricordiamo nella monografia sullo “ Stato sociale e giurisdizione sui “ diritti” del giudice amministrativo” Napoli, 2001, p 88 , non fu colto il collegamento che la norma creava tra la situazione soggettiva fatta valere dal privato e l’atto amministrativo che veniva impugnato in sede giurisdizionale, attesa la sua incidenza, ora positivamente ora negativamente sul “ nuovo diritto”, come acutamente denominato dall’esimio giurista, il quale, tuttavia si era limitato a questa osservazione di tipo fenomenico, senza tuttavia precisare le peculiari caratteristiche della nuova situazione soggettiva.

V – Per chiarire questo aspetto del problema è necessario fare un passo indietro e risalire alla legislazione che, a partire dagli anni trenta del secolo scorso, cominciò ad essere emanata in concomitanza con la nascita incipiente dello Stato sociale, e che si è andata sempre più sviluppando a seguito della definitiva configurazione che di esso è stata data dalle norme costituzionali .
Per effetto di una lettura, da parte del legislatore ordinario, in un primo tempo influenzata dall’ottica produttivistica di matrice corporativa e, successivamente, da quella di natura sociale recepita dal costituente, il diritto soggettivo, segnatamente il diritto di proprietà e quello di iniziativa economica, attraverso cui le libertà individuali hanno modo di esplicarsi sul piano economico, hanno perso la loro intrinseca unitarietà, in quanto, vengono diversamente configurati nel loro contenuto dalla normativa positiva, a seconda della diversa categoria di beni che ne costituisce il referente esterno, a seconda cioè dell’interesse della collettività ( di natura ambientale, storico-artistica, urbanistico-edilizia, paesaggistica, produttiva ecc.) che coesiste sullo stesso bene di appartenenza del privato. Com’è noto, la dottrina civilistica non da ora parla delle proprietà e non della proprietà.
Ciò fa sì che l’acquisizione della sua titolarità in virtù di un valido atto di autonomia privata non legittima, in questi casi, automaticamente all’esercizio di tutte le facoltà che concorrono alla individuazione del relativo contenuto, bensì solo di quelle che la legislazione pubblicistica non subordina alla preventiva valutazione di conformità con l’interesse pubblico che di volta in volta ne rimane coinvolto.
In questo caso si determina una scissione tra titolarità del diritto ed esercizio delle sue facoltà o di taluna di esse, di talché la posizione di aspettativa, qualificabile in termini di interesse legittimo, non riguarda il diritto soggettivo nel suo complesso, ma quelle facoltà il cui esercizio è soggetto al potere conformativo della p.a..
Le vicende costitutive, modificative o estintive dei diritti soggettivi che chiamerei di nuova generazione non trovano, pertanto, la loro disciplina nei soli atti di autonomia privata, bensì anche nella concorrente potestà dell’amministrazione che è in grado, oltre che di estinguerli per ragioni di pubblica utilità, di conformarne l’esercizio per renderlo compatibile con gli interessi collettivi che di volta in volta interagiscono con quello del privato
Tenendo conto della diversa articolazione che è propria di essi si comprende che la contrapposizione tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo, intesa come situazioni soggettive tra loro antitetiche, ha ragion d’essere solo in relazione alle residuali posizioni di diritto soggettivo di origine pandettistica che erano proprie del codice del 1865, ma deve ritenersi del tutto superata in relazione ai “ nuovi diritti”, che sono caratterizzati da un continuum, nel senso che il passaggio da una posizione di legittima aspettativa del titolare del diritto soggettivo di poter esercitare determinate facoltà, all’effettività di tale esercizio sono due momenti distinti della medesima situazione sostanziale e non già due distinte situazioni soggettive tra loro incompatibili.
La contrapposizione non è tra diritto soggettivo da un lato e interesse legittimo dall’altro, ma tra singole facoltà insite nel diritto soggettivo e la situazione di quiescenza in cui versa taluna di esse, che ne determina la sua riduzione a mera aspettativa tutelata sino a quando non interviene una valutazione di conformità del suo esercizio all’interesse pubblico.
Il proprietario del terreno, per tornare ad un esempio tralatizio, è tale sia se il contenuto del suo diritto soggettivo è legittimato dal provvedimento amministrativo all’esercizio della facoltà di edificare, sia se essa gli è preclusa dalla disciplina di piano regolatore per ragioni di utilità sociale. In entrambi i casi la possibilità di esercitare tale facoltà non dipende soltanto dalle particolare caratteristiche dell’atto di autonomia privata attraverso il quale il diritto è stato acquisito, bensì dal concorrente potere dell’amministrazione, che mediante l’esercizio della funzione che gli è attribuita dalla legge, è in grado di trasformare l’interesse legittimo all’edificazione, che ha già assunto tale configurazione positiva attraverso la destinazione di piano regolatore, vale a dire mediante un precedente atto amministrativo, in concreto esercizio della facoltà di edificare, mediante il rilascio del permesso di costruire.
Tale situazione soggettiva com’è noto, non è destinata a soddisfare un unico interesse sostanziale del relativo titolare, come è proprio del diritto di credito, ma una molteplicità di interessi. Solo per quelli il cui soddisfacimento dipende da una positiva valutazione di conformità all’interesse pubblico si ha che l’esercizio della relativa facoltà rimane preclusa in assenza di una sua preventiva conformazione da parte dell’amministrazione, cui la legge demanda tale potere.
Il proprietario del bene sottoposto al vincolo di natura storico-artistica può esercitare autonomamente tutte le facoltà riconosciutegli dalla legge, tranne quelle il cui esercizio, secondo la valutazione del legislatore, poiché è in grado di incidere sull’interesse pubblico che coesiste, al pari del suo, sul medesimo bene necessita di un positivo apprezzamento dell’amministrazione con riferimento alla particolare situazione nella quale tali modalità di esercizio dovrebbero verificarsi.
Ecco perché in tali casi anche l’esercizio della facoltà di trasferire il proprio bene all’estero presuppone una valutazione di compatibilità da parte della autorità preposta alla tutela dei beni storico-artistici, al pari di quanto è previsto per la facoltà di ristrutturazione dell’immobile vincolato, che si atteggia in termini di interesse legittimo finché la competente Sovrintendenza non approva il progetto presentato dal proprietario del bene.
Costui si presenta perciò in una duplice veste nei confronti dell’amministrazione: di titolare della situazione di diritto soggettivo sul bene vincolato e, in quanto tale, di soggetto legittimato a far valere la situazione di aspettativa qualificata ( interesse legittimo ), volta ad ottenere la concreta soddisfazione dell’interesse sostanziale collegata all’esercizio della corrispondente facoltà di ristrutturare il bene immobile o di restaurare il bene mobile vincolato per ragioni storico-artistiche.

VI – Il passaggio da una fase all’altra attiene, in questi casi, ad una determinata facoltà che concorre assieme ad altre a formare il contenuto del diritto soggettivo, e non al diritto soggettivo nel suo complesso, in quanto la situazione di titolarità, che caratterizza la nascita di tale situazione soggettiva, già preesiste, mentre ciò che è per legge impedito è l’esercizio di singole facoltà, sino a quando non vi sia una valutazione, di compatibilità con l’interesse pubblico da parte dell’amministrazione.
Con la recente modifica dell’art 19 l. n .241/1970 l’attiva d’impresa, che, com’è noto, costituisce una tipica modalità di esercizio del diritto di iniziativa economica, è stata in taluni casi liberalizzata, nel senso che il potere dell’amministrazione, già regredito a livello di semplice controllo preventivo mediante la d.i.a., è stato confinato, mediante la s.c.i.a., a mera verifica successiva, circoscritta cioè ad una mero accertamento di rispondenza dell’attività di natura imprenditoriale commerciale o artigianale, in concreto avviata, a quella in astratto liberalizzata dalla richiamata normativa.
Un discorso diverso vale per quanto riguarda, ad esempio, l’apertura di un grande centro commerciale, subordinata al favorevole esito di un procedimento amministrativo complesso, che coinvolge, oltre al Comune interessato, alla Provincia e alla Regione, a titolo consultivo anche i rappresentanti dei Comuni limitrofi, della organizzazioni più rappresentative a livello regionale dei lavoratori, dei consumatori e delle imprese del Comune.
Trattasi in entrambi i casi di facoltà insite nel diritto soggettivo di iniziativa economica, che, tuttavia, sono disciplinate in modo differenziato dalla legge, in quanto in grado di determinare un marcato coinvolgimento degli interessi pubblici in materia di urbanistica, del commercio e dell’ambiente ( Cons. Stato, Sez. V 8 maggio 2007 n. 2107 ).
Anche in questo ultimo caso il privato si presenta e fa valere nei confronti dell’amministrazione la sua posizione di titolarità e, quindi, di diritto soggettivo di iniziativa economica, di cui è necessario anzitutto dimostrare di essere titolare per poter pretendere dall’amministrazione una valutazione favorevole circa le sue modalità di esercizio.
Tuttavia, sia nel caso di esercizio di un’attività sottoposta al richiamato processo di liberalizzazione, sia nel caso di attività ancora soggetta al potere conformativo della p.a., la giurisdizione spetta al giudice amministrativo, perché, in realtà, in entrambi i casi ciò che è oggetto del giudizio amministrativo è il corretto esercizio della funzione amministrativa da parte della competente amministrazione.
Ciò si verifica anche quando ad agire sia un terzo, titolare di diritto soggettivo di analoga natura o di un mero interesse legittimo, da un lato perché entrambe tali situazioni soggettive rilevano nel giudizio amministrativo sotto un profilo identico, vale a dire come richiesta di tutela di un interesse personale e diretto fatto valere dal ricorrente, dall’altro perché il thema decidendum è circoscritto alla verifica della sussistenza o meno della lesione, lamentata dal ricorrente, della sua situazione sostanziale per effetto dell’illegittimo esercizio della funzione amministrativa da parte di una pubblica autorità.

VII – Ritornando alla natura di tali diritti soggettivi, riteniamo corretto in questi casi identificare l’interesse legittimo con la sola facoltà di cui è inibito l’esercizio da parte del titolare del diritto soggettivo: il passaggio dalla situazione di aspettativa a quella di concreto esercizio di singole facoltà, proprie di esso, è una vicenda che coinvolge il diritto soggettivo solo con riferimento alle sue modalità d’esercizio, vale a dire solo con riferimento alle singole facoltà in esso comprese, allo stesso modo di quanto accade allorché la facoltà di disporre di un determinato bene di proprietà di un minore è soggetta all’autorizzazione del giudice tutelare.
Nessuno in questo caso si è mi sognato di dire che, a livello di mera aspettativa, e, quindi di interesse legittimo, regredisce l’intero diritto di proprietà del minore, in quanto correttamente si ritiene che essendo la sola facoltà di disporre del bene sottoposta al potere autorizzatorio del giudice tutelare, solo il suo esercizio è sottoposto al suo potere conformativo sia per quanto riguarda l’an, che il quantum.
Lo stesso discorso vale se il coniuge, proprietario dell’immobile, nel caso di separazione, viene privato dal giudice del godimento della propria abitazione, mediante la sua assegnazione all’altro coniuge.
Oggetto del potere conformativo, nell’uno e nell’altro caso, sono rispettivamente la facoltà di disposizione e quella di godimento, che concorrono entrambe ad integrare il contenuto del diritto di proprietà ( art 832 c.c. ) . In entrambi i casi la titolarità del diritto di proprietà e, quindi, l’esistenza del diritto soggettivo, non viene in alcun modo intaccata .
Il passaggio dalla posizione di aspettativa a quella di concreto esercizio della facoltà, si esplica all’interno del diritto soggettivo, allo stesso modo in cui il movimento degli atomi avviene all’interno del nucleo.
Pertanto, allo stesso modo in cui la funzione matematica contrassegna la trasformazione del numero nel suo doppio, l’esercizio della funzione amministrativa imprime la necessaria forza giuridica per trasformare, nei casi previsti dalla legge, l’aspettativa tutelata in una facoltà che il relativo titolare può concretamente esercitare per la realizzazione del suo interesse sostanziale.
Nei “ nuovi diritti” l’interesse legittimo è una qualificazione che connota la situazione di quiescenza in cui versa la facoltà di cui è precluso l’esercizio in mancanza del provvedimento conformativo della p.a. e non il diritto soggettivo nel suo complesso, che, in relazione ad altre facoltà, può per legge essere liberamente esercitato.
In questi casi, l’acquisto della titolarità del diritto si ricollega all’atto di autonomia privata, mentre l’esercizio di tutte o di talune delle sue facoltà è rimesso dalla legge alla discrezionalità dell’amministrazione, alla quale è riconosciuto un potere conformativo del contenuto del diritto soggettivo o solo di una parte di esso.

VIII – Una ulteriore differenza si riscontra tra il diritto soggettivo tramandatici dallo Stato liberale, rispetto a quelli che hanno assunto nuove connotazioni nello Stato sociale configurato dalla Carta costituzionale, dal momento che per quelli di nuova generazione, di rilevanza pubblicistica, vale un principio analogo a quello di indeterminatezza di Heisenberg, nel senso che l’effettiva soddisfazione dell’interesse sostanziale, e quindi il passaggio dalla situazione di aspettativa a quella di concreto esercizio della facoltà o delle facoltà astrattamente proprie del diritto soggettivo, subordinate dalla legge alla valutazione di conformità con l’interesse pubblico, non v’è alcuna certezza che si realizzi, in quanto l’emanazione dell’atto conformativo favorevole al relativo titolare dipenderà dalle modalità con le quali si evolvono e vengono apprezzati gli interessi pubblici che possono rimanere coinvolti dall’esercizio delle corrispondenti facoltà che sono proprie di quel determinato diritto soggettivo e, quindi, dipenderà dalle modalità con le quali vengono individuati i bisogni di natura collettiva che l’amministrazione intende di volta in volta soddisfare, anche sulla base dei propri orientamenti politici.
Le facoltà proprie del diritto soggettivo, non solo variano a seconda della categoria al quale il bene o l’attività appartiene, ma sono diversamente regolate a seconda dell’intensità del loro collegamento con l’interesse o con gli interessi pubblici con i quali il loro esercizio va ad impattare.
In questo modo persino la proprietà su un bene di largo consumo, come l’automobile, non dà alcuna certezza al suo titolare circa le modalità con le quali le facoltà di godimento potranno di volta in volta essere esercitate, perché la sua fruizione sempre di più viene vista nell’ottica della tutela dell’ambiente, vale a dire le sue modalità d’uso sono regolamentate di volta in volta tenendo conto delle caratteristiche ambientali proprie del territorio nel quale si intende utilizzare tale bene.
L’elasticità che è propria del diritto di proprietà, come è noto, è in grado di subire limitazioni nell’esercizio delle sue facoltà di portata tale che essa continua a esistere anche quando si atteggia in termini di nuda proprietà.
Rispetto alle corrispondenti ipotesi di natura privatistica, in questi casi la particolarità è data dal fatto che la conformazione del contenuto del diritto non deriva da un unico atto di autonomia privata, come ad esempio accade nel caso di costituzione dell’usufrutto o di una servitù su un determinato bene, ma dipenderà dai singoli provvedimenti amministrativi che, di volta in vota, interagiscono, anche in modo saltuario, con la facoltà di godimento del bene di proprietà del privato. La relativa fruizione sarà diversa a seconda che, nella medesima giornata, il titolare del diritto intende circolare nel centro storico a traffico limitato di una città, dove la circolazione gli è preclusa se non è ivi residente, oppure in un altro centro urbano in cui tali limitazioni di natura ambientale non sono state introdotte. La riprova che la limitazione attiene al bene e non al soggetto è data dal fatto che se costui si reca a piedi nessun ostacolo viene frapposto alla sua libera circolazione
Le modalità di esercizio e, quindi, le sue facoltà di godimento possono perciò variare addirittura in tempi estremamente ridotti, se il bene mobile si presta ad essere utilizzato in condizioni spazio-temporali tra loro diversamente considerate dà ciascuna amministrazione .

IX – Nasce dunque dall’esigenza di tutela dell’autonomia del potere amministrativo e dal compito ad esso assegnato di realizzare gli interessi pubblici affidati alle sue cure la limitazione che è propria al giudice amministrativo, in virtù della quale il controllo dell’esercizio della funzione amministrativa, salvo casi espressamente previsti, è di sola legittimità e non anche di merito.
La stessa nozione di violazione di legge è in grado di assumere connotazioni diverse da quelle che l’analoga figura ha per il giudice ordinario, dal momento che tale indagine non si esaurisce nella verifica della corretta applicazione alla fattispecie concreta della normativa astrattamente prevista, bensì implica, sia pure ab extra, una verifica del corretto esercizio della funzione di cui si è avvalsa l’amministrazione, vale a dire si sostanzia in un controllo che solo indirettamente riguarda la situazione soggettiva del privato, dal momento che ha ad oggetto le modalità attraverso le quali la pubblica funzione si è venuta esplicando nei confronti di chi si assume titolare di una situazione soggettiva tutelata dalla legge..
La nuova formulazione dell’art.133 del codice del processo amministrativo, che sostituisce l’art. 4 legge TAR precedentemente richiamato, recepisce tale insegnamento della Corte Costituzionale, in virtù del quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ha ad oggetto l’esercizio o il mancato esercizio della funzione amministrativa, in relazione a queste peculiari situazioni di diritto soggettivo di volta in volta coinvolte.
In questa ottica anche il risarcimento del danno per equivalente presuppone una indagine che coinvolge l’esercizio della funzione amministrativa sulla base dei parametri espressamente dettati dal legislatore, in particolare nella legge sul procedimento amministrativo, oltre a quelli che la giurisprudenza pretoria del giudice amministrativo ha saputo coniare, dando concretezza giuridica ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione.. Di parametri cioè espressamente dettati per il corretto esercizio della funzione amministrativa.
Un discorso analogo vale per la giurisdizione esclusiva sui provvedimenti delle Autorità indipendenti, la cui attività amministrativa trova fondamento nella tutela loro demandata di specifici interessi di natura collettiva garantiti sia a livello costituzionale, che comunitario , quali la concorrenza, la tutela del risparmio e della stabilità delle imprese bancarie ed assicurative, della corretta informazione dei cittadini da parte dei mass media e di altri valori garantiti al medesimo livello. Trattasi cioè di valori fondanti dell’ordinamento, alla stregua dei quali deve essere individuata e sviluppata e, di conseguenza conformata, dai pubblici poteri, l’attività economica dei privati.
In questi casi è ancor più evidente infatti l’esigenza che il diritto di iniziativa privata si svolga in conformità all’utilità sociale ( art 41 Cost. ), per evitare che esso assuma connotazioni antagonistiche con uno o più dei richiamati valori costituzionali ( rectius : beni di appartenenza della collettività che le dette Autorità sono chiamate a tutelare, avendoli il legislatore elevati al livello di interesse pubblico ).
Il controllo del giudice amministrativo non ha ad oggetto tout court il diritto di iniziativa economica del privato, bensì le modalità con le quali la funzione amministrativa svolta dalla singola Autorità, del quale è stato impugnato il provvedimento o la sua mancata adozione, ha inciso su di essa nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, anche per quanto riguarda l’ applicazione delle sanzioni nei confronti della impresa o delle imprese destinatarie del relativo provvedimento..
Non è certo un caso che l’unica Autorità i cui provvedimenti sono sottratti alla giurisdizione del giudice amministrativo sia quella per la protezione dei dati personali. Ciò dipende dal fatto che detta Autorità non è tenuta ad operare alcun bilanciamento tra interessi pubblici e privati, ma solo a far rispettare quello operato in via astratta dal legislatore, in quanto in questi casi il diritto soggettivo del privato è conformato direttamente ed esclusivamente dalla disciplina primaria .

X – Ad avviso di chi scrive pensare perciò di poter estendere il controllo della Corte di Cassazione ai diritti soggettivi soggetti alla giurisdizione del giudice amministrativo per asserita violazione di legge significa incidere sull’attuale riparto di giurisdizione, in virtù del quale, salvo casi espressamente previsti, al giudice ordinario è precluso, salvo casi espressamente previsti, il sindacato sull’esercizio della funzione amministrativa volta ad incidere sulle situazioni soggettive del privato, siano esse di diritto soggettivo o di interesse legittimo, al fine di operare il loro giusto contemperamento con l’interesse pubblico, la cui misura va concretamente apprezzata dall’amministrazione in relazione alla situazione storicamente data.
Tutto è possibile, ma deve essere chiaro che una soluzione diversa non può essere giustificata alla luce del principio di parità di tutela dei diritti soggettivi o sulla base della convenzione europea dei diritti dell’uomo, perché qui non si è in presenza di una tutela differenziata tra cittadini titolari della medesima situazione soggettiva, che certamente contrasterebbe con l’art. 3 della Costituzione, ma siamo in presenza della particolare tutela che è accordata a tutti i titolari di situazioni soggettive le cui peculiarità sono state dianzi descritte.
Quando infatti la nascita del diritto soggettivo o le sue sole modalità di godimento non dipendono dall’atto di autonomia privata, bensì dalla scelte dell’autorità amministrativa, portatrice di un interesse pubblico, il diritto soggettivo del privato è del tutto diverso dal suo antenato di origine pandettistica, ed in ragione di ciò dà luogo ad un diverso tipo di tutela, che tiene conto del giusto bilanciamento dell’interesse di natura privatistica con quello che fa capo alla collettività, demandandone all’amministrazione la relativa conformazione in relazione alla situazione storicamente data.
Un controllo della Corte di Cassazione, non nella sua veste di giudice speciale dei conflitti di giurisdizione, bensì di giudice di legittimità sui diritti soggettivi, si risolverebbe in un controllo inevitabilmente identico a quello riservato alle situazioni soggettive nelle quali l’autonomia privata dà luogo a rapporti giuridici di natura paritaria. Vale a dire si risolverebbe in un controllo di legittimità dell’operato degli organi giurisdizionali sott’ordinati, il cui esame non è tuttavia limitato alla sola legittimità dell’atto, ma è estesa alle valutazioni di merito e, quindi, esteso all’opportunità della sua adozione, oltre che alle modalità con le quali l’esercizio è stato in concreto disciplinato.
Esso, quindi, inevitabilmente si estenderebbe anche al merito della discrezionalità esercitata dalla p.a., nei confronti della quale i parametri di verifica di sola legittimità riservati al giudice amministrativo nascono dalla esigenza, costituzionalmente garantita, di preservarne i relativi spazi di autonomia, essendo essi a loro volta espressione delle scelte politiche rimesse al solo sindacato del popolo sovrano. L’auspicata modifica costituzionale presupporrebbe una modifica molto più radicale, quella cioè tra atti jure imperii e atti jure privatorum della pubblica amministrazione.

(pubblicato il 14.10.2010)

Note

L'articolo Autonomia della politica e giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

Riportiamo qui di seguito il resoconto dell’incontro di studio su “RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”, che si è svolto a Roma il 22 giugno 2001.

L’incontro, patrocinato dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, ha visto interventi dei Professori Giuseppe Abbamonte e Federico Sorrentino, dell’Avv. Ignazio Caramazza e del Pres. Claudio Varrone.

L’importanza dell’argomento, a circa un anno dalla entrata in vigore della Legge 205/2001, induce a fornire i contributi in una prima stesura, non ancora sottoposta a revisione.

Ringraziamo la rivista “SOSPENSIVE”, diretta dall’Avv. Guglielmo Saporito, per avere fornito in anteprima il testo del resoconto.

In precedenza erano stati pubblicati:

1) il resoconto dell’incontro di studio su “La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo” – Roma, 18 maggio 2001, pubblicato alla seguente pagina: http://www.giustamm.it/articoli/cautelare_introd.htm

2) i resoconti di due seminari sulla L. n. 205/2000 (VII seminario giuridico del Codacons, tenutosi l’11 settembre 2000 presso la Sala Avvocati del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in Roma, e incontro promosso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 12, 19 e 26 settembre 2000), pubblicati alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/seminari_205-2000.htm

Resoconto dell’incontro di studio su
“RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”
(Roma, 22 giugno 2001)

Prima della apertura dei lavori è stato consegnato il premio Antonio Sorrentino al Presidente Avv. Renato Laschena, per i suoi rilevanti meriti come studioso e magistrato amministrativo.

La redazione si associa e si rallegra dell’attribuzione dell’alto riconoscimento rivolgendo al Presidente Laschena un deferente saluto nel momento di commiato dalla Presidenza del Consiglio di Stato.

Al Pres. Alberto De Roberto, che succede al Pres. Laschena nell’alto incarico di Presidente del Consiglio di Stato, vanno i migliori auguri di buon lavoro.

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Prof. Giuseppe Abbamonte

La legge 205 ci sollecita all’incontro in un momento di transizione in cui il paese non riesce a trovare la sua strada e difficilmente trova delle composizioni. Un esempio di ciò che si possa fare è in queste sedi di riunione già nella intitolazione dell’incontro odierno: non si discute di un generico risarcimento dei danni, o una generica lesione di interessi legittimi, bensì del “risarcimento del danno e giudizio amministrativo”. Dunque si discute della riforma nel prisma dell’accertamento giudiziale.

Un momento di colloquio è quanto mai necessario, perché non è facile aspettarsi le ricostruzioni dalla politica. Un esempio è proprio la legge 205, legge che più o meno si è riusciti a strappare, senza alcun disegno, dall’alto.

Enrico De Nicola diceva che avvocati e magistrati sono due ordini paralleli. Ho capito la validità di questa distinzione nella professione penale, lì effettivamente ognuno deve stare “al posto suo”: il pubblico ministero e il difensore si scontrano e il giudice sta in mezzo in grande difficoltà per ragioni di procedura, tanto più se si elimina la collegialità o se vi sono giudici a latere che non conoscono gli atti del processo.

Nei giudizi amministrativi non è così, perché si rivede l’operato dell’amministrazione con un magistrato che vaglia l’iniziativa dell’avvocato. Poichè l’eccesso di potere non è codificato, esso emerge quando si evidenziano alcuni fatti e il magistrato cerca di approfondire per arrivare a nuove forme, a nuove conformazioni dell’attività amministrativa.

Attraverso questa strada non facile è possibile creare moduli, disegni che dovrebbero servire per indirizzare l’amministrazione: per esempio badando maggiormente ai fatti, alle tecniche. Appunto attraverso l’opera congiunta dell’avvocatura e della magistratura amministrativa è auspicabile che si riescano ad inserire più fatti e regole tecniche nella “carte” dell’amministrazione, avviandosi ad un miglioramento del Paese per gradi, in un modo di cui pochi si accorgono ma del quale tutti sentiranno gli effetti.

Veniamo ora al risarcimento del danno e giudizio amministrativo.La mia posizione è già affidata ad uno scritto apparso sulla rivista Il Consiglio di Stato (marzo 2001). Non ripeterò cose già dette.

Sembra tuttavia opportuno fermare alcuni punti fondamentali, facendo tesoro di esperienze che si sono avute in quest’anno di applicazione della legge 205.

Anzitutto, occorre fare attenzione al trascinamento di vecchi concetti. La legge 205 ha rivoluzionato la giustizia amministrativa; chi non lo ammette, può continuare ad ispirarsi ai vecchi concetti dell’interesse legittimo, della distinzione dal diritto soggettivo.

Il succo della legge 205 è invece il ripristino del criterio “la legge è uguale per tutti”, perché quando la legge 205 dice che nei confronti dell’Amministrazione il giudice amministrativo (lasciamo da parte l’ipotesi di giurisdizione esclusiva), nell’ambito della sua giurisdizione può anche accordare il risarcimento in forma specifica, significa che il giudice amministrativo ha potere di sostituzione. E quando alla giurisdizione dall’annullamento passa alla sostituzione, è avvenuto un rilevante cambiamento.

Non si può mettere vino nuovo in otri vecchi perché diversamente scoppierebbero. Dobbiamo quindi studiare, attraverso riunioni tematiche, senza temi generali, puntualizzando temi che l’esperienza quotidiana suggerisce, cercando di ricondurre il tutto a sistema.

Più che un’astratta verifica dell’esistenza nel nostro ordinamento, nella Costituzione, degli interessi legittimi, occorre verificare, nelle controversie che avvengono nei vari settori, come può funzionare questa legge che ha abilitato il giudice amministrativo anche alla sostituzione. Quest’ultima potrebbe essere una grande novità, perché finalmente ci troveremo di fronte ad un giudice sulla funzione pubblica che può correggere, indirizzare, creare controspinte all’illegittimità, eliminandola in tempi brevi.

Oltretutto c’è un’osmosi tra istituti speciali del processo civile e istituzioni del processo amministrativo che più o meno li recepiscono, istituti tutt’altro che semplici, quali il tema delle ingiunzioni di pagamento nei rapporti con l’amministrazione.

Ma bisogna anche tener conto che la Cassazione sta iniziando ad assumere atteggiamenti negativi: la sentenza Sez. Un. 19/6/2001 n. 231 ritiene la giurisdizione ordinaria nei confronti dei farmacisti e del servizio farmaceutico. Pur senza conoscere la motivazione, ci si chiede come si possa coordinare ciò con il chiaro tenore dell’art. 7 della L. 205, che testualmente si riferisce al servizio farmaceutico e visto il collegamento testuale tra l’art. 7 e l’art. 8 della norma predetta.

Questo esempio dimostra l’opportunità di riunioni tematiche, anche su temi che sembrano elementari quali quello delle ingiunzioni di pagamento, tema che doveva andare de plano; dal comportamento della Cassazione si desume infatti quanta problematicità vi sia nelle riforme che veramente riformano.

Ma l’atteggiamento di vischiosità della Cassazione conferma che la riforma ha veramente inciso: diversamente, non ci sarebbero prese di posizione così oppositive ed episodi di trascinamento dei precedenti, in cui le istituzioni tendono a conservare loro aree di potere.

Per avviarsi all’attuazione il nuovo, occorre che il nuovo sia inquadrato in un sistema che si imponga per la sua coerenza. Nel frattempo, resta il dubbio del perché la Corte Costituzionale (con la sentenza 292) e la Corte di Cassazione (231/2001) abbiano un atteggiamento di resistenza all’ampliamento dei poteri del giudice amministrativo.

Cercando di rispondere sul piano del sistema, sembra opportuno approfondire i rapporti tra illegittimità e risarcibilità.

Nella legge 205 non c’è scritto che illegittimità è eguale a risarcibilità: occorre quindi ricostruire la teoria generale dell’illecito e delle sue conseguenze.

Nel Digesto Italiano (1905-1906), la voce “Illecito in genere” di Contardo Ferrini, equipara l’illecito alla lesione di diritti. Se fosse così, se fosse illecito solo per lesione di diritti, allora dobbiamo domandarci se, quando c’è l’illegittimità, invece che illiceità non si debba parlare di antigiuridicità. Ciò mutuando una logica approfondita dai penalisti.

Uno degli argomenti utilizzabili per poter far valere l’illecito sotto questa forma, nei confronti dell’amministrazione pubblica, è l’art. 28 della Costituzione. Questa norma fortemente riduttiva ed equivoca prevede che “i pubblici funzionari sono responsabili secondo le leggi civili penali e amministrative per gli atti compiuti in lesione dei diritti dei terzi. In questi casi la responsabilità si estende allo Stato”.

Quindi tutto si gioca sull’estensione di responsabilità, in caso di lesione di diritti operata dal funzionario.

È troppo poco poco, perchè l’atto illegittimo non è fatto in violazione della legge. Può capitare che lo sia, ma non è essenzialmente un atto creato per ledere i diritti dei terzi. E allora probabilmente dovremo parlare più propriamente di atti antigiuridici e cercare di trarre le conseguenze dell’antigiuridicità.

Quanto all’inosservanza delle regole sull’attività pubblica, si osserva che tale attività è un potere-dovere: la legge impone all’apparato pubblico di agire per i fini per cui è costituito. Dunque l’attività pubblica con questo potere dovere è adempimento di obblighi positivi e negativi.

Positivi quando deve agire; negativi quando deve rispettare le posizioni di coloro che i francesi chiamano “particuliers”.

Una configurazione dell’antigiuridicità nel caso di illegittimità potrebbe essere quella della violazione dei limiti posti all’adempimento degli obblighi positivi dell’amministrazione, nonché di quelli negativi, tornando alla figura giuridica generale dell’obbligo giuridico come primo prodotto della norma giuridica. Infatti, se è vero che il diritto è un sistema di imperativi e quindi un sistema – come dice Kelsen – coercitivo, si può cercare di costruire l’antigiuridicità dell’atto sulla violazione di obblighi che delimitano l’esercizio dell’attività pubblica.

Questo potrebbe essere un principio di discorso, sottolineando che la vecchia dommatica dell’illecito come violazione di diritto non basta, altrimenti rimane fuori tutta quella attività pubblica che non rispetta le norme che direttamente la regolano. Qui potrebbe per esempio risorgere anche quella che Giannini chiamava la “formuletta di Guicciardi” e parlare di violazione norme di azione, quando si discute specialmente di obblighi positivi dell’amministrazione inadempiuti per la sostanza, per la forma o per il procedimento.

Questa violazione di obblighi positivi e negativi come va studiata rispetto alle posizioni dell’individuo? Probabilmente secondo la logica che si desume dalla contrapposizione tra Betti ed Oppo, quando, studiando alcune conseguenze dell’inadempimento contrattuale, si passò dal considerare gli elementi costitutivi della fattispecie normativa al piano degli effetti prodotti.

A me sembra che l’ingiustizia del danno si possa cogliere sul piano degli effetti prodotti dall’atto difforme dalle norme che lo regolano sulle situazioni del destinatario dell’atto (cittadino, individuo, straniero). Occorre quindi guardare quali effetti abbia prodotto l’illegittimità dell’atto, in concreto, sul suo destinatario.

Questi effetti, se comportano lesioni patrimoniali o di diritti personali, non hanno alcun fatto di legittimazione, stante le difformità tra la legge e la disposizione amministrativa da cui sono stati determinati con nesso di causalità.

E se questo è vero abbiamo già raggiunto un primo risultato, perché possiamo ritenere che la diminuzione di diritti patrimoniali o personali è ingiusta quanto è priva del fatto di legittimazione che deriva dalla conformità dell’atto alla legge e alle altre norme che lo regolano.

Questo ragionamento è coerente anche con l’antigiuridicità, perché la difformità dell’atto dalle leggi che lo regolano evidenzia una relazione di antigiuridicità.

Se queste cose sono vere, ritorniamo alla legge come comando che l’attività amministrativa deve eseguire con maggiori o minori margini di libertà, secondo le esigenze di adattamento del comando giuridico contenuto nella legge al caso cui si deve provvedere.

A me sembra che questa costruzione più o meno tenga, nel suo complesso, perché operiamo partendo dalla legge, passando attraverso l’obbligo giuridico e arrivando alle conseguenze della violazione dell’obbligo.

Mi sembra che questo sia un buon metodo per verificare, settore per settore di interessi, come possono funzionare le nuove norme che addossano all’amministrazione la responsabilità patrimoniale anche in forma specifica per l’illiceità. Si tratta infatti di fattispecie da costruire stando attenti, perché si tratta di ricostruire nuove fattispecie avendo come parametro una norma per così dire poco riempita di comandi giuridici, cioè da riempire attraverso il sistema.

La norma dell’art. 7 penultimo comma L. 205 che prevede il risarcimento del danno anche in forma specifica è una norma nella sostanza costituzionale, più che una norma di legge ordinaria.

Ciò perché determina una svolta decisiva nei rapporti tra cittadino e amministrazione. Si tratta di una norma nella sostanza costituzionale perché la forza del legislatore è derivata dal concorso portato dalla Cassazione con la sentenza 500 del 1999, senza la quale nessun legislatore avrebbe avuto la forza di fare ciò che fa la legge 205. Il diritto costituzionale è infatti un concorso di forze, è una contrapposizione di equilibri che poi, in un certo momento dalla storia, da un certo risultato.

Quindi occorre studiare la norma dell’art. 7 come norma costituzionale cui ha concorso la magistratura che aveva il potere di giudicare sulle giurisdizioni. Ecco perché oggi è incoerente l’atteggiamento della sentenza Sez.Un. 231/2001, sentenza che storicamente si spiega come un rigurgito (costituzionalmente incoerente rispetto alla 500/1999) volto a diminuire un’altra volta la sfera del giudice amministrativo. Si tratta di un rigurgito, un ritorno che sempre avviene quando si fa un sensibile passo avanti, con il complesso del gambero.

Non si può tuttavia trascurare che la legge 205 verso cui oggi la Cassazione e forse anche la Corte costituzionale assumono un atteggiamento critico, è frutto del concorso costituzionale della Suprema magistratura.

Questo sarà il primo argomento da far valere in riunioni tematiche che dovremo avere con i giudici della Cassazione, eliminando le incertezze del cittadino sulle giurisdizioni, incertezze che provocano una pessima figura degli apparati nei confronti della comunità.

Riepilogando, occorre risalire alla legge, cui spetta la composizione dei conflitti di interesse anche e soprattutto tra apparati ed individuo.

Occorre passare per l’obbligo giuridico, guardare agli effetti degli atti illegittimi, vagliarli al metro sia dell’antigiuridicità (che toglie il fatto di legittimazione) sia del sistema (che garantisce certi diritti individuali) e concludere con una norma individuale che finalmente renda la soluzione aderente al sistema nel suo complesso. Tutto ciò tenendo presente che la legge 205 ha negato il privilegio dell’amministrazione allorché si tratta di rapporti giustiziali.

Ignazio Caramazza – Avvocato dello Stato

Rispetterò la consuetudine secondo la quale ogni relatore affronta l’argomento sulla base della propria esperienza istituzionale. Nel mio caso, sulla base dell’esperienza dell’Avvocatura dello Stato.

Trattandosi di Avvocatura erariale e visto l’argomento oggi in discussione, non posso fare a meno di pensare, in una digressione, ad un umorista italiano (Pitigrilli) il quale raccontava che un ufficiale dell’esercito, beneficiario di una cospicua eredità, mandò al Ministero un telegramma così concepito “essendo venute a cessare le motivazioni ideali per cui servivo in armi la patria, ho l’onore di rassegnare le mie dimissioni”.

Se si potessero trasporre i comportamenti umani in quelli istituzionali e se l’Avvocatura erariale volesse imitare questo ufficiale, forse oggi l’Avvocatura nello Stato dovrebbe chiedere a Governo e Parlamento la propria soppressione.

Perchè, al di là di quelle che erano le formule ufficiali più morbide, la ragione vera per la quale l’Istituto fu fondato consisteva nella negazione del principio che l’operare della pubblica amministrazione iure pubblico potesse essere causa di danno risarcibile. Scriveva l’Avvocato generale di allora, nel 1882, “tanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale ufficiale di governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del sindaco a soddisfare al danno lamentato dall’attore per negargli il certificato”.

Nasceva così quel paralogismo in base al quale pochi anni dopo vi fu la nascita dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva incompatibile con la tutela risarcitoria.

E conseguentemente nasceva un giudice parallelo al giudice civile (che non poteva tutelare l’amministrato), per darli una tutela sostitutiva, caducatoria, sempre considerata incompatibile con la tutela risarcitoria, tant’è vero che quando in via di eccezione fu data al giudice amministrativo la possibilità di giudicare casi in cui l’amministrazione operava pariteticamente, ebbene anche in quel caso gli fu negata la tutela risarcitoria, con divieto (condiviso fino all’altro ieri) di conoscere dei diritti patrimoniali conseguenziali.

Ora entrambi i principi sono stati sovvertiti e sembrerebbero venute meno le ragioni portanti dell’Avvocatura dello Stato.

Ma la logica degli istituti non è quella degli esseri umani, le ragioni portanti mutano con il passare del tempo e l’Avvocatura dello Stato ha ben diverse ragioni portanti rispetto a quelle originarie. La sua stessa presenza istituzionale dinanzi al giudice amministrativo è la negazione dell’origine, perché non è più l’Avvocatura erariale che rappresenta lo Stato nell’aspetto patrimoniale, ma è l’avvocatura dello Stato che rappresenta il potere pubblico.

Venendo al fenomeno del risarcimento del danno, dobbiamo verificare l’improvvisa e violenta accelerazione negli ultimi anni di due linee di tendenza pigramente evolutesi nel XX secolo.

La prima linea di tendenza è quella del lento mutare del criterio di discernimento tra le due giurisdizioni, tra discrimine diritto ed interesse nel riparto per materie con l’estensione progressiva della giurisdizione esclusiva.

L’altra linea di tendenza vede il lento e faticosissimo emergere di qualche risarcibilità dell’interesse legittimo attraverso la tecnica nominalistica del rinvenimento di diritti soggettivi sepolti sotto interessi legittimi da rimuovere.

Poi all’improvviso vi è stata una brusca accelerazione con devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria.

Il sistema italiano si trova quindi avviato a diventare come tutti i sistemi continentali, per usare la terminologia del Nigro, un sistema “monista”, cioè un sistema in cui c’è un giudice naturale della pubblica amministrazione che decide in linea di principio di tutte le questioni e con tutela estesa a tutti i rimedi possibili.

In questo c’è una contraddizione, nella legislatura appena chiusa, che nel suo meriggio ha visto un violento attacco al Consiglio di Stato, un attacco che dubitava dell’esistenza stessa dell’istituto ma che poi al suo crepuscolo affida al Consiglio di Stato poteri tanto estesi e penetranti.

È stato detto che l’ampliamento delle competenze del giudice amministrativo era un risarcimento per la perdita della materia del pubblico impiego, una sorta di scambio. Ma è stato anche acutamente osservato che, se quello è lo scambio, il sinallagma, il giudice ordinario potrebbe agire per lesione ultra dimidium.

Quel coro a più voci che ha portato a questa brusca innovazione e che ha visto una polifonia di governo, parlamento, amministrazioni, Consiglio di Stato, Corte Costituzionale e nuovo parlamento, però non è finito.

Ci sarà a breve una decisione della Corte Costituzionale, che è stata già investita di dubbi sulla legge 205, in particolare per quanto riguarda la possibilità che il giudice ordinario possa estendere la giurisdizione esclusiva a materie che non siano di carattere eccezionale e che non siano caratterizzate da una profonda interconnessione tra diritto ed interesse.

Sarebbe fuori luogo fare delle previsioni, ma credo che sarebbe facile profezia prevedere che in ogni caso saranno necessari interventi del legislatore ordinario per dare finalmente al processo amministrativo uno strumentario processuale adeguato e non adattato con leggine di emergenza, per ottenere quella struttura organizzativa che le nuove dimensioni, le competenze ed i nuovi tempi del processo amministrativo richiedono.

Ci vorrà poi anche una norma costituzionale per completare la trasformazione del giudizio amministrativo italiano da sistema dualista a sistema monista, perché per quanto si possa estendere la capacità del legislatore ordinario di estendere le materie di giurisdizione esclusiva, sicuramente questo ampliamento non potrà mai essere totalizzante, a Costituzione invariata.

Il punto qualificante della riforma è indubbiamente quello della tutela risarcitoria degli interessi legittimi.

La volontà del legislatore, quale risulta chiarissima dai lavori preparatori, è quella di affidare al giudice amministrativo tutta intera la materia; c’è però da domandarsi se qualche carenza di tecnica legislativa non abbia per caso frustrato questa intenzione.

Carenze di tecniche normative ce ne sono: innanzitutto c’è stata una fretta particolare, dimostrata da due date: il 17/7/2000 viene pubblicata la sentenza della Corte costituzionale che cancella per eccesso di delega l’art. 33 del D.Lgs. 80. Il 19 luglio, due giorni dopo, il Senato approva definitivamente il disegno di legge. Solo 48 ore per licenziare definitivamente una riforma di questa portata sono pochissime.

Secondo errore è l’adozione della perfida tecnica legislativa di novellazione ad intarsio, che consiste nell’espungere da un corpo normativo sistematico non un articolo nè un comma, ma l’inciso di un comma e di sostituirlo con un’altra frase.

Questo sistema raggiunge due risultati: squilibrare il vecchio sistema e non crearne uno nuovo. Di sostituire ad antiche certezze nuovi dubbi.

Terzo errore è voler introdurre istituti nuovi con concetti antichi.

È un’operazione che riusciva bene ad Andrea Chenier quando scriveva “su dei pensieri nuovi facciamo versi antichi”, ma al nostro legislatore sembra suggerire solo soluzioni pasticciate. Ciò perchè le parole, nel diritto, nel linguaggio legislativo, sono peggio di pietre: sono istituti, sono concetti e non mi pare che nel testo letterale della nuova norma si rispecchi questa volontà legislativa di totale devoluzione al giudice amministrativo della materia aquiliana. Non mi sembra che ciò accada perchè innanzitutto il novellato art. 7 della legge 1034/1971 devolve al giudice amministrativo “anche” le questioni in materia di risarcimento danni. Il che lascerebbe pensare che la questione è conoscibile in aggiunta ad altra, che è quella ordinaria dell’annullamento di un atto.

Il comma successivo dell’art. 35 novellato, prevede l’abrogazione di tutte le norme che contemplino doppio passaggio cioè il primo passaggio dell’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo ed il secondo del risarcimento del danno da parte del giudice ordinario.

Per consecutio logica viene di pensare che il comma precedente prevedesse anch’esso la stessa logica “annullamento – risarcimento”.

Ancora, dal punto di vista letterale, il risarcimento danni per lesione di interesse legittimo non fruisce dei poteri determinativi e dei poteri istruttori di cui ai precedenti commi dell’art. 35 novellato del decreto legislativo 80. Dunque il giudice amministrativo, per conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, non potrebbe usare quei poteri determinativi, non avrebbe lo strumentario del processo civile.

E allora c’è da chiedersi come fa a conoscere nel processo del risarcimento danni.

L’unica soluzione possibile sembrerebbe quella di riconoscere, come fa il Presidente Varrone, che si tratti di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva, tant’è vero che il diritto al risarcimento del danno è qualificato diritto patrimoniale conseguenziale. Come nuovo caso di giurisdizione esclusiva, possiamo applicare adeguate norme istruttorie. Però ritorniamo resta il problema del collegamento necessario ad un precedente giudizio cassatorio.

La prima giurisprudenza si è mossa proprio in questa direzione giungendo però alla conseguenza che sarebbe rimasto in capo al giudice ordinario una vasta area di competenze in materia di risarcimento danni da lesione di interesse legittimo. Rimarrebbero ad esempio al giudice ordinario i casi in cui l’atto non è stato impugnato o è stato impugnato ma il ricorso è stato respinto per motivi formali o c’è una sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto ma è rimasto un danno da risarcire o addirittura c’è uno ius superveniens.

Mi pare che la Cassazione, come osservava il prof. Abbamonte, si stia già orientando in questa direzione.

Arriveremo a nuove e bizantine discussioni da esami da Mandarini cinesi, come diceva Giannini, in cui la linea di discrimine tra le due giurisdizioni non rifletterebbe più il confine diritto – interesse ma quello tra danno conseguenziale o meno all’annullamento di un atto.

Ci vorrà un grosso sforzo interpretativo da parte di giudici amministrativi e giudici ordinari e forse sarebbe auspicabile un nuovo “concordato giurisprudenziale” per dare attuazione a quella che era la certa volontà del legislatore.

Probabilmente l’appiglio letterale per arrivare a questa conclusione c’è: potrebbe consistere nel dire che, nelle nuove dimensioni della giurisdizione esclusiva, il diritto patrimoniale conseguenziale non è solo quello che consegue all’annullamento di un atto, ma anche quello che consegue ad un cattivo uso del potere pubblico ancorchè il relativo vizio non sia stato fatto valere in un giudizio di annullamento ed ancorchè quindi la relativa pronuncia caducatoria non sia stata emessa.

Questa sarebbe una decisione sensata, perchè risolverebbe tutta una serie di problemi. Ad esempio è sicuramente il giudice amministrativo competente a pronunciare la reintegrazione in forma specifica. Sarebbe assurdo pensare che il giudice ordinario possa farlo. E non può pensarsi che in un caso di risarcimento dovrebbe pronunciarsi il giudice amministrativo e nell’altro il giudice ordinario.

Secondo, il giudice amministrativo è sicuramente il più competente a capire se e quando un’illegittimità comporti un danno risarcibile o meno.

Terzo: quando si tratta di un interesse pretensivo: se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione preregolata, il problema non è grosso. Ma se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione non preregolata o regolata da discrezionalità tecnica o addirittura amministrativa, allora direi che solo il giudice amministrativo è in grado di valutare, di fare quel giudizio prognostico che la stessa Cassazione ha detto che deve essere fatto. Perchè fare quel giudizio prognostico significa adottare quello schema logico che è alla base della sentenza con effetto conformativo.

E quello schema logico è sicuramente estraneo alla logica del giudice ordinario.

Quarto: gli interessi formali o partecipativi, quando sono risarcibili? Anche qui la sensibilità per decidere in materia non è del giudice ordinario, ma del giudice amministrativo.

Quinto: questione delicata è in che modo la mancata proposizione di un ricorso in annullamento o la mancata proposizione di un’istanza di sospensiva possano reagire come concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c.c. nei confronti della configurabilità di un danno risarcibile o dell’entità del danno risarcibile.

Anche questo penso che non sia tema che il giudice ordinario abbia nelle sue corde.

Infine, in materie privatistica una lite è sempre costo zero per la collettività, quale che sia la sua soluzione. In materia di diritto amministrativo no, perchè una lite può risolversi con un danno gravissimo per la collettività, senza dare un ragionevole risarcimento all’interesse del singolo.

Si pensi all’annullamento di un concorso per migliaia di persone o all’annullamento di una gara con appalto già aggiudicato. Il danno per la collettività è enorme, il vantaggio per il ricorrente è modesto.

Anche qui la sensibilità per valutare quei problemi è del giudice amministrativo il quale è auspicabile che possa sviluppare qualche brillante invenzione che consenta, anche senza un intervento legislativo, quella scelta tra il rimedio cassatorio ed il rimedio risarcitorio che il sistema comunitario, il sistema francese conoscono.

È stato detto autorevolmente che il futuro è già iniziato, la globalizzazione è di moda, anche l’Italia va verso la privatizzazione, l’interesse pubblico dell’economia si sottrae all’esercizio diretto e il potere di indirizzo si è ritratto sulle autorità regolatrici, vedendo nelle autorità indipendenti i carabinieri del nuovo stato neoliberalista. In tale contesto la giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante l’ondata di privatizzazioni, si va ampliando invece che restringersi. Perchè non soltanto all’interesse pubblico dell’economia si applica la nuova norma regolatrice, ma si applica anche ad un’altra nuova materia, quella della pubblicizzazione dell’attività privata.

Abbiamo delle attività private che si svolgono in forma pubblica e che dal punto di vista formale appartengono alla pubblica amministrazione e sono conosciute dal giudice amministrativo, il quale quindi è diventato da giudice di una microconflittualità che sindacava da un punto di vista meramente formale, a giudice di una conflittualità macroeconomica che giudica sui conflitti sostanziali di interessi e con l’arma temibile della tutela risarcitoria, che in materia macroeconomica può essere particolarmente efficace.

Prof. Federico Sorrentino

La mia relazione ha quattro capitoli, il primo tratta dei termini del problema come sono venuti emergendo, il secondo constata il punto di arrivo, il terzo cerca di raccogliere gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati un pò disorganicamente in questi due anni, con numerose sentenze di giudici amministrativi di primo grado e pochissime pronunce del Consiglio di Stato; infine chiuderò con alcune riflessioni costituzionali.

Il punto di partenza della sentenza 500 è la configurazione di un diritto all’integrità patrimoniale autonomo rispetto alle situazioni giuridiche. Quindi giurisdizione ordinaria per le azioni risarcitorie in conseguenza della lesione dell’interesse legittimo ad opera della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla cognizione dell’interesse legittimo, che continua a spettare al giudice amministrativo, ma con la possibilità del giudice ordinario di condannare l’Amministrazione senza il previo annullamento del provvedimento che ha generato la lesione.

Questa pronuncia, da molti anni auspicata ed attesa lascia però aperti i problemi che la successiva evoluzione legislativa e giurisprudenziale non hanno ancora risolto. Tra questi, la determinazione dell’elemento psicologico riferito non al funzionario ma all’amministrazione, la determinazione del danno come lesione di un interesse primario (bene della vita), che la norma di azione protegge solo indirettamente, sottoponendolo a valutazione discrezionale dell’amministrazione. Sullo sfondo, il dubbio che parte della dottrina (Castronovo, Scoca, Giacchetti), ha circa la natura aquiliana della responsabilità in parola, con tutte le conseguenze in quanto a prescrizione, valutazione della colpa, ecc., inserendosi la lesione dell’interesse legittimo in un rapporto che lega attraverso il procedimento, il privato all’amministrazione.

La sentenza 500 si innesta in un percorso evolutivo che abbraccia tutto il sistema della giustizia amministrativa ed in particolare il riparto della giurisdizione, che coinvolge la stessa natura dell’amministrazione nei suoi rapporti con il cittadino. Si registra infatti il tentativo, prima in Bicamerale e poi con singoli atti legislativi, di modificare il criterio di riparto di giurisdizione, passando da quello fondato situazioni giuridiche protette a quello delle materie o blocchi di materie, mediante l’ampliamento progressivo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Si registra inoltre la trasformazione dell’amministrazione nei suoi profili soggettivi, con enti privatizzati o in corso di privatizzazione che mantengono però una loro connotazione pubblicistica, ad esempio quanto al controllo della Corte dei Conti; concessionari, gestori in genere di servizi pubblici, i cui atti continuano a soggiacere alla giurisdizione amministrativa di legittimità e più frequentemente anche a quella esclusiva. E si trasforma l’amministrazione nei suoi profili funzionali, con la tendenza all’impiego di strumenti consensuali e/o paritari, ai quali pure si estende la giurisdizione amministrativa.

Dal canto suo, il decreto legislativo 80 del 1998 mentre da un lato aveva ampliato agli artt. 33 e 34 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nei pubblici servizi e nell’urbanistica, dall’altro aveva attribuito in queste materie, quindi non in tutta la giurisdizione esclusiva ma soltanto in queste materie, allo stesso giudice amministrativo il potere disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. Sempre prima della sentenza 500, il D.Lgs. 80, con la novella dell’art. 7 della legge sui TAR, aveva eliminato nelle materie di giurisdizione esclusiva la riserva a favore del giudice ordinario sulle questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali all’annullamento dell’atto.

La legge 205, successiva alla sentenza 500, allunga il passo compiuto dal decreto legislativo 80 in quanto se nova, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale precedentemente ricordata anche dal prof. Abbamonte, gli artt. 33, 34 e 35, allarga ulteriormente i poteri di cognizione del giudice amministrativo, sia nella giurisdizione esclusiva, sia nelle altre giurisdizioni. Infatti l’art. 7 della legge, nel sostituire all’art. 35 del decreto legislativo 80, estende il risarcimento del danno ingiusto a tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre nella precedente lezione era limitato soltanto a quelle due. A sua volta sempre l’art. 7 della legge, nel novellare l’art. 7 della legge sui TAR stabilisce che il TAR nell’ambito di tutta la sua giurisdizione conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali conseguenziali.

Il punto di arrivo è che la L. 205 consente quindi una distinzione tra due ipotesi: la prima ipotesi, di giurisdizione esclusiva estesa qiomdo ai diritti non più limitatamente agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80, ma tutta la giurisdizione esclusiva, in cui l’azione risarcitoria può essere autonoma rispetto all’annullamento e la seconda ipotesi, di giurisdizione di legittimità di merito nelle quali l’azione risarcitoria ha carattere conseguenziale rispetto all’annullamento dell’atto e rappresenta quindi un prolungamento, un completamento dell’azione principale; nell’un caso si ha un’azione risarcitoria a carattere autonomo, nell’altro a carattere conseguenziale. E l’azione principale rimane diretta all’annullamento.

Tenendo conto della sentenza 500, non c’è dubbio che la legge 205 ha sottratto al giudice ordinario una parte rilevante delle controversie sul risarcimento del danno nei confronti della p.a., che la Cassazione aveva riconosciuto allo stesso giudice ordinario. Cosa resta allora in questo settore al giudice ordinario? A me pare che nelle materie di giurisdizione esclusiva, nulla: è tutto devoluto al giudice amministrativo.

Nelle altre, resta al giudice ordinario la cognizione di tutto ciò (Caramazza) che non è risarcimento conseguente all’annullamento.

Quindi la possibilità di conoscere dell’illecito perpetrato dall’amministrazione indipendentemente dall’esistenza di un atto, ma soprattutto indipendentemente dal suo annullamento da parte del giudice amministrativo.

A questa stregua però la giurisdizione amministrativa sul danno permarrebbe ove l’atto fosse stato già annullato. Dallo stesso giudice amministrativo in separato giudizio, e quindi si ritorna al giudice amministrativo per chiedergli il risarcimento del danno.

Se il provvedimento è annullato dall’amministrazione in sede di autotutela, se fosse annullato in seguito ad un ricorso straordinario, si dubita che si sia egualmente in presenza di un diritto patrimoniale conseguenziale.

La coerenza del sistema che vede, a seconda dei casi, la cognizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo, non è in questo caso assicurata.

Quanto alle fattispecie concrete, la problematica è recente e non vi sono orientamenti sicuri in tema di risarcimento del danno da parte della p.a.

La maggior parte delle esperienze giurisprudenziali riguarda i contratti della p.a., le esclusioni dalla gara di un partecipante, l’edilizia, e quindi il diniego o ritardo nel rilascio di una concessione. Ma non mancano casi di occupazione sine titulo.

Gli elementi che vengono in rilievo ai fini della configurazione della responsabilità sono: a) il danno per la lesione della posizione giuridica tutelata, cioè la configurabilità del danno; b) la colpa dell’amministrazione; c) la necessità della prova di tutti gli elementi della fattispecie e particolarmente del nesso eziologico.

Quanto al danno, la giurisprudenza sembra abbastanza concorde ritenendo che esso possa concretizzarsi nella perdita di chances, ricollegata però ad un giudizio prognostico in ordine al conseguimento da parte del ricorrente del bene della vita cui aspirava.

Questo giudizio (TAR Milano III, 11.12.2000 n. 7702) può essere oggetto di consulenza tecnica anche di ufficio, allo scopo di ricostruire virtualmente la gara onde appurare se l’escluso l’avrebbe vinta o meno. La discrezionalità dell’amministrazione, e anche questa mi appare una costante nelle sentenze, soprattutto quando l’annullamento sia avvenuto per motivi formali, e quando la sentenza non sia strettamente conformativa dei poteri dell’amministrazione, impedisce quindi il giudizio prognostico e conseguentemente la certezza del danno e il suo risarcimento. Se c’è discrezionalità, e quanto è più ampia questa discrezionalità, non possiamo sapere se il bene della vita sarebbe stato consegnato o meno.

Analogo impedimento deriva dal potere (TAR Bari) riconoscimento all’amministrazione stessa, di revocare il provvedimento di indizione della gara. La soggezione del diritto al risarcimento del danno alla discrezionalità dell’amministrazione, non solo porta in primo piano, piaccia o meno, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ma finisce, in contraddizione con la premessa dell’autonomia del diritto al risarcimento rispetto alla situazione lesa, col far gravare la natura di questa sulla consistenza del diritto, rendendo in molti casi non formulabile il giudizio prognostico cui fa cenno la Cassazione nella sentenza 500.

In sostanza, se il conseguimento del bene presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, la prognosi è sempre riservata.

Quanto alla colpa dell’amministrazione, essa viene esclusa dall’incertezza interpretativa delle norme da applicare, ma negli altri casi, cioè fuori dell’occupazione sine titulo, in cui c’è una sorta di presunzione (e si spiega), non è chiaro se la colpa dell’amministrazione per aver violato norme di legge debba presumersi. Ciò anche se è dovere dell’Amministrazione osservare semplicemente la legge.

C’è anche da chiedersi quali siano le conseguenze nel caso dell’illegittimità derivata, cioè allorchè l’atto venga annullato in conseguenza dell’incostituzionalità della legge sulla quale l’atto si fonda o nel caso in cui l’atto venga annullato in conseguenza della violazione di norme comunitarie non direttamente applicabili e quindi senza che si possa imputare all’amministrazione di non aver disapplicato la norma interna.

Sui profili costituzionali, osservo che il sistema costituzionale della giurisdizione, poggia sugli artt. 102 e 103 Cost.

La giurisdizione è esercitata dai magistrati ordinari, è regolata dalle norme dell’ordinamento giudiziario, salve le eccezioni costituzionalmente definite (il Consiglio di Stato, altri organi di giurisdizione amministrativa che hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a., per interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge anche diritti soggettivi).

Di qui dubbi di costituzionalità, espressi in una significativa ordinanza del Tribunale di Roma di rimessione degli atti alla Corte costituzionale per due serie di considerazioni. In primo luogo, per l’eccessivo numero e ampiezza delle materie di giurisdizione esclusiva, che tendono a prefigurare una distinzione per materia, come si voleva nella Bicamerale (ma si trattava di modificare Costituzione), anzichè per situazioni soggettive.

In secondo luogo, per l’attenuato collegamento con l’amministrazione in senso soggettivo, che oggi si è realizzato, e quindi per il mancato intreccio tra diritti e interessi legittimi che storicamente e anche costituzionalmente giustificano la giurisdizione esclusiva come eccezione alla giurisdizione generale di legittimità.

Il terzo luogo, per la generalità e l’autonomia dell’azione risarcitoria in base all’art. 35 del D.Lgs. 80.

Il diritto patrimoniale conseguenziale è un accessorio della azione attivata dal privato, l’azione risarcitoria ex art. 35 ha una sua autonomia che la contrappone all’azione risarcitoria che altrimenti si proporrebbe davanti al giudice ordinario.

Questa azione non necessariamente si ricollega all’esercizio del potere, ma è volta alla tutela diretta del diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione e dei soggetti (spesso privati) equiparati alle autorità amministrative.

Altro profilo è che la Costituzione sottrae al controllo di legittimità della Cassazione le sentenze del Consiglio di Stato, in ragione della specialità della sua giurisdizione e del suo collegamento con l’esercizio del potere amministrativo. Ciò una volta si diceva. Ma queste giustificazioni vengono meno con un riparto di giurisdizioni basato su blocchi di materie, blocchi genericamente collegati con la funzione amministrativa, un riparto nemmeno soggettivamente ancorato ad una pubblica amministrazione vera e propria per lo meno in senso soggettivo.

Nell’erogare la tutela risarcitoria, il giudice amministrativo dispone di strumenti processuali anche probatori, che si è cercato di assimilare a quelli del giudice ordinario ma sono diversi. Il giudice amministrativo porta un habitus mentale diverso, che risulta slegato, per le ragioni poc’anzi dette, dagli orientamenti della Cassazione.

La riconduzione ad unità che la funzione nomofilattica della Cassazione persegue viene così meno, con conseguente lesione non solo dell’art. 111 Cost. ma soprattutto degli artt. 3 e 24 della Costituzione, per la diseguaglianza che il sistema realizza.

Non sono d’accordo con il prof. Abbamonte che la legge 205 abbia realizzato l’uguaglianza: tende a realizzare l’uguaglianza, ma rischia di generare diseguaglianza su altri fronti. Infatti il sistema realizza disuguaglianza, non sempre giustificata dal carattere pubblico di una delle due parti. Perché finché una delle due parti era l’amministrazione, in senso soggettivo e dotata di poteri autoritari, questa specialità del giudice e quindi la sottrazione alla nomofilachia della Cassazione poteva essere giustificata.

Oggi problemi perlomeno si pongono, nel momento in cui la privatizzazione degli strumenti dell’azione amministrativa richiede una tutela uguale dei diritti soggettivi.

Qui che si apre un interrogativo sul futuro del giudice amministrativo, se i suoi poteri vengono disegnati esattamente sul modello del giudice ordinario.

C’è qualcuno che si prefigurava, in Bicamerale che a questo punto il giudice amministrativo diventasse una sezione specializzata del giudice ordinario. Non so se è questo il risultato al quale si può tendere.

Presidente Claudio Varrone

Il primo problema che ci dobbiamo porre è di vedere se sono esatte le premesse dalle quali si parte. La sentenza n. 500 ha un solo merito: aver accelerato il processo legislativo per giungere al risarcimento del danno; ma sul piano metodologico è piena di salti logici che vanno chiariti.

Non vorrei tuttavia partire dalla sentenza n. 500, ma dal dato legislativo. Ci dobbiamo chiedere di quali diritti parliamo quando si parla di “diritti soggettivi” nell’art. 7 della legge 205/00 e poi si fa riferimento alla norma successiva sul risarcimento. Certamente non di tutti i diritti soggettivi: non qualunque diritto soggettivo determina il risarcimento del danno perché c’è un’ablazione della Pubblica amministrazione. I diritti soggettivi di cui parliamo sono i diritti soggettivi che nascono dalla trasformazione dello Stato, da Stato pluriclasse a Stato sociale.

Occorre collegare la legislazione di oggi come un momento di arrivo di uno sviluppo che parte dagli anni ’20, anni in cui muta il rapporto del soggetto proprietario con il bene: viene meno il rapporto di esclusività con il bene, perché inizia un processo di revisione (anzitutto dottrinaria, dei grandi teorici del diritto di proprietà e dell’impresa: Finzi, Pugliatti, Barassi) che dette luogo a una normativa nuova, nella quale lo statuto della proprietà spariva. Esistevano “statuti” della proprietà, in cui si creava una dissociazione tra il momento privatistico dei rapporti intersoggettivi, e una dimensione pubblicistica che incombeva sullo stesso bene, e che è poi anche il frutto di una cultura più generale, che è la cultura del marginalismo austriaco, che cambiava completamente il concetto di valore che veniva contrapposto a quello marxista di valore-lavoro.

Quindi, nasce da tutta questa problematica una nuova disciplina nella quale camminano insieme momento pubblicistico e privatistico. Quindi c’è nel tempo una divaricazione tra le situazioni di carattere non patrimoniale (che si arricchiscono sempre di più, che trovano solo nel dato legislativo una ricchezza normativa che consente al soggetto di poterle esercitare) e situazioni di natura patrimoniale (quelle che hanno influenza nel rapporto con un certo bene), nelle quali invece c’è un’erosione continua della posizione soggettiva.

I beni artistici e storici, tutta la materia urbanistica quindi la proprietà edilizia, la proprietà industriale, la proprietà delle opere dell’ingegno, hanno tutte un doppio regime: un regime pubblicistico e uno privatistico che non riguardano solo il momento in cui il bene è creato, ma anche il momento della fruizione del bene, che è sempre intermediato da una attività amministrativa.

Quindi, sono posizioni nelle quali cambia la natura dell’interesse legittimo e cambia il diritto soggettivo.

Non c’è più “un” diritto soggettivo, ci sono tante proprietà e tante iniziative economiche private, che hanno un grado di elasticità diverso a seconda dell’interesse pubblico col quale si confrontano; quindi si determina un affievolimento, una erosione della posizione soggettiva del privato a vantaggio della colletività.

Questa è la caratteristica fondamentale delle situazioni di cui stiamo parlando oggi, nelle quali c’è naturalmente una connessione fra posizione di potere della P.a., che è aumentato per la presenza soprattutto di valori ambientali (quindi interessi ambientali, il momento dello sviluppo sostenibile); di qui la possibilità che qualunque diritto, persino quello di potere guidare la macchina, oramai è condizionato da fattori oggettivi, dal fatto che si circoli a Roma in centro storico o in un piccolo paese.

Il rapporto di influenza sul bene subisce quindi una trasformazione profonda, nella quale non c’è più un diritto soggettivo. È finito il diritto soggettivo, non è finito l’interesse legittimo.

L’interesse legittimo è l’arricchimento del privato nei confronti del potere amministrativo per effetto della perdita, della erosione della sua posizione di diretto rapporto con il bene.

In tal modo il rapporto viene completamente invertito.

Se inquadriamo così il problema, allora vediamo che quando si comincia a parlare di risarcimento dobbiamo tenere conto di una serie di altri passaggi teorici che hanno interessato la dottrina civilistica degli anni ’50 e che sono alla base dei discorsi di oggi.

Perché purtroppo un’altra riserva metodologica sulla sentenza n. 500 riguarda l’errore di avere considerato l’art. 2043 c.c. il modello applicabile al risarcimento dell’interesse legittimo.

L’art. 2043 c.c. è come lo zero – Robert Kapman – che se lo si guarda direttamente, non dice nulla, ma se si guarda attraverso lo zero, rivela il mondo.

L’art. 2043 è una norma che va vista in un’ottica diversa, perché il fondamento dell’art. 2043 sta nel codice penale, nel concetto di antigiuridicità.

Due sono le posizioni sull’antigiuridicità. L’antigiuridicità può dare luogo a un comportamento che lede la sfera giuridica del soggetto, e allora a questo punto vengono fuori l’art. 4 e 5 dell’allegato E della legge 2248 del 1865, perché si discute del classico provvedimento del Questore che vieta la manifestazione di piazza. In questo caso il Questore lede la sfera giuridica del soggetto, quindi la disapplicazione dell’atto è sufficiente perché si ripristini una situazione quo ante e quindi il diritto riacquisti la sua espansione originaria.

Ma quando abbiamo casi in cui l’antigiuridicità si trasforma in un momento di lesione patrimoniale, nel danno patrimoniale, siamo al di fuori del campo giuridico, siamo nel campo metagiuridico, cioè nella perdita del bene, o nel mancato acquisto del bene, che creano una vicenda riappropriativa sul piano della legalità che segue vicende tutte diverse.

E di qui nasce il concetto dell’art. 7 L. 205, dei diritti consequenziali, che sono diritti autonomi rispetto a quelli previsti dall’art. 4 e 5 della legge 2248, perché qui invece abbiamo una situazione nella quale il soggetto può ripristinare la situazione precedente attraverso un nuovo diritto, che è appunto il diritto di credito al risarcimento.

Però i passaggi fondamentali da tenere presenti sono innanzitutto che, in questo caso, è una situazione di carattere strumentale quella che prendiamo in considerazione, non è una situazione finale, come quando c’è la perdita del bene, della proprietà del bene o della cosa.

L’interesse legittimo è una situazione strumentale che tende ad una situazione finale, tende ad avere l’autorizzazione per lo svolgimento dell’attività, la concessione edilizia, e così via. È in questa fase di trasformazione che viene colpito il soggetto, che viene colpito in un momento in cui avrebbe voluto acquisire una posizione superiore, una posizione più vasta, che gli viene impedita.

Quindi, viene in considerazione in questo caso tutta la tematica degli anni ’50 e ‘60 della lesione del credito. Perché la svolta dell’art. 2043 c.c. è nel momento in cui, mutati i rapporti produttivi che erano alla base della lettura precedente, sia pure nell’ottica della solidarietà che già diceva il codice, nascono nuove esigenze. Cioè, la posizione del debitore viene in considerazione secondo un duplice punto di vista: come obbligazione diretta nei confronti del creditore per la soddisfazione del bene, e come posizione invece di fattore della produzione che, inserito nella organizzazione produttiva, dà un profitto, che in questo caso viene meno.

Di qui nasce tutta la tematica dei grandi civilisti degli anni ’50 e ‘60 (caso Meroni) che tentarono di aprire a questa nuova lettura, questo processo di astrazione dell’art. 2043 c.c. da situazione legata ad eventi fattuali, ad eventi invece visti in una proiezione economica: il credito che diventa un momento di proiezione di valore di una entità non immediata, ma virtuale, in grado di assicurare un profitto.

Nell’interesse legittimo, sostanzialmente, ci muoviamo nella stessa ottica. Perché interesse legittimo è la lesione che lamenta il soggetto della mancata trasformazione di situazioni finali: questo è l’interesse pretensivo di cui parliamo, che non è certo l’interesse oppositivo.

L’interesse oppositivo già aveva avuto tutela dalla Cassazione; quello che trova tutela oggi è l’interesse pretensivo. E allora viene fuori innanzitutto che parlando di diritti consequenziali su situazioni patrimoniali è la sentenza del giudice che conforma il diritto. Prima di quel momento abbiamo solo un interesse legittimo leso.

La causa petendi non è il diritto, come comunemente si dice: la causa petendi è la lesione di un interesse legittimo che pretende tutela risarcitoria. Quindi ben a ragione l’ultimo comma dell’art. 7 della legge 205 inserisce questa norma nel piano dell’azione di legittimità, perché questo è un momento di trasformazione, di conformazione dei giudici con la sentenza: ma questo è il petitum, non è la causa petendi.

La causa petendi è la lesione dell’interesse legittimo subita dal soggetto. Ed è una lesione particolare, perché ancora una volta l’art. 2043 c.c. funziona male in questa materia. Perché la norma che viene in considerazione è un’altra.

Il legislatore non aveva mai fatto riferimento all’art. 2043 c.c., perché l’art. 2043 c.c. è fondato su un fatto, su un comportamento; invece qui siamo in presenza di un esercizio illegittimo della funzione, quello che i penalisti, in materia di antigiuridicità definivano il “reato qualificato”, che non è il reato semplice.

E allora la normativa da considerare è quella che anche nel modello civilistico è prevista per i casi di atti viziati che producono danno: dell’atto giuridico che produce danno, non del fatto giuridico, del fatto materiale. Perché il legislatore aveva detto: badate, quando vi trovate nel fatto giuridico dell’amministrazione (art. 7 terzo comma, e art. 13 della legge 142), dovete prima degradarlo. Siccome un elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità è l’accertamento di illegittimo esercizio della funzione, se non c’è prima una pronuncia su questo non possiamo passare al risarcimento: quindi, degradiamo e riduciamolo a comportamento, e poi lo affidiamo al giudice.

Questa doppia tutela è venuta meno perché si è concentrato nell’unico giudice, giudice dell’interesse legittimo, poiché questa situazione soggettiva si è arricchita di un momento risarcitorio, è giusto che sia il giudice dell’interesse legittimo che ne tratti. Qui la funzione nomofilattica della Cassazione non c’entra niente, perché la funzione nomofilattica della Cassazione si esercita sui diritti soggettivi. Qui abbiamo la funzione nomofilattica dell’interesse legittimo, che ha questa nuova configurazione, che si sdoppia, come succede per l’atto viziato produttivo di danni di cui all’art. 1439 c.c., in una doppia tutela.

Perché ci sono due azioni? È impensabile che il legislatore per la protezione di uno stesso interesse conceda due azioni. Se ci sono due azioni dobbiamo trovare due ipotesi di danno.

E allora il danno deriva uno dalla mancata trasformazione e l’altro è quello che viene tutelato con l’azione di annullamento. È l’azione di annullamento che consente il ripristino della situazione quo ante e consente al soggetto di potere aspirare al nuovo assetto di interessi previsto al quale lui aspira.

Il risarcimento del danno opera invece sui danni irreversibili. Facciamo un caso semplice, di una licenza commerciale che sia stata concessa. Concessa la autorizzazione, si apre un supermercato, inizia a funzionare, comincia a guadagnare in modo tale da attirare le gelosie dei vicini: distanze, problemi di passaggio… L’amministrazione revoca l’autorizzazione. Prima ancora del ricorso giurisdizionale, in via di autotutela concede di nuovo la licenza.

E allora, seguendo questa strada che si fa? Azione di annullamento? Azione di risarcimento? Sono azioni che coprono aree diverse dell’interesse sostanziale. L’azione di annullamento tende ad un ribaltamento dell’atto, per ripristinare un assetto di interessi nuovo rispetto a quello contenuto nell’atto.

Se ha operato l’amministrazione in via di autotutela, l’azione di annullamento non ci vuole più.

E quale sarà il risarcimento, allora? Il risarcimento è solo e unicamente il mancato utile nei casi di interesse legittimo. È inutile che si va a cercare lontano e si immaginano grandi cose. Il risarcimento sta tutto scritto nel codice civile, il quale dice, sia all’art. 1226, sia all’art. 2056, che il mancato utile si risarcisce in via equitativa.

Quindi, il risarcimento dei danni se attiene all’interesse, alla mancata trasformazione dell’interesse, è mancato utile; se invece è quello derivante dall’azione di danno, questo è invece il danno irreversibile che si ha avuto: che va provato, non è un danno da apprezzarsi in via equitativa.

Se io dico che ho speso cento, cinquecento miliardi per fare il progetto del ponte di Messina che avrei vinto e poi non impugno, io non posso pretendere che attraverso l’azione di danni recuperi una situazione nella quale io sono stato non diligente e avrei dovuto azionare la tutela, compiere quell’azione che consente di ripristinare la situazione quo ante e consentire al soggetto di vincere.

Se rinuncio a questo, potrò agire solo per i danni irreversibili collegati e paralleli, ma non per quelli derivanti dalla mancata trasformazione dell’interesse legittimo. Perché queste situazioni sono situazioni connesse a un potere; sono situazioni nelle quali c’è una correlazione, un passaggio continuo del diritto a interesse e dell’ interesse a diritto, secondo la maggiore o minore influenza dell’interesse pubblico.

Se queste sono le premesse del discorso che debbono essere tenute presenti, i postulati necessari per potere avvicinarsi a questo problema, un giudizio complessivo sulla legge 205, quantomeno per la parte relativa alla giurisdizione esclusiva, è un giudizio che deve tenere conto di tutta questa evoluzione legislativa e dottrinale.

Dobbiamo quindi tener conto di tutta la tematica della risarcibilità delle situazioni strumentali, della perdita di chances, e così via, che sono situazioni come l’interesse legittimo (identiche, perché la chance è l’interesse legittimo mascherata per ragioni di formalismo giuridico sotto una diversa voce, ma è la stessa connessione con il potere che si ritrova nell’interesse legittimo, in cui l’espansione della posizione del soggetto rispetto al bene dipende da questa mediazione, dalla intermediazione, dalla valutazione dell’amministrazione).

In questa logica sono d’accordo con le preoccupazioni espresse dai precedenti relatori, in particolare sul piano costituzionale e sul piano della tutela.

Sul piano della tutela il giudice amministrativo è attrezzato solo per fare un controllo di legittimità di questo esercizio del potere. In una società solidaristica, in cui la posizione del singolo subisce una attenuazione, una erosione per ragioni di pubblico interesse, vi è come compensazione – e qui nasce la ratio di fondo della risarcibilità dell’interesse legittimo – che se l’amministrazione ha sbagliato e mi ha sacrificato illegittimamente in nome di un interesse pubblico che poi non c’era, è giusto che in via di compensativa ci sia o la possibilità di trasformare queste situazioni o di risarcire quelle situazioni già irreversibili che si sono date. S

e la concessione edilizia mi viene data dopo 3 anni quando mi doveva essere data dopo 2 mesi e mi ha procurato un danno irreversibile perché la casa mi è costata il trenta per cento in più, questo è un danno che mi deve essere riconosciuto se io avevo diritto alla situazione finale che poi mi è stata riconosciuta.

Questo è il danno irreversibile dell’azione risarcitoria, che si aggiunge all’azione di annullamento, esse camminano affiancate lì dove sono necessarie tutte due. Ora, in questa logica è chiaro che il giudice amministrativo è il giudice degli interessi, che controlla queste situazioni di diritto soggettivo nel momento in cui subiscono una degradazione, un momento di coartazione per un esercizio illegittimo della funzione.

Ma per il resto, quando la situazione di diritto soggettivo si è espansa, ha una sua autonomia e trova titolo in una condizione, in un contratto autonomo, questo non è materia del giudice amministrativo per due logiche ragioni, tutte e due di carattere costituzionale: la prima è che il controllo di legittimità del giudice amministrativo ha la necessità costituzionale di lasciare ai pubblici poteri l’attività di interprete dei benesseri collettivi.

Non è pensabile una attività sostitutiva del giudice amministrativo che si sostituisca completamente in questi tipi di valutazione: avremmo un governo dei giudici, non uno stato democratico in cui la legittimazione addirittura avverte anche la responsabilità patrimoniale, la responsabilità ministeriale, perché si diffonde sul territorio nel senso che ha dei radicamenti costituzionali ancora più profondi del potere elettivo della sovranità popolare. Quindi non è pensabile alcun tipo di interpretazione di questo genere.

Ma poi c’è anche una ragione di altro tipo, cioè che i diritti soggettivi non sono delle valigie che spostiamo da un luogo all’altro indifferentemente.

I diritti soggettivi hanno una pienezza di tutela che non può essere attenuata dal passaggio da l’uno all’altro.

Ho affrontato questo problema quando ci fu la famosa sentenza delle Sezioni unite in materia di concessione di costruzione ed appalti che riconobbe la giurisdizione dei giudici amministrativi. Scusate, ma se in questo caso in base alla normativa comunitaria le concessioni sono equiparati agli appalti, se l’appalto va avanti al giudice ordinario dove vi è una pienezza di tutela, attraverso una logica dei giudici che è sostitutiva della disciplina, come si può andare davanti al giudice amministrativo che ha un controllo di legittimità e non ha questo potere sostitutivo?

La reintegrazione in forma specifica è nell’ambito dell’art. 2058 c.c., quando cioè, per essere dato, il risarcimento in forma specifica fermo restando i limiti della discrezionalità amministrativa, e ciò sarebbe troppo gravoso e si ripiega su una situazione meno favorevole per il danneggiato, o lo chiede direttamente il danneggiato.

Ma al di fuori di queste ipotesi la pienezza di tutela dei diritti soggettivi deve essere affidata e assicurata dal giudice ordinario. Il trasferimento di queste situazioni non è ammissibile, perchè si creerebbe una tutela affievolita, attenuata, che contrasta con l’art. 24 della Costituzione.

Allora il baricentro nell’art. 7 non è più il secondo comma dell’art. 5 della legge n. 1034, perchè quella era saldata sui diritti e gli interessi, sui diritti e sulle prestazioni patrimoniali, quindi su diritti conseguenti all’attività quando un rapporto si sviluppa e si trasforma in un credito attuale: non una posizione astratta, una posizione concreta che veniva dall’adempimento, e quindi dal sinallagma funzionale. Tutta questa situazione oggi è sostituita dai rapporti di utenza, che è il concetto, la chiave di volta di tutto il sistema.

Tutto quello che attiene ai rapporti di utenza, al rapporto sinallagmatico in cui il concessionario fa la prestazione a favore del terzo, a favore dell’utente, che richiede la controprestazione, è del giudice ordinario, perché sono rapporti patrimoniali già programmati e definiti nell’ambito di una convenzione, non sono collegati all’esercizio di un potere come nell’art. 11 della legge n. 241. Lì c’è una posizione di compatibilità della disciplina legislativa civilistica nella misura in cui è compatibile con sopravvenute esigenze pubblicistiche che consentono di poter conservare quella posizione; ma quando quella posizione contrasta, allora l’amministrazione si riappropria di questo potere e si erode la posizione del soggetto. Ma quando non ricorrono questi fenomeni, ma si è nella fase di completezza, di staticità del rapporto, questo è tutto del giudice ordinario, non del giudice amministrativo.

Quindi, l’idea di trasferire l’esecuzione dei contratti al giudice amministrativo è un errore, perché è una materia che non appartiene al giudice amministrativo, crea solo preoccupazioni nei giudici ordinari, a mio avviso anche giuste. Perché qua dobbiamo preoccuparci non di rivendicare noi una o l’altra competenza; noi dobbiamo preoccuparci, insieme alla Cassazione, di come tutelare al meglio il cittadino: chi dei due è posto nella condizione migliore di tutelare.

Ci sono dei momenti in cui è il giudice amministrativo per questa connessione che ha con il potere, questa capacità di penetrazione nell’esercizio del potere che non ha il giudice ordinario; e ci sono dei momenti in cui la posizione soggettiva ha una tale autonomia che solo il giudice ordinario è in grado di darvi una pienezza di tutela.

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V. in argomento nella presente rivista di recente:

A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno.

C. MICELLI, Richieste di risarcimento danni nel processo amministrativo e la c.d. sentenza di condanna generica.

V. altresì l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti

Note

L'articolo Resoconto dell’incontro di studio su risarcimento del danno e giudizio amministrativo proviene da Giustamm.

IParlare del contenzioso economico nella giustizia amministrativa significa parlare tout court della giustizia amministrativa, in quanto buona parte del contenzioso ha una sicura rilevanza da questo particolare punto di vista, dal momento che il conflitto che n’ è a fondamento si configura normalmente in termini di presunta, errata composizione tra uno o più interessi pubblici e interesse personale, a sicura rilevanza economica, di colui che agisce per il suo riconoscimento in sede giurisdizionale.
Per quanto riguarda, specificamente, il problema dell’armonizzazione tra normativa interna e quella comunitaria, il problema non presenta particolari difficoltà, sia perché una delle parti necessarie del giudizio amministrativo è la pubblica amministrazione, tra i cui compiti specifici v’è quello di procedere a tale adeguamento o, più esattamente, alla relativa armonizzazione, sia perché uno dei poteri del giudice amministrativo è anche quello di disapplicare la normativa interna allorché ne riscontri il contrasto con quella comunitaria.


Più interessante è invece vedere come s’ inserisce il giudice amministrativo nel divenire dell’attività economica, in che misura è in grado di influenzarne le scelte e/o di ritardarne i risultati.
Una prima, sostanziale differenza tra giudice civile e quello amministrativo risiede nel fatto che il primo giudica anche nel merito, mentre il giudice amministrativo ha una giurisdizione di sola legittimità. Inoltre, diverso è anche il modo in cui il secondo interviene nel conflitto intersoggetivo sul quale è chiamato a pronunziarsi.
Il giudice civile è chiamato a comporre il conflitto d’ interessi secondo apprezzamenti di merito improntati innanzitutto al canone di correttezza e buona fede, a differenza del giudice amministrativo che è chiamato a pronunziarsi, sotto il profilo della sola legittimità, sulle modalità con le quali la p.a. ha risolto o omesso di risolvere la corretta composizione tra l’interesse pubblico di cui è portatrice nel caso concreto e quello personale di colui che contrasta l’atto amministrativo posto in essere o pretende che esso sia adottato in conformità alle sue aspettative.
Ciò consente di evidenziare due particolarità che, a loro volta, non rappresentano altro che due facce della medesima medaglia.
La prima di loro risiede nel fatto che il giudizio amministrativo è un giudizio che attiene alla legittimità o meno dell’operato della p.a., vale a dire alla legittimità o meno dell’atto amministrativo o del mancato atto che, a dire della controparte, doveva essere adottato. L’affermazione contraria, che tende a farsi strada nella comunità scientifica, secondo cui ormai la giurisdizione amministrativa è una giurisdizione non più sull’atto, ma sul rapporto, va presa cum grano salis, nel senso che è vera se si ha cura di precisare che il rapporto che è oggetto del giudizio amministrativo è quello che risulta consacrato nell’atto impugnato o che si assume dovrebbe essere l’oggetto dell’atto amministrativo che la p.a., a dire del ricorrente, avrebbe dovuto adottare. In sostanza oggetto del giudizio è sempre l’atto nel quale il rapporto, vale a dire la regolamentazione degli interessi facenti capo alla p.a. e al destinatario del provvedimento, o è gia stata riflessa o dovrebbe esserlo, perché è l’atto e non il rapporto il titolo costitutivo della pretesa sostanziale che tramite l’atto il privato tende a soddisfare. Tanto ciò è vero che anche, in sede d’ esecuzione del giudicato, la parte pretende il provvedimento che, sulla base di esso, l’amministrazione sarebbe stata tenuta ad emanare : se la giurisdizione fosse direttamente sul rapporto basterebbe il solo giudicato, senza necessità di un successivo provvedimento, come accade nel giudizio civile, dove la sentenza passata in giudicato prende il posto dell’atto consensuale che avrebbe dovuto disciplinare il rapporto. La giurisdizione amministrativa va coniugata, infatti, sempre all’unisono con la discrezionalità che contraddistingue l’operato della p.a. e, conseguentemente, con la divisione dei poteri su cui si regge l’assetto dello Stato costituzionale.
Tale precisazione è in grado di dare corretta soluzione anche all’altro lato della medaglia, vale a dire quale significato deve darsi senso al principio costituzionale in base al quale la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo ha ad oggetto l’interesse legittimo e non il diritto soggettivo del privato.
Essa va, infatti, intesa nel senso che l’interesse legittimo cui fare riferimento non è quello di colui che propone il ricorso, ma quello che è riflesso nell’atto amministrativo o che avrebbe dovuto essere contemplato in esso. Ciò è importante perché di solito il giudizio amministrativo è un giudizio trilatero, sicché, per stabilire se sussiste o meno la giurisdizione del giudice adito, è necessario fare riferimento unicamente all’interesse contemplato o che doveva essere contemplato nell’atto, al fine di stabilire se in esso è stato disciplinato o doveva essere disciplinata una situazione soggettiva per sua natura suscettibile di essere conformata dalla p.a.. Solo in caso di risposta affermativa sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.
Dal che consegue, che il ricorso giurisdizionale può essere tranquillamente proposto anche da colui che è portatore di un diritto soggettivo, senza che con ciò venga meno la giurisdizione del giudice amministrativo, a patto però che costui lamenti l’errata composizione degli interessi facenti capo rispettivamente alla p.a ed al privato controinteressato, destinatario del provvedimento avente ad oggetto una situazione suscettibile di qualificazione in termini di interesse legittimo e non di diritto soggettivo pieno e perfetto. Il privato che impugna la licenza di commercio o il permesso di costruire, rilasciati al vicino, agisce a tutela non di un interesse legittimo, bensì a tutela,rispettivamente, del diritto soggettivo di proprietà o d’ iniziativa economica, vale a dire di una posizione soggettiva che rileva nel processo amministrativo solo in termini di interesse personale e diretto., come tale sufficiente per la proposizione del gravame. Ai fini della giurisdizione quel che conta è che la situazione disciplinata nell’atto sia configurabile in termini d’ interesse legittimo, come appunto accade nelle due ipotesi considerate, dove il provvedimento adottato dalla p.a., impugnato dal vicino, ha ad oggetto il rilascio al terzo della licenza di commercio o il permesso di costruire, vale a dire ha ad oggetto situazioni soggettive qualificate in termini di interessi legittimi.

Prima di chiudere questa breve rassegna sui temi fondanti della giustizia amministrativa ci sembra utile un’ ultima precisazione che attiene al ruolo che il giudice amministrativo è chiamato a svolgere nel rapporto con le altre istituzioni.
Il suo è un controllo di legalità che deve essere svolto senza con ciò menomare il potere dell’amministrazione pubblica, la cui legittimazione sostanziale deriva dall’investitura popolare, realizzata attraverso la consultazione diretta dei cittadini. Una giurisdizione estesa al merito si pone in evidente conflitto con la natura stessa dello Stato di diritto, fondato sulla divisione dei poteri.
Il controllo di legalità nei confronti degli atti dell’amministrazione diviene sempre più esteso, perchè nell’ evoluzione dello Stato sociale che costituisce il proprium degli Stati della Comunità e dello stesso Trattato comunitario, le posizioni soggettive dei privati tendono a perdere la loro natura originaria di diritti soggettivi pieni e perfetti, regolati una volta per tutte dalla normativa primaria, per essere asssoggettati, almeno per talune delle facoltà che concorrono a formarne il contenuto, parlo in particolare del diritto di proprietà e quello di iniziativa economica, al potere conformativo dell’amministrazione, tenuta a verificare il grado di compatibilità del loro esercizio con l’interesse pubblico.
E questo perché ? Perché, per una serie di ragioni che in questa sede sarebbe difficile riassumere, ma che in altre occasioni abbiano cercato di spiegare, le attività dei privati tendono a sviluppare interessi antagonistici facenti capo alla collettività, di cui si fa carico il legislatore, dando mandato alla p.a. di assicurarne la tutela sottoponendo la contrapposta posizione soggettiva del privato al potere conformativo dell’amministrazione pubblica.
Tali limitazioni dipendono in molti casi dal tipo e dalla natura dell’ iniziativa posta in essere, che o a causa delle sue dimensioni o delle sue intrinseche caratteristiche è in grado di produrre alterazioni sensibili sotto il profilo ambientale, paesaggistico, o di natura urbanistica , o comunque alterazione che il legislatore giudica di rilevanza collettiva tale da dover essere preventivamente monitorate e sottoposte al potere autorizzatorio della p. a.. In altri casi, è lo squilibrio che si genera all’interno dei processi economici tra la grande impresa, fornita di un potere contrattuale esorbitante, e la miriade dei consumatori a rendere necessaria la creazione di Autorità di regolazione in grado di favorire ora la competitività, ora la salvaguardia delle contrapposte esigenze di costoro, ora altri interessi di natura pubblicistica che nel tempo si vanno evidenziando in settori che, a partire dagli anni venti, il legislatore ha via via annoverato e disciplinato come settori sensibili, che la legge n.205/2000 ora sinteticamente richiama, sia pure ai soli fini di dettare norme di natura processuale volte ad una più celere definizione dei ricorsi che in tali settori vengono proposti.
I regolamenti e le direttive rispondono a tale finalità di armonizzazione del diritto interno con quello comunitario e di conformazione delle situazioni soggettive dei privati per la salvaguardia degli interessi fondamentali della Comunità.
Si è perciò in presenza in tutti questi casi della compressione non della titolarità del diritto soggettivo, ma di una o più delle facoltà che concorrono a formarne il contenuto ( art.832 cod. civ. ) che, considerate separatamente dalle facoltà che possono essere esercitate senza l’interferenza della p.a., vengono qualificate, all’interno del nostro apparato istituzionale, alla stregua di interessi legittimi, attesa la disciplina differenziata cui sono sottoposte anche ai fini della giurisdizione, di legittimità e non di merito propria del giudice amministrativo.
Il processo di sussunzione della realtà fenomenica si fonda su un diverso paradigma sintattico, per usare una espressione del pensiero formale di cui l’ordinamento giuridico è una delle espressioni più significative, vale a dire su un grado differenziato di rilevanza, sul piano giuridico, della posizione soggettiva facente capo al privato, a seconda che essa venga o meno a confligere con interessi di natura collettiva.
I beni d’appartenenza dei privati, a partire dagli anni venti del secolo passato, sono sottoposti dal legislatore ad un duplice processo di qualificazione giuridica, l’uno di natura squisitamente privatistica, volta a disciplinarne le relative modalità di circolazione e di godimento, l’altra, di natura pubblicistica, con la quale il controllo e la regolazione da parte della p.a. dell’uso del bene privato da parte del titolare, è volta ad assicurare la sua piena compatibilità con gli interessi della collettività, di cui tale bene è al tempo stesso il referente esterno. La tutela urbanistica, quella ambientale , o quella paesaggistica, così come la tutela di natura storico-artistica, per limitarci soltanto a poche citazioni di ipotesi nelle quali si riscontra la duplice valenza, sia pubblicistica, che privatistica della disciplina dei beni di appartenenza dei privati, nascono dalla necessità di considerare anche da una diversa angolazione quelli di essi che concorrono a formare il bene collettivo, che costituisce il referente esterno dell’ interesse pubblico ( ambiente, urbanistica, paesaggio, concorrenza e così via ), per le ragioni che si sono dianzi sinteticamente indicate.
L’interesse legittimo, nato originariamente come situazione soggettiva diretta a tutelare interessi individuali che, a giudizio del legislatore, non raggiungevano la soglia del diritto soggettivo pieno e perfetto, ha finito con il tempo per contrassegnare anche il nucleo di facoltà che, all’interno dello stesso diritto soggettivo di natura pandettistica, possono ora essere esercitate solo a seguito del pregiudiziale esercizio, da parte dell’amministrazione, del suo potere conformativo. Attualmente si qualificano alla stregua di interessi legittimi anche le situazioni soggettive che, pur rilevando sotto il profilo privatistico come diritto soggettivo, quanto all’uso esclusivo del bene che ne costituisce il referente esterno, assumono invece una connotazione solo pretensiva allorché l’esercizio di talune di tali facoltà, da parte del suo titolare, sono dal legislatore sottoposte al preventivo scrutinio dei pubblici poteri per le ragioni dianzi indicate.

IIDetto questo in termini generali, per indicare più specificamente quale è il ruolo che svolge il giudice amministrativo nel processo economico, mi sembra che potrebbe avere un certo interesse il riferimento alle problematiche più attuali che si pongono alla sua attenzione e alla capacità di risposta che riesce a dare alle istanza di giustizia che ne sono a fondamento.
Un sostanziale miglioramento rispetto alla normativa precedente è stato sicuramente determinato dalla riforma del processo intervenuta con la l.n.205/2000, o con quella, di portata sistemica, relativa al procedimento introdotta con la n.241/90 più volte novelllata.
Miglioramenti che si sono avuti sotto vari profili. Anzitutto sotto un profilo sostanziale, perché finalmente si è riconosciuto al privato il diritto al risarcimento del danno, allorché il c.d. interesse legittimo, di cui esso è portatore, è stato ingiustamente sacrificato dalla p. a ..
Il giudice amministrativo tende tuttavia a differenziare la tutela dell’interesse legittimo da quella del diritto soggettivo, ritenendo che anche la tutela di tipo risarcitorio debba essere esercitata entro rigidi termini di decadenza e non entro i termini prescrizionali propri del giudizio risarcitorio, previa impugnativa dell’atto amministrativo ritenuto dal ricorrente causativo di un danno ingiusto e, come tale, illecito oltre che illegittimo.
Sul punto si riscontra una sostanziale divaricazione tra l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e le SS.UU. della Cassazione, al pari di quanto è dato riscontrare circa la giurisdizione dell’uno o dell’altro giudice circa la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’atto amministrativo che ne aveva consentito la stipula a favore di un privato anziché di altro, secondo quanto accade nelle procedure di evidenza pubblica.
I nostri convincimenti in materia sono stati ripetutamente espressi in altre occasione, di talché non ci sembra il caso di ritornarvi, anche in ragione del tempo a disposizione.
Un punto mi sembra però che vada evidenziato, poiché solo chiarendo il postulato dal quale s’ intende partire è possibile trarre delle conclusioni coerenti con la premessa e con la corretta dimostrazione del percorso logico attraverso cui esse vengono sviluppate.
La necessità di tale precisazione mi è apparsa necessaria leggendo un approfondito lavoro di un noto civilista sulla pregiudizialità amministrativa, nel quale l’argomento di maggior peso per difendere tale tesi mi è sembrato quello secondo cui una volta che sia trascorso infruttuosamente il termine decadenziale per l’impugnativa del provvedimento lesivo, tale interesse degrada a interesse di mero fatto , e quindi non più suscettibile di tutela neppure sotto il profilo risarcitorio.
Questa affermazione, a prima vista tranchant , dà adito a notevoli dubbi se si considera, secondo quanto da tempo dimostrato dalla più accreditata dottrina civilistica, che l’azione risarcitoria è a tutela sì dell’interesse primario, ma ciò è possibile in virtù della nascita di un diritto succedaneo, il diritto al risarcimento del danno, il cui titolo costitutivo è rappresentato dall’agire illecito dell’autore dell’atto e/o comportamento che dir si voglia che abbia arrecato un ingiusto pregiudizio al terzo.
Quando il risarcimento è in forma specifica siamo perciò in presenza non della esecuzione dell’atto originario, ma di una esecuzione di natura ontologicamente identica a quella pretesa con il provvedimento che la p.a. avrebbe dovuto emanare, ma giuridicamente, vale a dire sul piano formale, che è l’unico realmente rilevante, del tutto distinta e diversa da essa, perché collegata alla nascita del nuovo diritto che il legislatore riconosce a colui che abbia subito un danno ingiusto, tanto è vero che è la sua ammissibilità è subordinata al fatto che sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per il debitore ( art.2058 cod.civ. ).
Ancora una volta sono questi gli indiscutibili pregi del paradigma sintattico attraverso cui l’ordinamento giuridico rielabora e riformula la mancata osservanza della normativa positiva, cui pone rimedio con la previsione della nascita di un nuovo diritto, che, sul piano formale, assume una funzione compensativa in grado di contrastare il danno ingiusto subito dal privato per effetto della lesione del suo originario interesse sostanziale, di cui l’interesse legittimo è il referente normativo.
Per poter giustificare la fondatezza della preclusione collegata alla c.d. pregiudizialità amministrativa non è dunque appagante limitarsi ad affermare che l’interesse legittimo, trascorso infruttuosamente il termine di decadenza, degrada ad interesse di mero fatto, dal momento che, nelle more, il ricorrente che si ritiene danneggiato dall’operato della p. a, assume la nascita a suo favore di un nuovo distinto diritto soggettivo, per giunta non di natura conformativa, ma paritetica, che trova la sua genesi non nell’ esistenza in sé dell’interesse legittimo, ma nella sua lesione , vale a dire in una fattispecie complessa nella quale la parte preponderante è rappresentata dagli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile. La pretesa risarcitoria, se contrastata dall’obbligato, può trovare riconoscimento solo in sede giudiziaria. Resta, infatti, nell’apprezzamento di merito del giudicante accertare sia la fondatezza della pretesa, che l’esatto ammontare della misura riparatrice.
Riassumendo, si ha che si determina in questi casi una particolare situazione, in virtù della quale la causa petendi è costituita dalla lesione di un interesse legittimo, di qui dunque la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere l’asserita illiceità dell’atto autoritativo causativo del danno, mentre il petitum ha ad oggetto il riconoscimento del diritto al suo risarcimento e alla conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento del dovuto.
Resta perciò non chiarita da parte della giurisprudenza e della dottrina favorevoli alla c.d. pregiudizialità amministrativa, la ragione per la quale il danneggiato illecitamente dall’operato della p.a dovrebbe ricevere un trattamento deteriore rispetto a quello riservato a coloro che subiscono danni da parte dell’amministrazione allorché agisce jure privatorum, nonostante che in entrambi i casi il diritto fatto valere è di natura paritetica e, come tale, soggetto a prescrizione e non al termine di decadenza previsto per l’azione di annullamento. In mancanza di un’esplicita previsione legislativa, la cui costituzionalità sarebbe tutta da discutere, la disciplina positiva dettata per illecito non può essere ignorata dall’interprete in nome del superiore interesse pubblico, di cui il legislatore non risulta che allo stato non si sia fatto in alcun modo carico.
L’ argomento di maggiore peso che viene addotto, a questo proposito, è quello dell’interesse superiore dell’amministrazione a non veder contestato il suo operato oltre il termine decadenziale dettato dal legislatore per l’impugnativa del provvedimento dell’amministrazione. di apprezzare, entro ragionevoli margini di tempo e in presenza di un riconosciuto interesse pubblico, se escludere dall’ordinamento l’ edimento.
Tale limitazione vale nei ristretti termini in cui è formulata dal legislatore, vale a dire solo allorché si agisce per la caducazione del provvedimento, per la sua eliminazione dal mondo del diritto, non già quando il privato persegue l’interesse succedaneo, di natura compensativa, che il legislatore gli riconosce, rispetto al quale la conoscenza dell’atto illegittimo s’inserisce in una sequenza più complessa. In essa hanno rilievo, infatti, gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità, necessari per accertare la sussistenza del fatto illecito. In questo caso perciò l’illegittimità del provvedimento rileva unitamente a tutti gli altri requisiti necessari per il riconoscimento del diritto al risarcimento del danno, in conseguenza dell’accertata esistenza dell’illiceità del provvedimento.
D’altronde, è lo stesso legislatore a rifuggire da una visione idolatrice del principio di legalità, cui sembra ispirarsi la soluzione opposta, perchè rimette alla discrezionalità dell’amministrazione l’annullamento dell’atto illegittimo in via d’autotutela. Trascorso infruttuosamente tale lasso di tempo, la discrasia si consolida e il privato che ha tratto vantaggio dall’atto illegittimo è posto al riparo dell’ inerzia dell’amministrazione, con buona pace di chi grida allo scandalo se si tenta di porre riparo almeno alle conseguenze nefaste legate alla illiceità del provvedimento autoritativo.
Nel caso d’atto illecito la situazione è infatti più complessa, perché può accadere che, accanto al vantaggio conseguito dal destinatario del provvedimento illegittimo, v’è l’ingiusto pregiudizio subito dal danneggiato. In questo caso l’autonomia dell’azione risarcitoria, rispetto a quella d’annullamento, in ragione del fatto che vengono fatte valere situazioni soggettive tra loro diverse, consente almeno di eliminare la discrasia più grave, lasciando impregiudicato l’illegittimo vantaggio del destinatario dell’atto, ma nel contempo provvedendo almeno a salvaguardare il diritto acquisito dal terzo d’ ottenere un giusto ristoro per il torto subito. E’ ciò che del resto accade nel caso di dolo incidente, dove il contraente in mala fede risponde dei danni causati alla controparte con il suo atto illecito, ma la validità del contratto non può essere revocata in dubbio ( art. 1440 cod. civ. ).
D’altronde, può accadere che un sano pragmatismo è talvolta in grado di tutelare meglio la stessa amministrazione. Basta pensare agli effetti devastanti, sul piano finanziario, che derivano dall’azzeramento delle procedure pubblicistiche per realizzazione di fondamentali opere infrastrutturali, che sarebbe possibile in qualche caso evitare con un modesto risarcimento a favore del controinteressato, il cui terreno ad esempio, è stato interessato dal provvedimento ritenuto illecito, frattanto, sospeso dal giudice amministrativo.
In una recente indagine del Sole 24ore era stato accertata che il costo per la realizzazione delle opere pubbliche subisce un aumento medio del 30% a causa del contenzioso giudiziario e dei ritardi che in tal modo si accumulano. La previsione della legge obiettivo, in base alla quale il partecipante alla gara può ottenere il solo risarcimento per equivalente e non quello in forma specifica, si ispira a considerazioni pratiche che assumono una valenza non trascurabile, in quanto la previsione di procedure pubblicistiche, ivi comprese quelle giudiziarie, estremamente defaticanti, com’è noto, scoraggiano gli investimenti ed ostacolano l’afflusso di capitali esteri, producendo effetti anticompetitivi per il sistema Paese nel suo complesso, e aggravano oltre ogni ragionevole misura i relativi costi.
Validità e invalidità, legittimità ed illegittimità, al pari della liceità e dell’illiceità non sono categorie dello spirito, ma espressioni formali del pensiero logico, che il legislatore utilizza in modo differenziato, in ragione della composizione di interessi che intende privilegiare, e che costituisce il dato ontologico che promuove e giustifica la continua manipolazione e riformulazione di tali segni linguistici. La mancanza di volontà non dà luogo alla nullità assoluta del contratto, quando è il frutto di un errore sulla dichiarazione, vale a dire dà luogo al c.d. errore ostativo ( art 1433 cod. civ. ). Il non essere è infatti proprio ed esclusivo del pensiero formale e riceve all’interno della realtà giuridica trattamenti differenziati, in ragione della incidenza che la regola giuridica è chiamata a svolgere nella realtà esterna.
La triste vicenda della c.d. occupazione acquisitiva e dei connessi sofismi che ad essa fanno da sfondo dovrebbe pure servire al legislatore interno per trarre qualche utile insegnamento dalle pronunzie della Corte europea dei diritti dell’uomo, e per poter resistere alle probabili pressioni dottrinarie dei fans della pregiudizialità amministrativa, che, come le prime avvisaglie lasciano presagire, si accingono a proseguire la loro crociata a livello legislativo, per trasformare in norma positiva l’assunto ideologico che è a fondamento della loro tesi. Con l’ulteriore, grave rischio di far rifluire, in questo modo, l’acquisita posizione di terzietà del giudice amministrativo nuovamente nell’alveo originario della “ giustizia nell’amministrazione”.
Va anche rilevato che tutto ciò nasce, molto spesso, anche da un indubbio sbilanciamento a favore dell’amministrazione del giudice amministrativo, che dovrebbe recitare il mea culpa allorché afferma che il termine di decadenza per la impugnazione decorre per il solo fatto della conoscenza del provvedimento lesivo, anche se a quel momento si ignorano se esso è affetto o meno da i vizi che ne inficiano la legittimità.
Secondo tale orientamento giurisprudenziale, il ricorso giurisdizionale deve in questi casi essere proposto “ al buio “, salva la possibilità di formulare motivi aggiunti quando i vizi saranno conosciuti. Il che comporta, da un lato, che il ricorrente si deve inventare qualche motivo di doglianza, altrimenti il ricorso è inammissibile per altro verso, vale a dire, secondo un altro orientamento giurisprudenziale, per la mancata proposizione dei motivi che inficiano il provvedimento, e, dall’altro, che in tal modo risulta stravolta la stessa nozione di “ motivi aggiunti “, dove l’aggettivo intanto ha un senso se sta a significare che deve trattarsi di ulteriori illegittimità conosciute nel corso del giudizio, e non di quelle che debbono indurre il privato a proporre il gravame. Forse Pirandello nella sua famosa novella non avrebbe saputo fare di meglio.
D’altronde, pensare di imporre al privato una frequentazione giornaliera degli uffici amministrativi, previa presentazione d’apposita istanza di accesso, per conoscere gli atti che possono riguardarlo, sarebbe non solo estremamente vessatorio, perchè trasformerebbe un suo diritto in un non previsto onere processuale, ma dannosoper la speditezza della stessa attività dell’amministrazione.

III Un discorso per certi versi simile va svolto per quanto riguarda il potere del giudice amministrativo di conoscere la sorte del contratto concluso a seguito di una procedura dichiarata illegittima e per questa ragione annullata.
Se il ricorrente persegue la tutela dell’interesse legittimo originario, quello cioè di ottenere l’affidamento della gara in luogo dell’aggiudicatario, la posizione del terzo, nascente dal contratto già concluso con questi, viene in considerazione solo incidenter tantum, quale fatto ostativo per il riconoscimento del contrapposto interesse legittimo fatto valere dal partecipante alla gara, rimasto vittorioso in sede giurisdizionale.
Si determina in questo caso una situazione paradossale, in quanto il giudice amministrativo è quello dell’interesse legittimo e quello ordinario è il giudice del diritto soggettivo nascente dal contratto.
Nessuno dei due ha dunque giurisdizione piena su entrambe le situazioni soggettive fatte valere. A ciò pone rimedio il legislatore, che legittima il giudice amministrativo a conoscere, in via incidentale, del diritto soggettivo, allorché esso si contrappone alla situazione soggettiva fatta valere dal titolare dell’interesse legittimo ( art 8 L. n.1034/1971). In questi casi, la conoscenza della sorte del contratto si atteggia a questione pregiudiziale, la cui risoluzione è necessaria per poter pronunziare sulla questione principale, vale a dire sulla affidabilità dell’aggiudicazione al ricorrente a tritolo di risarcimento in forma specifica. E’ evidente che tutto ciò si rende possibile nei soli casi in cui non residuano margini di discrezionalità per l’amministrazione, anche successivamente alla pronunzia di annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo. In caso contrario è evidente che la sorte del contratto può essere accertata dal giudice amministrativo solo in sede d’ esecuzione del giudicato, e non anche nel giudizio di legittimità, dove sarà possibile il solo risarcimento per equivalente , ove richiesto e ove ne ricorrano gli estremi.
Mi sembra utile in questa sede ricordare anche i buoni frutti prodotti dalla modifica della disciplina della sospensiva che è stata introdotta con la novella del 2000.
Il provvedimento cautelare ha un’importanza decisiva per la effettività della tutela del ricorrente, in quanto consente di paralizzare l’efficacia del provvedimento impugnato, allorché si riscontri nel ricorso del privato sia il fumus , che il probabile verificarsi di un danno grave e irreparabile.
La modifica si è resa necessaria per consentire al giudice amministrativo di incidere anche sui casi in cui la lesione dell’interesse sostanziale del ricorrente dipende dalla mancata emanazione del provvedimento, vale a dire nel caso di atto negativo, espressione anche questa propria dell’ordinamento, vale a dire del mondo logico-giuridico e non anche della realtà fenomenica.

Il rapporto tra diritto sostanziale e processo è stato profondamente modificato altresì a seguito della emanazione della legge sul procedimento amministrativo.
Anzitutto va segnalata la figura del responsabile del procedimento, che diviene il referente esterno dell’amministrazione, con il quale il privato interessato è posto in grado di interagire, al fine di una proficua sua partecipazione al corretto esito del provvedimento finale.
In questo modo, anche l’eventuale futura decisione del giudice amministrativo si arricchisce d’elementi fattuali in grado di influenzare il suo controllo logico-formale sulla correttezza della decisione assunta dalla p .a .. E’ utile tuttavia precisare che tale tipo di controllo, anche se non può impingere nel merito delle scelte dell’amministrazione, risulta sufficientemente penetrante, in quanto attraverso la figura dell’eccesso di potere l’indagine del giudice è in grado di ripercorre l’intero iter motivazionale attraverso cui l’autorità pubblica perviene alla sua determinazione finale.
Tenuto conto che il giudizio cautelare, nei due suoi due distinti gradi, non supera complessivamente lo spazio di due o tre mesi, è d’uopo riconoscere che il giudice amministrativo, almeno in prima battuta, è in grado di assicurare un efficace e tempestivo esame della legittimità dell’atto impugnato e di paralizzare l’efficacia almeno di quelli che presentano vistose illegittimità, evitando così che si consolidano danni sia patrimoniale, che non patrimoniale per il privato ricorrente e, di riflesso, per la stessa collettività.
Altra interessante novità è costituita dalla previsione di procedimenti giudiziari particolarmente celeri in talune materie che, a giudizio del legislatore, hanno una particolare rilevanza economico – sociale. In questi casi il giudice d’appello, chiamato a pronunziarsi sulla sospensiva, ove ritenga che il ricorso di primo grado sia fondato, non solo procede all’accoglimento della domanda cautelare, ma può ordinare al giudice di primo grado di pronunziarsi nel merito, entro i successivi trenta giorni dalla comunicazione della sua ordinanza.
Molte altre sono le novità che sono state introdotte nel processo amministrativo, tra cui, in particolare, quelle in materia d’accesso agli atti che sono nella disponibilità dell’amministrazione, e che il privato ha interesse a conoscere per la più efficace tutela dei suoi interessi sostanziali. Trattasi di un argomento di notevole portata, che meriterebbe un approfondito esame in questa sede del tutto precluso per ragioni di tempo.
Di altre ancora non è possibile in questa sede fare esplicita menzione, anche se il loro esame potrebbe servire a dimostrare il continuo sforzo del legislatore di stare al passo con i tempi, in modo da far sì che il contenzioso non diventi un appesantimento eccessivo per il sistema Paese e un intralcio per il suo sviluppo, nel contesto dell’economia globalizzata. Parecchio è stato fatto, ma moltissimo resta ancora da fare, sia sul piano della semplificazione amministrativa, sia nell’impiego di maggiori risorse per il settore giustizia, che si dibatte tra ristrettezze talvolta assolutamente ingiustificate e che incidono pesantemente sulla sua efficienza.

(pubblicato il 16.1.2009)

Note

L'articolo Relazione tenuta al Convegno di diritto comparato, organizzato dal Consiglio Nazionale Forense, su processo e sistema economico e suoi riflessi per l’armonizzazione del diritto interno con quello comunitario proviene da Giustamm.

Come è noto, nessuno dei temi – lavori pubblici e reti infrastrutturali – che costituiscono l’oggetto della presente relazione, risultano contemplati nel testo dell’art.117 della Costituzione. Il primo di essi è totalmente assente, mentre il secondo può essere desunto facendo riferimento alle diverse “materie” che ne evocano la presenza, come governo del territorio, porti e aeroporti civili, grandi reti di trasporto e di navigazione, produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia, ordinamento delle comunicazioni: materie queste contrassegnate, come è noto, dalla concorrente potestà legislativa della Stato e delle Regioni.

Per quanto riguarda la competenza dello Stato e delle Regioni in ordine alla potestà legislativa ed amministrativa in materia di lavori pubblici, trattasi di un tema che ho avuto occasione di affrontare all’indomani dell’entrata in vigore della legge costituzionale che ha modificato in alcune sue parti il titolo V della Costituzione, in ordine al quale le conclusioni già espresse hanno trovato un autorevole avallo nella sentenza n. 303/2003 della Corte Costituzionale, secondo la quale è da escludere che possa ancora parlarsi a questo proposito di una vera e propria materia, costituzionalmente rilevante, che non essendo stata espressamente menzionata, dovrebbe intendersi attribuita alla potestà legislativa della Regione, in base al criterio residuale contenuto nell’art. 117 Cost. La sua scomparsa è infatti la risultante della compiuta disaggregazione già da tempo verificatasi, soprattutto sotto l’influenza della normativa comunitaria,della originaria normativa, a causa della emersione di nuovi valori, in prevalenza come si diceva di provenienza comunitaria, che sono a fondamento ora di discipline tra loro differenziate, nelle quali le funzioni pubblicistiche necessarie per la realizzazione delle opere pubbliche presuppongono percorsi legislativi ed amministrativi non più focalizzati, come per il passato, sulla tutela prioritaria di questo specifico interesse di settore dell’amministrazione pubblica. Ciò ha dato luogo alla nascita di ambiti di legislazione che possono essere attratti di volta in volta, come ha precisato sul punto la Corte Costituzionale, a potestà legislative esclusive dello Stato, ovvero a potestà legislative concorrenti.
Alla luce di tale criterio metodologico, infatti, è agevole constatare come l’evoluzione della normativa in materia ha origine con il recepimento della direttiva comunitaria n. 304/1971, avente ad oggetto la libera prestazione dei servizi. La nuova disciplina e quella di analogo tenore successivamente emanata mira ad conformare la normativa interna dei Paesi appartenenti alle Comunità europee, avente ad oggetto la disciplina dei lavori pubblici, sulla base del valore fondante del Trattato, vale a dire della concorrenza, nel presupposto che le pubbliche amministrazioni sono sì portatrici di un interesse pubblico di settore, la cui realizzazione assume una primaria importanza per un adeguato livello del benessere collettivo e per lo sviluppo produttivo delle imprese, ma al tempo stesso, la loro posizione di monopoliste o oligopoliste dell’offerta nei settori produttivi di riferimento è in grado di alterare, ove non opportunamente disciplinate, le regole della concorrenza e di pari opportunità tra le imprese che con esse vengono in contatto. L’ accesso al mercato diviene, pertanto, l’angolazione privilegiata da cui i settori produttivi tanto dei lavori, che dei servizi pubblici vanno disciplinati, nella consapevolezza che la tutela della iniziativa economica delle imprese consente sia di sviluppare tra di esse una sana competitività, in grado di migliorare il loro livello di efficienza oltre che quello tecnologico e di eliminare quelle di esse che si rivelano al riguardo inadeguate, sia di assicurare la realizzazione dell’interesse pubblico a costi in linea con la qualità del prodotto offerto, attraverso la comparazione delle proposte formulate da ciascuno dei partecipanti alla gara. In tale ottica, pertanto, l’unicità della disciplina viene meno, anche quando i diversi problemi vengono affrontati e risolti dal legislatore in un unico contesto, dal momento che la tutela della concorrenza, nei termini ora evidenziati, si colloca su un versante distinto e diverso da quello più specificamente volto a disciplinare l’assetto organizzativo e gestionale delle amministrazioni chiamate a svolgere ed assicurare la realizzazione delle opere e la fornitura dei servizi indispensabili per l’ordinato svolgersi della vita associata.

Il tema va quindi affrontato sul piano teorico in occasione delle varie discipline che si intersecano con quella specifica che il legislatore ordinario espressamente dedica alle modalità organizzative e procedurali specificamente dettate per la realizzazione dell’opera pubblica, a seconda della sua peculiare natura, nonchè del soggetto pubblico tenuto a realizzarla.
L’unico dato che in questa sede conviene sottolineare è semmai il fatto che risulta avvalorato in tal modo il convincimento, cui non sempre si dà il dovuto rilievo, che il concetto di “ materia” non rimanda ad un processo astrattivo di una determinata attività o di uno o più beni da un contesto più generale, che possa ritenersi già compiutamente svoltosi sul piano extra normativo e che il legislatore si limita a recepire, rispettandone pedissequamente le coordinate interne, ma rappresenta la risultante di un autonoma ricostruzione della realtà fenomenica, in funzione dei valori guida che si intendono di volta in volta disciplinare e proteggere e, quindi, dà luogo ad un processo di formalizzazione della realtà fenomenica soggetto, come tale, a possibili cambiamenti, che possono anche sfociare in una successiva, diversa ricostruzione in funzione normativa di tale realtà sostanziale.

Detto ciò, passerei senz’altro all’esame dei problemi che, sul piano costituzionale, si pongono con riferimento al secondo dei termini che forma oggetto della presente relazione.
Parlare di infrastrutture in occasione di un convegno dedicato al titolo V della Costituzione, significa porsi il problema delle competenze, sia legislative, che amministrative, riservate rispettivamente allo Stato e alle Regioni , e del modo in cui vanno affrontati i problemi teorici che si evidenziano con riferimento ai frequenti conflitti di attribuzione, che, a questo proposito, si sono manifestati a seguito dell’entrata in vigore della nuova normativa contenuta nel titolo V della Costituzione.
La mancanza di un dibattito parlamentare ampio ed approfondito sulle opzioni di fondo che avrebbe dovuto precedere l’introduzione di modifiche di così ampia portata nel rapporti tra Stato e Regione e nella ridistribuzione della potestà legislativa e delle funzioni amministrative in settori vitali per la vita collettiva, rispetto al precedente assetto costituzionale, al fine di chiarire le opzioni di fondo che erano a fondamento di tali scelte e gli obiettivi di contenuto politico-sociale che le ispiravano, rende difficile cogliere la ratio complessiva che è a fondamento della nuova disciplina, segnatamente per quanto riguarda le materie precedentemente richiamate, il cui assetto costituzionale direttamente si interseca con quello relativo alle infrastrutture.
Il richiamo in unico comma di materie così diverse tra di loro, dai porti agli aeroporti, dall’ordinamento delle comunicazioni alla produzione, trasporto e distribuzione dell’energia, va probabilmente letto nel senso che il disegno perseguito dal legislatore costituzionale è quello di rendere partecipe le Regioni delle scelte strategiche che attengono al sistema Paese, alla sua capacità di modernizzazione in settori tecnologici e/o produttivi che assumono una valenza prioritaria per reggere la sfida dei mercati e per restare partecipi del processo di globalizzazione che caratterizza l’economia nel suo complesso. Partecipazione limitata non più al momento localizzativo, alle procedure necessarie per l’individuazione dei siti dove collocare, nel territorio di una o più Regioni, i manufatti o i tracciati autostradali, delle reti elettriche o di altro tipo all’uopo necessari, come era avvenuto per il passato, ma che si estende alla fase che presiede a tali scelte, vale a dire alla fase in cui i settori produttivi da disciplinare e da privilegiare, oltre che le opere da realizzare, vengono a tal fine selezionati e vengono altresì individuate e assegnate le risorse finanziarie necessarie perché tali scelte strategiche possano tradursi in termini operativi, secondo un disegno unitario in grado di tener conto anche delle esigenze prioritarie e delle vocazioni storiche, culturali o di altra natura, proprie di ciascuna Regione.
Tenendo conto di tali rilevanti profili di natura politica è agevole comprendere la reazione di talune Regioni nei confronti di iniziativa legislative, come la legge c.c. obiettivo, quella relativa al settore elettrico, e la stessa normativa in materia di telecomunicazioni, adottate dall’Esecutivo e fatte proprie dalla maggioranza parlamentare, che a loro giudizio risulterebbero ispirate ad una visione della governance profondamente antitetica, alternativa a quella consacrata nel testo costituzionale.

Il problema a questo proposito va storicizzato, nel senso che non può prescindersi dal riferimento al fatto che l’entrata in vigore del nuovo testo del titolo V della Costituzione ha sostanzialmente coinciso con il passaggio alla opposizione delle forze politiche che tale riforma avevano propugnata ed approvata.
Le leggi che sono ora state ricordate, al pari delle iniziative che hanno dato luogo ad analoghi conflitti di attribuzione, ad opera dello Stato, nei confronti di leggi regionali ritenute prevaricatrici delle sue prerogative legislative, tendono a tradurre e a realizzare e sono, quindi, espressione del disegno politico e dell’assetto complessivo della società civile e dei rapporti tra Stato e Regioni perseguiti dalla nuova maggioranza di Governo.
Il quesito di fondo, che di volta in volta la Corte Costituzionale è stata chiamata perciò a risolvere, è se tali assetti normativi siano o meno compatibili con il modello di società e con la ripartizione delle competenze, sia legislative, che amministrative, recepiti e costituzionalizzati nel nuovo testo del Titolo V.
Il discorso a questo proposito, con riferimento quanto meno al tema delle infrastrutture, non può, pertanto, non prendere le mosse dalle conclusioni espresse in recenti arret dalla Corte Costituzionale, la quale, in più occasioni, come subito vedremo, ha avuto modo di far conoscere il proprio pensiero in materia: l’esame funditus che in tale sede risulta svolto, rappresenta infatti il punto di partenza di ogni successivo approfondimento, tenuto conto della portata integrativa del testo costituzionale che a tali pronunzie è doveroso riconoscere.
Quali siano le censure che hanno dato luogo allo scrutinio di costituzionalità della Corte è argomento talmente noto agli addetti ai lavori, che risulta superfluo farne oggetto in questa sede di una specifica illustrazione.
Molto più proficuo mi sembra interrogarsi sui risvolti che da tali pronunzie è doveroso trarne, anche per il fatto che, se avrà uno sbocco l’annunciata riforma dell’attuale art. 117 Cost., alcune di tali materie, proprio quelle che interferiscono con la disciplina legislativa delle infrastrutture, è probabile che non faranno più parte di quelle materie oggetto della legislazione concorrente delle Regioni. É lecito perciò chiedersi se stiamo parlando di un quadro legislativo, che essendo destinato come pare a mutare, si presta a risultati teorici anch’essi di portata transitoria, ovvero se la lettura che la Corte Costituzionale ha dato di tale normativa, sulla base, come vedremo del principio di sussidiarietà, è destinata ad influenzare anche per il futuro il rapporto tra Stato e Regioni, al di là della specifica materia presa in esame.
Per poter rispondere ad un tale quesito è necessario anzitutto verificare i passaggi attraverso cui si è sviluppato il ragionamento della Corte, che ha inteso assegnare, come ora si è detto, un peculiare ruolo al principio di sussidiarietà, quale criterio attraverso cui vanno risolti non i soli conflitti di attribuzione che hanno ad oggetto le funzioni amministrative rispettivamente dello Stato e delle Regioni, come una superficiale lettura dell’art. 118 sembrerebbe a prima vista accreditare, ma, di riflesso, anche quelli che attengono alla loro potestà legislativa.
Una breve digressione sembra tuttavia al riguardo necessaria, al fine di evidenziare che l’introduzione, ad opera dell’art 118 Cost., del principio di sussidiarietà, alla stregua del quale, secondo la Corte, tali controversie vanno risolte, ha indubbiamente una portata dirompente, nel senso che introduce un principio che ribalta il rapporto tra apparati pubblici e società civile, così come esso si era andato delineando nella legislazione emanata nel corso del secolo da poco conclusosi e che era a fondamento della gerarchia dei valori posti a fondamento del precedente testo costituzionale.

L’esplicito riferimento, contenuto nell’art.118, alla sussidiarietà orizzontale, quale criterio informatore per il perseguimento delle utilità generali su iniziativa di privati, in forma singola o associata, si traduce nel riconoscimento del primato della società civile sugli apparati pubblici, tenuti ad intervenire, alla stregua del modello sussunto nel trattato comunitario, in via preferenziale solo dove le risorse impiegate dai privati ed i settori da essi privilegiati lasciano in tutto o in parte inevasa la domanda proveniente dalle comunità di base in ordine al soddisfacimento delle loro esigenze collettive, che sempre più numerose affiorano a tale livello, e di cui è necessario farsi carico per conservare standards adeguati di convivenza sociale.
E’ di solare evidenza l’inversione di tendenza che caratterizza il nuovo testo costituzionale, rispetto al disegno politico che aveva contrassegnato la legislazione del nostro Paese, a partire dalle leggi crispine, caratterizzato da un crescente processo di pubblicizzazione degli enti ed associazioni, nati e sviluppatisi nella società civile ad opera e su iniziativa di privati, ora in forma singola, ora associata, o su iniziativa, specie in talune regioni del nord e del centro, della Chiesa cattolica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale per primo propugnato ed elaborato dal Papa Pio IX.
Bisognerà attendere la sentenza della Corte Costituzionale sugli enti di assistenza e beneficenza, di cui fu estensore un illustre collega ed amico, il compianto Vincenzo Caianiello, per vedere restituite ai loro fondatori tali istituzioni, vanificando in tal modo l’illegittimo disegno legislativo volto ad inserirli nelle strutture del servizio sanitario nazionale, perpetuando per essi la loro precedente natura pubblicistica.
Una vicenda ancor più tormentata è quella che ha contrassegnato le Casse di risparmio, anch’esse create al fine di destinare i profitti conseguiti attraverso la raccolta delle risorse finanziarie da parte di tali enti creditizi, al soddisfacimento di bisogni delle classi meno agiate, sulla base di un disegno complessivo orientato al loro inserimento nel tessuto produttivo del Paese, al fine di accrescere e di estendere a tutte le classi sociali la condivisione di valori collettivi, sia in tema di risparmio, sia e, più in generale, di quelli che sono a fondamento della vita associata.
Il nuovo ruolo che dovrebbero assumere oggi le c.d. fondazioni bancarie, eredi naturali delle Casse di risparmio, proprio sulla base del principio di sussidiarietà, una volta acquisita la loro originaria natura privatistica, come autorevolmente evidenziato tanto dalla Corte Costituzionale, che, in primis, dal Consiglio di Stato, stenta a farsi strada, a causa soprattutto di una asfissiante presenza del Ministero del Tesoro, nella sua qualità di autorità di vigilanza. La funzione di impulso che in altri Paesi, di consolidate tradizioni liberali, le fondazioni svolgono in settori avanzati della ricerca, della cultura e del no profit, mediante l’impiego delle ingenti risorse finanziarie di cuimolto spesso dispongono, e che contribuiscono in maniera significativa all’avanzamento e allo sviluppo della società civile, stenta nel nostro Paese a farsi strada, a causa del ricorrente tentativo di utilizzare le loro consistenti liquidità, alla stregua di veri e propri enti strumentali,ora dei Comuni, ora, sia pure in forme indirette, dello Stato. E’ storia di questi giorni l’avvenuta canalizzazione dello loro risorse finanziarie, che altrimenti lo Stato avrebbe dovuto reperire sul mercato, sulla base della pura logica del profitto, per la realizzazione delle infrastrutture strategiche, in luogo o in assenza di iniziativa incentrate sulla nuova figura del general contractor, appositamente introdotta proprio nella disciplina legislativa della legge obiettivo.
La sussidiarietà verticale, anche se all’apparenza rispondente a finalità ed esigenze proprie ed esclusive e quindi intrinseche ai soli apparati pubblici, in realtà mutua da quella orizzontale, come diremo in modo più articolato in prosieguo, sia l’intimo dinamismo che è ad essa connaturata, sia la sua peculiare funzione di orientare e dimensionare le attività di utilità generali, partendo dalle istanze che affiorano a livello di società civile, dalle esigenze che, nel mutare della realtà sociale, costituiscono espressione di nuovi valori o di valori che storicamente assumono nuovi o più pregnanti contenuti.
Il compito che, come subito vedremo, l’art. 118 Cost. assegna sia allo Stato, che alle Regioni, nella individuazione del livello adeguato di allocazione delle funzioni amministrative tra i loro rispettivi titolari, espressamente menzionati dalla citata disposizione , non può dunque prescindere da una ricognizione, che prima ancora che di carattere giuridico, è contrassegnata dalla verifica nel sociale del grado di rilevanza che, in tale contesto, assumono i diversi e talvolta non coincidenti bisogni delle varie classi sociali, che attraverso l’esercizio di tali funzioni si intendono soddisfare, sulla base delle opzioni di natura politica perseguite da ciascuna forza politica. Il riferimento al sociale, alla realtà effettuale sulla quale è destinata ad incidere l’azione di governo dello Stato e degli altri enti menzionati nel primo comma dell’art.118 Cost., in base ai loro rispettivi ambiti di competenza, costituisce perciò un aspetto che la sussidiarietà verticale, come si diceva, mutua dalla sussidiarietà orizzontale, al fine di poter elaborare, secondo un disegno politico di priorità, parametrato tuttavia sulla loro dimensione effettiva, le esigenze sociali assunte in carico o che lo Stato e/o gli altri enti territoriali intendono per il futuro assumere,e che perciò conducono alla qualificazione di tale attività come propria e peculiare di uno Stato per sua natura sociale.

Ritornando al ragionamento della Corte, esso si sviluppa attraverso successivi passaggi, il primo dei quali attiene alla precisazione del significato e della portata che è lecito attribuire al principio di sussidiarietà sulla base del testo costituzionale.
Nella sentenza n. 303/2003 già richiamata è espressamente sottolineato che è necessario annettere ai principi di sussidiarietà e adeguatezza una valenza squisitamente procedimentale poiché l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà.
A queste conclusioni il giudice delle leggi perviene partendo dal rilievo che limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente, significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltremisura istanze unitarie che pure in assetto costituzionali fortemente pervasi da pluralismo istituzionale giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze [ basti pensare al riguardo alla legislazione concorrente dell’ordinamento costituzionale tedesco ( konkurrierende Gesetzgebung) o alla clausola di supremazia nel sistema federale statunitense (Supremacy Clause)]. Anche nel nostro sistema costituzionale sono presenti congegni volti a rendere più flessibile un disegno che, in ambiti nei quali coesistono, intrecciate, attribuzioni e funzioni diverse, rischierebbe di vanificare, per l’ampia articolazione delle competenze, istanze di unificazione presenti nei più svariati contesti di vita, le quali, sul piano dei principi giuridici, trovano sostegno nella proclamazione di unità e indivisibilità della Repubblica. Un elemento di flessibilità è indubbiamente contenuto nell’art. 118, 1° comma Cost., il quale si riferisce esplicitamente alle funzioni amministrative, ma introduce per queste un meccanismo dinamico che finisce con rendere meno rigida, come si chiarirà subito appresso, la stessa distribuzione delle competenze legislative là dove prevede che le funzioni amministrative, generalmente attribuite ai comuni, possano essere allocate ad un livello di governo diverso per assicurarne l’esercizio unitario, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. E del resto coerente con la matrice teorica e con il significato pratico della sussidiarietà, che essa agisca come subsidium quando un livello di governo sia inadeguato alle finalità che si intenda raggiungere; ma se ne è comprovata l’attitudine ascensionale deve allora concludersi che, quando l’istanza di esercizio unitario trascende anche l’ambito regionale, la funzione amministrativa può essere esercitata dallo Stato. Ciò non può restare senza conseguenze sull’esercizio della funzione legislativa, giacchè il principio di legalità, il quale impone che anche le funzioni assunte per sussidiarietà siano organizzate e regolate dalla legge, conduce logicamente ad escludere che le singole Regioni, con discipline differenziate, possano organizzare e regolare funzioni amministrative attratte a livello nazionale e ad affermare che solo la legge statale possa attendere a un compito siffatto.
Si riscontra in questo modo una prima non trascurabile differenza tra principio di sussidiarietà e l’interesse nazionale, che, a differenza del primo, funge da limite di merito e di legittimità, come sottolinea la stessa Corte, per l’esercizio da parte della Regione della funzione legislativa.
L’esigenza primaria di dare rilevanza e tutela alle istanze unitarie che affiorano nel tessuto sociale ed in quello produttivo, e di cui si fa interprete il potere politico, assumono rilevanza sul piano formale con modalità profondamente diverse nei due diversi casi. L’interesse nazionale è frutto del processo asseverativo dello Stato, nei cui confronti le Regioni possono reagire, a tutela della propria sfera di competenza, unicamente mediante il ricorso al conflitto di attribuzioni; al contrario, il principio di sussidiarietà, originariamente utilizzato per attribuire l’esercizio delle funzioni agli organi esponenziali delle comunità territoriali quanto più prossime al cittadino, si presta sì, mediante l’utilizzazione dei criteri di proporzionalità ed adeguatezza ad una diversa utilizzazione, volta ad allocare la titolarità di dette funzioni a livelli superiori, ma presuppone che ciò maturi attraverso un processo dialettico di verifica e confronto delle diverse , talvolta contrapposte istanze di cui sono portatori gli organi esponenziali tanto dello Stato, che delle Regioni, e che debbono trovare il loro punto di emersione e di coagulo nella intesa, che funge, come presto vedremo, da presupposto sine qua non per l’attribuzione e il conseguente legittimo loro esercizio.
Non può essere sottaciuta la diversità di metodo attraverso cui nei due casi viene accertata l’esistenza di un interesse unitario della collettività da tutelare e perseguire a livello statale: ciò che caratterizza il principio di sussidiarietà, inteso nel senso procedimentale ad esso riconosciuto dalla Corte, è il grado di coinvolgimento che esso presuppone di tutti gli enti territoriali che, all’unisono con lo Stato, sono impegnati a dare attuazione ai valori fondanti che la Costituzione privilegia.
Precisa infatti al riguardo la Corte che, per giudicare se una legge statale sia applicazione dei principi di sussidiarietà ed adeguatezza, la previsione di una intesa fra Stato e Regioni diviene elemento valutativo essenziale, cui è subordinata l’operatività della stessa disciplina legislativa.
Tale fondamentale passaggio del ragionamento della Corte svolto, come si è detto, in maniera esemplare nella sentenza 303/2003, risulta ribadito nella sentenza n,6/2004, nella quale in modo ancor più esplicito viene precisato che la mancanza della intesa rende inefficace e, quindi, priva di operatività la disciplina legislativa che sia stata frattanto emanata.
Principio di sussidiarietà e principio di leale cooperazione tra Stato e Regioni, di cui l’intesa è espressione, concorrono a dare fondamento e legittimità all’esercizio da parte dello Stato della potestà legislativa necessaria , in ossequio al principio di legalità, per disciplinare le funzioni amministrative che l’organo statale è chiamato ad esercitare, stante la valenza unitaria e non frazionabile dell’interesse pubblico da realizzare.
La portata dinamica del principio di sussidiarietà fa sì che esso operi sia come criterio per l’allocazione al livello più consono delle funzioni amministrative, sia come criterio di raccordo tra apparati pubblici o, più genericamente, tra potere politico e società civile. Le istanze che affiorano nei più diversi contesti della vita sociale e produttiva hanno modo di essere recepite a livello formale attraverso un processo dialettico al quale sono tenuti a partecipare, allorchè trattasi di interessi pubblici disciplinati dalle materie oggetto di legislazione concorrente, oltre che lo Stato e le Regioni, anche gli enti subregionali che, sia pure a livello solo consultivo, sono in grado di influenzare al pari dei primi, i risultati di tale processo dialettico, che necessariamente deve essere posto in essere, per dare legittimazione all’esercizio della potestà legislativa dello Stato per il conferimento in via esclusiva all’organo statale delle relative funzioni amministrative.
In questo modo, secondo il pensiero della Corte, si determina una inevitabile compressione della potestà legislativa delle Regioni, in quanto quella dello Stato si espande al punto da disciplinare in via esaustiva l’intera materia, anche con riferimento alla normativa di dettaglio, costituzionalmente riservata alla potestà legislativa delle Regioni.
La lettura del testo costituzionale che viene in tal lodo proposto sovverte una serie di certezze acquisite sul riparto tra legislazione per principi riservata allo Stato e legislazione concorrente e di dettaglio di competenza regionale.
Ci troviamo di fronte ad una rivoluzione di tipo copernichiano, tanto più che la nostra Costituzione sembra mancare di clausole di salvaguardia presenti in altri Stati di tipo federale, come la Germania o gli Stati Uniti, così da accredidare il convincimento che si è tuttora in presenza di una ripartizione rigida delle competenze disciplinate dall’art.117 della Cost.
La particolarità che contraddistingue tale tipo di ricostruzione del dato costituzionale, secondo qualche autore, è data dal fatto che l’intesa sulla corretta allocazione delle funzioni amministrative concettualmente si atteggia come un prius rispetto alla stessa attività legislativa; inoltre, allorché la legislazione statale ha ad oggetto la legislazione di dettaglio diviene arduo individuare per essa una adeguata base costituzionale.
Nulla allo stato può ancora dirsi con riferimento alla potestà legislativa residuale delle Regioni, ove si riscontrino istanze unitarie con riferimento a materie rientranti in tale tipo di competenza, in quanto sul punto la stessa Corte ha evitato di prendere posizione. Se il principio di sussidiarietà è in grado, anche in tali casi, di sovvertire l’ordine delle competenze legislative, è problema la cui soluzione allo stato manca di un referente giurisprudenziale del giudice delle leggi. Se, tuttavia, è esatto il rilievo dottrinario al quale si è ora fatto cenno, i dubbi di costituzionalità , in caso di risposta affermativa, secondo qualche autore sarebbero destinati ad aumentare.
Ulteriori perplessità potrebbero altresì nascere dal fatto che, l’intesa cui fa riferimento la Corte, quale necessario momento fondativo per l’esercizio della potestà legislativa statale, interviene a livello di organi di governo dello Stato e delle Regioni. In questo modo si genera una duplice particolarità:
a) il consenso espresso dal Presidente della Giunta regionale in sede di Conferenza Stato Regioni e in sede di approvazione del progetto preliminare e di quello definitivo, limitandoci alla sola procedura di formazione dell’intesa indicata dalla c.d. legge obiettivo, è in buona sostanza ritenuto sufficiente per privare l’organo legislativo dell’ente territoriale della potestà legislativa concorrente, costituzionalmente prevista. La domanda che allora si pone è se il principio di leale cooperazione , la cui attuazione serve per ricercare una intesa adeguata e rispondente alle istanze della società civile che il potere politico nel suo complesso è tenuto a monitorare e recepire, può legittimare l’organo di governo regionale a concorrere nella compressione della potestà legislativa di un altro organo dell’ente Regione, al quale tale potestà è attribuita dalla Costituzione;
b) nel contempo, lo spostamento dell’esercizio delle funzioni amministrative non sembra rispondere in pieno al modello prefigurato dall’art 118 Cost., in attuazione del principio di sussidiarietà, in quanto, limitandoci ancora una volta al solo esame della disciplina della legge obiettivo, sia l’approvazione dell’elenco delle opere da inserire nel programma, sia l’approvazione del programma preliminare e di quello definitivo dell’opere di carattere strategico è in realtà frutto di una codecisione dell’organo statale e di quello regionale, in quanto la mancanza dell’intesa paralizza il successivo iter realizzativo. Il principio risulta ribadito nella decisione n.6/2004, nella quale la Corte si è premurata di precisare che trattasi di una intesa “forte”, la cui mancanza, a differenza di quella debole , possibile per altri aspetti attinenti ad altri momenti realizzativi dell’opera e del relativo programma, rende inefficace la stessa disciplina legislativa frattanto emanata.
In questo modo si ha che il provvedimento conclusivo del procedimento, quale è appunto la delibera CIPE, anche se formalmente imputabile all’organo intergovernativo, trova il suo presupposto sostanziale nella codecisione precedentemente raggiunta, come del resto è confermato dall’orientameto della Corte che ritiene illegittima la delibera CIPE avente ad oggetto la localizzazione dell’opera, allorché non risulti raggiunta l’intesa con la Regione interessata ( sentenza n. 236/2004 ) .
Alla stessa conclusione perviene la decisione n. 3/2003 circa l’incostituzionalità delle legge obiettivo nella parte in cui degradava la delibera CIPE a semplice parere, così da privare lo stesso apporto della Regione del suo contenuto provvedimentale.

Di fronte ad una ricostruzione dell’ intelaiatura costituzionale caratterizzata non più da una rigidità di competenze legislative, che condizionano e rendono legittimo l’esercizio delle corrispondenti funzioni amministrative, e la riscontrata scissione tra le stesse, che si determina in base al principio di legalità , è stata anche vista alla stregua di una operazione di ortopedia costituzionale, volta a colmare ,con l’innesto di opportune protesi, un testo di per sé lacunoso e come tale non in grado di dare sufficiente ed adeguato ingresso e riconoscimento alle istanze unitarie che, in base al principio di sussidiarietà, provengono dal sociale, così da giustificare l’allocazione delle competenze amministrative al livello adeguato e proporzionato per la loro realizzazione.
Taluno dei dubbi a cui si è prima fatto cenno, ancorché legittimi, possono a nostro avviso essere superati, se si ha cura di dare una maggiore incisività e pregnanza alla disciplina che il legislatore costituzionale ha dettato nel primo comma dell’art.118 Cost, e se si condivide il convincimento che tale disposizione non si limita a prevedere e recepire un nuovo criterio di riparto fondato sul principio di sussidiarietà, ma delinea anche l’intero procedimento attraverso cui deve pervenirsi, alla stregua dei concorrenti principi di differenziazione ed adeguatezza, all’individuazione del livello in grado di consentire l’esercizio unitario delle funzioni ammininistrative nelle singole materie, funzioni altrimenti riservate ai Comuni.

Il dato sostanziale dal quale è necessario partire è che, a differenza della precedente normativa volta a cristallizzare in via definitiva le competenze amministrative, mediante il loro aggancio alla corrispondente funzione legislativa attribuita allo Stato e alle Regioni, il nuovo testo introduce elementi di dinamismo, in virtù dei quali si tiene conto del mutare della realtà sociale e produttiva e della diversa aggregazione o disaggregazione che possono manifestarsi a tale livello anche a causa del mutare degli equilibri politici tra le forze che tali esigenze sono chiamate ad interpretare e realizzare. Il principio di sussidiarietà non è perciò di per sé neutro, nel senso che la sua utilizzazione deve fondarsi su dati sostanziali che vanno accertati nel contraddittorio degli organi istituzionali che della sua attuazione sono responsabili, in modo da pervenire alla creazione di un apparato amministrativo adeguato e rispondente alla dimensione sociale che ciascuno di tali interessi collettivi assume di volta in volta nel mutare della vita sociale e politica.
Di tutto ciò v’è testimonianza nel testo dell’art 118 Cost., che, dopo aver previsto che “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni”, ha cura di precisare che, al fine di assicurarne l’esercizio unitario, ben è possibile che le stesse siano “conferite” sulla base del principio di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, agli enti ivi espressamente menzionati.
La diversa terminologia utilizzata serve a sottolineare che, a differenza della “attribuzione” ai Comuni, criterio questo di natura residuale, il “conferimento” negli altri casi presuppone l’attivazione di un procedimento volto a sfociare nella creazione di un valido titolo di legittimazione formale, alla stregua delle disposizioni positive che ne disciplinano la relativa formazione. L’eventuale tentativo di giustificare l’esercizio della potestà legislativa statale sul rilievo che essa è di natura esclusiva, allorché ha ad oggetto i “principi generali”, non sembra di per sé producente, in quanto in tal modo risulterebbe priva di qualsiasi giustificazione la necessità della preventiva intesa, posto che l’esercizio di tale potestà in questi casi non è stata subordinata dal legislatore costituzionale ad alcun presupposto condizionante di provenienza, sia pure concorrente delle Regioni.
Ne consegue allora che l’intesa non può essere considerata espressione solo del principio di leale collaborazione , oltre che del principio di buon funzionamento, secondo quanto precisato nella sentenza n. 6/2004, ma deve anzitutto essere vista nell’ottica procedimentale desumibile dalla disciplina dettata dal primo comma dell’art.118 Cost.
L’intesa ha infatti una duplice valenza, nel senso che, solo con riferimento agli aspetti attuativi e di localizzazione del programma concernente le opere strategiche in tal modo individuate, rappresenta espressione del principio della leale cooperazione, tenuto conto che tale fase della procedura coinvolge anche altre e distinte funzioni di competenza regionale collegate all’uso del territorio, mentre, per quanto attiene alla individuazione a livello di organo statale del titolare delle funzioni amministrative, il cui esercizio è necessario per la realizzazione in modo omogeneo e non frazionato dei bisogni collettivi emergenti dal sociale, l’attivazione della procedura volta a creare l’intesa è espressione e attuazione del precetto costituzionale desumibile direttamente dal citato primo comma dell’art. 118 Cost.
Da ciò consegue che, nella procedura di conferimento delineata dall’art. 118, è implicito il rinvio recettizio oltre che dinamico alle norme dell’ordinamento positivo necessario perché tale risultato finale possa verificarsi, in ossequio al principio di legalità. Alla stregua di tale necessaria puntualizzazione risulta evidente che l’attività amministrative non è un prius privo di una necessaria base legislativa, in quanto trae fondamento e legittimazione dal precetto costituzionale, dal momento che rappresenta una fase prodromica , ancorché necessitata, per il corretto articolarsi in via procedimentale del principio di sussidiarietà e per consentire il necessario completamento della procedura alla stregua dell’117, primo comma, lett) g, che riserva alla legislazione statale l’organizzazione delle proprie strutture amministrative.
L’intesa in altri termini va concettualmente scissa in due distinte fasi, di cui la prima attiene alla consensuale ricognizione del livello al quale, in ossequio i criteri di adeguatezza e di proporzionalità, deve essere collocata la titolarità delle funzioni amministrative in ciascuna delle materie di legislazione concorrente, in ordine alle quali si manifesta la presenza in forma unitaria degli interessi sottesi alla materia oggetto di ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni. Essa perciò va vista, per quanto attiene alla allocazione delle relative competenze amministrative a livello statale, anzitutto come diretta attuazione del precetto costituzionale che impegna gli organi di vertice del potere esecutivo, sia statale, che regionale, ad operare di conseguenza. Tuttavia, attraverso l’implicito rinvio recettizio alle norme dell’ordinamento positivo che disciplinano le modalità attraverso cui tale risultato deve essere conseguito, la sua efficacia è tale da coinvolgere gli stessi organi legislativi, sia dello Stato che delle Regioni, perché operino il primo in senso positivo, mediante l’adozione del testo legislativo a tal fine necessario, e il secondo in modo da non ostacolare il verificarsi di tale obiettivo, mediante l’esercizio della potestà legislativa concorrente, così da pregiudicarne l’attuazione.
In tal ottica va letta la sentenza della Corte n. 7/2004 , secondo la quale anche in presenza di una legislazione statale volta a realizzare in forma unitaria gli interessi pubblici oggetto di legislazione concorrente, non è precluso in via assoluta alle Regioni l’esercizio della competenza legislativa concorrente, sempre che ciò non si traduca nella previsione di criteri difformi da quelli individuati dalla legislazione statale, volti a pregiudicarne o frustrarne l’applicazione uniforme. Trattasi, perciò, dello stesso criterio già formulato con la sentenza n. 7/ 2003, dove la legislazione di dettaglio emanata da talune Regioni, ancorché volta a dettare una normativa più favorevole per la tutela del diritto alla salute, finiva con alterare l’equilibrio individuato in sede di legislazione statale tra la tutela di tale fondamentale interesse della collettività, secondo la dizione testuale dell’art. 32, e l’interesse ambientale e quello, altrettanto fondamentale sul piano generale, di realizzare gli impianti di telefonia cellulare in grado di assicurare la realizzazione del diritto di manifestazione del pensiero e degli altri diritti costituzionalmente garantiti, il cui esercizio sempre più è di fatto condizionato dalla realizzazione di tali strutture.
Sembra quindi di poter dire che solo indirettamente e in via di mero fatto la legislazione di dettaglio soffre una compressione nelle sue possibilità di esplicazione. In realtà ciò che realmente si verifica è che la tutela in forma unitaria dell’interesse pubblico oggetto delle materie di legislazione concorrente di per sé comporta che la legislazione statale si dispieghi nella misura necessaria perché un tale risultato possa essere conseguito. I criteri di proporzionalità e di adeguatezza hanno appunto la funzione di parametri attraverso cui verificare l’esistenza di una situazione sostanziale idonea a determinare la concentrazione a livello statale delle funzioni amministrative a tal fine necessario. La procedimentalizzazione del principio di sussidiarietà serve perciò a verificare, nel confronto dialettico dei soggetti interessati, l’esistenza di tutti i presupposti sostanziali necessari perché si possa attivare il processo di formalizzazione giuridica attraverso il quale l’organo statale acquisisce la titolarità delle funzioni amministrative ritenute a tal fine necessarie ed adeguate.
La gestione unitaria delle esigenze sovraregionali presuppone l’attivazione di un procedimento consensuale, secondo la Corte, che non necessariamente è da ritenere si atteggi in forma contenziosa. Ciò si verifica solo allorché si manifestino in proposito valutazioni tra loro divergenti, che possono dar luogo, ora alla formalizzazione da parte di una o più Regioni di un espresso dissenso, ora a comportamenti improntati a semplice inerzia, che contrastano con il principio di leale collaborazione.
Nel primo caso, sarà lo Stato ad attivare l’eventuale conflitto di attribuzione se l’intesa precede anche temporalmente l’emanazione della legge statale, mentre in caso contrario sarà l’ente regionale a poter far valere nelle stesse forme le sue ragioni. Nel secondo caso l’inerzia amministrativa della Regione giustifica , in presenza degli altri presupposti a tal fine previsti, il ricorso al potere sostitutivo di cui all’art 120 Cost., sempre che, come avverte la Corte, non si versi in ipotesi già disciplinate dalla legislazione statale.
Il tema da ultimo indicato è meritevole di una più diffusa trattazione, che esula tuttavia dall’economia della presente relazione.

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(*) Relazione al Convegno di Varenna “L’attuazione del Titolo V della Costituzione”, Settembre 2004

Note

L'articolo Lavori pubblici, reti infrastrutturali e principio di sussidiarietà (*) proviene da Giustamm.

I – La recentissima sentenza delle SS.UU. della Cassazione con la quale viene affermata la giurisdizione del giudice ordinario circa la sorte del contratto, concluso dall’amministrazione con l’impresa, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo, risolve solo in parte un problema che, in realtà, a seguito della normativa introdotta dalla l. n.205/2000, è divenuto più complesso di quanto non risulti dalla decisione in commento.
In prima battuta la soluzione indicata dalle SS.UU. non si presta a rilievi, tenuto conto dell’attuale riparto di giurisdizione. Come abbiamo avuto modo di precisare in tempi non sospetti in uno scritto dedicato a tale argomento ( in Diritto amministrativo,2006, pag.334 e ss.), non v’e dubbio che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in materia di procedure di evidenza pubblica, non si estende anche alle vicende giuridiche relative al contratto concluso dalla p.a. con l’aggiudicatario della gara. Pertanto, in presenza di una eventuale pronunzia del giudice amministrativo che pretenda, con efficacia di giudicato, di pronunziarsi sulla sorte del contratto già concluso tra l’amministrazione e l’aggiudicatario della gara di appalto, il cui titolo di legittimazione venga successivamente meno con efficacia ex tunc , a seguito dell’annullamento della aggiudicazione, il giudice dei conflitti non può esimersi dal censurare tale tipo di pronunzia, perchè invasiva delle prerogative giurisdizionali del giudice ordinario in materia di disciplina degli atti paritetici, posti in essere dalla p.a., sulla base dei quali nei suoi confronti vengono fatti valere diritti patrimoniali da parte dell’ altro contraente.
Sennonché, il vero problema è che non è questo il conflitto intersoggettivo che normalmente il giudice amministrativo è chiamato a risolvere, dal momento che è difficile pensare che le parti del contratto, p.a. e aggiudicatario della gara, siano così sprovveduti dal rivolgersi al giudice amministrativo per ottenere una sua pronunzia con efficacia di giudicato circa la sorte del contratto da essi concluso, una volta intervenuta la pronunzia di annullamento della aggiudicazione a favore di costui. L’esistenza del contratto viene in considerazione nel giudizio amministrativo in ben altro modo, vale a dire sotto forma di eccezione, sollevata dall’amministrazione o dal controinteressato, per paralizzare la pretesa del ricorrente, allorché questi non si limita a chiedere il solo annullamento della aggiudicazione, ma avanza anche la richiesta consequenziale di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica, vale a dire mediante l’esecuzione dell’appalto in luogo dell’aggiudicatario di cui sia accertata la soccombenza nel giudizio amministrativo. Il che, tradotto in soldoni, significa che, nei casi in cui il giudice amministrativo accerta che il contraente che aveva diritto alla esecuzione dei lavori è colui che è risultato vincitore del ricorso giurisdizionale proposto per l’annullamento della precedente aggiudicazione, ben a ragione da parte di costui si pretende che la tutela effettiva della sua posizione sostanziale sia esattamente commisurata al decisum . La controversia, perciò, attiene all’ambito della tutela dell’interesse legittimo fatto valere innanzi al giudice amministrativo e, quindi, rietra a pieno titolo nella sua giurisdizione.
L’effettività della tutela non dipende perciò strettamente dal problema del riparto di giurisdizione, come talvolta in maniera fuorviante si è portati a pensare, ma dalla necessità che gli strumenti processuali concessi al giudice amministrativo per la soluzione dei conflitto intersoggettivo siano sapientemente utilizzati. Il che non corrisponde ad una mia personale opinione, ma si ricava agevolmente dalla disciplina dettata dall’art 7, terzo comma, della L.n. 1034/1971, in tema di pronunzie incidenter tantum che il giudice amministrativo può adottare circa la spettanza o meno del diritto soggettivo a favore del terzo volta a paralizzare la pretesa di ordine sostanziale fatta valere innanzi al giudice amministrativo. Norma questa oggetto di una nuova formulazione proprio in occasione della introduzione della innovativa disciplina del risarcimento del danno nei casi di lesione dell’interesse legittimo.

II – Il punto dal quale partire è dunque diverso, perchè la vicenda in esame va inquadrata tra quelle in cui due privati aspirano, nei confronti della controparte pubblica, al medesimo bene della vita, ponendo a fondamento dei lodo rispettivi diritti titoli giuridici tra loro incompatibili.
Trattasi, perciò, di un problema giuridico che involge quello della giurisdizione solo per quanto attiene alla situazione soggettiva fatta valere in giudizio, ma che per la restante parte va risolta sulla base dei principi civilistici che disciplinano la circolazione giuridica dei beni e dettano i criteri alla stregua dei quali vanno risolti i conflitti intersoggettivi tra più aspiranti al medesimo bene giuridico. Criteri,come è noto, tra loro diversi, a seconda che trattasi di beni immobili, di beni mobili registrati, ovvero di beni mobili di altra natura, ivi compresi i beni immateriali.
La regola juris che tuttavia accomuna tutte queste ipotesi, come la dottrina civilistica ha chiarito da lunga data, è che se il titolo giuridico posto a fondamento del diritto è un contratto esso è tale solo per le parti che lo hanno posto in essere, nella specie p.a. e aggiudicatario vincitore della gara, mentre per colui che pretende il medesimo bene della vita disciplinato dal contratto, rispetto al quale egli non è parte, ma terzo, l’atto di autonomia privata non rileva per il suo contenuto precettivo, bensì solo come fatto o atto impeditivo per dare soddisfazione alla sua contrapposta pretesa. Nella specie, come fatto o atto la cui validità ed efficacia, se non rimossa, preclude la possibilità di riconoscere a titolo risarcitorio il diritto a realizzare l’opera pubblica al posto del contraente la cui aggiudicazione è stata annullata.
Le posizioni configgenti che si confrontano sono perciò quella del vincitore della gara, che ha acquisito il diritto alla realizzazione dell’opera sulla base del titolo di natura convenzionale rappresentato dal contratto stipulato con la controparte pubblica, ed il vincitore del ricorso giurisdizionale, la cui opposta pretesa non può tuttavia fondarsi sul solo annullamento della procedura, ma presuppone una sentenza di risarcimento in forma specifica emessa dal giudice amministrativo, che riconosca il suo diritto alla esecuzione dell’opera. Fino a quando la posizione soggettiva del ricorrente continua a configurarsi in termini di interesse legittimo, un conflitto intersoggettivo con l’aggiudicatario della gara annullata non può configurarsi, in quanto costui vanta un diritto soggettivo alla esecuzione dell’opera di cui egli è fornito e l’altro pretendente no.
Tale precisazione nasce dal fatto che l’interesse legittimo vantato innanzi al giudice amministrativo di per sé non dà diritto alla esecuzione dell’opera. Perché ciò accada è necessario che la sua pretesa trovi fondamento in un autonomo titolo giuridico, vale a dire in una sentenza di condanna del giudice amministrativo, che espressamente gli riconosca tale diritto soggettivo a titolo risarcitorio, per effetto della accertata lesione del suo interesse legittimo. Ne è riprova il fatto che se tale potere giurisdizionale non è riconosciuto al giudice amministrativo, come accade nei casi di annullamento della procedura di gara concernente la realizzazione di opere strategiche, che danno diritto solo al risarcimento per equivalente, un problema di conflitti tra opposte pretese è già risolto dal legislatore in via generale ed astratta, mediante la privazione, a favore del titolare dell’interesse legittimo, fatto valere in sede giurisdizionale, della possibilità di ottenere il risarcimento in forma specifica, in quanto l’annullamento della gara non è in questo caso causa di risoluzione del contratto allorché esso è già stato posto in essere dall’amministrazione.
Il richiamo della normativa positiva dettata in materia di opere strategiche è la riprova che non è il solo annullamento giurisdizionale della gara a determinare la risoluzione automatica o ex lege del contratto già concluso, ma che tale vicenda giuridica, perché si realizzi, presuppone in ogni caso una pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo mediante la quale la lesione patrimoniale dell’interesse legittimo, fatto valere in giudizio, sia stata ritenuta dal suo giudice naturale meritevole di un tipo particolare di tutela risarcitoria, vale a dire della tutela in forma specifica, che si concretizza nel diritto alla esecuzione dell’opera pubblica.
Il secondo corollario che si desume da tale preziosi riferimenti normativi è che il conflitto tra opposte pretese per poter riguardare il medesimo bene della vita presuppone che il concorrente pretermesso pretenda che venga riconosciuto, accanto all’illegittimità della aggiudicazione , anche il suo diritto di eseguire l’opera pubblica. Ciò significa che il conflitto tra opposte pretese, entrambe di natura omogenea, in quanto entrambe configurabili in termini di diritti soggettivi pieni e perfetti, si pone nei soli casi in cui anche la pretesa del ricorrente pretermesso in sede di gara assurge, in virtù della sentenza di natura risarcitoria del giudice amministrativo, a livello di diritto soggettivo pieno e perfetto, il cui contenuto effettuale risulta perciò incompatibile con il contrapposto diritto dell’aggiudicatario fondato sulla intervenuta conclusione del contratto.

III – Il punto non chiarito dalle SS.UU., ma che merita tuttavia di essere approfondito, è di stabilire da chi va risolto tale conflitto intersoggettivo e secondo quali modalità.
La soluzione indicata dalle SS.UU. vale perciò nei soli casi in cui si chiede al giudice amministrativo di pronunziarsi con efficacia di giudicato sulla sorte del contratto. Essa va condivisa, non solo perché trattasi di diritti di natura paritetica che sfuggono alla giurisdizione del giudice amministrativo, ma anche perché al partecipante alla gara che si ritenga leso dal provvedimento della p.a. l’ordinamento offre ben altre possibilità per tutelare la sua posizione sostanziale.
Infatti, diversamente deve concludersi allorché il ricorso è promosso dal concorrente pretermesso che chiede , oltre all’annullamento della gara, anche la tutela risarcitoria del suo interesse legittimo. In questo caso la sentenza di condanna del giudice amministrativo è in grado di trasformare tale posizione soggettiva nel diritto a eseguire l’appalto.
Se il giudice amministrativo ritiene che tale condanna sia possibile e non sia eccessivamente gravosa per l’amministrazione ( art. 2058 cod.civ. ), la sorte del contratto già concluso dalla p.a. rileva nel giudizio amministrativo solo quale fatto impeditivo fatto valere dal terzo, vale a dire dall’aggiudicatario, che, sulla base del titolo convenzionale, vanta una pretesa confliggente con quella che il giudice amministrativo è in grado di accordare a seguito del riconoscimento legislativo del risarcimento in forma specifica dell’interesse legittimo che risulti leso dal provvedimento illecito, oltre che illegittimo.
E’ questo il vero problema che merita una risposta, nel senso che tra il diritto soggettivo nascente dalla sentenza del giudice amministrativo e quello dell’aggiudicatario nascente dal contratto concluso con la p.a. si tratta di decidere quale di esso legittimamente è destinato a prevalere.
Il conflitto tra diritti soggettivi, come si diceva all’inizio, è problema che va risolto alla stregua dei parametri di risoluzione dei conflitti intersoggettivi dettati dal legislatore in materia di circolazione giuridica dei beni e dei diritti che su di essi insistono.
Se questi conflitti insorgono precedentemente alla instaurazione del processo sono risolti dal giudice ordinario sulla base dei criteri normativi dettati per ciascun tipo di bene controverso, vale a dire sulla base della priorità della trascrizione, sulla base della buona fede dell’acquirente., del possesso e degli altri parametri di risoluzione delle liti di volta in volta indicati dalla normativa positiva.
Allorché invece il conflitto nasce per effetto della pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo, che riconoscendo il diritto a favore di uno dei pretendenti con ciò stesso implicitamente nega che eguale diritto spetti all’altro , è evidente che tale pronunzia potrà essere adottata solo se il giudice competente accerti che la pretesa del terzo è allo stato di impedimento per il riconoscimento dell’eguale diritto a favore di colui che agisce in giudizio e va quindi rimossa, sia pure solo incidenter tantum
E’ quello che a nostro avviso è tenuto a fare il giudica amministrativo allorché il ricorrente non si limita a chiedere l’annullamento della gara, ma di pronunziarsi anche sulla pretesa risarcitoria. Pronunzia che non può essere certo rimandata sino alla definizione del giudizio civile tra p.a. e aggiudicatario circa la sorte del contratto da essi concluso, tanto più che raramente tale giudizio non viene intrapreso dall’amministrazione innanzi al giudice ordinario. Il conflitto va, quindi, risolto alla stregua degli strumenti processuali accordati al giudice amministrativo che, in via incidentale, può pronunziarsi sul diritto spettante al controinteressato, allorché il contratto concluso dall’amministrazione esso funge da ostacolo per il riconoscimento del diritto di contenuto eguale e contrario del ricorrente.
Il conflitto intersoggetivo tra i due contraenti si risolve a favore del vincitore del ricorso, allorché il giudice amministrativo accerti la fondatezza della pretesa e riconosca a titolo risarcitorio il diritto di eseguire i lavori o la fornitura oggetto dell’appalto, in quanto con tale pronunzia il controinteressato perde la qualitas di aggiudicatario della gara e non ha più titolo per l’esecuzione del contratto. Questo si risolve ex lege per impossibilità sopravvenuta, allo stesso modo di quanto è previsto nel codice dei contratti pubblici nel caso di fallimento o più in generale di perdita dei requisiti necessari per l’esecuzione dell’opera, in quanto la pronunzia giurisdizionale del giudice amministrativo incide negativamente sul perdurare del sinallagma funzionale che deve sempre legare la prestazione dell’amministrazione a quella della controparte, altrimenti il rapporto contrattuale si risolve ex lege.
La vicenda viceversa rientra nella giurisdizione del giudice ordinario allorché, a seguito della sentenza del giudice amministrativo che ha ordinato la ripetizione della gara, sorge controversia tra l’amministrazione e i due contraenti privati sulla sorte del contratto già concluso. In questo caso non v’ è dubbio che sarà il giudice ordinario a stabilire se, a seguito dell’atto amministrativo presupposto, il contratto concluso con il precedente aggiudicatario sia ancora efficace ,oppure, come hanno anche di recente sentenziato le SS.UU della Cassazione, esso deve ritenersi automaticamente risolto.
Trattasi, tuttavia, di fattispecie tra loro del tutto distinte, perché, nel primo caso, la risoluzione del rapporto contrattuale discende dalla pronunzia del giudice amministrativo, in quanto è una conseguenza automatica del riconoscimento del diritto a favore del destinatario della sentenza di risarcimento in forma specifica, mentre, nel secondo caso, la vicenda risolutiva è una conseguenza automatica della nuova aggiudicazione, disposta dalla p.a., in esecuzione della sentenza di annullamento di quella precedente, che rende in tal modo impossibile la prosecuzione del rapporto contrattuale con chi ha ormai perso la qualitas soggettiva per la prosecuzione del rapporto.
Una terza ipotesi può presentarsi in sede di esecuzione del giudicato di annullamento della gara, allorché l’amministrazione ritarda l’esecuzione della sentenza amministrativa che ne ordina la ripetizione, eccependo l’intervenuta stipula del contratto con il precedente aggiudicatario. In tal caso, trattandosi di un’ipotesi di giurisdizione di merito, il giudice dell’ottemperanza può nominare un commissario ad acta per la ripetizione della gara, previa dichiarazione, incidenter tantum, della avvenuta risoluzione del contratto.
In questa ipotesi, si badi bene, il giudice dell’ottemperanza non risolve un conflitto intersoggettivo al di fuori dei casi consentiti, ma nel legittimo esercizio dei poteri propri della p.a., strumentali alla corretta esecuzione della decisione passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva, dichiara incidenter tantum risolto il precedente contratto al fine di dare corretta esecuzione al decisum.

(pubblicato il 18.1.2008)

Note

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I. Le linee guida del Parlamento Europeo sulla inapplicabilità ai servizi disciplinati dagli Stati membri come servizi pubblici della normativa comunitaria sugli appalti.

I. 1. Si continua a discutere sull’applicabilità al contratto di consulenza legale della disciplina prevista per l’aggiudicazione del contratto d’appalto, senza che sia dato il dovuto rilievo alle linee guida dettate dal Parlamento europeo, in occasione dell’approvazione della direttiva n. 24/2014 sugli appalti pubblici. Contiene solo un fugace riferimento ad esse anche il parere reso di recente dal Consiglio Nazionale forense sul documento di consultazione dell’ANAC, di cui ci siamo occupati in un precedente scritto pubblicato su questa rivista.
La presente indagine prescinde, pertanto, dal richiamo agli orientamenti giurisprudenziali espressi dai nostri giudici amministrativi e contabili, poiché è noto che il loro compito, al pari di quello delle pubbliche amministrazioni, è di dare un’ uniforme applicazione  della normativa comunitaria, come chiarito dalla Corte di giustizia a partire dalla nota sentenza Costanzo 1989/01839, essendo riservato a tale organo sovranazionale il potere di nomofilachia, con conseguente obbligo, da parte dei giudici degli Stati membri, di sollevare un quesito pregiudiziale ogni qual volta si registrino contrastanti  applicazioni delle disposizioni interne di recepimento di quelle comunitarie.
Non solo a ciò non si è provveduto sinora, nonostante si siano registrati orientamenti giurisprudenziali palesemente contrastanti tra loro, ma quel che più conta, salvo l’arrest, rimasto isolato del Consiglio di Stato, che correttamente richiamava, nella sentenza n. 2730/2012, il Considerando n. 8 della Direttiva n. 52/1990, per distinguere il contratto d’appalto del servizio legale dal contratto d’opera professionale, le varie soluzioni cui si è pervenuti ingiustificatamente ignorano tale imprescindibile indicazione, che già a suo tempo aveva delimitato il rapporto tra normativa comunitaria e sovranità dello Stato membro in materia di appalti pubblici.
Tale ancoraggio è divenuto ancor più esplicito e vincolante dopo che, in occasione dell’emanazione della Direttiva n.24/2014, il Parlamento Europeo ha ribadito in quali casi gli Stati membri sono tenuti ad applicare la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici e quando invece prevale su di essa la disciplina interna dello Stato membro.
Il Trattato CE non può essere equiparato ad una Costituzione, perché non configura un modello unico di Stato sociale cui sono tenuti ad adeguarsi gli Stati membri. Esso prende atto dell’esistenza di una duplicità di modelli mediante i quali ciascuno Stato membro si fa portatore delle esigenze collettive meritevoli di tutela e per le quali detta una disciplina legislativa interna idonea alla loro soddisfazione.
In alcuni Stati, tra cui l’Italia, taluni servizi ritenuti per legge necessari per la realizzazione di fondamentali esigenze della collettività sono organizzati sotto forma di servizi non economici di utilità generale ( di seguito, servizi pubblici), nel senso spetta in questi casi all’amministrazione pubblica organizzare il servizio necessario per  soddisfare tali esigenze. Tale organizzazione non si finanzia sul mercato in cambio della prestazione fornita ai suoi destinatari finali, in quanto il relativo costo è posto a carico della finanza pubblica.
Il ricorso al contratto d’appalto da parte dell’amministrazione è previsto dalla legge quando è possibile esternalizzare il servizio al privato che, dietro corrispettivo, si impegna alla produzione del bene, sia esso di natura materiale o immateriale, necessario per la realizzazione dell’interesse pubblico. L’affidamento all’esterno della produzione del bene è, quindi, alternativo, all’ipotesi in cui l’amministrazione per legge deve provvedervi direttamente,
Nel primo caso, poiché la finalità perseguita con il Trattato CE è la libera circolazione all’interno degli Stati membri delle persone, dei capitali e delle merci in regime di libera concorrenza, negli Stati in cui l’assetto istituzionale di tali servizi è disciplinano sotto forma di servizi pubblici, è evidente che, sui rispettivi segmenti di mercato di riferimento, tali amministrazioni si trovano in posizione dominante nei confronti degli imprenditori privati produttori di beni e/o di servizi di cui essa necessita per lo svolgimento del servizio.
Poichè il Trattato CE riconosce la sovranità di ciascuno Stato nel configurare il modello di Stato sociale che ha inteso adottare, a causa del permanere della configurazione di molti di essi, tra cui il nostro, come Stato c.d. amministrativo, ne consegue l’obbligo in questi casi di rispettare la disciplina a tutela della concorrenza nell’affidamento degli appalti pubblici.
In tali casi, infatti, la pubblica amministrazione svolge una funzione pubblica di committenza, nel senso che è obbligata ad aggiudicare gli appalti nel pieno rispetto delle direttive comunitarie, anche quando tale servizio è affidato ad un c.d. organismo di diritto pubblico che, al pari di quello svolto dal funzionario dell’amministrazione pubblica, è un servizio legale, perché ha ad oggetto l’esercizio di pubbliche funzioni non delegabili ad altri. Come in seguito preciseremo, il servizio legale è tale perché, in questi casi, comporta l’emanazione di un provvedimento amministrativo che attribuisce al destinatario dell’aggiudicazione il diritto alla conclusione del contratto d’appalto e alla conseguente realizzazione dell’interesse pubblico, vale a dire attribuisce un bene giuridico che ha una sua peculiare valenza patrimoniale.
Tale principio si desume dal Considerando n. 5 della Direttiva n. 24/2014, nel quale è espressamente detto che gli Stati membri “non sono tenuti ad esternalizzare la prestazione di tali servizi che desiderano prestare essi stessi o desiderano prestare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”. In questo modo esso ricalca il Considerando della direttiva n.52/1990 che al n. 8 espressamente precisava che “la prestazione dei servizi è disciplinata dalla presente direttiva soltanto quando si fondi su contratti d’appalto; che la prestazione di servizi su altra base, quali leggi o regolamenti ovvero contratti di lavoro, esula dal campo d’applicazione della presente direttiva.”
I. 2 Il contratto d’appalto è, quindi, una forma di organizzazione del servizio pubblico alternativo al servizio prestato per legge nello Stato membro come servizio pubblico, perché comporta l’affidamento e, quindi l’esternalizzazione al privato appaltatore della produzione del bene, sia esso materiale o immateriale, necessario per la soddisfazione dell’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione. Se, quindi, il servizio è disciplinato dallo Stato membro con legge (regolamento o contratto) la normativa sugli appalti pubblici non trova applicazione, perché il servizio per legge deve essere svolto dall’amministrazione.
In questo caso l’intera disciplina emanata dallo Stato membro e non una parte sola di essa è alternativa e sostitutiva di quella comunitaria degli appalti, ivi compresa la disciplina in materia di incarichi di consulenza legale che il pubblico ufficiale ritiene necessario conferire ad un professionista privato prima dell’emanazione di un provvedimento di sua competenza, come chiaramente si desume dal D.Lgs. n..157/2001.

II            La diversa portata della nozione di servizio legale rispetto a quella di affari legali.
II.1 Il servizio legale ha, quindi, ad oggetto l’emanazione di un provvedimento idoneo a soddisfare un interesse che la legge ritiene di rilevanza pubblicistica. La nozione di servizio legale è, quindi, diversa dall’attività legale o giuridica che dir si voglia, perché quest’ultima, come subito diremo, non è produttiva di un eguale risultato.
Mentre il servizio legale si estrinseca nell’emanazione di un provvedimento autoritativo che incide direttamente nella sfera giuridica del destinatario del provvedimento, attribuendogli o privandolo di un titolo giuridico di cui necessita per il soddisfacimento del suo interesse sostanziale e che, quindi, assume una precipua valenza patrimoniale,  la consulenza legale ha ad oggetto  una mera proposta, come tale inidonea a generare effetti giuridici se non è recepita dal pubblico ufficiale nel suo provvedimento.
Il parere giuridico espresso dall’Avvocatura dello Stato su richiesta, ad esempio, del Prefetto prima dell’emanazione di un decreto di esproprio è un bene immateriale e non un servizio legale, perché ha ad oggetto una semplice manifestazione del pensiero circa l’interpretazione della norma da applicare nel caso concreto, priva della idoneità a produrre autonomamente effetti giuridici.
Del pari, nel servizio giustizia, che, al pari dei servizi amministrativi, secondo la richiamata direttiva comunitaria, è un servizio pubblico, l’attività difensiva svolta dai legali nel processo è un’attività intellettuale avente un contenuto giuridico, ma non è un servizio legale. Infatti non spetta a costoro, ma al giudice conformare in senso giuridico con la sentenza la realtà sostanziale sottoposta al suo esame.
Svolge un servizio legale il vigile che irroga la sanzione per violazione delle norme sulla circolazione stradale, applicando la legge al caso concreto, o il notaio che, mediante la redazione dell’atto di compravendita tra privati di un immobile, crea il titolo giuridico idoneo per la sua trascrizione nei registri immobiliari, il Sindaco che adotta un provvedimento contingibile e  urgente per la tutela della incolumità pubblica, il dirigente che provvede su una qualsiasi istanza di un privato mediante l’emanazione del provvedimento a lui favorevole. Ne è riprova il fatto che, in questi casi, trattasi di atti impugnabili in sede giurisdizionale per verificare se il bene giuridico di cui diventa portatore il destinatario del provvedimento sia legittimo o meno o sia lesivo del bene giuridico rivendicato da altri o tout court dell’interesse pubblico, a differenza degli atti giuridici degli avvocati o dei difensori, che sono atti immateriali inidonei a conformare ex se in senso giuridico la realtà effettuale. Qualsiasi legge, perciò, indica il pubblico ufficiale che è chiamato ad adottare l’atto o provvedimento idoneo alla produzione del provvedimento che la legge considera idoneo per la soddisfazione dell’interesse ritenuto giuridicamente rilevante e che, quindi, è un bene giuridico che accresce o, in altri casi, depaupera il patrimonio del destinatario dell’atto.
Il provvedimento ammnistrativo conforma in senso giuridico la realtà effettuale presa in esame e detta la regola iuris ad esso applicabile.  Esso dà, quindi, rilevanza giuridica alla realtà preesistente, sia essa giuridica o di fatto. L’attività di consulenza giuridica o legale, che dir si voglia è, invece, una tipica attività intellettuale di collaborazione, di apporto di conoscenze giuridiche, che assume rilevanza giuridica nella misura in cui viene condivisa e recepita nel suo atto dal titolare del servizio legale.
L’attività giurisdizionale, essendo un servizio pubblico, non può essere data in concessione ad un perito, se il giudice o il P.M. intende avvalersi del suo apporto collaborativo. Egualmente un servizio amministrativo, quale è quello del Sindaco, del Prefetto o di altro organo amministrativo non può essere affidato ad altri con un contratto d’appalto che, per sua natura, comporterebbe l’affidamento all’appaltatore della produzione del provvedimento e, quindi, del bene  giuridico cui aspira il suo destinatario
Sono questi i principi cardine del nostro Stato di diritto, che distinguono il nostro ordinamento da quello di altri Stati in cui, come sottolineato dal Parlamento europeo, tali servizi non sono disciplinati con legge come servizi pubblici.
Questo spiega perché il pubblico ufficiale che intende avvalersi della competenza giuridica del legale per esercitare al meglio le pubbliche funzioni di sua competenza deve per legge far ricorso al contratto di consulenza professionale. Il contratto d’appalto è previsto dalla normativa comunitaria nei casi in cui il servizio non è disciplinato con legge come servizio pubblico, di cui è vietato il suo affidamento a terzi.
La peculiarità dei servizi che comportano l’emanazione di un provvedimento amministrativo, rispetto agli altri servizi pubblici, è che mentre per quest’ultimi la realizzazione dell’interesse (pubblico) si ottiene mediante la prestazione di un’attività di natura economica o la produzione di un bene di eguale natura, per i primi l’emanazione del provvedimento ammnistrativo è un bene giuridico che di per sé soddisfa l’interesse con esso disciplinato. L’aggiudicazione della gara all’appaltatore più meritevole si risolve, sotto il profilo patrimoniale, anch’esso nell’attribuzione di un bene giuridico suscettibile di generare un incremento del suo patrimonio mediante la percezione del corrispettivo pattuito per la realizzazione dell’opera pubblica.
Il tratto peculiare del contratto d’appalto è dato,quindi, dal fatto che l’amministrazione demanda all’appaltatore la produzione del bene di cui necessita. Non è possibile, quindi, ricorrere a tale tipo di contratto se la normativa interna disciplina il servizio legale come servizio pubblico che si esplica mediante l’esercizio di pubbliche funzioni.  Il ricorso al contratto d’appalto comporterebbe l’esternalizzazione del potere di emanazione del provvedimento a favore dell’aggiudicatario dell’appalto.
La consulenza legale, viceversa, è compatibile con l’esercizio di pubbliche funzioni perché ha ad oggetto la produzione di un bene immateriale cui la legge non riconnette effetti giuridici al di fuori del pagamento della prestazione effettuata dal legale. Essa ha il valore di semplice proposta e, quindi, è in grado di produrre effetti giuridici nella misura in cui è accettata dal pubblico ufficiale e trasfusa nel suo provvedimento.
La tutela giudiziale o extra giudiziale del provvedimento può, quindi, essere affidata ad un legale, ma la formazione dell’atto o provvedimento, essendo esercizio di pubbliche funzioni, non può essere in tutto o in parte demandata all’appaltatore. Ciò, quindi, che può essere dato in appalto è l’affare legale, vale dire la difesa del provvedimento adottato dall’amministrazione, non il servizio legale che comporta l’emanazione del provvedimento amministrativo.  Il contratto d’appalto è, infatti, tale solo quando comporta la produzione di un bene o di un servizio per conto del committente, altrimenti manca di un dei requisiti costitutivi di tale contratto. Questo spiega perché gli effetti che esso produce sono incompatibili con la normativa primaria che affida al pubblico ufficiale la produzione del bene giuridico, rappresentato dal provvedimento ammnistrativo, se considerato nella logica mercantile che permea di sé la normativa comunitaria.
Nel contratto d’appalto, per il tempo necessario per l’espletamento dell’attività dell’appaltatore, il committente resta in attesa della produzione del bene oggetto del contratto. Sono queste nozioni fondamentali di diritto civile che trovano piena rispondenza   in quelle contenute nel considerando n. 5 del codice dei contratti pubblici, allorché si dice che il contratto d’appalto comporta “l’esternalizzazione dell’attività dal committente all’appaltatore”, rendendo in tal modo incompatibile l’esercizio di pubbliche funzioni con tale d’’appalto, secondo quanto già precisato nel Considerando n. 8 della direttiva n. 52/1990 e secondo quanto espressamente ribadito  nell’art. 17 del nuovo codice.
La consulenza legale oggetto di un contratto d’opera professionale al contrario, non è di per sé legittima o illegittima, ma solo esatta o erronea, perché è un atto immateriale improduttivo di effetti giuridici. Trattasi di una prestazione legale che, se chiesta da una pubblica amministrazione, assume rilevanza, sul piano giuridico, solo quando e nella misura in cui è recepita dal pubblico ufficiale nel suo provvedimento.
Per legge e in conformità alla legge l’ente pubblico non può esternalizzare le sue funzioni, come accadrebbe con il contratto d’appalto, ma può solo avvalersi della competenza di professionisti privati, acquisendo una loro consulenza, come espressamente previsto dalla normativa interna ( Dlg. vo n. 157/2001).
L’ equivoco nasce dalla errata sovrapposizione tra servizio legale e affare legale. Solo il primo, infatti è un servizio pubblico, perché destinato alla produzione di un bene di rilevanza pubblicistica, qual è il provvedimento amministrativo, la cui circolazione è soggetta a regole diverse da quelle previste per disciplinare l’economia di mercato. La sua emanazione per legge non può essere data in appalto, senza in questo modo tornare a quanto avveniva in altre epoche, allorché tali pubbliche funzioni venivano cedute dietro corrispettivo. L’espressione affari legali ha invece molteplici contenuti, perché può riferirsi sia ad un contratto o a un testamento e, quindi, ad atti di diritto privato, sia a provvedimenti amministrativi, come un decreto di esproprio o un permesso di costruire e via dicendo. Gli affari legali sono manifestazioni dell’autonomia privata o di quella ammnistrativa, che quando danno luogo all’insorgere di controversie tra le parti o nei confronti di terzi vanno difesi nelle competenti sedi, sia giudiziali che stragiudiziali, conferendo un incarico ad un legale, anche ricorrendo al contratto d’appalto, che, tuttavia, in questo caso, deve avere i requisiti previsti dall’art. 68 del codice dei contratti pubblici del 2006, trasfuso, con ulteriori precisazioni, nell’art. 23 del nuovo codice.
La tutela giudiziaria o stragiudiziale del provvedimento può, quindi, essere affidata all’esterno, ma la formazione dell’atto o provvedimento, essendo esercizio di pubbliche funzioni, non può essere in tutto o in parte delegata ad altri mediante un contratto d’appalto.

III I requisiti costitutivi del contratto d’appalto degli affari legali e del contratto di consulenza legale.
III.1. La pretesa di applicare alle consulenze legali conferite dalle pubbliche amministrazioni la disciplina dettata dalla normativa in materia di appalti nasce da una sua superficiale analisi.
Si registra un’ingiustificata assimilazione tra la natura squisitamente intellettuale degli incarichi svolti dal professionista, sia esso un medico, un ingegnere o un avvocato, con la natura imprenditoriale degli appalti dei servizi indicati nell’Allegato IX, tra cui i servizi legali, sottoposti alla medesima disciplina dettata per attività che hanno ad oggetto la prestazione di servizi che comportano la produzione di beni materiali.
La previsione della medesima disciplina è dovuta al fatto che, in questi casi, nella disciplina comunitaria prevale l’aspetto imprenditoriale, perché, nell’esternalizzare i servizi indicati nel suddetto Allegato, l’amministrazione è carente dell’organizzazione necessaria per il loro espletamento.  Per questa ragione l’affida al privato, che si obbliga nei suoi confronti a predisporre i mezzi necessari per la produzione del bene, sia esso un bene materiale o immateriale, in conformità alle specifiche tecniche dettate in proposito dall’amministrazione nella lettera d’invito o nel bando di gara.
L’obbligo da parte della stazione appaltante di indicare le specifiche con le quali il servizio dovrà essere organizzato si rende necessario per far sì che siano salvaguardati, come ampiamente chiarito già dall’art. 68 del codice del 2006,  gli interessi della collettività come la tutela dei disabili, del risparmio energetico, dell’ambiente, del personale impiegato nella prestazione del servizio e degli altri interessi giuridicamente rilevanti che direttamente o indirettamente potranno rimanere coinvolti nella prestazione del servizio.
Il confronto comparativo tra i partecipanti in questi casi non è, quindi, fondato sulle loro qualità professionali, che dovranno essere dimostrate solo per essere ammessi alla procedura di gara, ma ha ad oggetto unicamente la conformità o il miglioramento qualitativo dell’organizzazione del servizio contenuto nella sua offerta, rispetto a quello posto a base di gara ( art. 23).
E’ questo il tratto saliente che connota tutti gli appalti dei servizi, tra cui il servizio legale o più esattamente degli affari legali e che determina l’insorgere a carico dell’appaltatore del rischio d’impresa collegato all’investimento produttivo che l’amministrazione, nell’arco di durata del contratto d’appalto, pretende anche da tale tipologia di appaltatore, in conformità alle prescrizioni tecniche da essa indicate in sede di gara. Tali modalità di prestazione del servizio debbono rimanere invariate per l’intera durata del contratto. L’espressa previsione che tali specifiche debbono essere recepite nel capitolato speciale d’appalto allegato al contratto, alla stessa stregua di quanto è previsto per gli appalti dei lavori e di quelli di forniture, dimostra la natura imprenditoriale del contratto. L’organizzazione dei mezzi che il legale si impegna a fornire deve, infatti, rimanere invariato per l’intera durata del contratto, anche se essa risulterà non remunerativa rispetto al corrispettivo da lui indicato per ottenere l’aggiudicazione dell’appalto.
Il divieto di apportare modifiche al servizio deriva dal fatto che l’offerta più favorevole, che ha comportato l’aggiudicazione ad un legale anziché ad un altro, è fondato, in conformità all’art.23, sulle specifiche tecniche, vale a dire sulle qualità tecniche ed economiche, in termini di personale, di attrezzature e di quant’altro ha concorso a preferire tale tipo di offerta (economica e tecnica) del legale aggiudicatario rispetto a quelle formulate da altri concorrenti. Eventuali variazioni introdotte nel corso della esecuzione del contratto violano sia, pure ex post, la par conditio tra i partecipanti ed eludono la tutela della concorrenza mediante un’implicita rinegoziazione delle clausole contrattuali. Le specifiche tecniche debbono essere riprodotte nel capitolato speciale d’appalto, per far sì che l’amministrazione possa verificare che l’esecuzione del contratto è conforme agli impegni presi con la presentazione dell’offerta.
Il ricorso al contratto d’appalto, come è espressamente precisato nel nuovo codice, deve essere in grado di soddisfare precise esigenze pubbliche, dando prova che è conveniente affidare all’esterno il servizio con tali modalità (art.23). Trattasi, normalmente, dei casi in cui l’ente risulta oberato da affari legali promossi da terzi, cui è necessario resistere e che risulta più conveniente affidare ad un unico professionista, che si assume l’obbligo  di  organizzare il servizio all’uopo necessario, anziché rivolgersi ad una molteplicità di legali con ciascuno dei quali instaurare un autonomo rapporto. E’ ciò che accade quando un Comune deve fronteggiare numerose cause in materia, ad esempio, di contravventori stradali promosse da privati o di ricorsi relativi a tributi locali imposti ai contribuenti e da costoro contestati o, quando, una ASL deve difendersi dalle possibili cause intentate da pazienti che si riterranno lesi  a seguito delle cure ricevute.
Non è pensabile, né è consentito all’ente ricorrere a tale tipo di contratto, secondo il citato art. 23, se non si dimostri la convenienza di affidare il servizio ad un unico appaltatore, anziché rivolgersi a singoli professionisti. Solo, quindi, gli affari legali di natura seriale che si prestano ad essere oggetto di tale contratto, sempre che si dimostri che, in questo modo, si realizzano economie di scala. E’ quanto nel nuovo codice è espressamente previsto che ciascuna amministrazione deve dimostrare prima di poter ricorrere a tale tipo di contratto. Il ricorso al contratto d’appalto non è la panacea di tutti i mali, ma uno dei modi attraverso cui migliorare l’efficienza dei servizi, quando la legge non prevede che esso debba essere svolto direttamente dal pubblico ufficiale in posizione di terzietà.
Risulta del tutto evidente la distanza siderale che intercorre tra tale contratto e quello di consulenza professionale, che è un contratto d’opera intellettuale, nel quale l’oggetto del contratto è esclusivamente la prestazione intellettuale fornita dal legale. La scelta del legale si fonda solo sulle sue qualità professionali, dal momento che l’amministrazione ha già una sua organizzazione interna e necessita solo dell’apporto giuridico del professionista. Egli risponde nei confronti dell’amministrazione solo per i suoi collaboratori e non anche degli aspetti che attengono all’organizzazione imprenditoriale dell’attività.
Tali considerazioni trovano conferma nella disciplina dettata dall’art. 17 del nuovo codice nella quale, in attuazione di quanto previsto nei Considerando della Direttiva n. 24/2014, si fa espresso divieto dell’applicabilità della disciplina in tema di aggiudicazione degli appalti nei casi in cui il conferimento si collega “ anche occasionalmente all’esercizio di pubbliche funzioni”, in conformità a quanto evidenziato dal Consiglio di Stato, con riferimento linee guida contenute nel n.8 della Direttiva n. 52/1990, nella citata sentenza n.2730/2012 rimasta vox  clamantis in deserto.
Il nuovo codice, in conformità a quanto previsto nella suddetta Direttiva, ha, inoltre, liberalizzato la procedura di conferimento degli affari legali negli altri casi elencati nel citato art. 17, con la conseguenza che la procedura comparativa prevista dal D.lgv. n.157/2001 in materia di conferimento degli incarichi nelle pubbliche amministrazioni trova ora applicazione agli affari legali nelle sole residuali ipotesi non disciplinate da tale disposizione.
Il sano pragmatismo cui si ispira la Direttiva n.24/2014 si desume  dal Considerando n. 2, in base al quale,  per una strategia di crescita intelligente, sostenibile e inclusiva per “l’uso efficiente possibile dei finanziamenti pubblici”, oltre all’incompatibilità del ricorso al contratto d’appalto nei casi di in cui si è in presenza di pubblici servizi, come tali esenti dall’applicazione  della normativa sugli appalti, ha indicato i casi in cui anche gli affari legale sono egualmente esenti da qualsiasi procedura comparativa gli affari legali.
La possibilità del ricorso al contratto d’appalto è, quindi, ammissibile in casi residuali, sempre che si dimostri, ex art. 23 citato, la convenienza  a farvi ricorso in luogo della stipula di un contratto d’opera professionale che, attesa la sua flessibilità, consente in ogni tempo la revoca dell’incarico, senza che, in caso di contestazioni,  si corra il rischio di dover instaurare un contenzioso nel quale, ai fini della risoluzione del contratto, sarà necessario provare l’inadempimento della controparte con riferimento all’organizzazione del servizio.

Note

L'articolo Un ossimoro duro a morire: il preteso obbligo delle p. a. di conferire la consulenza legale con le stesse modalità procedurali previste per l’aggiudicazione del contratto d’appalto del servizio legale ( rectius: degli affari legali) proviene da Giustamm.

Le conclusioni cui si perviene nel documento si fondano sull’esame degli art. 141, 142 e 143, in relazione all’art.17 bis, dando per pacifica la ricostruzione sistematica del contratto d’appalto dei servizi legali, in particolare per quanto riguarda i suoi requisiti costitutivi.

Dando, invece, risalto al problema da tale diversa angolazione, sarebbe uscito, a nostro avviso, rafforzato il convincimento che tale disciplina si applica ai soli casi in cui l’amministrazione demanda al privato, dietro corrispettivo, “ l’organizzazione dei mezzi” da essa ritenuti necessari per lo svolgimento del servizio, con conseguente accollo, da parte del privato appaltatore, dei rischi di natura economica conseguenti all’investimento produttivo che si impegna ad effettuare per la relativa organizzazione e gestione.

Infatti, il comma 14 dell’art. 23 del nuovo codice espressamente prevede che “ La progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio.” Nel successivo comma è precisato che : “ Per quanto attiene agli appalti di servizi, il progetto deve contenere la redazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio, le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui dell’articolo 26, comma tre, del decreto legislativo n.81 del 2008, il calcolo degli importi per l’acquisizione dei servizi, con l’indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti al ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi  necessari per l’acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l’indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa  e conseguentemente i criteri premiali da applicare alle valutazioni delle offerte in sede di gara, l’indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica negoziali durante il periodo di validità , fermo il divieto di modifica sostanziale”

E’, quindi, evidente che il contratto d’appalto, ivi compreso quello dei servizi legali, ha ad oggetto unicamente il rischio connesso all’investimento produttivo che è richiesto all’appaltatore al quale è affidato il servizio. Ciò, ad esempio, significa che se una ASL affida con tale contratto la gestione delle controversie che, nel corso della sua durata, saranno intraprese da pazienti che lamentano danni ricollegabili alle prestazioni sanitarie da essa fornite ed il professionista dimensiona il servizio, in termini di personale ed attrezzature, sulla base di una valutazione prognostica errata, in termini di costi e di mancato utile, il rischio dell’investimento ricadrà su di lui e non sull’amministrazione.

Nella ricostruzione operata dall’ANAC andrebbe dato, inoltre, il giusto rilievo al requisito cui la normativa comunitaria assegna un ruolo fondante, vale a dire alle “specifiche tecniche”, già indicate nella precedente normativa, espressamente richiamate  nell’art. 23 del nuovo codice ed inserite in un contesto documentale che l’amministrazione è tenuta a predisporre prima di indire il confronto comparativo. Nel testo si ribadisce che tali specifiche sono da inserire nel “capitolato d’oneri descrittivo e prestazionale”, al fine di consentire all’amministrazione di poter verificare, nel corso di esecuzione del contratto, se l’organizzazione  del servizio è conforme a quelle da esse dettate a tutela degli interessi dei fruitori. Infatti la sua scelta si deve fondare sulla loro tutela, tra cui in particolare quella dei portatori di handicap, della sicurezza, della qualità dei materiali impiegati, della tutela dell’ambiente ed ora anche del risparmio energetico e degli altri beni della collettività,  alcuni dei quali già elencati nell’art. 68 del codice dei contratti pubblici del 2006.

Il confronto comparativo per l’assegnazione del servizio deve, quindi, essere preceduto, al pari di tutti gli altri casi di appalti di servizi, sia ordinari che speciali, dalla preventiva predisposizione, da parte della stazione appaltante, del progetto posto in gara, di cui la citata disposizione precisa quale debba essere il livello di approfondimento. Infatti, in essa è previsto in modo tassativo a quali condizioni è consentito alla stazione appaltante di far ricorso alla esternalizzazione del servizio mediante il suo affidamento a terzi con il contratto d’appalto.

Nel Considerato n. 23 viene, inoltre, puntualizzato quanto già risultava dal considerato n.28 della Direttiva n. 50/1992, vale a dire che il ricorso al contratto d’appalto dei servizi è una modalità alternativa per il soddisfacimento degli interessi pubblici perseguiti dalla stazione appaltante rispetto a quella che gli Stati membri sono liberi di “ prestare essi stessi o di organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva”. Con la conseguenza che “La prestazione di servizi sulla base di disposizioni legislative, regolamentari o contratti di lavoro dovrebbe esulare dall’ambito di applicazione della presente direttiva. In alcuni Stati membri ciò potrebbe verificarsi, ad esempio, per taluni servizi amministrativi pubblici quali i servizi esecutivi e legislativi o la fornitura di determinati servizi alla comunità, come i servizi agli affari esteri o alla giustizia o in servizi di sicurezza sociale obbligatoria”

Tutto ciò dimostra che, per aversi appalto del servizio legale, al pari di qualsiasi altro servizio pubblico affidato ai privati, è necessario che la stazione appaltante possa esternalizzare l’attività che è oggetto dell’assistenza legale, con il conseguente impegno, da parte dell’affidatario, di progettare un investimento produttivo da porre ad esclusivo servizio dell’amministrazione conforme a quello posto in gara, con conseguente assunzione del relativo rischio economico.

Ne consegue, che il confronto compartivo dovrà avere ad oggetto l’offerta tecnica che i concorrenti sono tenuti a formulare e non già le qualità professionali del concorrente che partecipa alla gara. Tali qualità rilevano solo ai fini dell’ammissione, unitamente agli altri requisiti soggettivi di cui all’art. 80, che il concorrente deve dimostrare di essere in possesso per poter partecipare.

Se, ad esempio, il Comune intende affidare ad uno studio legale tutte le controversie in materia di incidenti stradali verificatisi sul suolo comunale, rispetto ai quali i singoli utenti ritengono di riscontrare un comportamento colposo dell’ente locale nella manutenzione del manto stradale, è del tutto legittimo che tra i requisiti di ammissione venga richiesto anche la dimostrazione di una particolare esperienza in materia di  circolazione stradale ed assicurativa, tuttavia, anche secondo il nuovo codice, ai fini dell’aggiudicazione, dovrà tenersi conto unicamente del progetto che il concorrente è tenuto a formulare nella sua offerta tecnica. Esso dovrà, inoltre, essere identico o migliorativo di quello posto in gara dall’amministrazione.

Al pari di tutti i servizi indicati nell’Allegato IX, le modalità organizzative con le quali il servizio dovrà essere svolto non deve rimanere un flatum vocis, di cui si perdono le tracce nel successivo svolgimento dell’attività affidata all’aggiudicatario, ma devono essere trasfuse, al pari di quanto è previsto per qualsiasi appalto pubblico, nel successivo contratto (d’appalto), che è tale proprio perché disciplina i rispettivi diritti ed obblighi, in conformità all’offerta  che l’amministrazione ha ritenuto la più idonea al soddisfacimento dell’interesse pubblico da essa perseguito.

Non è un caso che la normativa comunitaria abbia accorpato nella stessa norma il livello di progettazione che contraddistingue sia gli appalti dei lavori, che quelli dei servizi e delle forniture, dimostrando in tal modo che la procedura competitiva, una volta superata la fase dell’ammissione alla gara, ai fini dell’aggiudicazione ha come unico parametro di riferimento  la progettazione predisposta dalla stazione appaltante che, nei servizi, si sostanzia in un unico livello, salvo ulteriori approfondimenti successivi,  nel corso dei quali essa individua ulteriori  “ requisiti e caratteristiche”. Nel comma 15 dell’art. 23 vengono, infatti, precisati, come si è visto, tutti gli adempimenti necessari perché tali tipologie di servizi, tra cui quello legale, possano essere posti in gara. Il progetto deve, quindi, precisare non quale sarà l’attività di assistenza legale che sarà prestata, allo stato ancora in fieri, ma con quali mezzi essa sarà organizzata al posto di quella che l’amministrazione sarebbe stata tenuta a predisporre se fosse stata svolta in proprio.

Una volta condivisa la premessa maggiore, come fa  l’ANAC, che per gli appalti dei servizi speciali di cui all’Allegato IX trova applicazione, salvo espressa deroga, la restante normativa dettata per quelli ordinari ( in tal senso,  Cons. Stato, Comm. spec. 30 marzo 2017, n.782; P. Clarizia, I servizi legali, in Codice dei Contratti pubblici, coordinato da G.L. Esposito, vol. II, pag. 1744) e, quindi, anzitutto, aggiungiamo noi, il livello di progettazione di cui all’art. 23, l’aggiudicazione del servizio legale deve fondarsi sul progetto presentato da ciascun concorrente e non sui requisiti personali del professionista, che rilevano  solo  ai fini dell’ammissione alla gara.

Dall’esame della normativa contenuta nel nuovo codice risulta, quindi, fortemente accentuato il livello di compenetrazione tra il potere di regolazione del servizio da parte della stazione appaltante e le modalità per il suo affidamento al privato, in ossequio al principio di sussidiarietà. Fermo restando la libertà di iniziativa economica di costoro nei settori dei servizi diversi da quelli organizzati in forma di servizi pubblici non economici di utilità generale, perché si possa  dar luogo all’instaurarsi di un rapporto intersoggettivo con le singole amministrazioni pubbliche, con conseguente diritto ad ottenere un corrispettivo a loro carico, è, quindi, necessario che ciascun concorrente formuli una offerta conforme o migliorativa del progetto posto  in gara, nel quale debbono essere indicati i motivi che  giustificano tale tipo di svolgimento del servizio da parte di privati per la realizzazione delle finalità pubblicistiche di competenza della stazione appaltante.

Ci sembra, quindi, che l’indagine avviata dall’ANAC debba essere orientata su tali qualificanti aspetti, per evitare che il ricorso ai servizi legali da parte di singole amministrazioni dia luogo alla nascita di costosi e forse anche inutili carrozzoni.

L’affidamento dell’appalto del servizio legale non si giustifica, quindi,  giova sotttolinearlo, sulla base  della bravura dei professionisti che saranno prescelti, ma sulla rispondenza del progetto a quello elaborato dalla singola stazione appaltante per dimostrare la convenienza che il servizio sia affidato in appalto, fondata su un’ approfondita valutazione degli oneri di sicurezza, della compatibilità di tale scelta con il restante servizio pubblico di sua competenza, della sua efficacia ed efficienza in termini di speditezza e di economicità.

2.    La sussidiarietà orizzontale è uno dei principi fondanti dello Stato sociale delineato dal Trattato CE, recepito nella Costituzione, a seguito della modifica del titolo V, tuttavia essa ha un duplice significato sotto il profilo giuridico, nel senso che altro è riconoscere ai privati la libertà di perseguire iniziative di natura solidaristica con i propri mezzi, altro invece è pretendere che siano le amministrazioni pubbliche a remunerare il servizio dei privati con pubblico denaro. Tali stringenti criteri pubblicistici è necessario che vengano opportunamente evidenziati dall’ANAC, la cui indagine è allo stato orientata unicamente a chiarire i dubbi in merito ad una nozione di servizi legali sganciata dalle stringenti limitazioni introdotte a questo proposito nell’ordinamento di settore dei contratti pubblici di appalto.

Il vizio metodologico che è alla base di molti fraintendimenti in questa delicata materia, di cui  l’ANAC dovrebbe farsi carico, nasce dal fatto che l’indagine, sia in dottrina, che in giurisprudenza, con le dovute eccezioni, è stata prevalentemente orientata a chiarire ed esaltare gli aspetti fiduciari che contraddistinguono il contratto d’opera intellettuale rispetto al contratto d’appalto del servizio legale, mentre in realtà tale indagine avrebbe dovuto svilupparsi in tutt’altra direzione, per chiarire in che misura e a quali condizioni tale tipo di servizio, al pari di tutti gli altri servizi elencati nell’Allegato IX, già compresi nell’Allegato II del codice del 2006, può rifluire nell’orbita pubblicistica come vero e proprio servizio a favore della collettività, sostitutivo di quello reso direttamente dalla competente amministrazione pubblica. La lacunosità di tale indagine è dimostrata dal fatto che è stato del tutto trascurato in questo campo l’approfondimento del ruolo che, secondo l’ordinamento comunitario, deve essere riconosciuto alle “ specifiche tecniche” , richiamate anche nella nuova disciplina, che costituiscono il parametro sulla base del quale le singole stazioni appaltanti erano e sono tenute a valutare se il modello organizzativo indicato dal concorrente nella sua offerta risulta, non solo rispettoso di quello da essa predisposto ai fini dell’ammissione alla gara, ma meritevole di essere premiato rispetto a quello predisposto dagli altri concorrenti.

Nel nuovo codice tali profili di natura squisitamente imprenditoriale sono stati ulteriormente precisati, mediante la previsione, accanto alle specifiche tecniche, della necessità che sia predisposta, da parte della stazione appaltante, una articolata e puntuale relazione tecnico illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio, a dimostrazione della portata sostitutiva che esso avrà rispetto a quello che avrebbe dovuto svolgere l’amministrazione, arricchito dalle precise indicazioni  circa l’importo finanziario necessario per la sua acquisizione, degli oneri per la sicurezza e degli oneri economici complessivi.

Il legittimo esercizio del potere di indizione della procedura da parte delle singole stazioni appaltati presuppone il rispetto di tali ineludibili adempimenti: l’attività di vigilanza che l’ANAC sarà tenuta ad esercitare sui singoli appalti dovrà, quindi, prevalentemente concentrarsi sulla rigorosa loro osservanza da parte delle amministrazioni, per evitare pericolose e ben note deviazioni, che sono a fondamento della sua istituzione.

4. Ci lascia francamente dubbiosi che, nel commentare l’art.17 bis, sia stato del tutto omesso l’esame della normativa che, in occasione dell’esercizio di pubblici poteri, esclude che l’affidamento della consulenza legale sia preceduto dall’avvio di una procedura comparativa.

E’ merito della sentenza del Consiglio di Stato n.2730/2012, richiamata nel provvedimento ANAC, aver dato il dovuto risalto al Considerato n.8 della Direttiva n.50/1992., nel quale era stato evidenziato l’incompatibilità del ricorso al contratto d’appalto del servizio legale, allorché il servizio è disciplinato per legge come servizio non economico di utilità generale.

Tale precisazione si arricchisce nel nuovo codice della nota in calce all’Allegato IX, lì dove si precisa che “ tali servizi non rientrano nell’ambito di applicazione del presente codice se sono organizzati in quanto servizi non economici di interesse generale”.

In questo modo viene sottolineato il discrimine tra l’attività pubblicistica dell’amministrazione organizzata con tali modalità e quella suscettibile di essere svolta in sua vece da parte di privati in forma imprenditoriale. L’esercizio di pubblici poteri, quale che sia la loro natura (legislativa, giurisdizionale o amministrativa) è sempre espressione di un’attività squisitamente intellettuale, in quanto manifestazione del pensiero, anche quando si estrinseca nella regolamentazione di interessi economici, perché  finalizzato a dare rilevanza, sul piano formale, alla realtà fenomenica, com’è proprio dell’attività legislativa, o ad individuare quale delle disposizioni dell’ordinamento giuridico sia applicabile al caso concreto, secondo quanto è proprio dell’attività giurisdizionale o, infine, ad individuare, nella situazione storicamente data, in quale misura e con quali modalità l’interesse pubblico disciplinato dalla norma primaria o secondaria può essere trasfuso nel provvedimento autoritativo della singola amministrazione (attività amministrativa). L’esenzione contenuta nell’art. 17 bis va, quindi, letta come una sottolineatura della estraneità, rispetto alla disciplina del codice dei contratti pubblici, dell’assistenza legale allorché essa è prestata a favore del pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni, essendo anche quest’ultima   caratterizzata dalla sua prevalente natura intellettuale.

Il richiamo serve, quindi, a tracciare il discrimine tra il contratto d’appalto dei servizi legali e il contratto d’opera intellettuale avente ad oggetto la consulenza legale, perché ricorre la seconda ipotesi ogni qual volta tale manifestazione del pensiero non è finalizzata unicamente al raggiungimento del profitto, ma ha come sua finalità prevalente quella di fornire un contributo di conoscenze giuridiche all’attività del pubblico funzionario.

Ai fini che qui interessano va, altresì, rilevato che, stante la vigente disciplina interna, in base alla quale l’attività dell’amministrazione è in prevalenza disciplinata sotto forma di servizi di interesse generale, ne consegue che l’affidamento dei contratti di consulenza legale, va conferito nel rispetto dei criteri di imparzialità, trasparenza ecc. indicati dal d.lgs. n.165/2001, la cui disciplina è stata estesa, a partire dal 1 gennaio 2013, anche alle società partecipate dalle pubbliche amministrazioni dalla L. 24 dicembre 2012 n. 228.

Andrebbe, quindi, rivisto  il richiamo art. 4 del nuovo codice, la cui applicazione presuppone pur sempre la conclusione di un contratto d’appalto del servizio legale Ne costituisce riprova il fatto che tra i criteri da rispettare sono indicati “ la tutela ambientale  e l’efficienza energetica”, vale a dire la tutela  di beni di rilevanza pubblicistica la cui lesione non  può essere provocata dallo svolgimento dell’attività intellettuale del professionista, ma solo dall’attività imprenditoriale  che incide sulla realtà esterna.

Motivi di speditezza, di semplificazione e di trasparenza nella scelta del consulente rendono tuttora attuale, a nostro avviso, le indicazioni fornite dalla Commissione europea nella Comunicazione interpretativa 2006/ C/ 179/02, che si prestano ad essere utilizzate anche per il conferimento delle consulenze sia legali, che in altri campi dello scibile umano, consistenti nella “ redazione di elenchi di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità  In un momento successivo, le singole amministrazioni, secondo la Commissione, avrebbero potuto selezionare dall’elenco, su base non discriminatoria, il consulente ritenuto il più idoneo per lo svolgimento dell’incarico sulla base del curriculum allegato al momento della presentazione della domanda.

In sintesi, ci sembra, quindi, che quanto precisato nel documento, con riferimento al codice del 2006, in conformità alla sentenza del Consiglio di Stato n.2730/2012 in esso richiamato, continui a valere anche per la disciplina codicistica di recente emanata, da applicare unicamente alle attività imprenditoriali, vale a dire alle attività in cui l’amministrazione, con il contratto d’appalto, assume l’obbligo del pagamento del corrispettivo per il servizio fornito, a seguito dell’affidamento dell’organizzazione e la gestione dell’affare all’appaltatore, che ne assume interamente il rischio (ritengono tuttora valide le conclusioni del Consiglio di Stato, Cancrini, Esclusioni specifiche per contratti di appalti e concessioni di servizi. Esame particolare sui servizi legali, in Codice dei contratti pubblici, op.cit, sub art. 17 bis. op.cit., pag. 147 e ss.; P. Clarizia, I servizi legali, ivi, sub art. 141, p. 1741).

Trattasi di regolamentazioni pattizie ontologicamente diverse tra loro, in quanto nel contratto d’opera intellettuale nessun rischio di questa natura è assunto dal professionista, il quale resta libero di effettuare la sua prestazione intellettuale con l’organizzazione dei mezzi che, a suo giudizio, sono i più idonei per lo svolgimento dell’incarico. Nessun obbligo contrattuale viene assunto dal legale in merito alle modalità con le quali, al momento dell’affidamento dell’incarico, la sua attività professionale è organizzata, né il cliente può interloquire al riguardo. Non solo tale organizzazione può essere modificata a suo piacimento, ma è nel suo diritto  rinunciare in ogni momento all’incarico, al pari di quanto  è riconosciuta alla controparte, tenuta a pagare solo le spese e l’onorario per l’attività professionale già svolta a suo favore, a differenza di quanto previsto  nel contratto d’appalto del servizio legale, la cui durata è obbligatoria per entrambe le parti e comporta il sorgere della responsabilità per danni nel caso di mancata osservanza degli obblighi contrattualmente assunti.

5. Quel che è certo è che la problematica dei servizi legali non si esaurisce nella distinzione tra questi due contratti.

Nell’era della globalizzazione dei mercati, della circolazione della moneta elettronica, fenomeno questo che preoccupa fortemente le autorità di vigilanza degli Stati per le possibilità  che in tal modo si offrono nella creazione di mercati paralleli, che sfuggono a qualsiasi controllo e si prestano al riciclaggio dei proventi da reato, della competitività per attrarre capitali tra le singole Regioni nel mercato interno e con gli Stati esteri sui mercati internazionali, destinata in entrambe i casi ad aumentare per effetto della Brexit, è ragionevole presumere che anche i servizi legali saranno destinati ad assumere una nuova configurazione ed un diverso ruolo rispetto a quello ad essi riservato in passatonel quadro più generale del contratto d’appalto dei servizi.

Questi ed altri cambiamenti non meno profondi inducono, perciò, a riflettere sulla portata del Considerato 23 della Direttiva appalti, circa l’opportunità di continuare a ricorrere al tradizionale modello organizzativo, incentrato su servizi non economici di utilità generale, per fronteggiare esigenze collettive del tutto nuove o soggette a rapidi mutamenti. Trattasi, infatti, di un modello caratterizzato da una eccessiva rigidità, sia perché disciplinato per legge, sia perché fa affidamento unicamente sulla fiscalità generale per reperire le risorse necessarie per la relativaorganizzazione e gestione. Viceversa, il contratto d’appalto dei servizi ha una sua innata flessibilità, che permette alle singole amministrazioni di sviluppare, con maggiore speditezza, la progettualità necessaria per l’organizzazione e la gestione dei servizi di loro competenza da affidare all’imprenditore privato, privilegiando l’assunzione al loro interno di personale  in possesso di un background di conoscenze e di esperienze specialistiche al posto di inutili passacarte, dediti unicamente a mostrare l loro bravura nel trovare cavilli nell’applicazione della legge.

Nel contempo, in tal modo tutto ciò offrirebbe alle amministrazioni la possibilità di far ricadere l’anticipazione delle spese per l’investimento sull’appaltatore, in modo da poter diluire nell’arco della intera durata del contratto il reperimento delle risorse necessarie per tener fede all’impegno economico assunto con la controparte o, in taluni casi, di poter porre a carico dei fruitori del servizio una quota di tali oneri, con la dovuta gradualità in relazione alle loro condizioni economiche.

E’, quindi, auspicabile che il partenariato pubblico privato, che ha avuto larga diffusione per l’ammodernamento delle infrastrutture del nostro Paese, possa essere preso a modello per ripensare nella medesima ottica anche servizi allo stato organizzati in forma esclusivamente non economica di interesse generale. E’ evidente che, in questo modo, anche il servizio legale assumerebbe ben altra centralità nella organizzazione in forma imprenditoriale del servizio, a supporto del quale tale attività dovrà essere prestata.

Il contratto d’opera professionale è e resta una forma di consulenza di natura esclusivamente intellettuale, per la cui trasformazione in prodotto d’impresa è necessario il concorso di altri fattori produttivi da organizzare in una logica di profitto, che va ben al di là dell’onorario riconosciuto all’avvocato da parte del cliente. Nel contratto d’appalto del servizio legale anche il rapporto interpersonale si stempera in una miriade di rapporti con i fruitori di un servizio che l’imprenditore si ripromette di organizzare in una logica del tutto diversa.

In un recente studio di noti economisti, di cui ha dato notizia Francesco Giavazzi nel Corriere della sera del 10 settembre 2017, si è stimato che l’allocazione delle nostre risorse è molto peggiorata nell’ultimo ventennio di stagnazione della economia italiana. Se tale allocazione ritornasse al livello di vent’anni fa, la produttività sarebbe del 67% superiore nel settore dei servizi, dando luogo ad un miglioramento che giustamente l’articolista considera sbalorditivo. Una delle strade probabilmente da percorrere è la valorizzazione dell’appalto dei servizi, previa revisione della disciplina primaria, che continua a ricorrere al modello dei servizi non economici di utilità generale anche per la soddisfazione di bisogni collettivi suscettibili di una diversa e più efficiente organizzazione e gestione.

Note

L'articolo Il documento di consultazione dell’ANAC sulla disciplina del codice dei contratti pubblici in tema di contratto d’appalto dei servizi legali proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La funzione di compliance normativa delle società farmaceutiche e la nozione di mercato rilevante alla luce della sentenza del TAR Lazio n.12168/2014. proviene da Giustamm.