Il Conseil d’Etat ha annullato alcune delle disposizioni del Code des marchés publics 2006 impugnate con i ricorsi presentati dal Forum europeo dell’impresa generale e dall’IGI relative al c.d. allotissement, cioè all’obbligatoria suddivisione in lotti degli appalti prevista dal Code: è quanto stabilisce la sentenza del Conseil d’Etat resa in data 9 luglio 2007-Réf N^. 297955-, notificata formalmente tramite l’Ambasciata di Francia in Italia il 1º settembre 2007.

La ragione dell’impugnazione risiede in alcune disposizioni del nuovo Code des marchés publics 2006, che ha introdotto norme imperative per la obbligatoria suddivisione in lotti degli appalti e per la fissazione di quote minime obbligatorie di PMI da invitare nelle procedure ristrette: contro tali disposizioni, ritenute contrarie al diritto comunitario e lesive degli interessi dell’impresa generale, il Forum europeo dell’impresa generale ed alcuni suoi membri di vari Paesi, hanno presentato ricorso, chiedendone l’annullamento.

In particolare, la richiesta di annullamento avanzata dai soggetti sopraindicati – cui altri ricorrenti di vari paesi (Belgio, Spagna, Germania) si sono aggiunti, determinando la riunione dei ricorsi in sede deliberativa – riguardava 4 articoli del Code 2006 e, precisamente, gli articoli 10, 60, 65 e 67.

Il Conseil d’Etat ha giudicato legittimo l’art. 10 – suddivisione obbligatoria in lotti – mentre ha annullato alcuni commi degli artt. 60, 65 e 67 – previsione di un numero minimo obbligatorio di PMI nelle procedure ristrette –.

Sulla base dell’esame del testo della sentenza, si può affermare che il Conseil d’Etat ha giudicato conforme ai principi costituzionali ed amministrativi dell’ordinamento nazionale e non in contrasto con il diritto comunitario, l’art. 10, che fissa il principio base della suddivisione obbligatoria in lotti di tutti gli appalti – salvo l’esistenza di impeditive ragioni tecniche –, al fine di favorire una più larga concorrenza e segnatamente una più vasta partecipazione delle PMI: infatti, la legittimità della norma impugnata si fonda, secondo il Conseil d’Etat, sul rimando all’art. 27, par. III – modo di computo delle soglie – operato dal 1º c. dell’articolo 10 del Code des marchés publics.

Il paragrafo III dell’art. 27 sancisce l’obbligo di fare riferimento, anche quando si opera per lotti separati, al valore globale di tutti i lotti dell’appalto. In tal modo, conclude la sentenza, i rilievi di violazione della disciplina comunitaria ed in particolare dell’art. 9 della Direttiva 2004/18/CE, non trovano fondamento, essendo l’obbligo dell’allotissement ancorato alla valutazione del valore totale dell’appalto per determinare i requisiti di partecipazione alle procedure.

Al contrario, nel caso degli artt. 60, 65 e 67, il Conseil d’Etat ha valutato la previsione di una obbligatoria percentuale di PMI imposta dalle norme del Code alle stazioni appaltanti nella selezione dei candidati da invitare nelle procedure ristrette – appel d’offre, procedura negoziata e dialogo competitivo –, come una norma che “avrebbe condotto necessariamente a fare della dimensione delle imprese un criterio di selezione delle candidature”, con la conseguenza che “un tale criterio, non necessariamente collegato all’oggetto dell’appalto, riveste un carattere discriminatorio e disconosce il principio di parità di partecipazione alle gare pubbliche”.

La sentenza dunque rappresenta la conferma della piena validità giuridica della tanto contrastata impostazione della politica francese introdotta dal Code 2006 e basata sul criterio del c.d. allotissement generalizzato, che, attraverso la suddivisione sistematica in lotti e l’aggregazione delle PMI in sede di offerta per poter raggiungere i requisiti complessivi rapportati al valore dell’intera opera frazionata, tende ad accrescere la concorrenza, ad abbassare i prezzi ed a dare maggiore spazio alle PMI, chiamandole al ruolo di appaltatori – anche se consorziati – e non di semplici subappaltatori.

Allo stesso modo, però, la sentenza procede all’annullamento, per contrasto con i principi fondamentali-nazionali e comunitari di uguaglianza e con le disposizioni di salvaguardia della concorrenza, della normativa di maggior favore verso le PMI, dichiarando illegittima la previsione di un numero minimo obbligatorio di PMI da ammettere ex lege alle procedure ristrette.

L’aspetto di maggior rilievo per l’intero settore europeo degli appalti pubblici che emerge dalla vicenda francese, riguarda la nuova politica avviata dalla Francia che, complice la Germania da sempre propensa alla pratica dello scorporo ed al ruolo di appaltatori anche delle PMI, mira ad attuare una razionalizzazione della spesa pubblica in materia di opere pubbliche fondata sulla assunzione di responsabilità generale dei consorzi di PMI sotto la direzione di una committenza pubblica capace, per le competenze tecniche che possiede, di guidare al meglio l’attuazione degli appalti pubblici, anche se suddivisi sistematicamente in lotti.

(pubblicato il 10.3.2008)

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(pubblicato il 27.1.2014)

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I. Premessa
Le nuove direttive comunitarie sugli appalti pubblici nascono dall’esigenza di rendere più efficiente il Mercato Unico, accrescendo la concorrenzialità dell’Unione e dei diversi sistemi-Paese, per meglio reggere la sfida crescente della globalizzazione economica.
Per far ciò, il diritto comunitario presta grande attenzione all’efficienza sostanziale dei sistemi normativi e delle procedure, con un occhio di riguardo ai poteri riconosciuti non solo agli Stati ma anche alle singole stazioni appaltanti e agli stessi operatori economici, in quanto attori essenziali per realizzare un’equilibrata concorrenza di scala comunitaria.
Ed infatti, le direttive 17 e 18, da un lato, introducono nuovi – almeno per l’Italia – istituti di programmazione (centrali di committenza ed accordi quadro) e di razionalizzazione (gare elettroniche) della spesa pubblica, dall’altro, proteggono l’autonomia gestionale delle stazioni appaltanti, scavalcando gli Stati e formulando norme puntuali atte a consentire le opportune decisioni dei soggetti appaltanti in rapporto specifico all’oggetto dell’appalto (libertà di scelta del criterio di aggiudicazione).
Inoltre, attraverso norme ad efficacia diretta, il diritto comunitario supera gli ordinamenti nazionali e conferisce facoltà nuove agli operatori economici – ad esempio con l’avvalimento –, riconoscendo pure a questo soggetti un ruolo cardine per dare concretezza al Mercato unico.
A differenza dell’Italia, che non pare avere colto pienamente l’importanza dei nuovi istituti e che si attarda in un recepimento ed in un’applicazione molto più formale che sostanziale, molti dei principali Paesi Ue hanno fatto proprio questo obiettivo strategico, attuando un recepimento che contribuisca ad accrescere la concorrenza, la trasparenza procedurale, la qualità del rapporto contrattuale: e, per fare ciò, non hanno accresciuto gli adempimenti formali o le prescrizioni procedurali di dettaglio, ma hanno attribuito – o confermato – poteri discrezionali alle stazioni appaltanti e libertà d’organizzazione agli operatori economici, in linea con le disposizioni comunitarie.

II. L’esperienza di due paesi, Francia e Regno Unito, in tema di centrali di committenza, accordi quadro ed avvalimento nel singolo appalto
I ricordati nuovi istituti sono divenuti norme comunitarie sulla base e per impulso delle esperienze in atto nei paesi più avanzati: in effetti, Francia e Regno Unito, pur nell’estrema diversità dei rispettivi sistemi amministrativi, sono stati all’origine delle centrali di committenza, degli accordi-quadro, delle gare elettroniche e dell’avvalimento nel singolo appalto e risultano anche all’avanguardia nella loro concreta applicazione.
Alcuni esempi possono meglio illustrare quanto affermato.
Le Centrali di committenza rappresentano il fiore all’occhiello del sistema transalpino, che introduce il coordinamento dell’“achat” con il decreto n. 68-54 del lontano 1968, istitutivo delle UGAP – Union des groupements d’achats publics –.
L’istituto delle centrali di committenza, di cui le UGAP rappresentano la massima formalizzazione, è sempre presente nelle successive versioni del code des marchés publics ed è ampiamente applicato, per cui può dirsi che la Francia ha razionalizzato, ormai da anni ed in modo strutturale, la spesa locale degli acquisti di beni e servizi come pure della committenza di opere. In pratica, sulla base di convenzioni (pluriennali) di scala variabile a seconda dei casi – dipartimentale, livello analogo al nostro provinciale, e/o intercomunale ecc. – gli acquisti di beni e/o di servizi e/o la gestione delle procedure di aggiudicazione degli appalti di opere (in certi casi, anche la successiva fase di controllo/direzione dei lavori), sono “centralizzati” presso un unico Ente, appositamente strutturato.
Gli accordi quadro, ora estesi anche ai settori classici con la Direttiva 18, nascono invece da esperienze di programmazione della spesa nel Regno Unito e si abbinano spesso alla logica delle centrali di committenza, nel senso che raccolgono esigenze di contrattazione di più Enti, soprattutto locali. Così, ad esempio, l’accordo quadro allargato a più enti è la formula più utilizzata oggi nel Regno Unito per la gestione della rete stradale comunale di città, grandi e medie, come pure di intere Contee: un unico contratto in forma di accordo-quadro, gestito da un unico ente a ciò delegato (che svolge una gara, spesso on line, per tutti gli altri enti convenzionati), in cui si collocano la realizzazione di nuove opere e/o la manutenzione (ordinaria e straordinaria) della rete viaria di una pluralità di Comuni, con evidente abbattimento di costi, sia attuativi/manutentivi delle opere che di gestione amministrativo-burocratica delle procedure.
La stessa formula contrattuale è in uso per gli interventi per diversi servizi pubblici di più enti (es. facility, gestione di impianti sportivi ecc.): in particolare è applicato in campo scolastico, dove gli interventi di ristrutturazione/messa a norma degli edifici scolastici riguardano scuole di competenza di più enti, che, in rapporto alle diverse esigenze, anche di disponibilità finanziaria, possono, tramite l’elasticità offerta dalla formula contrattuale dell’accordo quadro, darvi attuazione nel momento ed alle condizioni ritenute opportune per il singolo ente.
Da notare, poi che, sempre più spesso, questi accordi quadro sono assunti in forma di PPP, cioè di contratti di partenariato pubblico-privato, in cui i privati contraenti scelti con gara pubblica sono chiamati al prefinanziamento (di solito totale) dell’opera, sono ripagati dall’Ente in annualità (di solito 10) a partire dall’ultimazione dell’opra, sono incaricati per tale periodo della relativa manutenzione e del servizio connesso e la rata annuale di pagamento è condizionata al raggiungimento degli standard prefissati (di qualità esecutivo-manutentiva, di tempi di consegna, di qualità del servizio erogato ecc.), cui sono agganciate sia clausole premiali che pesanti penali.
La logica che presiede a tali contratti è quella di acquisire, come Ente pubblico, un servizio (la funzionalità dell’opera nel tempo) più che la mera realizzazione di un’opera (ed il pagamento è appunto relazionato alla qualità funzionale dell’opera nel tempo): tuttavia, l’aspetto forse più significativo per l’Ente locale è quello di poter programmare le risorse a disposizione, mediante scelte precise che consentono di avere subito funzionante l’intera opera.
Infine, l’istituto dell’avvalimento nel singolo appalto nasce e trova vasta applicazione nel Regno Unito, dove sono presenti formule contrattuali come i management contracts, in cui un General contractor, compentente nel far eseguire, è responsabile dell’intero contratto e coordina l’attività di soggetti terzi attuatori. I management contracts sono di solito affidati ad un team di professionisti (dall’architetto all’ingegnere, dal legale al contabile ed al quantity surveyor), costituiti in forma societaria, che, di norma, “eseguono” soltanto il “lotto di coordinamento” e non le parti di opere, affidate invece a subappaltatori in base a contratti stipulati dal General Contractor stesso per conto dell’Ente, ma sotto la propria responsabilità.
Si capisce, quindi, come l’avvalimento sia l’istituto che soddisfa l’esigenza di poter utilizzare nel singolo appalto le capacità di soggetti esecutori, formalmente subappaltatori ma spesso grandi gruppi (ben maggiori dello stesso general contractor). Ed a questo compito è sostanzialmente limitato l’istituto in esame!
Anche la Francia, che ha un sistema simile al nostro (del quale è stato spesso un riferimento di eccellenza!) attribuisce la facoltà di avvalimento del singolo appalto molto semplicemente… ai subappaltatori (art. 45 Code des marchés publics del 2005).
Ciò dimostra (ancora una volta!) come sistemi, così dissimili, abbiano sviluppato una logica largamente comune di tipo “sostanziale” e non solo formale (come troppo spesso avviene in Italia) e guardino alla concreta funzionalità delle norme per migliorare l’efficienza dei rispettivi sistemi Paese.

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