Claudio Franchini

SFIDE ATTUALI E PROSPETTIVE FUTURE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: UN’INTRODUZIONE ^[1]

1. Dalla istituzione del sistema di giustizia amministrativa alla fine dell’800 fino a oggi, il Giudice amministrativo ha dimostrato di possedere straordinarie capacità di cambiamento e di adattamento di fronte ai diversi avvenimenti politici, sociali ed economici che hanno contraddistinto la storia del nostro Paese. Nel corso degli anni, ha garantito la tradizione e assicurato l’innovazione: per un verso, ha dato effettiva continuità alla propria azione, pur in diversi contesti, e, per l’altro, ha ampliato progressivamente le funzioni. Così facendo, ha assicurato alla collettività uno strumento formidabile sia di tutela nei confronti dell’azione amministrativa, sia di ausilio alle pubbliche amministrazioni.

Il tempo ha così confermato quel carattere – evidenziato da Santi Romano già in occasione delle celebrazioni del Centenario della istituzione del Consiglio di Stato nel 1931 – “perenne e universale” del Giudice amministrativo, inteso quale istituzione che “si è dimostrata necessaria in ogni tempo e in ogni regime”, in virtù della “intima unità delle sue attribuzioni”.

2. É noto a tutti il lungo percorso di perfezionamento che ha compiuto la giustizia amministrativa. Il Consiglio di Stato, prima, e i Tribunali amministrativi regionali, poi, ne sono stati i maggiori artefici. Si sono fatti interpreti dei più rilevanti cambiamenti della realtà amministrativa e hanno dimostrato di saperli cogliere e, talvolta, addirittura di saperli anticipare, soprattutto nei momenti di transizione (come, ad esempio, quello attuale, in cui si assiste al passaggio in campo economico e sociale dalla adozione di “misure di emergenza” alla adozione di “misure di rilancio”).

Di questo percorso vanno segnalati almeno tre aspetti.

Primo: la risposta alla domanda di giustizia si è rivelata sempre più efficace grazie alla continua ricerca di forme di tutela adeguate alle istanze emergenti. Queste sovente hanno consentito di sopperire a vere e proprie lacune normative, sviluppando i diritti di partecipazione e le possibilità di difesa dei cittadini. Tutto ciò è stato reso possibile dal progressivo ampliamento dei poteri del Giudice amministrativo, spesso peraltro espressione di orientamenti giurisprudenziali più che di precise scelte del legislatore. Dall’obiettivo dell’effettività e della pienezza della tutela si è così passati gradualmente a quello della integrale satisfattività della pretesa della parte, trovando un punto di equilibrio tra quest’ultima e il rispetto dei limiti della discrezionalità amministrativa.

Secondo: attraverso l’esercizio della funzione consultiva, vi è stato un notevole ampliamento degli strumenti di tutela dei cittadini. Il Consiglio di Stato, oltre a fornire consulenza alle pubbliche amministrazioni per singoli atti, persino di natura gestionale, ha svolto un ruolo preminente nella giustizia “all’interno dell’amministrazione”. Se ne può dedurre che il Giudice amministrativo si trova a espletare, seppur implicitamente, una vera e propria funzione di ordine e di disciplina delle attività delle pubbliche istituzioni, che cerca di indirizzare, con un effetto conformativo e di indirizzo.

Terzo: vi è stato – e questo è l’aspetto più peculiare – un contributo elevato alla individuazione di nozioni, istituti e regole generali del diritto amministrativo. Il Giudice amministrativo ha svolto un ruolo fondamentale nella formazione del sistema amministrativo: tutta la disciplina degli elementi della pubblica amministrazione – dalle funzioni all’organizzazione, dal personale alla finanza, dai beni al procedimento – si ispira ai principi sanciti nella giurisprudenza amministrativa e tutti gli ambiti di intervento – da quelli che attengono ai nuovi diritti civili e sociali sino a quelli che riguardano l’economia – ne vengono influenzati. In proposito è sufficiente ricordare che – come è stato evidenziato da ultimo nella Relazione del Presidente del Consiglio di Stato sull’attività della giustizia amministrativa per l’anno 2021 e nella Relazione del Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio sull’attività svolta nell’anno 2021 – negli ultimi mesi il Giudice amministrativo è intervenuto, tra l’altro, in materia di salute (si pensi alle pronunce sull’obbligo vaccinale, sul green pass, sulla didattica nelle scuole), di governo del territorio, del paesaggio e dell’ambiente (basti ricordare le vicende dell’ILVA), di regolazione del mercato e della concorrenza (tra le tante sentenze, spiccano quelle sulle concessioni demaniali), di effettività della tutela  (ad esempio, sull’affidamento in caso di annullamento di atti favorevoli), nonché di sicurezza e di prevenzione dell’infiltrazione criminale nell’economia (su tutte, le numerose pronunce in tema di informativa antimafia).

Questo potere creativo si è affermato perché il Giudice amministrativo non si limita a verificare se l’attività delle autorità pubbliche è conforme al parametro definito dalle leggi, ma fa molto di più: utilizza i principi generali che attengono all’imparzialità, al buon andamento, alla ragionevolezza, alla congruenza, alla proporzionalità e alla giustizia, individua le norme che devono essere applicate al caso concreto ed elabora modelli che possono essere adattati ad altre fattispecie. In questo modo, viene a limitare quella sovranità che le pubbliche amministrazioni acquisiscono inevitabilmente in conseguenza dell’eccesso, del disordine e dell’incongruenza della legislazione, oggi oltretutto diversificata per tipo e provenienza, derivandone la possibilità di moltiplicare le proprie scelte.

3. Sappiamo tutti che l’esistenza di un sistema di giustizia amministrativa efficiente è una condizione essenziale per l’affermazione dei principi di libertà e di democrazia. Sul punto, il contributo offerto dal Giudice amministrativo è stato determinante. Con le proprie decisioni e i propri pareri, il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi regionali garantiscono i fondamenti dell’apparato amministrativo dello Stato, sviluppandone le potenzialità insite nei principi costituzionali e nei valori europei, agevolano l’attuazione e l’accelerazione dei cambiamenti, costituiscono un fattore di sviluppo e di modernizzazione del Paese, ne accompagnano e modellano i processi di trasformazione.

Il cammino da percorrere, però, non è ancora giunto a termine. L’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie.

In tale prospettiva, oggi il Giudice amministrativo si trova di fronte a una nuova sfida: quella di continuare ad assicurare un rapporto equilibrato tra interessi privati e pubblici pur in presenza, da una parte, di trasformazioni ampie e significative e, dall’altra, di strumenti giustiziali che si stanno evolvendo verso forme ibride e diverse dai modelli originari.

Sia consentito in proposito fare un breve riferimento a due aspetti che risultano emblematici.

Il primo è il fenomeno di quel contenzioso, peraltro quantitativamente elevato, che è espressione di una domanda di giustizia la quale, in molti casi, va al di là della mera fisiologia. Mi riferisco ai riti speciali del silenzio e dell’ottemperanza. L’elemento comune alle due azioni giudiziarie è di essere dirette a rimediare all’inerzia amministrativa (nel caso dell’ottemperanza addirittura in presenza di una sentenza da eseguire). Se si esaminano le statistiche che riguardano questi riti, emerge che negli ultimi tempi si è verificato un forte aumento di ricorsi (attualmente sono pari a circa il 20 per cento del totale). Il dato risulta ancor più significativo ove si consideri che, piuttosto spesso, la mera proposizione del ricorso avverso il silenzio o l’ordinanza interlocutoria adottata in corso di giudizio permette di rimuovere il problema. Si aggiunga inoltre che molto frequentemente le sentenze che definiscono queste tipologie di giudizio non consentono l’immediato e diretto soddisfacimento della pretesa azionata: nei giudizi avverso il silenzio la tutela giurisdizionale non può essere, per definizione, piena, se non in ipotesi molto limitate, in quanto il giudice può solo dichiarare l’obbligo di pronunzia dell’autorità amministrativa, mentre nei giudizi di ottemperanza risulta sovente necessario disporre la nomina di un commissario, con difficoltà operative e costi aggiuntivi. É veramente intollerabile che l’inerzia, oltretutto spesso intenzionale, risulti la prima e principale ragione di freno dell’attività amministrativa e comporti, di conseguenza, la necessità di rivolgersi al giudice.

L’altro problema riguarda la tutela cautelare, sotto due diversi profili. In primo luoogo, quest’ultima risulta spesso utilizzata in modo improprio, in quanto viene azionata essenzialmente per esporre al giudice le ragioni che rendono opportuna una rapida fissazione dell’udienza di merito, non ritenendosi sufficiente la proposizione della sola istanza di prelievo: basta  ricordare in proposito che oltre il 60 per cento dei ricorsi contiene richieste di tutela interinale e che di queste poco meno del 60 per cento viene abbandonato o rigettato. In secondo luogo, considerato che in molti casi le ordinanze vengono motivate in modo articolato, con esaustiva trattazione anche delle questioni di merito, c’è da chiedersi se, in ragione dell’opportunità di favorire la celerità delle decisioni, non si potrebbe utilizzare più di frequente lo strumento della sentenza in forma semplificata, soprattutto nelle ipotesi di accoglimento, per le quali vige l’obbligo di fissare contestualmente l’udienza di discussione.

Su questi e sugli altri profili attuali della giustizia amministrativa, però, è bene sentire l’opinione degli illustri Colleghi che da molti anni si dedicano allo studio di queste tematiche e le praticano nelle aule di giustizia.

^[1] Intervento introduttivo alla Tavola rotonda su “Pubblica amministrazione e giustizia amministrativa in Italia: sfide attuali e prospettive future” nell’ambito del Convegno su “La pubblica amministrazione nel nuovo millennio”, organizzato dal Dipartimento di diritto pubblico italiano e sovranazionale dell’Università degli studi di Milano e dal Centro di ricerca interdisciplinare sul diritto delle amministrazioni pubbliche – Ceridap (Milano, 15 dicembre 2022)

L'articolo SFIDE ATTUALI E PROSPETTIVE FUTURE DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA: UN’INTRODUZIONE proviene da Giustamm.

Codice ISSN:
1972-3431

Claudio Franchini

IL PENSIERO DI I.M. MARINO NELL’EVOLUZIONE DELLA TEORICA SULLA LEGITTIMAZIONE DEMOCRATICA: UNA PROSPETTIVA [1]

Leggendo, da una parte, il saggio di Ignazio Marino su Globalizzazione, democrazia e autonomie, che risale al 2003, quello intitolato Autonomie e democrazia. Profilo dell’evoluzione dell’autonomia e della sua ricaduta sul sistema giuridico, che risale al 2006, e quello sui profili giuridici della democrazia nell’Unione europea dopo il Trattato di Lisbona, pubblicato nel 2012, e, dall’altra, il volume di Josè Esteve Pardo su Antiparlamentarismo e democrazia, tra le tante suggestioni, mi hanno colpito i frequenti richiami al problema della effettività dei diritti e della legalità e al loro rapporto con il concetto di democrazia.

In particolare, i lavori di Marino contengono pagine dense di considerazioni non solo profonde e concettualmente impegnative, ma anche molto attuali, perché anticipano quanto poi è concretamente accaduto negli anni successivi. Nello specifico, si sottolinea la necessità che vengano prodotte norme effettivamente indirizzate a garantire i valori degli ordinamenti giuridici e, dunque, a riconoscere all’individuo il ruolo di primo elemento dell’aggregazione sociale organizzata, anche attraverso il modello autonomistico che accredita una nuova rappresentatività nella distribuzione degli interessi della collettività. La mancanza di tali norme determina – secondo Marino – lo scollamento della politica dal territorio e dalle istanze della comunità e, di conseguenza, incide sul funzionamento del sistema democratico.

Mi soffermerò su questo punto, avvertendo che le mie brevi riflessioni avranno un contenuto politico, più che giuridico, nel senso indicato da Ignazio Marino, e cioè nel senso che saranno riferite in generale all’arte del governo, all’esercizio dei pubblici poteri e alla vita comune.

Parto da due recenti notizie che sono state date dalla stampa nei giorni scorsi.

La prima riguarda un provvedimento adottato dal Sindaco di Roma in materia di emergenza abitativa. Ha dato ordine ai propri uffici di riconoscere la residenza agli occupanti abusivi degli appartamenti, purché fragili. Lo ha fatto attribuendo un’ampiezza imprevista a una deroga molto più limitata contenuta nel decreto Lupi del 2014, il quale stabiliva in via generale il divieto di concedere la residenza e di consentire l’allacciamento ai servizi pubblici per chiunque occupi illegalmente un immobile. Secondo quanto comunicato dal Comune di Roma il 95 per cento degli abusivi potrà beneficiare di questa sorta di sanatoria: particolarmente avvantaggiati sembrano essere coloro che occupano in modo illecito il 10 per cento degli alloggi di edilizia popolare esistenti nella città di Roma.

Come è facile immaginare, il provvedimento ha suscitato molte critiche: si è detto, tra l’altro, che si tratterebbe di una violazione dei diritti dei proprietari degli alloggi occupati abusivamente; di una palese violazione delle regole sulle graduatorie degli aspiranti agli alloggi popolari, nelle cui famiglie vi sarebbero in una percentuale molto alta di soggetti egualmente fragili; di un incentivo alla illegalità.

Al di là del caso specifico, però, il problema generale – purtroppo piuttosto frequente – è quello della legalità: vi sono regole contro regole, quella del Sindaco contro le altre previste nel sistema legislativo italiano. Cosa è legale: il rispetto del provvedimento sindacale o quello delle altre norme dell’ordinamento che tutelano la proprietà? La forma ha definitivamente soverchiato e sostituito la sostanza, la sovrastruttura è divenuta struttura.

Nell’emergenza abitativa, la questione centrale non è e non può essere il rispetto del diritto di proprietà o la legittimità di un provvedimento sindacale che sacrifica il diritto di proprietà di alcuni: la questione centrale è se sia degno di un Paese civile che bambini, anziani o persone fragili vivano per strada, senza un tetto e il calore di un focolare.

Si tratta di una questione assolutamente omogenea a un’altra, anch’essa messa in evidenza da un recente fatto di cronaca: e questa è la seconda notizia. Alcuni giorni fa, un uomo di oltre novant’anni è stato tratto in carcere per scontare una pena, dimenticando completamente la dimensione reale dell’umana convivenza. È giusto?

La verità è che ambedue i problemi non possono essere risolti né dal diritto, con la sua astrattezza, né dai giudici, con la limitatezza degli strumenti che hanno a disposizione. È la politica, in senso alto, l’unica in condizione di dare risposte. Purtroppo, però, la politica, per riprendere quanto rilevava Feliciano Benvenuti, è tutta tesa a risolvere le questioni pratiche dei rapporti economici e sociali e non vede i problemi di fondo. In questi due casi si è intervenuti con le regole invece che con l’azione politica. Basti considerare, per tornare alla prima questione, che, se vi fosse un numero sufficiente di alloggi popolari, non potrebbe esservi nessun dubbio sulla assoluta prevalenza della necessità di far rispettare il diritto di proprietà.

In simili termini, il tema della effettività dei diritti e della legalità non scompare, ma acquista centralità solo dopo che la politica sia stata capace di dare soluzioni adeguate.

In definitiva, questi due esempi sono emblematici dell’involuzione subita dall’Italia a partire dagli anni Novanta dello scorso secolo. Lo snodo in cui si trovava il Paese in quel periodo, dopo il crollo del muro di Berlino e l’inizio e la successiva accelerazione del processo di globalizzazione, era politico e si è pensato di risolverlo facendo cardine sul concetto di legalità e per via giudiziaria. Da quel momento in poi, il valore da perseguire è divenuto quello formale del rispetto delle regole e la sostanza delle cose, cioè la dimensione umana e sociale del vivere collettivo, si è spenta nel vago e vuoto concetto di legalità.

La giustizia sostanziale deve essere assicurata in modo effettivo, non solo con la legalità, ma soprattutto con la ricerca equilibrata di quelle soluzioni e di quei compromessi che soltanto una politica “alta” è in condizione di raggiungere. La ricerca di una legalità, che venga prima dell’esercizio della politica, non è altro che una scorciatoia, del tutto insufficiente a risolvere i problemi, soprattutto quando si esaurisce in un premio alla forma e in una mortificazione della sostanza.

Mi piace richiamare in proposito quell’espressione “elébelé” usata dai bambini indiani che Ignazio Marino ha più volte citato nei suoi lavori (e che oggi dà il nome alla nota collana “Dialoghi su democrazia, diritto e processo”, diretta da uno dei suoi allievi Antonio Barone). Questa espressione serviva a indicare un giocatore che crede di prendere parte a un gioco, ma che in realtà lo fa solo in apparenza: “quando da bambini, a Calcutta, eravamo intenti nei nostri giochi, non di rado giungeva un bambino più piccolo, che insisteva per unirsi a noi. Fortunatamente avevamo escogitato un modo per risolvere situazioni come queste. Lasciavamo che il nuovo arrivato partecipasse al gioco: prima, però, bisbigliavamo nelle orecchie degli altri giocatori la parola élebelé”. Quale metafora migliore per indicare l’odierna difficoltà della democrazia a causa della mancanza di corrispondenza tra diritti e enunciati formali?

Forse, è anche per questo che il rapporto tra istituzioni e cittadini si è logorato, ponendo in crisi il concetto di democrazia. Quel 40 per cento che non è andato a votare lo scorso mese di settembre (solo per un raffronto, ricordo che nelle elezioni politiche del 1946 si recò alle urne l’89,9 per cento degli aventi diritto e che per anni la percentuale dei votanti si è mantenuta a lungo oltre il 75 per cento) ha espresso un sentimento chiaro: la sfiducia. Se a questa percentuale si aggiunge quella di chi ha votato solamente avendo in mente una prospettiva di assistenzialismo, si può affermare che il 50 per cento degli italiani ha cessato di esprimere una forza produttiva proiettata verso il futuro, certificando come ormai il nostro Paese sia una democrazia senza vitalità.

Il pensiero non può non andare alle parole pronunciate alcuni anni orsono da Marco Pannella contro i ladri di democrazia: questa viene rubata non solo dai dittatori, ma anche da chi ne svuota il contenuto, riducendola a formalismo. All’inizio dell’ordinamento repubblicano abbiamo avuto una democrazia forte, capace, prima, di ricostruire il Paese dopo la guerra e, poi, di resistere agli attacchi del terrorismo, nonostante l’esistenza di una dialettica molto accesa sul piano politico. Si noti che la presenza della partitocrazia non impediva la dialettica. In seguito, le inchieste giudiziarie degli anni Novanta dello scorso secolo hanno stravolto il sistema, realizzando un diverso equilibrio dei poteri dello Stato, ponendo al centro quello giudiziario. La crisi del debito pubblico del 2011 ha consentito di aggiungere un nuovo elemento di squilibrio, perché, in più riprese, si è permesso di sostituire la volontà popolare nella scelta di chi è chiamato a governare il Paese. E la stessa Corte costituzionale, con l’orientamento volto a limitare al massimo l’istituto referendario, ha contribuito a deprimere la partecipazione popolare al governo del bene pubblico.

In questa situazione, quali sono le prospettive se non si riuscirà ad avere la necessaria continuità governativa? Mi sembra che se ne possano immaginare due.

La prima è in linea con quanto è accaduto nel recente passato ed è ampiamente sperimentata: si tornerà a “organizzare” nei palazzi una nuova maggioranza, anche se priva della reale corrispondenza con la volontà di quei pochi che sono andati a votare. La giustificazione di un simile atteggiamento è che la nostra è una Repubblica parlamentare e i parlamentari fanno quello che vogliono.

La seconda prospettiva è quella di un ritorno alla legalità repubblicana, innanzitutto alle regole sancite dalla Costituzione. Quest’ultima prevede, a fondamento del sistema democratico, che la sovranità appartenga al popolo: di conseguenza, dovrà essere il corpo elettorale a dover esprimere la propria volontà.

In proposito, peraltro, non può non segnalarsi l’ennesima degenerazione della dialettica politica nel nostro Paese: mi riferisco al fatto che recentemente è stata presentata la candidatura a Governatore della Regione Lombardia di una persona la quale, non avendo alle spalle un partito politico, è stata individuata sulla base della sua capacità personale di aggregare consenso a prescindere dai contenuti ideologici e prammatici del programma proposto. È stato così replicato il modello dei partiti personali, affermatosi nella prima metà degli anni Novanta dello scorso secolo. Questi ultimi, proprio per tale caratteristica, non sono, al loro interno, un modello di democrazia e, quindi, possono contribuire soltanto in misura estremamente limitata a far maturare una piena consapevolezza democratica tra i cittadini: in una società matura, infatti, il confronto dovrebbe innanzitutto svolgersi sui programmi, prima ancora che riguardare la figura dei leader.

Malauguratamente, le pagine di Ignazio Marino su questi temi e, in particolare, su quello del rapporto tra democrazia, legalità ed effettività dei diritti si sono rivelate profetiche.

[1] Intervento alla Tavola rotonda su “Antiparlamentarismo e democrazia: il pensiero di I.M. Marino nell’evoluzione della teorica sulla legittimazione democratica” nell’ambito del Convegno “Le forme della partecipazione e le vie della legittimazione”, organizzato dall’Università LUM Giuseppe De Gennaro (Casamassima, 26 novembre 2022).

L'articolo IL PENSIERO DI I.M. MARINO NELL’EVOLUZIONE DELLA TEORICA SULLA LEGITTIMAZIONE DEMOCRATICA: UNA PROSPETTIVA proviene da Giustamm.

1.[1] Ces dernières années, l’administration publique italienne a connu une phase de transformation rapide et intense. C’étaient des interventions de réorganisation attendues depuis longtemps, car bon nombre des initiatives promues auparavant n’avaient pas été pleinement réalisées.
Il n’est pas facile de faire le point sur les récentes réformes administratives, parce que de nombreux processus de transformation sont en cours. Tout d’abord, nous allons essayer ci-dessous d’identifier les principales tendances, puis de mettre en évidence, de manière concise, les principes et les caractères distinctifs.
 
2. Les interventions de réforme menées depuis les années ’90 du siècle dernier ont essentiellement porté sur neuf points.
Le premier concerne le cadre réglementaire de l’administration publique, qui a changé à trois égards.
Premièrement, il y a eu une large délégation d’activités administratives. Un pouvoir réglementaire efficace en matière d’organisation et de contrôle a été attribué au gouvernement et aux ministres. De cette manière, le champ d’intervention de la loi et des actes équivalents a été réduit et, parallèlement, le champ d’action du pouvoir réglementaire de l’exécutif a été élargi. À la suite, nous avons essayé de permettre un ajustement meilleur et plus efficace de la réalité administrative aux besoins qui apparaissent de temps à autre.
Deuxièmement, des lois de nature générale ont été adoptées, surtout dans les domaines de la procédure administrative, des autorités locales, des contrôles et de la fonction publique. Ce sont des lois qui constituent la base de référence d’autres lois en ce sens qu’elles définissent des concepts généraux développés dans des normes successives: par exemple, elles établissent ce que l’on entend par administration publique.
Enfin, les autorités autonomes, telles que les autorités locales et les universités, ont été pleinement autorisées par la loi. Non pas que, dans le passé, ces organes n’aient pas le pouvoir de se doter d’un statut approprié pour discipliner leur organisation et, en partie, leur propre activité: seulement, en substance, ce pouvoir était limité car il consistait en la répétition de règles contenues dans une loi.
En définitive, par rapport à ce premier point, il y a un changement radical, puisqu’aujourd’hui la discipline de l’administration publique est composée d’actes d’autonomie et de lois générales: donc, elle n’est plus exclusivement normative.
Le deuxième point concerne les relations entre la politique et l’administration, qui ont changé en particulier en ce qui concerne deux aspects.
Premièrement, des autorités indépendantes du gouvernement se sont développées dans des secteurs particuliers qui concernent les droits des citoyens «sensibles», tels que ceux de la concurrence, du traitement des données à caractère personnel, de la radio et de la télévision. Ces autorités se sont vues attribuer une position particulière de tiers et de neutralité vis-à-vis du corps politique, de manière à le rendre imperméable à toute ingérence de ce dernier. De plus, il convient de souligner que, récemment, des tentatives ont été faites pour réduire le nombre et la portée des interventions des autorités indépendantes existantes, contrairement à la tendance à la diffusion du modèle enregistré au niveau européen.
En outre, le principe fondamental de la séparation entre direction et contrôle, d’une part, et gestion, d’autre part, a été formellement sanctionné: des trois phases qui caractérisent chaque activité administrative – direction, gestion et contrôle – les première et troisième ont été attribuées au corps politique, le second au corps administratif, qui était ainsi à l’abri du conditionnement et de l’ingérence. En réalité, cependant, les instances politiques n’ont pas suffisamment exercé l’activité de direction et de contrôle et, de l’autre, ont maintenu la tendance à l’ingérence dans celle de la direction.
Le troisième point concerne les fonctions publiques.
Récemment, suite à l’intégration européenne croissante et à la réforme constitutionnelle des régions et des pouvoirs locaux, la répartition des fonctions entre les niveaux d’administration a été modifiée.
D’une part, les fonctions de l’État ont été transférées au niveau européen. De plus en plus fréquemment, il existe des règlements et des directives de l’Union européenne qui contiennent des disciplines relatives à des fonctions administratives individuelles, à condition que les administrations nationales agissent "dans le cadre d’une fonction européenne". On réalise donc une répartition des fonctions administratives entre l’Union européenne et les États membres, ce qui détermine la nécessité d’adapter la réalité administrative interne à la réalité supranationale et de trouver des solutions structurelles permettant de contribuer à la formation de décisions européennes.
D’autre part, un large transfert des fonctions de l’État aux régions et aux autorités locales était envisagé, en particulier après l’amendement de la Constitution concernant les fonctions législatives entre l’État et les régions, en identifiant les questions relevant de la compétence du gouvernement. Les premiers sont limités en nombre et l’attribution, de manière résiduelle, de tous les autres à ces derniers.
En outre, dans le nouveau système, les fonctions administratives ne sont plus réparties conformément aux pouvoirs législatifs: elles sont en fait attribuées aux municipalités, par le biais d’une disposition générale qui est corrigée et assouplie par l’identification des conditions de dérogation.
En conclusion, nous assistons à une fuite des niveaux de gouvernement vers le haut (l’Union européenne) et vers le bas (les pouvoirs locaux): par conséquent, sont redistribués les fonctions publiques et les pouvoirs de discipline qui en découlent.
Le quatrième point concerne l’organisation publique.
Cela a subi des changements substantiels. En raison du phénomène signalé au point précédent, il était nécessaire de prévoir la délimitation de la zone subjectivement publique. En ces termes, la réforme du système ministériel a été menée à bien, par la réduction des appareils, par l’institution dans une perspective polycentrique des agences opérant au niveau national et par le transfert de certains bureaux périphériques de l’administration publique, par la réduction du nombre d’organismes publics, par la suppression ou la privatisation, par l’utilisation de modèles organisationnels propres au droit privé comme dans le cas de personnes privées qui fonctionnent selon l’administration.
L’ensemble des interventions législatives concernant l’organisation publique présente des points obscurs. En fait, des mesures législatives partiellement contradictoires ont été adoptées en peu de temps, de sorte que l’objectif principal à poursuivre (à savoir le passage d’une situation de fragmentation des structures à une situation de fusion, afin de les réduire) était en substance partiellement rejeté. De plus, l’appareil administratif au lieu de diminuer a augmenté, puisqu’un grand nombre de sujets formellement privés mais essentiellement publics ont été établis.
Le cinquième point concerne la fonction publique.
Pour plus de 80% des employés du secteur public, la réglementation légale est passée de publique à privée: l’employeur est resté public, mais la réglementation est devenue privée. Il s’agit donc d’un processus de réforme exceptionnel en termes de taille et de portée.
Une partie importante de la réforme concernait la réglementation des relations entre les bureaux de direction (le système de spoils system). Sur ce point, différents choix ont été faits au cours des dernières années. Enfin, il a été établi que ces bureaux sont temporaires et, dans une large mesure, révocables ad nutum par l’organe politique. Certains bureaux supérieurs cessent automatiquement à chaque renouvellement de gouvernement, tandis que les autres expirent à la fin, lorsque l’organe politique peut décider de leur renouvellement sans avoir à justifier son choix. Il en résulte qu’aujourd’hui, malheureusement, le leadership est conditionné par la politique, alors qu’il est nécessaire de le protéger.
Le sixième point concerne la discipline de la procédure administrative.
Dans le passé, la procédure était régie par de nombreuses lois sur les cas et sur les principes élaborés par la jurisprudence. Maintenant, une loi a introduit une discipline unitaire, générale et uniforme en la matière, établissant une série de règles à respecter qui s’inspirent à la fois du modèle juridictionnel et du modèle d’efficacité.
En réalité, c’était une véritable révolution administrative, car elle visait à résoudre les points critiques des relations entre les administrations et les citoyens, celui de la lenteur et celui de l’opacité d’une action administrative, sanctionnant les principes de la garantie formelle et substantielle, de la transparence, d’une meilleure économie et de l’efficacité.
Comme le montre la jurisprudence, le droit de la procédure administrative s’est révélé être un outil fondamental à la disposition des citoyens avant l’administration.
Le septième point est celui relatif à la simplification.
Une politique intense de simplification administrative a été lancée afin d’améliorer l’utilisation des ressources publiques et la qualité des services rendus aux citoyens et aux entreprises. En particulier, l’obligation pour le Parlement d’approuver annuellement une loi de simplification, qui identifie les différentes mesures à adopter en la matière, a été sanctionnée.
On peut donc dire qu’aujourd’hui le processus de simplification et de rationalisation est devenu permanent et a été consolidé, notamment parce qu’il suit un chemin défini dans le temps et utilise des structures organisationnelles définies. Il se présente maintenant comme une activité pertinente et stable de l’administration publique, au point de la faire considérer comme un moyen de gérer des acquis, une véritable "fonction ordinaire". Toutefois, il convient de souligner que, une fois encore, les énonciations générales du législateur n’ont pas toujours trouvé de concrétisation dans la pratique, étant donné que – comme le montrent de récentes analyses de l’activité législative du gouvernement – l’adoption récente de mesures de simplification correspond à presque autant de mesures de complication.
Le huitième point concerne les finances publiques et les contrôles.
En ce qui concerne les finances, il était nécessaire d’ajuster le système face à la perte de souveraineté monétaire et à la limitation du budget, due avant tout au transfert de fonctions au niveau européen et en partie à la mise en place de nouvelle régulation financière des régions et des collectivités locales. Dans cette perspective, la structure du budget de l’État a été modifiée avec l’introduction de nouveaux principes à appliquer à la comptabilité économique de l’État.
Des changements significatifs ont également été enregistrés pour les contrôles. Il y avait une réduction du nombre de documents soumis au contrôle préalable, l’extension des contrôles ultérieurs sur la gestion et la dévolution de l’activité de contrôle, qui était divisée en deux phases: celle du contrôle interne et celle du contrôle de second niveau.
L’idée inspirante était de créer un système qui ne se limite pas à vérifier le respect du droit des actes adoptés par les administrations publiques, mais à investir les méthodes de travail des activités administratives en vue d’atteindre les objectifs fixés par les règles. Il convient également de noter que les résultats de la réforme ne se sont pas révélés totalement satisfaisants, en raison du formalisme qui inspire toujours l’action de la majorité des organes de contrôle.
Le neuvième point concerne la justice administrative.
Aujourd’hui le juge administratif est autorisé à suivre le rythme des profondes transformations rapides du droit administratif survenues ces dernières années et à faire en sorte que le citoyen bénéficie d’une protection plus efficace contre les administrations publiques. Cela a été possible notamment parce que, dans une perspective d’homogénéisation entre les juridictions ordinaires et les juridictions administratives, une extension des matières attribuées exclusivement au juge administratif et un renforcement de ses pouvoirs procéduraux, ainsi qu’une extension des hypothèse de compensation suite à un dommage causé aux positions subjectives d’intérêt légitime.
 
3. Cet examen rapide de l’évolution du secteur public au cours des dernières années montre que l’administration italienne est en train de modifier ses formes et ses instruments.
Il est intéressant de noter, en outre, en quoi ce mouvement concerne tous les éléments de l’administration publique, de manière transversale. Tout d’abord, les fonctions qui sont l’élément fondamental (parce que – comme on le sait – elles déterminent toutes les autres) et c’est en ce qui concerne les fonctions à remplir que sont articulés les bureaux, le personnel choisi, les affectations financières définies et les procédures ordonnées; ensuite, les relations avec les autres pouvoirs, gouvernementaux, judiciaires et transnationaux (qui se présentent comme des facteurs conditionnels, car ils influencent l’action administrative).
C’est une expérience née pour satisfaire un besoin objectif, celui de renouveler et de moderniser l’appareil administratif; qui a été favorisée par l’action de divers gouvernements, l’expression de différentes forces politiques, sans aucune aversion de la part de l’opposition, mais qui, précisément pour cette raison, était parfois mise enSuvre sur la base de dispositions contradictoires; cela a été conditionné par des facteurs externes, tels que la crise financière de l’État et l’expansion de l’Union européenne et des puissances internationales; et, enfin,  cela est arrivé plus tard que dans beaucoup d’autres pays européens.
L’examen global, bien que synthétique, des interventions effectuées permet de dégager quelques tendances générales.
Tout d’abord, les interventions effectuées n’étaient pas l’expression d’une direction unitaire. De plus, dans certains cas, ils étaient la conséquence de choix faits au niveau européen. Par conséquent, une conception politique globale faisait défaut.
Ce manque d’unité dans la mise enSuvre des interventions a eu deux effets. D’une part, à côté de celles induites par le législateur, des transformations spontanées ont eu lieu, en ce sens qu’elles se sont produites en dehors d’une disposition réglementaire explicite, à la suite d’un processus interne de croissance de l’administration elle-même. Par ailleurs, des facteurs extérieurs à l’administration, à savoir le pouvoir supranational, principalement de l’Union européenne, et même partiellement le pouvoir juridictionnel, ont imposé des changements, car les juges administratifs ont défini de nombreuses règles d’action pour l’administration et les citoyens.
Deuxièmement, le processus de transformation et de modernisation n’a pas toujours été linéaire, car il y a eu des contre-tendances et une résistance aux innovations. En outre, bien que les réformes administratives entreprises ces dernières années résultent d’une politique publique bipartite, l’évolution de la majorité gouvernementale a conduit à des choix différents quant à leur réalisation, comme le montre l’expérience de cette dernière période.
Troisièmement, les interventions législatives se sont parfois révélées non coordonnées et contradictoires, ce qui a eu pour conséquence une augmentation de leur non-application et, d’autre part, de litige.
Quatrièmement, la pertinence qualitative et quantitative des interventions réalisées a transformé la conception des administrations publiques, sans toutefois la rendre pleinement fonctionnelle. Dans certains cas, les changements subis par les structures ont été l’expression de besoins particuliers et se sont donc révélés inappropriés pour assurer le fonctionnement général de l’administration.
Cinquièmement, la rapidité et la continuité des transformations effectuées par le législateur ne correspondaient pas à une pleine capacité d’adaptation du système administratif. Donc, parfois, les transformations ne sont effectuées que partiellement ou avec du retard, avec pour conséquence qu’une combinaison difficile s’est produite entre l’ancien et le nouvel ordre.
Sixièmement, une attention accrue a été portée aux usagers, c’est-à-dire aux destinataires des services fournis par les administrations publiques: toutefois, les interventions restent parfois sur le papier, car les dispositions réglementaires n’ont pas toujours suivi les changements réels.
Enfin, les implications du transfert de fonctions aux régions n’ont pas été complètement prises en compte: cela met en évidence, une fois encore, la forte divergence qui existe entre la réforme constitutionnelle et la réforme administrative.
En conclusion, l’expérience montre, d’une part que, tous les changements annoncés, souvent avec emphase, n’ont pas été réalisés et, d’autre part, que ceux réellement réalisés ne se sont pas toujours déroulés de la manière prescrite. Néanmoins, les réformes entreprises au cours des vingt-cinq dernières années ont entraîné un vaste processus de transformation de l’administration publique. Toutefois, ce processus a été tellement accéléré et intense qu’il a été mis enSuvre avec beaucoup de difficultés, notamment parce qu’il n’est malheureusement pas suffisant de prévoir un événement juridique pour le mener effectivement à bien. Et il est significatif que, sans surprise, certains spécialistes du droit administratif aient espéré – en plaisantant mais pas trop – un moratoire sur le législateur pour les prochaines années, afin de permettre au moins aux experts de prendre conscience de ce qui s’est passé.

Note

L'articolo Les réformes administratives en italie au cours des vingt-cinq ans proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni. – 2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali. – 3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni e servizi. – 4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato. – 5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008.

1. Interesse al mercato unico concorrenziale e attività delle pubbliche amministrazioni
L’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni è sempre stata considerata potenzialmente pregiudizievole per le dinamiche del mercato in considerazione degli effetti che l’acquisto di beni e di servizi crea sul mercato con riferimento ai rapporti competitivi tra privati. Con l’affermazione dell’ordinamento comunitario e, di conseguenza, con l’apertura dei mercati nazionali e la formazione di un mercato unico europeo aperto a tutti gli operatori economici, questo orientamento si è accentuato, perché, trasformandosi il tradizionale rapporto tra Stato e mercato, sono venute meno, da una parte, l’identità nazionale dei mercati stessi e, dall’altra, la capacità di regolazione degli Stati[1]. Soltanto a partire dagli anni Settanta dello scorso secolo, però, la Comunità europea ha sentito la necessità di introdurre una serie, invero piuttosto ampia e articolata, di norme dirette a regolare il settore dei contratti pubblici, specialmente in materia di appalti di lavori, servizi e forniture[2].
Si noti che l’affermazione di un mercato unico – proprio perché realizzata attraverso tre strumenti regolativi dalle caratteristiche diverse, che impongono limiti ora agli interventi statali (la libera circolazione delle merci, dei lavoratori, dei servizi e dei capitali), ora alle attività dei privati (la disciplina della concorrenza) e ora all’azione dei pubblici poteri nazionali unitamente all’azione dei privati (la limitazione degli aiuti statali alle imprese) – ha determinato effetti differenziati per i privati e per le pubbliche amministrazioni. Mentre nei confronti dei primi ha prodotto un ampliamento della libertà di determinazione sul mercato, che ne ha incrementato l’autonomia negoziale, pur entro limiti circoscritti, riguardo alle seconde ha comportato l’introduzione di regole minuziose, che ne hanno condizionato decisamente la potestà di scelta.
In sede nazionale esisteva già una disciplina restrittiva della sfera di azione dei pubblici poteri in materia, quella sui c.d. contratti ad “evidenza pubblica”. Tuttavia, essa era stata adottata non certo per assicurare il rispetto del regime concorrenziale, quanto per garantire la protezione dell’interesse “finanziario” delle pubbliche amministrazioni, cioè l’interesse alla migliore utilizzazione delle risorse pubbliche. Ad esempio, la legge di contabilità generale dello Stato del 1923 mirava soprattutto a “porre freno agli abusi dei fornitori dello Stato” e per tale ragione prescriveva regole puntuali sulle procedure di scelta del contraente, privilegiando i meccanismi di gara e imponendo rigidi formalismi. Anche quando in seguito la situazione si è in parte modificata, perché sono state introdotte talmente tante eccezioni da rendere sempre più residuale l’applicazione dei procedimenti di “evidenza pubblica”, l’interesse al mercato e alla concorrenza non è stato adeguatamente considerato e anzi ha continuato a essere del tutto recessivo di fronte a quello alla tutela dell’azione amministrativa[3].
Il quadro del settore è mutato decisamente a seguito dell’intervento del legislatore comunitario. Questo ha considerato la tematica degli appalti pubblici in una prospettiva nuova, sotto il profilo dell’incidenza dell’azione delle pubbliche amministrazioni sul mercato con specifico riferimento all’integrazione dei sistemi economici degli Stati membri, e, quindi, la ha arricchita di altri significati e di ben più estese finalità. In particolare, al fine di sopperire alla tendenziale chiusura protezionistica dei mercati delle commesse pubbliche, ha imposto regole stringenti per le fasi di aggiudicazione che si traducono nell’obbligo di osservanza dei principi di libera concorrenza, di parità di trattamento, di non discriminazione, di riconoscimento reciproco, di proporzionalità, di trasparenza e di pubblicità[4].
In definitiva, accanto alle ragioni tradizionali che hanno giustificato nel tempo la presenza di disposizioni pubblicistiche nella disciplina dei contratti della pubblica amministrazione – quali l’esigenza di tutela dell’interesse patrimoniale di quest’ultima, concretizzatasi in meccanismi idonei a garantire il miglior contraente, e l’esigenza di trasparenza, in considerazione dei rilevanti interessi economici coinvolti – ha acquisito particolare importanza anche un’altra, quella della parità di condizioni degli operatori economici, a tutela dei soggetti privati[5].
Le modalità per la definizione dei contratti sono venuti così ad assumere una veste inusitata, espressione della diversa impostazione comunitaria, tendendo a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati, grazie a una maggiore articolazione degli obblighi imposti ai soggetti pubblici nella fasi di perfezionamento dell’accordo negoziale (ha avuto modo di sottolinearlo di recente anche la Corte costituzionale nella sentenza n. 401/2007[6]).
Diversamente da quello che potrebbe apparire a un primo esame, dunque, è stata la stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici che ha imposto la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica dei contratti della pubblica amministrazione[7]. In tal modo, il processo di integrazione europea ha ridotto notevolmente la possibilità di riconoscere alla pubblica amministrazione benefici e privilegi, perché, essendo neutrale rispetto alla natura, pubblica o privata, delle regole da applicare, impone indistintamente obblighi e doveri, a tutela degli utenti e dei consumatori, nonché della concorrenza[8].

2. Principio di concorrenza e perdita di autonomia delle autorità amministrative nazionali
Questo processo evolutivo ha inciso notevolmente sull’azione delle autorità amministrative nazionali[9]. La necessità di realizzare una regolazione delle attività economiche che consenta di garantire l’apertura mercati nazionali come presupposto di un mercato unico europeo e di evitare che il mercato subisca distorsioni relativamente all’operare del principio concorrenziale comporta che in molti casi la disciplina dell’organizzazione e dell’attività dei pubblici poteri venga progressivamente sottratta alle scelte degli Stati membri e, nella sostanza, da nazionale diventi comunitaria[10].
Quanto all’organizzazione ne è un esempio l’affermazione della tendenza all’integrazione strutturale e funzionale di autorità indipendenti nazionali. Si tratta di fattispecie che possono essere ricondotte al fenomeno dell’emersione di numerosi apparati amministrativi comuni a Stati membri e Unione europea, concepiti come sistemi reticolari composti da soggetti complementari tra loro. I casi che meritano di essere richiamati sono diversi. In questa sede interessa quello della disciplina del mercato concorrenziale, che, tra tutti, è il più articolato, in quanto afferma, in termini generali, il principio secondo il quale la Commissione e le autorità garanti nazionali devono applicare le regole comunitarie di concorrenza “in stretta collaborazione”, sia a livello verticale relativamente alla partecipazione delle autorità garanti ai procedimenti avviati dalla Commissione e viceversa, sia a livello orizzontale con riferimento alla collaborazione tra autorità garanti, alla quale in ogni caso la Commissione non resta estranea, dovendo garantire l’unitarietà del sistema[11].
Quanto alla disciplina dell’attività, invece, lo confermano, da una parte, la diffusione di forme di cogestione e di compartecipazione che hanno determinato un forte aumento di procedure amministrative articolate sia nella sfera comunitaria sia in quella nazionale, soprattutto per effetto della attuazione del principio di sussidiarietà e del criterio collegato delle competenze concorrenti; dall’altra, similmente a quanto accade nei singoli Stati, la tendenza del legislatore e della giurisprudenza a sviluppare la disciplina del procedimento amministrativo, provvedendo alla regolamentazione di alcuni aspetti specifici e al consolidamento in diritto derivato di interi procedimenti amministrativi di settore, nonché affermando, fondamentalmente per merito della Corte di giustizia, che una serie di principi generali dei Trattati sono riferibili anche ai procedimenti e che tra la funzione normativa e quella amministrativa vi è non indistinzione, bensì separazione.
Ne deriva che, per effetto del rapidissimo sviluppo del processo di integrazione, specie con riferimento all’interesse al mercato e all’affermazione della libera concorrenza, vi è una parte considerevole del diritto comunitario che disciplina l’organizzazione e il funzionamento delle pubbliche amministrazioni, nonché i loro rapporti con i soggetti dell’ordinamento dell’Unione europea[12].
Il contesto si è ancor più complicato perché ai mutamenti indotti dalle scelte operate a livello sopranazionale se ne sono affiancati altri di natura interna, per effetto del pluralismo.
Ciò ha comportato, tra l’altro, un frequente ricorso da parte delle pubbliche amministrazioni all’utilizzazione di strumenti propri del diritto privato, attraverso i quali si realizza una sostituzione delle forme ordinarie di intervento nell’organizzazione e nell’attività amministrativa, per assicurare maggiore efficienza ed economicità dell’azione pubblica e piena tutela dei vari interessi coinvolti. Si tratta di moduli compositi dove si realizza un commistione tra gli aspetti soggettivi, nei quali prevale il profilo pubblicistico, e quelli oggettivi, nei quali, al contrario, si afferma la connotazione civilistica. La ragione principale di un simile orientamento sta nella esigenza dei soggetti pubblici di esercitare attività soprattutto di natura imprenditoriale senza i condizionamenti che derivano dalle specifiche regole di gestione dell’attività amministrativa, relative al disegno strutturale, alla disciplina finanziaria, all’ordinamento del personale e alle procedure contrattuali.
Una simile situazione ha dato luogo a numerose incertezze, non solo perché spesso non risulta chiaro quale regime giuridico debba essere applicato e in quale misura, malgrado ora vi sia l’esplicita previsione dell’art. 1, comma 1 bis, della legge n. 241/1990, ma soprattutto perché non sempre vi è conformità con i principi dell’ordinamento comunitario, che presuppone la parità dell’amministrazione con le altre parti nel momento in cui essa esercita attività in regime di diritto privato, rendendo incompatibili tutte le norme nazionali dirette a conferirle posizioni di privilegio[13].

3. Il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società in house per l’acquisizione di beni
Di fronte a sistemi giuridici spesso caratterizzati da una marcata diversificazione degli istituti e delle scelte regolative, quali sono quelli degli Stati membri, per il legislatore comunitario è risultato piuttosto difficile imporre una disciplina comune e uniforme. Questo ha indotto l’Unione europea ad agire, per un verso, sul piano normativo, richiedendo adempimenti agli Stati membri e imponendo una armonizzazione delle loro discipline in modo da attenuare le difformità, e, per l’altro, a livello interpretativo, individuando modelli e definizioni autosufficienti, che si rivelano indifferenti di fronte alle categorie proprie dei diritti nazionali e soprattutto più attente alla realtà sostanziale dei fenomeni che a quella formale, così da funzionalizzare l’azione delle pubbliche amministrazioni alla realizzazione di un regime di concorrenza non falsata[14].
Si pensi, innanzitutto, alla nozione di organismo di diritto pubblico, che è espressione originale dell’elaborazione della normativa e della giurisprudenza comunitarie[15]. La prima ne ha definito i caratteri, specificando che deve trattarsi di un soggetto con personalità giuridica, costituito per soddisfare specifiche esigenze di carattere generale, aventi natura non industriale o commerciale, e sottoposto a influenza pubblica (cioè con attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato o da altri enti pubblici ovvero con gestione assoggettata a controllo pubblico o ancora con organi di amministrazione o di gestione composti in maggioranza da componenti designati dallo Stato o da enti pubblici). La seconda ne ha delineato l’ambito, giungendo, attraverso una interpretazione estensiva, a ricomprendervi qualsiasi tipo di ente pubblico amministrativo, sia di natura strumentale, sia ad autonomia funzionale, con esclusione delle imprese pubbliche e delle società riconducibili alle pubbliche amministrazioni che sopportano direttamente il rischio economico della propria attività, in quanto operanti in regime concorrenziale sul mercato: in particolare, ha rivalutato il criterio gestionale in senso sostanziale, sino a comprendere all’interno della nozione, oltre agli enti pubblici non economici, anche altre figure formalmente privatistiche, ma in realtà pubbliche. In questa prospettiva va rilevato che, per quanto queste condizioni siano considerate cumulative, assumono specifica importanza le concrete modalità di azione del soggetto: se questo opera sul mercato in base a valutazioni di tipo economico, non può essere qualificato come organismo di diritto pubblico; se, invece, la sua azione non tiene conto del rischio economico e viene influenzata da logiche diverse che possono determinare in concreto comportamenti distorsivi della concorrenza, allora si deve giungere alla conclusione opposta.
In definitiva, per mezzo della nozione di organismo di diritto pubblico, l’Unione europea sottopone a un controllo stringente l’attività contrattuale di quei soggetti che possono agire senza tener conto delle logiche economiche, quali le pubbliche amministrazioni, al fine di evitare, in via preventiva, che sia alterato il corretto funzionamento del mercato.
Lo stesso obiettivo di assicurare la piena applicazione del principio di concorrenza emerge con riferimento al fenomeno delle società c.d. in house[16].
Come è noto, l’art. 97, comma 1, della Costituzione individua nella legge la fonte primaria della materia dell’organizzazione pubblica, pur consentendo che aspetti non essenziali della materia possano essere dettati da altri atti, atteso che i principi di imparzialità e, soprattutto, di buon andamento impongono di operare le scelte organizzative con strumenti non rigidi, idonei a garantire la possibilità di adeguare le strutture alle esigenze che di volta in volta si prospettano[17]. Di conseguenza, le pubbliche amministrazioni possono (rectius, devono) individuare autonomamente i modelli strutturali più idonei al perseguimento delle proprie finalità istituzionali, stabilendo, innanzitutto, sulla base di valutazioni relative all’efficienza gestionale, se agire direttamente ovvero in via mediata, cioè attraverso una persona giuridica da esse controllata: sussiste, pertanto, una libertà di scelta in ordine all’articolazione dei vari servizi nella forma ritenuta più conveniente rispetto al fine pubblico da soddisfare.
Tra le diverse opportunità vi è anche quella di affidare a un soggetto diverso, ma assoggettato a controllo, l’acquisizione di beni o servizi, senza ricorrere a terzi tramite gara e, dunque, al mercato. Questo modello, denominato appunto in house providing[18], consente di conciliare il principio di auto-organizzazione amministrativa con quelli di tutela della concorrenza e del mercato.
Come è noto, la prima definizione giurisprudenziale della figura è stata fornita dalla Corte di giustizia nel caso Teckal del 1999, ove sono stati individuati gli elementi che legittimano il ricorso a una società in house[19]: la partecipazione pubblica deve essere totalitaria, in quanto la presenza di soggetti privati non è compatibile con il perseguimento di fini pubblici; l’amministrazione deve esercitare un “controllo analogo” a quello esercitato nei confronti dei propri servizi; la parte più importante dell’attività deve essere svolta con l’amministrazione che ne detiene il controllo. In seguito il giudice comunitario è intervenuto in più occasioni in argomento, a ritmo incalzante soprattutto negli ultimi tre anni, per precisare i concetti enucleati nella sentenza Teckal, ma senza mai modificarli sostanzialmente.
Il soggetto in house, quindi, è espressione della decisione dell’autorità amministrativa, adottata in forza dell’apprezzamento delle esigenze di interesse pubblico, di non esternalizzare l’attività, di creare un soggetto giuridico formalmente distinto e di mantenerne il controllo, dal punto di vista funzionale ed economico, come fosse una articolazione organizzativa interna, anche in relazione alle modalità di esecuzione dei compiti affidatigli[20]. In questo senso, esso non ha autonoma volontà di decisione e, conseguentemente, non può essere considerato “terzo” rispetto all’autorità amministrativa controllante, essendone parte in ragione del “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”[21]. Se ne deduce che, trattandosi solo di un’allocazione di risorse all’interno della stessa pubblica amministrazione e mancando l’elemento di terzietà, il mercato non viene condizionato e/o alterato[22].
Tenuto conto di tale indirizzo, la giurisprudenza comunitaria si è orientata in termini simili in relazione alle concessioni di servizi pubblici, affermando anche in questo caso il principio secondo il quale le pubbliche amministrazioni possono svolgere la propria attività mediante strumenti amministrativi, tecnici ed economici, senza necessità di affidarsi al mercato.
In linea generale, dunque, non vi è alcun obbligo per l’autorità amministrativa di attribuire a privati l’esercizio di un servizio pubblico; tuttavia, ove decida di farlo, essa è tenuta a osservare le regole del mercato e, in particolare, il principio di concorrenza. Sin dal caso Teleaustria del 2000, infatti, la Corte di giustizia, trovando ancora una volta un “punto di equilibrio” tra l’esigenza delle istituzioni europee di sviluppo della concorrenza e la “visione tradizionale”[23], ha stabilito che, poiché mediante il provvedimento di concessione di un pubblico servizio viene attribuito a un soggetto privato il diritto di svolgere una determinata attività, assumendone potenzialmente il rischio economico, il relativo procedimento di assegnazione deve essere assoggettato ai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, al fine di non alterare il funzionamento del mercato stesso[24].
In conclusione, secondo il diritto comunitario e l’interpretazione che ne dà la Corte di giustizia, le pubbliche amministrazioni, essendo virtualmente in grado di impedire il corretto funzionamento del mercato, sono tenute al rispetto di alcune regole fondamentali che riguardano soprattutto le modalità di scelta del contraente, al fine di garantire la competizione degli operatori economici nel mercato su un piano di parità e in modo non discriminatorio[25].

4. Il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato
In questo quadro risulta fondamentale il ruolo dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che è chiamata a garantire l’effettiva concorrenzialità del mercato anche con riferimento ai contratti delle pubbliche amministrazioni, pur nel rispetto delle competenze attribuite dalla legge all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture in ordine alla correttezza delle procedure e dell’esecuzione dei contratti (e al di là del potenziale conflitto di competenze nei casi concreti nei quali può apparire dubbio quale delle due authority debba intervenire)[26].
Sia nell’esercizio dei poteri di raccomandazione e di segnalazione previsti dagli artt. 21 e 22 della legge n. 287/1990, sia nell’esercizio di quelli, più generali, di accertamento e di sanzione previsti nel Capo II della stessa legge, l’Autorità ha avuto occasione di occuparsi della regolarità delle procedure di assegnazione e di esecuzione di contratti per l’acquisizione di beni e servizi, interpretando le novità introdotte dal legislatore comunitario nella prospettiva dell’allargamento del mercato e del rafforzamento degli strumenti di tutela posti a disposizione degli operatori[27].
Dall’esame delle segnalazioni indirizzate al legislatore e alle pubbliche amministrazioni nazionali e dei provvedimenti adottati in relazione ai vari casi esaminati si evince che i profili più problematici hanno riguardato le gare, la durata degli affidamenti, il partenariato pubblico-privato, gli affidamenti in house, il ricorso alle Ati, la proprietà delle reti, l’affidamento dei servizi pubblici locali e il controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti.
Le gare sono state ritenute dall’Autorità “strumento privilegiato” per l’affidamento di contratti di appalto o di concessione aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi o di forniture, in quanto idoneo a individuare “configurazioni di mercato efficienti”, con maggiori benefici per i cittadini, attraverso “la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e la minimizzazione dei costi sopportati dalla collettività”[28]. In questi termini, è stato rimarcato l’obbligo per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare bandi “pro-competitivi”, soprattutto con riferimento all’oggetto (che deve essere definito puntualmente, al fine di evitare che vengano ricomprese attività diverse le quali, prese singolarmente, per le loro caratteristiche tecnico-economiche possono da sole costituire contenuto di gara ovvero che si verifichi una frammentazione in lotti a fini elusivi), all’accesso (che deve essere quanto più “libero, economico, trasparente e non discriminatorio”, perché la trasparenza e la facilità di informazione agevolano la competizione, con la conseguenza che non possono essere imposte condizioni relative a livelli di fatturato “non proporzionati” o “inadeguati” rispetto all’ammontare della prestazione) e alle modalità di partecipazione (che devono prevedere l’indicazione degli strumenti e dei criteri di base per la selezione, specie con riferimento ai requisiti di idoneità tecnica e di solidità economico-finanziaria, non potendosi ammettere prescrizioni concernenti capacità tecniche che determinano effetti favorevoli nei rispetti di alcuni operatori a scapito di altri)[29].
Relativamente alla durata dell’affidamento, è stato precisato che i termini temporali devono essere “proporzionali e mai superiori” ai tempi di recupero degli investimenti effettuati dall’ente pubblico, così da scongiurare la creazione di situazioni di monopolio che determinino rendite di posizione non giustificate[30].
Sul partenariato pubblico-privato, dopo aver ricordato che il modello in questione può essere adottato in casi eccezionali perché implica “una situazione di conflitto di interesse tra ente pubblico affidante, società affidataria e ente regolatore”, l’Autorità ha evidenziato la necessità di ricorrere alla procedura di gara per la scelta del socio privato[31].
Con riferimento agli affidamenti in house, è stato sottolineato come sia indispensabile evitarne una utilizzazione distorta, al fine di eludere il “confronto concorrenziale nell’affidamento dei servizi attraverso procedura di gara”[32]: questo strumento operativo, infatti, per la sua natura singolare, in quanto volto a consentire una gestione diretta di un servizio in casi circoscritti e definiti, si configura come derogatorio al principio generale e, pertanto, può essere disposto solo a favore di un soggetto collegato all’ente pubblico in base a un rapporto di “delegazione interorganica”[33]. In particolare, è stato rilevato che non sussistono le condizioni per l’affidamento in house qualora si riscontri “la presenza, ancorché marginale, di soggetti non pubblici nel capitale sociale” dell’affidataria o “la frammentazione del capitale” in misura tale da non consentire un agevole riconoscimento del potere di controllo da parte dell’ente pubblico[34].
In ordine al raggruppamento temporaneo di imprese, l’Autorità ha chiarito che l’istituto, pur essendo diretto di per sé ad agevolare la concorrenza, in quanto permette di partecipare alle gare a soggetti che, pur operando in fasi differenziate di una stessa filiera, singolarmente non ne hanno i requisiti, può avere effetti negativi sul mercato ove realizzi un’associazione tra imprese concorrenti, rivali tra loro, che abbiano piena autonomia e capacità tale da consentire loro di intervenire individualmente: in tal modo, infatti, viene diminuita in modo artificioso l’estensione della competizione[35].
Esaminando il problema della proprietà delle reti, nell’ipotesi in cui un soggetto che operi in condizioni di monopolio su un mercato agisca anche su altri mercati “potenzialmente concorrenziali e verticalmente collegati”, è stato sottolineata l’esigenza della “separazione tra le diverse fasi di attività”[36]. Questa differenziazione proprietaria consente di semplificare la struttura dei costi delle imprese regolate e di abolire gli incentivi del gestore di rete all’introduzione di “comportamenti e strategie escludenti”, al fine di impedire o di alterare il corretto funzionamento della concorrenza[37].
Quanto all’affidamento dei servizi pubblici locali, l’Autorità ha rilevato l’opportunità di definire in via legislativa criteri rigorosi di dimostrazione dell’effettivo vantaggio economico della scelta organizzativa operata dall’ente pubblico[38], mentre in ordine al problema del controllo sulla loro gestione da parte di organismi indipendenti è stata messa in evidenza la necessità di individuare organismi di regolazione che siano, allo stesso tempo, contraddistinti da una posizione di indipendenza, in modo da assicurare una effettiva terzietà rispetto agli interessi dei soggetti del rapporto concessorio, e da un notevole livello di specializzazione, in modo da garantire adeguati standard di efficienza e di qualità sull’intero territorio nazionale, evitando una eccessiva differenziazione dei regimi che comportano la compartimentazione dei mercati[39].

5. Il parere previsto dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008
Di recente, le funzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono state ampliate dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 (successivamente modificato dall’art. 15 della legge n. 166/2009[40]), intervenuto in materia di affidamento e di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica[41]. Si tratta di una norma che è stata introdotta in applicazione della disciplina comunitaria e con l’obiettivo di favorire la più ampia diffusione dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento e di libera prestazione dei servizi di tutti gli operatori economici interessati alla gestione di servizi di interesse generale in ambito locale, nonché di garantire il diritto di tutti gli utenti alla universalità e alla accessibilità dei servizi pubblici locali e al livello essenziale delle prestazioni, ai sensi dell’ articolo 117, comma 2, lett. e) e m), della Costituzione, assicurando un adeguato livello di tutela degli utenti, secondo i principi di sussidiarietà, proporzionalità e leale cooperazione.
L’art. 23 bis ha sancito il principio generale dell’affidamento mediante procedura competitiva ad evidenza pubblica quale modalità ordinaria di assegnazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (comma 2), prevedendo, però, la possibilità di deroga ove sussistano “particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento” che “non permettono un efficace e utile ricorso al mercato”, a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione in house (comma 3)[42]. Una simile previsione limita l’utilizzabilità dell’istituto dell’affidamento diretto a ipotesi eccezionali, in quanto ai criteri elaborati dalla Corte di giustizia che qualificano il rapporto tra l’ente locale e la società affidataria si aggiungono quelli esogeni previsti dal legislatore italiano, con l’effetto di circoscriverne ulteriormente l’ambito di applicazione attraverso modalità in-house. In tale ipotesi, oltretutto, viene stabilito che l’ente locale debba chiedere preventivamente un parere all’Autorità, producendo una relazione tecnica che dimostri l’impossibilità di rivolgersi utilmente al mercato (comma 4).
Il parere dell’Autorità ha natura obbligatoria, ancorché non vincolante, e assume particolare rilievo, perché nella maggior parte dei casi è destinato a condizionare l’iniziativa dell’ente locale, tenuto conto sia dell’autorevolezza dell’istituzione da cui promana, con le connesse ripercussioni di tipo politico-mediatico che possono conseguirne, sia dell’importanza che può assumere in relazione a eventuali contenziosi dinnanzi al giudice amministrativo.
Di fatto, quindi, nello svolgimento dell’attività di verifica dei requisiti che consentono un affidamento in house, l’Autorità assolve a una funzione di natura regolatoria, fondata su una valutazione preventiva[43].
Dall’esame dei pareri adottati dall’Autorità sino a oggi si evincono chiaramente alcuni orientamenti sui criteri generali di applicazione della norma, orientamenti che evidenziano come la funzione del parere, più che quella di procedere a complesse analisi giuridico-economiche, consiste per lo più nell’arginare il ripetersi degli affidamenti in house[44].
Innanzitutto, è stato precisato che sono riconducibili alla categoria dei servizi pubblici locali di rilevanza economica tutti quei servizi aventi ad oggetto la produzione di beni e di attività volti a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali, con esclusione di quelli sociali privi di carattere imprenditoriale e di quelli di natura strumentale rispetto ai bisogni dell’ente[45].
In secondo luogo, sono stati individuati alcuni affidamenti che, per le loro caratteristiche, non determinano problemi sul piano della concorrenza: in proposito, si è fatto ricorso all’ausilio di soglie basate sulla densità demografica degli enti locali comunicanti ovvero sul valore del servizio, per affermare l’irrilevanza sulle dinamiche concorrenziali del mercato nell’ipotesi di scarsa dimensione della popolazione interessata e di limitato valore dell’affidamento, così da giustificare il ricorso all’istituto dell’in house.
In terzo luogo, è stata esclusa la configurabilità dell’in house nei casi in cui risulti evidente la propensione della società pubblica a effettuare investimenti in altri mercati, pure non contigui, nella prospettiva di un ampliamento in settori differenti rispetto a quelli rilevanti per l’ente pubblico conferente.
In quarto luogo, si è rilevata l’illegittimità della procedura di evidenza pubblica finalizzata alla scelta del socio privato, in mancanza di una precisa individuazione dei caratteri dell’attività da svolgere, con specifico riferimento alle condizioni economiche e al periodo temporale dell’affidamento.
In quinto luogo, è stato chiarito che non sussistono le condizioni previste dal comma 3 dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sia nell’ipotesi in cui vi siano state manifestazioni di interesse esplicite da parte di operatori economici interessati a fornire il servizio, sia qualora quest’ultimo sia già stato svolto da un soggetto selezionato mediante gara, senza che vi sia stata adeguata motivazione in ordine alla scelta effettuata[46].
In conclusione, il parere dell’Autorità assume una peculiare rilevanza perlomeno sotto due profili.
Il primo ha natura generale: attraverso il parere, non solo viene dato ordine a una disciplina piuttosto complessa che è espressione oltre che delle scelte del legislatore anche di quelle delle amministrazioni[47], ma soprattutto vengono formulati principi e linee generali di azione dell’autorità amministrativa che, pur essendo riferite a una singola fattispecie, trovano applicazione anche in quelle similari.
Il secondo ha carattere specifico: il parere diventa uno strumento di verifica dell’attività amministrativa dell’ente locale nel caso concreto, nell’ipotesi in cui questo se ne discosti senza adeguata motivazione, con ogni conseguenza in ordine alla efficacia del provvedimento adottato e alla responsabilità degli amministratori.

———-

* Scritto destinato alla pubblicazione nel volume sui venti anni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Torino, Giappichelli).
[1] Come è noto, la letteratura sugli argomenti trattati nel presente saggio è sterminata: per tale ragione nelle note che seguono ci si limiterà a richiamare i lavori più recenti, ove peraltro è possibile trovare altre indicazioni bibliografiche.
[2] Per la ricostruzione di tali vicende, da ultimo, si veda il volume L’appalto pubblico, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2010.
[3] Sull’interesse pubblico nel settore della concorrenza G. Clemente di San Luca, La morfologia dell’interesse pubblico alla ‘tutela della concorrenza’ nel campo dei servizi di pubblica utilità, in Giustamm.it, n. 7/2009.
[4] In tema di principio di concorrenza negli appalti pubblici, per tutti, A. Lalli, Disciplina della concorrenza e diritto amministrativo, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008, specie 398 ss.
[5] Si vedano sul punto le osservazioni di M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, n. 2, 297 ss.
[6] Corte cost., 23.11.2007, n. 401.
[7] Lo si è notato, di recente, anche in C. Franchini, Pubblico e privato nei contratti delle amministrazioni, in Una nuova pubblica amministrazione: prospettive di riforma dell’attività contrattuale, a cura di C. Franchini e F. Tedeschini, Torino, Giappichelli, 2009, p. 1 ss.
[8] Da ultimo, la valenza del principio della concorrenza come principio fondamentale di livello sostanzialmente costituzionale riconosciuto, da un lato, dai Trattati e dalla normativa europea e, dall’altro, dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, è ricordata, pur esponendo il dubbio che si tratti di un “mito comunitario ormai al tramonto”, da E. Bonelli, Libera concorrenza e tutela del consumatore: un bilanciamento problematico nell’ordinamento comunitario e nel diritto interno, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 33 ss.
[9] Per le innovazioni introdotte nel sistema amministrativo italiano dalla disciplina della concorrenza M. D’Alberti, Libera concorrenza e diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, 347 ss.
[10] Come si è avuto modo di rilevare specificamente in C. Franchini, Il diritto amministrativo italiano e l’influenza comunitaria: l’organizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2004, n. 5, 1179 ss. Ne è un esempio evidente la previsione contenuta nell’art. 245-bis del d.lg. n. 163/2006, articolo aggiunto dall’art. 9, comma 1, del d.lg. n. 53/2010 di attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (c.d. direttiva ricorsi): tale articolo, infatti, afferma che il contratto resta efficace malgrado l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva da parte del giudice amministrativo, ove venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale, quale è certamente quello della tutela della concorrenza, imponga che i suoi effetti siano mantenuti: ciò consente al giudice di intervenire, senza esserne richiesto, sovrapponendo l’interesse comunitario a interessi pubblici interni.
[11] Al caso della disciplina della concorrenza si aggiungono, innanzitutto, quello della disciplina in materia di protezione della riservatezza, dove si richiede, tra l’altro, la “piena indipendenza” delle autorità nazionali che i vari Stati membri sono tenuti a incaricare dell’attività di sorveglianza sull’applicazione delle disposizioni di attuazione della direttiva adottate dagli Stati membri stessi e, allo stesso tempo, si impongono alle stesse autorità diversi obblighi che danno luogo a rapporti di ausiliarietà, come quello, tra gli altri, di informazione reciproca. Poi, quello della disciplina in materia di comunicazione elettroniche, dove si definiscono le funzioni delle autorità nazionali di regolamentazione e le procedure da seguire e, in particolare, si stabilisce che i compiti assegnati alle autorità nazionali dalla normativa europea siano affidati a un organismo competente, distinto legalmente e funzionalmente indipendente dagli operatori, che deve esercitare i propri poteri in modo imparziale e trasparente. Infine, quello della disciplina sulla sicurezza alimentare, dove si impone la presenza negli Stati membri di autorità con funzioni analoghe a quelle dell’Agenzia europea per la sicurezza alimentare e, specificamente, si stabilisce che quest’ultima promuova il collegamento attraverso reti europee delle organizzazioni attive nei settori di sua competenza.
[12] Da ultimo, in argomento, G. della Cananea, C. Franchini, I principi dell’amministrazione comunitaria, Torino, Giappichelli, 2010. In questo modo – come ha ribadito di recente S. Cassese, Il mondo nuovo del diritto. Un giurista e il suo tempo, Bologna il Mulino, 2008, 174 – il sistema giuridico europeo si inserisce in quelli nazionali, producendo “una mistura di diritto comunitario, di diritto comune, di diritto misto o composito, di diritto nazionale condizionato da quello europeo”.
[13] Sull’utilizzazione di moduli convenzionali nello svolgimento dell’attività amministrativa si veda quanto rilevato in C. Franchini, I contratti della pubblica amministrazione tra diritto pubblico e diritto privato, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, in Trattato dei contratti, diretto da P. Rescigno e E. Gabrielli, Torino, Utet, 2007, t. I, 51 ss.
[14] Prendendo spunto dalle osservazioni di E. Garcia de Enterria, La lengua de los derechos. La formaciòn del derecho Pùblico tra la Revoluciòn Francesa, Madrid, Alianza Universal, 1995, specie 37 e 46, sottolinea G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, in Dir. amm., 2010, 85 ss., che questo fenomeno non è caratterizzato soltanto dalla affermazione di termini tecnici innovativi, ma è espressione di una vera e propria “nuova lingua” dei diritti, espressione di una “formidabile rivoluzione giuridica” di natura sostanziale.
[15] Sull’organismo di diritto pubblico, si rinvia, per tutti, ai lavori monografici di B. Mameli, L’organismo di diritto pubblico: profili sostanziali e processuali, Milano, Giuffrè, 2003, e D. Casalini, L’organismo di diritto pubblico e l’organizzazione in house, Napoli, Jovene, 2003.
[16] Sul punto sia sufficiente il richiamo a S. Dettori, Le società in house tra interesse pubblico e mercato, Napoli, Editoriale Scientifica, 2008.
[17] Ne deriva che, mentre l’istituzione, la modificazione e la soppressione degli uffici esterni devono spettare agli atti di normazione primaria, quelle degli uffici interni e, più in generale, quelle attinenti alla definizione del loro assetto strutturale sono proprie degli atti di normazione secondaria.
[18] L’espressione in house providing è stata usata per la prima volta in sede comunitaria nel Libro bianco sugli appalti del 1998, in contrapposizione a quella di outsourcing o contracting out, volta a definire l’opposta ipotesi di un soggetto pubblico che si rivolge a uno privato, affidandogli il compito di produrre e/o di fornire i beni e i servizi necessari allo svolgimento della funzione amministrativa.
[19] Corte giust., 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal.
[20] In proposito, efficacemente F. Trimarchi Banfi, Lezioni di diritto pubblico dell’economia, Torino, Giappichelli, 2009, 46 e 47, 176, richiama il concetto di “autoproduzione”, sottolineando come tra la pubblica amministrazione e il soggetto esterno esista un rapporto che permette di considerare il secondo parte della prima. Nella sostanza, dunque, viene richiamata una nozione di organizzazione in senso ampio, alla quale vanno ricondotti elementi formalmente separati, ma collegati sul piano formale e strutturale: a questa impostazione si riferisce Cons. Stato, sez. IV, 2 marzo 2009, n. 1165, quando utilizza l’espressione “società organo” per definire la società costituita dall’ente locale per lo svolgimento di servizi nella quale si ravvisino i requisiti dell’in house.
[21] Il che si concretizza, secondo Corte giust., sez. III, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Pelo, nella possibilità di esercitare una influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni importanti del soggetto esterno.
[22] In proposito, Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, specie per la distinzione tra società in house e società miste pubblico-private, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, che ne ha confermato l’impostazione, con una posizione intermedia rispetto a quelle contrastanti espresse in giurisprudenza e dottrina; e anche A. Vigneri, I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del d.l. n. 135/2009. Osservazioni, e Id., I servizi pubblici locali e l’art. 15 del decreto salva-infrazioni: gli effetti del passaggio parlamentare, in www.astrid-online.it.
[23] G. della Cananea, La “lingua dei diritti” nel dialogo tra le corti nazionali ed europee: permanenza o continuità?, cit., 91.
[24] Corte giust., 7 dicembre 2000, causa C-324/98, Teleaustria. In seguito, il giudice comunitario ha precisato che, per quanto escluda il ricorso alla c.d. concorrenza “per il mercato”, l’in house non è in contrasto con il principio della concorrenza, che viene affermato tutte le volte in cui una pluralità di imprese competono “nel mercato” (Corte giust., sez. I, 6 aprile 2006, causa C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori).
[25] Anche per la giurisprudenza le indicazioni sono numerosissime: un tentativo di elaborare una rassegna delle pronunce dei giudici nazionali e comunitari in materia di affidamenti in house è stato effettuato da C. Baseggio e M. Calganile, Società in house providing. Rassegna ragionata di giurisprudenza, in www.giustamm.it, 2008, nonché, in una prospettiva più privatistica, da R. Occhiolupo, Le società in house, in Giur. comm., 2008, II, 525 ss.
[26] Per un’analisi del ruolo istituzionale dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, tra gli altri, A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, Giappichelli, 2007, specie 51 ss., nonché, da ultimo, anche per quella che viene definita la “esperienza giuridica” dell’Autorità, A. Catricalà, A. Lalli, L’antitrust in Italia. Il nuovo ordinamento, Milano, Giuffrè, 2010.
[27] L. Fiorentino, L’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato in materia di servizi pubblici locali prima e dopo la riforma dell’art. 23-bis della l. n. 133/2008, relazione alla Scuola di dottorato dell’Università di Bologna in data 28 gennaio 2010.
[28] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, in Bollettino n. 35/2005, e AS 125, Trasporto pubblico locale del 26.2.1998, ivi n. 8/98, nonché AS 311, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house del 31.7.2008, ivi n. 29/2008 (tutti questi documenti sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/).
[29] AGCM AS 290, Individuazione di siti informatici per la pubblicazione di bandi di gara del 27.1.2005, in Bollettino n. 5/2005, AS 130, Appalti pubblici di servizi di raccolta e trasporto di rifiuti solidi urbani del 12.3.1998, ivi n. 11/1998, e AS 310, Progettazione del servizio per l’intervento su sostanze tossico-nocive nel mare del 4.8.2005, ivi n. 30/2005.
[30] AGCM AS 311, Modalità di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali del 6.9.2005, cit., e AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, in Bollettino n. 17/2008.
[31] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, in Bollettino n. 50/2006.
[32] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[33] AGCM AS 468, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house, 31.7.2008, cit.
[34] AGCM AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[35] AGCM AS 302, Bando di gara di appalto del servizio di fornitura alimentare ai detenuti del 1.6.2005, in Bollettino n. 23/2005, e AS 387, Modalità di svolgimento della gara per l’affidamento del servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale 1 – Palermo del 12.4.2007, ivi n. 15/2007.
[36] AGCM AS 226, Riforma della regolazione e promozione della concorrenza del 20.12.2001, in Bollettino n. 1-2/2002.
[37] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit.
[38] AGCM AS 457, Disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica del 24.7.2008, in Bollettino n. 19/2008 (peraltro, il tema è stato ripreso, seppur in termini generali, in AS 659, Proposte di riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza del 9.2.2010, ivi n. 4/2010).
[39] AGCM AS 453, Considerazioni e proposte per una regolazione pro concorrenziale dei mercati a sostegno della crescita economica del 11.6.2008, cit., e AS 375, Affidamento dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica secondo modalità c.d. in house e ad alcuni contenuti della legge delega in materia di tali servizi del 14.12.2006, cit.
[40] Sul quale si veda il commento di D. Agus, I servizi pubblici locali e la concorrenza, in Giorn. dir. amm., 2010, 464 ss.
[41] Con riferimento all’originaria disciplina delineata dall’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 si rinvia alle osservazioni di M. Dugato, La manovra finanziaria prevista dalla legge n. 133/2008. I servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2009, 1219 ss.
[42] In tema, tra gli altri, ci si limita a richiamare, anche per le indicazioni giurisprudenziali della Corte di giustizia, M. Giorgio, L’in house pluripartecipato: nuovo modello societario o apparato amministrativo?, in Giorn. dir. amm., 2009, n. 12, 1269 ss.; R. Caranta, Prime correzioni di rotta della Corte costituzionale in materia di tutela della concorrenza, in Le Regioni, 2008, 685 ss.; G. Piperata, L’affidamento in house del giudice comunitario, in Giorn. dir. amm., 2006, 141 ss.; R. Cavallo Perin, D. Casalini, L’in house providing: un’impresa dimezzata, in Dir. Amm., 2006, 51 ss.; G. Greco, Imprese pubbliche, organismi di diritto pubblico, affidamenti in house, ampliamento o limitazione della concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 72 ss.
[43] L. Arnaudo, I servizi pubblici, l’antitrust e l’articolo 23 bis. Bandoli da un imbroglio, in Mercato concorrenza e regole, 2009, 2, 355 ss., nonché, in termini generali, M. Cammelli, Concorrenza per il mercato e regolazione dei servizi nei sistemi locali, in Giustamm.it, pubblicato il 14 gennaio 2010.
[44] F. Cintioli, I servizi pubblici locali tra perentoria privatizzazione e incerta liberalizzazione. Note sull’art. 23 bis, in Giustamm.it, pubblicato il 14 dicembre 2009.
[45] AGCM provv. n. 19017 del 16.10.2008, Comunicazione sull’applicazione dell’art. 23-bis, comma 3, del Decreto Legge n. 112/2008 convertito in legge n. 133/2008 relativo all’affidamento in-house dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, in Bollettino n. 39/2008.
[46] Tutti i pareri adottati dall’AGCM ai sensi dell’art. 23 bis del d.l. n. 112/2008 sono consultabili sul sito http://www.agcm.it/: nel 2009 sono stati adottati un centinaio di pareri, mentre nei primi cinque mesi del 2010 quasi una ventina.
[47] Soprattutto con riferimento alle diverse scelte organizzative che vengono compiute dagli enti locali, come si rileva da G. Piperata, Tipicità e autonomia nell’organizzazione del servizio pubblico locale, Milano, Giuffré, 2007.

(pubblicato il 28.6.2010)

Note

L'articolo Mercato unico concorrenziale e pubbliche amministrazioni<br> (il caso degli organismi di diritto pubblico e delle società <i>in house</i>)* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia. – 2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”. – 3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”. – 4. c) la giustizia “alternativa”. – 5. Giustizia e pienezza della tutela. – 6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.

1. Evoluzione della pubblica amministrazione e adeguamento della esigenza di giustizia.
Di recente, nel Rapporto intermedio sulla revisione della spesa elaborato dalla Commissione tecnica per la finanza pubblica istituita presso il Ministero dell’economia e delle finanze (doc. 2007/9 del 13 dicembre 2007), sono state evidenziate ancora una volta le conseguenze nefaste, in termini di costi sociali ed economici, della inefficienza della giustizia italiana. In particolare, è stato rilevato che quest’ultima, oltre a non fornire un servizio conforme a livelli minimi di accettabilità (come peraltro ha già sottolineato in più occasioni la Corte europea dei diritti dell’uomo in relazione alla violazione dei principi del giusto processo), risulta fonte di spese rilevanti per il sistema economico con riferimento alla crescita e alla produttività, soprattutto in presenza di mercati aperti e concorrenziali, così contribuendo all’aggravamento del bilancio dello Stato, anche per effetto della applicazione della l. n. 89/2001 (c.d. legge Pinto).
Per quanto l’analisi sia stata effettuata soprattutto in relazione al complesso della giustizia civile e penale, le considerazioni enucleate in parte si adattano, seppur con necessarie differenziazioni, anche per quello della giustizia amministrativa.
Dal punto di vista quantitativo, l’aumento dell’offerta di giustizia conseguito all’istituzione dei Tribunali amministrativi regionali ha comportato una marcata crescita della domanda di giustizia, tanto che, negli ultimi anni, il numero dei ricorsi presentati dinnanzi al giudice amministrativo è cresciuto vertiginosamente (nel complesso, si è passati da una media di circa 5.000 ricorsi al Consiglio di Stato negli anni Sessanta ai circa 40.000 ricorsi ai tribunali amministrativi regionali all’inizio degli anni Ottanta, sino agli oltre 100.000 dell’anno 2000). Tutto questo, però, ha comportato anche un notevole allungamento della durata dei processi (all’inizio degli anni Ottanta quella media complessiva dei tribunali amministrativi regionali era di circa 5 anni, mentre all’inizio degli anni 2000 era di circa 10 anni) e, quindi, dell’arretrato (i ricorsi pendenti in primo grado erano circa 150.000 all’inizio degli anni Ottanta e oltre 900 mila all’inizio degli anni Duemila, per quanto questo dato vada inteso in termini non assoluti, perché spesso è soltanto apparente, non essendoci più interesse delle parti alla trattazione). Inoltre, il numero delle decisioni è passato dalle circa 3.100 di media all’inizio degli anni Ottanta alle oltre 11.300 circa del 2006, con una crescita pari a circa il 265 per cento, a fronte di un marcato ampliamento del numero dei giudici (si è passati dai circa 50 all’inizio degli anni Sessanta ai circa 460 all’inizio del 2008). Se ne deduce che, paradossalmente, il successo del giudice amministrativo è stato la causa delle sue difficoltà, in quanto vi è una notevole sproporzione tra la domanda di protezione e la giustizia resa [1].
A fronte di questa situazione, peraltro, va evidenziato come, negli ultimi anni, il settore della giustizia amministrativa sia stato oggetto di una evoluzione che ne ha segnato positivamente i caratteri distintivi.
Per molto tempo, per effetto dell’ideologia liberale volta alla ricerca di una sintesi tra l’autorità della pubblica amministrazione e la libertà del cittadino, l’unica espressione considerata giuridicamente rilevante nell’attività amministrativa è stato il provvedimento. Conseguentemente, sul piano giustiziale, il processo amministrativo si è venuto configurando come un processo di impugnazione, mentre le altre forme di tutela hanno assunto un rilievo marginale e recessivo: ciò anche perché si è ritenuto che i rapporti tra amministrazione e giurisdizione fossero regolati dal principio della separazione dei poteri.
Oggi, la situazione è mutata, perché nel volgere di pochi anni, e soprattutto in questi ultimi, la pubblica amministrazione si è trasformata profondamente. Innanzitutto, non è più unitaria, ma è divenuta “pluriorganizzativa”: è cioè articolata su più poli e centri di imputazione – oltretutto collocati in aree diverse, locali, statali, sopranazionali e globali – così da caratterizzarsi per la estrema frammentarietà e per la marcata differenziazione. Poi, adotta modalità di azione piuttosto complesse: nella prospettiva della composizione degli interessi e della soluzione di conflitti, l’ambito di applicazione del procedimento amministrativo si estende, determinando l’affermazione di nuove forme (come nel caso della c.d. contrattualizzazione della amministrazione, la quale altro non è, alla fine, che una forma di procedimentalizzazione, per quanto atipica). Infine, in relazione al tipo di funzione o al compito che le è attribuito interviene in modo diversificato, operando ora con atti formali, ora mediante meri comportamenti, talvolta anche di tipo omissivo.
Questa trasformazione della pubblica amministrazione ha influito notevolmente sulla struttura e sulla funzione del processo amministrativo, determinando soprattutto due cambiamenti.
Il primo è di natura strutturale. L’incremento dell’offerta di giustizia, verificatosi a seguito della istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha determinato un incremento della domanda di giustizia. Questo fatto, a sua volta, ha comportato un adeguamento dell’assetto organizzativo degli organi giurisdizionali, onde rendere possibile lo svolgimento della funzione, ancorché sotto il profilo strettamente operativo si sia evidenziata la mancanza di una adeguata “copertura amministrativa” in termini di personale e di risorse finanziarie.
Il secondo è di natura funzionale. Sì è verificata una significativa dilatazione delle forme di protezione nei confronti della pubblica amministrazione: ad esempio, ci si è sempre più orientati a passare dal sindacato dell’atto a quello dell’esercizio del potere, con conseguente adeguamento del contenuto delle relative pronunce; si sono affermati strumenti di reazione giudiziale adeguati alle nuove modalità di azione della pubblica amministrazione, specie con riferimento alle omissioni e ai meri comportamenti, da una parte, e agli atti generali e di indirizzo, dall’altra; sono stati introdotti riti speciali e nuovi mezzi istruttori; vi è stato un forte ampliamento della tutela cautelare, con notevole incremento degli strumenti di tutela di natura anticipatoria.
D’altra parte, nel momento in cui alla componente originaria del diritto amministrativo, sviluppatasi essenzialmente intorno al rapporto autorità-libertà, se ne è aggiunta un’altra, che poi addirittura è divenuta prevalente, volta a riconoscere diritti ai cittadini nei confronti della pubblica amministrazione (anche in relazione alla affermazione di quelli c.d. della terza e della quarta generazione), era inevitabile assistere a una marcata espansione degli istituti di garanzia e di tutela. Si tratta di un fenomeno che ha riguardato il livello sia amministrativo che giurisdizionale, interessando la giustizia “sull’amministrazione”, quella “all’interno dell’amministrazione” e quella c.d. “alternativa”.

2. Il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione: a) la giustizia “sull’amministrazione”.
Innanzitutto, il sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione è stato incrementato a livello giurisdizionale, attraverso un progressivo ampliamento dei poteri dei giudici amministrativi e una serie di innovazioni sulla giurisdizione e sul processo.
Nella sostanza, le modifiche introdotte sono state espressione di tre fattori diversi.
Il primo, e di certo più rilevante, è il contributo della giurisprudenza. Specie a partire dagli anni Settanta, il giudice amministrativo, anche tenendo conto degli orientamenti della Corte costituzionale, ha contribuito in modo decisivo all’allargamento della legittimazione processuale, consentendo l’accesso alla giustizia amministrativa a un numero sempre maggiore di soggetti; ha rafforzato la protezione degli interessi tutelati, affiancando quelli “pretensivi” a quelli “oppositivi” nei casi in cui una amministrazione conferisca una utilità o un bene ai privati; ha ampliato la possibilità di acquisizione delle prove nella fase istruttoria; ha allargato i limiti del sindacato di legittimità, per un verso, estendendo l’esame al rapporto giuridico sottostante all’atto e, per l’altro, dilatando, attraverso l’individuazione di indici rivelatori del vizio di eccesso di potere, il controllo sull’esercizio dell’attività discrezionale; ha adottato sentenze di accertamento, pure costitutivo, e di condanna, accanto a quelle di annullamento; ha sviluppato, per quanto attiene alla fase di esecuzione delle proprie decisioni, il giudizio di ottemperanza, giungendo persino ad ammetterlo nell’ipotesi della tutela cautelare; infine, ha reso effettivo l’indirizzo della Corte di cassazione in tema di risarcibilità delle situazioni soggettive qualificate come interessi legittimi.
Così facendo, il giudice amministrativo ha svolto una duplice funzione: quella di ordinatore del diritto e quella di direzione e di indirizzo dell’amministrazione, perché, attraverso l’elaborazione delle norme da applicare al caso concreto, ha fissato regole di portata generale, costruendo le linee fondamentali e delineando gli istituti del diritto amministrativo [2].
Questo contributo creativo della giurisprudenza amministrativa, sviluppatosi soprattutto negli anni successivi all’istituzione dei tribunali amministrativi regionali, ha assicurato ordine a un sistema amministrativo certamente non adeguato sotto il profilo della normazione e fissato principi accettati come diritto positivo – ad esempio, quelli di ragionevolezza, di proporzionalità, di congruenza – che, poi, sono divenuti vere e proprie linee di riferimento dell’azione della pubblica amministrazione.
Il secondo fattore è l’apporto del legislatore. Dopo alcuni interventi negli anni Novanta, è stata adottata la l. n. 205/2000, che si segnala come il più ampio tentativo di riforma della giustizia amministrativa degli ultimi tempi. Tale legge, pur non rivestendo carattere organico, ha esteso la giurisdizione esclusiva, ha attribuito al giudice amministrativo il potere di pronunciare sui diritti patrimoniali consequenziali anche nelle materie non devolute alla giurisdizione esclusiva e quello di risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi, ha modificato la disciplina del processo, innovandola (con l’introduzione dei procedimenti di ingiunzione, l’ampliamento dei poteri del giudice in sede sia istruttoria che cautelare e l’adozione di un rito speciale per il giudizio sul “silenzio”), e ha introdotto misure per una più sollecita definizione dei giudizi.
In linea di massima, però, gli interventi del legislatore non hanno fatto altro che formalizzare orientamenti consolidati in sede giurisdizionale. Ancora una volta, dunque, si è realizzato quel circolo virtuoso tra Governo, Parlamento e Consiglio di Stato che tanta parte ha avuto nell’ordinamento italiano nella fase di formazione delle norme anche processuali. Tra legislatore e giudice amministrativo vi sono commistione e sintonia, non separazione e contrasto: il secondo incide sull’azione normativa sia perché fa assurgere indirizzi giurisprudenziali al rango di legge, sia perché, consentendo il trapianto di principi di carattere generale in altri settori del diritto, agevola lo sviluppo del sistema giuridico.
Va segnalato, peraltro, che la necessità di assicurare una risoluzione tempestiva ed efficace delle controversie ha indotto il legislatore a introdurre procedure giurisdizionali speciali in svariati settori di notevole importanza, quali quelli delle opere pubbliche, dei servizi pubblici, dell’immigrazione, delle autorità amministrative indipendenti e dell’accesso agli atti della pubblica amministrazione. Sono stati previsti così regimi differenziati, derogatori rispetto tanto ai principi generali del processo amministrativo, come quello del contraddittorio nel giudizio di ottemperanza, quanto a taluni aspetti procedurali, specie in relazione ai termini di proposizione dell’azione e alle modalità di trattazione: il carattere della specialità, dunque, si evidenzia rispetto al modello processuale ordinario e non alla materia di riferimento ovvero alla eccezionalità della loro utilizzazione.
Il terzo fattore è l’influenza dell’integrazione europea, che rileva sotto tre diversi profili: innanzitutto, perché un diritto sempre più pervasivo quale è quello europeo, non potendo consentire la coesistenza di sistemi di giustizia eccessivamente diversi tra loro, agevola il riconoscimento uniforme delle situazioni giuridiche soggettive di rilievo comunitario; poi, perché il principio di effettività della tutela comporta che debbano essere garantiti in modo concreto i diritti dei singoli nei confronti degli atti della pubblica amministrazione, sia nazionale che europea; infine, perché le tecniche giuridiche di integrazione necessitano di una sostanziale omogeneità nelle regole di controllo giurisdizionale.
D’altra parte, quello dell’Unione europea non può più essere concepito come un sistema multi-livello formato da ordinamenti separati tra loro, ma come un sistema integrato dove si registrano ampie sovrapposizioni (come dimostra, ad esempio, il caso dei procedimenti a struttura mista o composta, nel quale il problema delle garanzie assume una particolare complessità, perchéla normativa non chiarisce se tali procedimenti configurino sequenze unitarie ovvero distinte, con evidenti riflessi sul piano della tutela).
In questa prospettiva, a partire dalla seconda metà degli anni Ottanta, sopperendo all’inerzia del legislatore comunitario, la Corte di giustizia ha avuto modo di affermare il principio della piena garanzia giurisdizionale dei diritti dei cittadini comunitari, soprattutto con riferimento alla tutela cautelare effettiva che comporta l’adozione di misure non solo negative, ma anche positive, alla tutela risarcitoria che risponde all’esigenza specifica del ristoro dei danni e a quella generica di attuazione del diritto europeo, nonché al potere di disapplicazione delle norme nazionali in contrasto con quelle comunitarie [3]. Anche nel settore del processo, dunque, l’influsso sopranazionale diventa sempre più palese, per la rilevanza che assumono sia il principio generale di effettività del diritto europeo sotto il profilo procedurale, sia quello della tutela dei singoli e delle loro situazioni giuridiche soggettive sotto il profilo sostanziale.
Una simile considerazione risulta ancor più evidente alla luce del contenuto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, la quale non contiene soltanto l’enunciazione di diritti e libertà, soprattutto per quanto attiene all’equo processo, ma è in grado di garantirne la piena effettività: e in tal modo integra l’ordinamento nazionale aggiungendo nuove regole preordinate a tutelare interessi meritevoli di protezione e ulteriori rimedi diretti ad assicurarne l’osservanza.

3. b) la giustizia “all’interno dell’amministrazione”.
La tutela giurisdizionale rappresenta lo strumento principale di garanzia delle posizioni giuridiche soggettive di fronte al comportamento illegittimo della pubblica amministrazione: come è noto, però, essa è costosa e anche lenta. Per tale ragione, si è cercato di prevedere forme alternative di tutela, incrementando accanto alla giustizia “sull’amministrazione” anche la giustizia “all’interno dell’amministrazione”, seppur con risultati non sempre positivi.
Ci si riferisce a quella serie di rimedi che si sviluppano in sede amministrativa, cioè ad un livello inferiore rispetto a quello giurisdizionale. Alcuni di questi rimedi sono riconducibili a istituti tradizionali, come i ricorsi amministrativi e i controlli, mentre altri hanno carattere più generale, in quanto riguardano la disciplina del procedimento amministrativo e la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
I ricorsi amministrativi avevano grande importanza in passato, prima delle rivoluzioni liberali, quando rappresentavano l’unico mezzo di giustizia nelle materie sottratte al sindacato del giudice. In seguito, con l’affermazione dei sistemi di giustizia amministrativa, hanno gradualmente perso di importanza. Oggi, accade sempre più spesso che vengano previsti dalle leggi, soprattutto nella forma del ricorso gerarchico improprio.
Malgrado ciò, i ricorsi amministrativi sono oggetto di una crisi irreversibile, non tanto perché i relativi procedimenti non assicurano la necessaria imparzialità, quanto perché, nella prassi, si registra una palese tendenza della pubblica amministrazione a non deciderli (anche per effetto del disfacimento del suo vertice burocratico) e, quindi, a renderli inutili. Sotto questo profilo, neppure gli inviti rivolti dall’Unione europea a una maggiore diffusione dei procedimenti di riesame degli atti della pubblica amministrazione hanno portato a risultati concreti.
L’unica eccezione è rappresentata dal ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, la cui utilizzazione negli ultimi anni è stata sempre più frequente. La ragione di ciò sta nel fatto che, diversamente dagli altri, esso viene deciso sulla base di un parere del Consiglio di Stato, cioè non dalla stessa amministrazione, ma da un soggetto collocato in posizione di terzietà, e, dunque, costituisce uno strumento di tutela particolarmente affidabile.
D’altra parte, il senso di sfiducia per gli organi non neutrali è insito nell’ordinamento italiano, dove addirittura la Costituzione si caratterizza per una diffidenza verso l’esecutivo, come dimostrano le numerose previsioni di riserve di legge e di materie attribuite all’intervento dell’autorità giudiziaria in contrapposizione all’assenza di riserve di regolamento.
Non deve sorprendere, di conseguenza, che pure il sistema dei controlli sull’amministrazione si sia rivelato insufficiente, perché l’esperienza ha prodotto effetti molto limitati. Qualche risultato si è verificato con riferimento alle ipotesi di controllo-conoscenza, che mirano a rendere più trasparenti le modalità di esercizio del potere, di controllo procedimentale, che hanno consentito, nella prassi, l’intervento degli interessati nei procedimenti di verifica degli atti degli enti locali, e di controllo-partecipazione, come avviene nel settore dei servizi pubblici dove si registra l’inserimento stabile di rappresentanze collettive (anche se, in questo caso, in effetti, la funzione è quella di ottenere una prestazione dal potere pubblico, più che quella di opporsi a una attività ritenuta illegittima) [4].
Ben diversa, invece, si rivela la situazione con riferimento a un altro profilo, quello della disciplina del procedimento amministrativo. Con la l. n. 241/1990 è stata sancita una serie di principi di natura giudiziale che si applicano all’azione amministrativa: si dispone l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento, si afferma il diritto di prendere visione degli atti, si permette l’intervento degli interessati, consentendo loro di presentare memorie e documenti, si sancisce l’obbligo di provvedere, si impone la motivazione del provvedimento e, infine, si introduce il diritto di accesso ai documenti amministrativi.
In questo modo, al fine di assicurare la garanzia dei diritti e degli interessi nel momento stesso in cui la pubblica amministrazione agisce, l’attività amministrativa viene assoggettata alle forme processuali: l’introduzione di principi e di regole generali tipici dei sistemi giurisdizionali, quindi, contribuisce ad accentuare la valenza giustiziale del procedimento [5].
L’esperienza, peraltro, dimostra che, pur corrispondendo a una esigenza antica, anche l’espansione della c.d. amministrazione giustiziale non è stata marcata: ne deriva che, allo stato attuale, l’amministrazione che aggiudica invece di gestire non risulta ancora così perfezionata da poter essere considerata come un vero e proprio strumento di composizione di interessi diversi [6].
Infine, va considerata l’attività svolta dal Consiglio di Stato in sede consultiva: questa, infatti, ha caratteri particolari, dovendo essere inquadrata alla luce della qualificazione del Consiglio stesso quale organo di tutela della giustizia nell’amministrazione, sancita dall’art. 100 della Costituzione.
Nel momento in cui viene chiamato a esprimere pareri, il Consiglio di Stato svolge una funzione indipendente, nel senso che esprime le proprie valutazioni in posizione non di unione, ma di separazione rispetto all’amministrazione, esaminando la questione in termini oggettivi, con lo stesso atteggiamento del giudice.
Sia nel caso della consultazione obbligatoria sull’attività normativa, primaria e secondaria, sia in quello del parere sui ricorsi straordinari, sia, ancora, in quello della consulenza facoltativa, il Consiglio di Stato fornisce un apporto fondamentale ai fini della individuazione dei principi e dei criteri dell’attività amministrativa: definendo le linee di azione della pubblica amministrazione, dunque, contribuisce non solo al suo buon andamento, ma, indirettamente, anche alla sua legittimità, a garanzia dei soggetti che interagiscono con essa.

4. c) la giustizia “alternativa”.
Negli ultimi anni, oltre alla costruzione di un sempre più elaborato ed efficace sistema di giustizia amministrativa “sull’amministrazione” e “nell’amministrazione”, si è registrata una forte espansione di strumenti “alternativi” (ma meglio sarebbe qualificarli “diversi”), anche ai fini, da una parte, della deflazione giurisdizionale e, dall’altra, dell’ampliamento delle forme di tutela degli interessati.
Vanno ricordate, innanzitutto, le Alternative Dispute Resolution (ADR), cioè quegli istituti giuridici che mirano alla prevenzione e alla risoluzione di controversie, diffusisi specie in quei settori di natura “tecnica” dove gli ordinari rimedi giurisdizionali stentano a fornire una tutela adeguata delle situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, quello della difesa dei consumatori).
Queste procedure, che si sono sviluppate inizialmente a livello internazionale e in seguito anche per effetto di precise indicazioni di natura comunitaria, si rivelano piuttosto diversificate e, comunque, disomogenee tra loro: alcune assumono la forma di procedimenti amministrativi di secondo grado a carattere contenzioso; altre si configurano quali varianti di arbitrati; altre ancora, che in realtà sono le più numerose, rappresentano figure di composizione di contrasti, per evitare vere e proprie controversie.
Nel complesso, un simile tipo di strumento tende a soddisfare tre esigenze: rapidità di decisione, valutazione dei profili sostanziali della controversia e, per quanto non sempre pienamente, attenzione all’interesse collettivo. Per tale ragione, oggi, dopo un lungo periodo nel quale sono stati oggetto di un atteggiamento di disfavore del legislatore italiano, essi stanno acquisendo maggiore importanza, come dimostrano, ad esempio, le disposizioni previste dal d.lgs. n. 163/2006 in materia di accordo bonario, che hanno introdotto forti elementi di novità in materia rispetto alla situazione precedente, e in materia di intervento dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici in relazione alle questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, che hanno previsto un potere, ancorché eventuale, di formulazione di ipotesi di soluzione.
In tale contesto, assumono una connotazione particolare i procedimenti di conciliazione, mediazione e transazione, nonché i procedimenti ridotti (c.d. mini trial). Nella prospettiva della composizione di una controversia, tanto i primi quanto i secondi prevedono la partecipazione, rispettivamente, di un conciliatore con poteri di ausilio e di assistenza e di un mediatore con funzioni di collaborazione e di facilitazione: sia l’uno che l’altro, comunque, non possono adottare la decisione, per cui l’eventuale accordo tra le parti assume la forma di una vera e propria transazione. I terzi, invece, consentono agli interessati di raggiungere una ragionevole soddisfazione dei propri interessi attraverso reciproche concessioni: sinora, essi hanno trovato espressioni rilevanti in particolare nel settore tributario, in quello doganale e in quello delle esportazioni, ma potrebbero avere una applicazione ben più ampia. I quarti, infine, hanno una struttura più complessa: ad una prima fase di natura consensuale ne segue una seconda eventuale in cui un soggetto posto in posizione di terzietà, dopo aver sentito le parti in contraddittorio, esprime un parere non vincolante sulla vicenda: anche in questa ipotesi, peraltro, l’esito della vicenda è lasciato alla volontà degli interessati.
Va rimarcata, poi, l’esperienza dei difensori civici, che sono chiamati ad agire in ipotesi di cattiva amministrazione o di inefficiente svolgimento di servizi. Pure in questo caso, ci si trova di fronte a vere e proprie procedure giustiziali, attivabili a iniziativa di parte, che non portano a una modifica o a un annullamento di provvedimenti o prestazioni, ma soltanto a una proposta di decisione all’autorità competente: assolvono, quindi, a una mera funzione sollecitatoria.
Non meno importanti risultano le forme giustiziali di composizione di conflitti delineate nella legislazione sulle autorità di regolazione e di garanzia: la disciplina in materia di servizi di pubblica utilità e di telecomunicazioni, ad esempio, prevede procedure di conciliazione o di arbitrato in contraddittorio, le quali, peraltro, oltre a essere regolate in modo sommario, mancano di effettività, in quanto la prassi applicativa risulta ancora molto limitata.
In particolare, la necessità di individuare nuovi meccanismi di protezione degli utenti nei servizi pubblici, sopperendo così alla inadeguatezza degli strumenti tradizionali, ha portato alla elaborazione di “carte” o documenti variamente denominati, che definiscono i principi fondamentali dell’erogazione dei servizi stessi, fissando diritti e obblighi. Le “carte dei servizi” assumono una duplice finalità: offrire all’utente del servizio mezzi di tutela diversi sia da quelli che sono riconosciuti ai cittadini di fronte all’azione autoritativa della pubblica amministrazione, sia da quelli che sono messi a disposizione del consumatore, cioè del fruitore di beni o servizi offerti dal mercato senza che i poteri pubblici intervengano, erogando, direttamente o indirettamente, o regolando i beni e i servizi stessi.
Per completezza, occorre ricordare che, a seguito della l. n. 244/2007, è stata preclusa alle pubbliche amministrazioni la possibilità di ricorrere all’arbitrato, procedimento processuale, ma di natura non giurisdizionale, affidato a giudici privati e regolato dal codice di procedura civile. Si trattava di uno strumento piuttosto diffuso per la sua capacità di risoluzione delle controversie e per la sua snellezza, perché la circostanza che una pubblica amministrazione potesse avvalersi di esso non incideva sui tratti fondamentali dell’istituto, neppure in presenza di eventuali disposizioni derogatorie.

5. Giustizia e pienezza della tutela.
Malgrado l’attuale sistema di giustizia amministrativa sia articolato su istituti e strumenti di differente natura e portata, l’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie.
Si pensi, ad esempio, a tutto quel complesso di disfunzioni che sono espressione dell’indifferenza, dell’inefficienza, della parzialità, dell’ostilità, delle resistenze all’innovazione e del formalismo e così via: in una parola al fenomeno della c.d. “maladministration”, che provoca così tanti danni ai cittadini e alla collettività perché distorce il pubblico interesse, viola il principio di uguaglianza, disperde le risorse pubbliche e, in ultima analisi, produce sfiducia [7]. Si tratta di comportamenti arbitrari o scorretti della pubblica amministrazione di fronte ai quali spesso mancano adeguati rimedi, perché la loro entità è tale da non configurare di fatto la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale o, comunque, di renderla conveniente.
Si considerino anche gli interessi e i diritti di nuova emersione che ancora non trovano adeguata protezione nel nostro ordinamento [8]: ci si riferisce soprattutto ai cosiddetti diritti dell’uomo di “ultima generazione”, come quelli all’ambiente, allo sviluppo, alla pace, alla sicurezza, alla salvaguardia contro gli eccessi del progresso tecnologico, alla partecipazione alla comune eredità dell’umanità e così via. Si tratta di posizioni e di situazioni giuridiche soggettive che tendono a essere individuate a livello universale e che, per tale ragione, molto spesso sono sancite da convenzioni internazionali e dalla normativa europea: esse sono espressione, talvolta, della trasformazione di diritti esistenti, talaltra di vere e proprie aspettative che faticano a trovare riconoscimento formale nell’ordinamento.
L’individuazione di una adeguata protezione per questa serie di situazioni giuridiche – che peraltro si affiancano ad altre molto più conosciute, quali gli interessi diffusi costituiti al di fuori del rapporto, essendo a esso preliminari, e i diritti a prestazioni positive della pubblica amministrazione – rappresenta uno dei problemi più importanti nel diritto amministrativo contemporaneo, perché, mentre per i diritti che implicano una astensione dei pubblici poteri è sufficiente impedire o circoscrivere l’azione amministrativa, in questo caso si rende necessario sollecitarla. Emerge così uno dei punti deboli dell’attuale sistema di giustizia amministrativa: interessi collettivi, diffusi, pretensivi e procedimentali, da una parte, e nuovi diritti che spesso si collocano al di là dell’area strettamente individuale e privata, dall’altra, si affacciano nel processo amministrativo, ma non sempre riescono a trovare sufficienti garanzie.
La situazione si complica ancor di più se si valuta il fenomeno, diffusosi ampiamente specie in questi ultimi anni, degli atti di diritto privato adottati in sostituzione di quelli amministrativi: l’impiego del diritto comune in luogo del diritto amministrativo potrebbe porre problemi di tutela dei terzi controinteressati, perché, se un rapporto tra più parti si trasforma in uno di tipo bilaterale, il soggetto che ne rimane escluso può essere legittimato ad agire solo ove sia titolare di una situazione giuridica soggettiva particolarmente forte. Ancora una volta, dunque, si registra l’inadeguatezza di un sistema quale quello italiano che, essendo stato costituito sin dall’origine sull’atto di esercizio del potere, difficilmente riesce ad adattarsi alla evoluzione delle forme di azione della pubblica amministrazione.
Un ulteriore motivo di debolezza del sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione sta nella limitata previsione di azioni popolari: questo tipo di strumento, che è attualmente escluso salvo che in materia di operazioni per le elezioni dei consigli comunali, provinciali e regionali, potrebbe meritare maggiore considerazione, perché, essendo diretto ad assicurare il rispetto della legge in termini obiettivi, consente di perseguire una finalità correttiva, affidando al giudice la cura immediata dell’interesse alla giustizia sostanziale (a tal fine prevedendo opportunamente l’irrinunciabilità del ricorso).
Ai fini di una completa comprensione del problema della pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, peraltro, occorre considerare anche altri quattro aspetti che determinano conseguenze rilevanti, per quanto di diverso segno.
Il primo è quello della tendenza sempre più frequente del legislatore italiano ad approvare leggi che hanno la caratteristica di disciplinare fattispecie specifiche e concrete (si veda, ad esempio, da ultimo l’art. 12 del d.l. n. 7/2007, convertito con modificazioni nell’art. 13 della l. n. 40/2007, in tema di costruzione della linea ferroviaria di alta velocità, sul quale si è espresso il Tar Lazio, sez. I, con ord. 23 maggio 2007): l’adozione di decisioni di natura amministrativa attraverso la forma dell’atto legislativo limita fortemente la possibilità di tutela da parte degli interessati, in quanto, al di là del controllo di legittimità costituzionale, consente al giudice amministrativo una verifica della ragionevolezza e dell’imparzialità delle scelte operate, nonché della loro compatibilità con il principio del legittimo affidamento, solo nel caso in cui esista un provvedimento della pubblica amministrazione di natura applicativa.
Questo problema si inquadra in quello più ampio della “crisi di generalità” delle regole, normative e amministrative: la risposta politica alla domanda sociale di diritti, infatti, ha determinato una produzione di norme sempre più occasionale, frammentaria, confusa e sovrabbondante, oltretutto aggravata dalla coesistenza di una pluralità di fonti multilivello (degli ordinamenti globali e europeo, dello Stato, degli enti locali, delle autorità indipendenti, degli organi di autogoverno e così via), a fronte della quale il giudice amministrativo, in funzione di garanzia, tende ad assumere un ruolo di semplificazione interpretativa del quadro normativo, anche per soddisfare l’esigenza di “nomofilachia”, cioè di applicazione uniforme delle regole.
Il secondo aspetto è quello dell’ampliamento della tutela risarcitoria per equivalente per effetto degli indirizzi consolidatisi a livello comunitario [9]. A partire dagli anni Novanta, nel momento in cui l’integrazione dei sistemi giuridici ha iniziato a interessare anche il settore della giustizia, il giudice comunitario ha affermato il principio della tutela giurisdizionale piena, comprendente sia quella cautelare che quella risarcitoria. Quest’ultima, in particolare, è stata intesa non solo come mezzo per il risarcimento di un danno, ma anche come strumento per assicurare l’attuazione del diritto comunitario per equivalente ove si verifichino resistenze da parte di pubblici poteri nazionali. La valorizzazione di una simile ipotesi di protezione, che è stata sancita pure dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, si inserisce proprio in una prospettiva di riduzione dei difetti delle garanzie procedimentali e delle aporie del sistema giurisdizionale. La stessa Corte costituzionale ha affermato che il risarcimento del danno non è un autonomo diritto di credito svincolato dalla posizione sostanziale di riferimento, bensì un rimedio processuale diretto a garantire la piena riparazione del torto subito: esso, dunque, si configura come uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico di natura demolitoria.
In un tale quadro, di recente, il Consiglio di Stato ha manifestato una maggiore consapevolezza del fatto che la tutela risarcitoria per i danni causati colposamente nell’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa è una componente fondamentale del sistema di garanzia degli amministrati, che si afferma come strumento ulteriore rispetto a quelli classici di tipo demolitorio e conformativo (lo si veda, ad esempio, in Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007), in piena conformità con quanto disposto dall’art. 103 della Costituzione, il quale affida in via istituzionale al giudice amministrativo la tutela dell’interesse legittimo in ogni sua forma e con qualunque tecnica.
Il terzo aspetto concerne i rapporti tra giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria, soprattutto con riguardo a due problematiche. Innanzitutto, quella della pregiudiziale amministrativa: in una prospettiva di concentrazione della tutela (di recente, evidenziata anche da Corte cost. n. 191/2006 in coerenza con i principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost.) e, più in generale, di affermazione della esigenza di protezione globale delle situazioni giuridiche soggettive, la Corte di cassazione ha ribadito l’orientamento volto a confermare la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di risarcimento anche se non sia stata proposta tempestivamente l’azione di annullamento (Cass., s.u., ord. n. 35/2008), in contrario avviso di quanto affermato in una ottica formalistica dal Consiglio di Stato (Cons. St., ad. plen., n. 12/2007): d’altra parte, la necessaria dipendenza del risarcimento del danno dall’annullamento preventivo dell’atto illegittimo costituirebbe una diminuzione della effettività della tutela. Poi, quella della translatio iudicii: sia la Corte costituzionale che la Corte di cassazione hanno sottolineato l’esigenza di realizzare meccanismi di “comunicazione processuale” tra giudice ordinario e giudice amministrativo in caso di declinatoria della giurisdizione, al fine di evitare che il cittadino possa essere penalizzato ingiustamente (Corte cost. n. 77/2007; Cass., s.u., n. 4109/2007): viene così ribadito il principio della unitarietà della funzione giurisdizionale, seppur articolata su giudici diversi, che rappresenta un indubbio vantaggio per gli interessati.
Il quarto aspetto, infine, è quello del rapporto tra “costi” e pienezza della tutela. Ricorrere al giudice può risultare oneroso in termini economici. Per tale ragione, non sempre la garanzia degli interessi e dei diritti riesce a realizzarsi a livello giurisdizionale. L’accesso a sistemi di giustizia che si sviluppano all’interno dell’amministrazione o in via alternativa, dunque, deve essere sempre assicurato, perché diversamente c’è il rischio che l’esigenza di tutela resti insoddisfatta. D’altro canto – come si è già rilevato – l’aumento della domanda di giustizia è direttamente proporzionale all’offerta di giustizia, cioè alle opportunità di protezione effettiva che l’ordinamento fornisce agli interessati.

6. Le prospettive in un’ottica europea e globale.
Limitare l’analisi del sistema di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione all’ordinamento interno sarebbe riduttivo. Di recente, infatti, vi è stata una evidente diffusione di organi di tutela amministrativa posti in posizione di indipendenza che svolgono funzioni giustiziali a livello europeo e globale, garantendo, attraverso procedure in contraddittorio, diritti e obblighi sanciti da normative dell’Unione europea e internazionali [10]. Si tratta di una serie di istituzioni che si aggiungono a quelle previste in sede domestica e che contribuiscono a determinare una forte interazione tra sistemi giustiziali collocati su livelli diversi.
Con riferimento all’ordinamento dell’Unione europea, occorre ricordare che le varie forme di tutela si articolano su due piani nella forma distinti, ma coordinati tra loro, quello comunitario e quello nazionale. Il primo prevede forme giurisdizionali e non, le quali, da una parte, acquisiscono rilevanza diretta per i giudici interni qualora vengano in evidenza questioni di interesse comunitario e, dall’altra, influenzano fortemente i sistemi processuali degli Stati membri, persino in senso riformatore.
Le procedure non giurisdizionali, in particolare, hanno avuto un forte incremento negli ultimi anni, anche al fine di riequilibrare un sistema rivelatosi decisamente asimmetrico, perché in passato l’Unione europea è stata sempre sollecita ad affermare il principio della piena tutela dei diritti comunitari e, di conseguenza, a imporre gli adeguamenti necessari dei diritti nazionali, ma meno attenta ad applicare a se stessa il medesimo concetto.
La valorizzazione di questi istituti di tutela amministrativa (dal mediatore alle procedure non contenziose per gli appalti sino a giungere alla procedura per petizione dinnanzi al Parlamento europeo nei casi di cattiva amministrazione) è espressione della necessità di garantire, per un verso, tempi più rapidi della giustizia, deflazionando il carico di lavoro dei giudici e consentendo loro di concentrarsi sulle questioni di maggior rilievo, e, per l’altro, piena protezione a tutta quella serie di situazioni giuridiche soggettive che oggi non sono adeguatamente tutelate dal sindacato sui vizi degli atti amministrativi.
Quanto al livello globale, va registrata la sempre più frequente istituzione di organi con il compito di verificare la conformità di comportamenti delle amministrazioni interne e dei privati a regolamentazioni di settore che rispondono ad esigenze globali (come dimostra, ad esempio, l’esperienza delle forme di risoluzione delle controversie previste nell’ambito del Wtc o del Nafta).
Lo sviluppo di un ordine giuridico globale richiede di salvaguardare i soggetti sottoposti ai nuovi poteri pubblici. Nella prospettiva dualistica il problema non si poneva perché la netta separazione tra l’ordinamento nazionale e quello internazionale consentiva l’emersione della sola questione della internal accountability, cioè delle garanzie sancite a livello interno. Oggi, invece, con l’espansione dei rapporti di tipo verticale tra le organizzazioni ultrastatali e i privati acquista rilievo anche la external accountability, che viene assicurata, tra l’altro, attraverso l’applicazione di principi tipici del diritto amministrativo nazionale al fine di permettere il controllo sulle modalità di esercizio del potere pubblico a livello globale.
Questo sistema giustiziale, peraltro, è ancora in una fase iniziale di sviluppo, per cui risulta difficile delinearne con precisione i caratteri. Tuttavia, almeno tre aspetti appaiono già piuttosto evidenti: innanzitutto, i giudici globali hanno giurisdizioni miste, in parte costituzionali, in parte amministrative, in parte civili; in secondo luogo, i procedimenti riguardano una pluralità di soggetti che sono portatori di interessi diversi; in terzo luogo, le decisioni degli organi non producono effetti diretti, perché essi non hanno poteri di esecuzione delle proprie decisioni, dovendo ricorrere per tale attività, di regola, alle amministrazioni nazionali.
Nel complesso, dunque, considerando l’esperienza europea e globale, si registra una chiara tendenza all’ampliamento delle forme di tutela di derivazione esterna, che integrano e completano quelle previste nei sistemi di giustizia nazionale: si affermano principi (soprattutto quelli di certezza del diritto, di proporzionalità, di partecipazione, di garanzia giurisdizionale effettiva) che diventano comuni, procedimenti di natura composta, rapporti diretti con gli interessati, nonché un sistema unitario di tutela; si instaurano relazioni di vario tipo, orizzontali e verticali, negoziate e imposte, autonome e complementari; si riconoscono istituti di garanzia a vari livelli, differenziando tra quello interno e quelli sovranazionali.
È una ulteriore dimostrazione della progressiva affermazione del valore della pienezza della tutela.
In passato, per lungo tempo, si è ritenuto che la tutela demolitoria diretta alla rimozione dell’atto amministrativo avesse carattere assoluto: al più, ci si limitava a soddisfare l’esigenza di giustizia effettiva attraverso l’individuazione dei motivi di annullamento, specie per mezzo del sindacato dell’eccesso di potere, e il giudizio di ottemperanza, anche perché la protezione piena prevista con riguardo alle ipotesi di giurisdizione esclusiva era incompleta, essendo limitata a un numero ristretto di casi, preclusa nell’esame dei diritti patrimoniali consequenziali, insufficiente negli strumenti processuali a disposizione del giudice.
In seguito, la situazione si è modificata. Da una parte, si è esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva, non solo e non tanto per risolvere il problema dell’oggettiva difficoltà nella individuazione della situazione giuridica lesa, ma proprio perché si è voluto soddisfare l’esigenza di una maggiore tutela, in virtù delle tecniche di protezione proprie dei diritti soggettivi assicurate da tale giurisdizione (pur nei limiti definiti dalla sentenza della Corte cost. n. 204/2004, nonché, di recente, dall’ordinanza della Cass., s.u., n. 9325/2007). Dall’altra, la modifica dell’art. 7 della l. n. 1034/1971 operata dalla l. n. 205/2000 ha esteso la giurisdizione del giudice amministrativo alle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso forme di reintegrazione specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, venendo evidentemente a considerare l’azione risarcitoria una modalità di garanzia dei cittadini nei confronti della pubblica amministrazione.
Il processo evolutivo in atto ha inciso soprattutto sul ruolo del giudice amministrativo. Questo, di fronte alla frammentazione e, talvolta, alla contrapposizione di interessi pubblici che si affermano sempre più in una dimensione “multilivello”, non si limita a essere soltanto giudice dell’amministrazione, ma diviene, più in generale, giudice dei pubblici poteri: ciò perchè, attraverso diversi strumenti di garanzia, interviene tutte le volte in cui venga esercitata una potestà pubblica, indipendentemente dalle posizioni giuridiche coinvolte e al di là della tradizionale ripartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi. In tal modo si vengono ad assicurare contemporaneamente, da un lato, la tutela dei cittadini di fronte al non corretto svolgimento dell’attività amministrativa e, dall’altro, il perseguimento dell’interesse pubblico attraverso l’esercizio del potere e, in ultima analisi, il corretto funzionamento della pubblica amministrazione, in quanto il sindacato sull’attività di una autorità pubblica consente di indirizzarne la successiva azione amministrativa.
Si comprende, quindi, perché oggi, in considerazione delle trasformazioni del sistema di giustizia amministrativa indotte dai mutamenti interni ed esterni, ci si sia avviati – del tutto correttamente – a far riferimento, piuttosto che al concetto di effettività della tutela, a quello di pienezza della tutela, secondo il quale entrambe le situazioni giuridiche soggettive garantite dall’art. 24 della Costituzione devono essere protette con tutti gli strumenti previsti dall’ordinamento.

Nota bibliografica

La letteratura in materia è sterminata: pertanto, oltre a rinviare ai manuali di giustizia amministrativa con le indicazioni bibliografiche ivi contenute, ci si limita ad indicare i lavori più recenti cui maggiormente si è fatto riferimento nel presente saggio, al di là di quelli di S. Cassese citati nel testo.
Per quanto attiene al problema dell’evoluzione della pubblica amministrazione e dell’adeguamento della esigenza di giustizia rimangono attuali le considerazioni generali di M. Nigro, Trasformazioni dell’amministrazione e tutela giurisdizionale differenziata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1980, 3 ss., e M.P. Chiti, L’effettività della tutela avverso la pubblica amministrazione nel procedimento e nell’amministrazione giustiziale, in Scritti in onore di Pietro Virga, Milano, Giuffrè, 1994, 543 ss., nonché L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario, in Dir. proc. amm., 1998, 499 ss.
Specificamente, sul profilo della pienezza della tutela si veda P. de Lise, La pienezza della tutela del cittadino come obiettivo “condiviso” delle magistrature supreme, in www.giustamm.it, n. 6/2007.
Sul sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione si rinvia ai saggi contenuti nel volume Il processo amministrativo, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale, t. V, Milano, Giuffrè, 2003, II ed. In specie, sui sistemi di risoluzione delle controversie che si aggiungono a quelli ordinari, M.P. Chiti, Le forme di risoluzione delle controversie con la pubblica amministrazione alternative alla giurisdizione, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2000, 1 ss., e La giustizia amministrativa serve ancora? La lezione degli “altri”, ivi, 2006, 487 ss.
In tema di giustizia amministrativa europea e globale, cioè in tema di istituti e di procedure che si aggiungono a quelli assicurati dagli ordinamenti nazionali, si segnalano, rispettivamente, D. De Pretis, La tutela giurisdizionale amministrativa in Europa tra integrazione e diversità, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2005, 1 ss., G. Falcon La tutela giurisdizionale, in Trattato di diritto amministrativo europeo, diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Milano, Giuffrè, 2007, II ed., 697 ss., e S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, Giuffrè, 2007.
I dati statistici sulla giustizia amministrativa sono stati tratti dalle Statistiche amministrative pubblicate sul sito www.istat.it, con serie storiche aggiornate al 2006. Più in generale, statistiche sul sistema di giustizia italiano si trovano in A. Natalini e S. Salvi, Appendice statistica, in Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo speciale. Il processo amministrativo, t. V, cit., 4985 ss., nonché nelle analisi di C. e S. Talice pubblicate nelle riviste TAR e Cons. St. a partire dal 1974 e in Giurisd. amm.. a partire dal 2006.
Molto utili risultano, anche ai fini di una verifica dell’effettivo funzionamento del sistema di giustizia amministrativa, le considerazioni espresse di volta in volta nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio (che, in alcuni casi, si leggono anche in Gior. dir. amm., come, da ultimo, quella di P. de Lise, L’evoluzione della tutela dei tribunali amministrativi, ivi, 2008, 361 ss.).

————–

[1] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, 422 ss.; Giudice amministrativo e amministrazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1987, 113 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, in Corr. giur., 1994, 771 ss.; Grandezza e insuccessi del giudice amministrativo in Italia, in Giorn. dir. amm., 1998, 777 ss.; Le basi del diritto amministrativo, Milano, Garzanti, 2000, 457 ss.
[2] S. Cassese, Problemi delle ideologie dei giudici, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1969, 413 ss.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Consiglio di Stato e pubblica amministrazione: da una riforma all’altra, in S. Cassese (a cura di), Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, Milano, Giuffrè, 1997, 49 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Il Consiglio di Stato come creatore di diritto e come amministratore, in G. Pasquini e A. Sandulli (a cura di), Le grandi decisioni del Consiglio di Stato, Milano, Giuffrè, 2001, 1 ss.
[3] S. Cassese, Verso la piena giurisdizione del giudice amministrativo: il nuovo corso della giustizia amministrativa italiana, in Giorn. dir. amm., 1999, 1221 ss.; La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[4] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.
[5] Il significativo rafforzamento delle garanzie procedurali degli amministrati, frutto di una vera e propria “rivoluzione dei diritti”, è sottolineato in S. Cassese, Tendenze e problemi del diritto amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2004, p. 901 ss., p. 910 ss.
[6] S. Cassese, ult. lc. cit.; La giustizia amministrativa in Italia, cit., 771 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.
[7] S. Cassese, “Maladministration” e rimedi, in Foro it., 1992, V, 243 ss.
[8] S. Cassese, Le ingiustizie della giustizia amministrativa in Italia, cit., 422 ss.; Le basi del diritto amministrativo, cit., 457 ss.; Gli interessi diffusi e la loro tutela, in L. Lanfranchi (a cura di), La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, Giappichelli, 2003, 569 ss.
[9] S. Cassese, La piena giurisdizione del giudice amministrativo, in Il sistema della giustizia amministrativa, Milano, Giuffrè, 2000, 325 ss.
[10] S. Cassese, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006, 21 ss., 60 ss.; La funzione costituzionale dei giudici non statali. Dallo spazio giuridico globale all’ordine giuridico globale, in Riv. trim. dir. pubbl., 2007, 609 ss.

(pubblicato il 25.5.2009)

Note

L'articolo Giustizia e pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

I) evoluzione della disciplina normativa

1. r.d. 1592/1933:
disciplina: r.d. 1592/1933, testo unico delle leggi sull’istruzione superiore: concorsi su richiesta delle singole Facoltà interessate, commissione formata da 5 professori eletti, con indicazione di tre idonei
difetti: eccessiva influenza delle corporazioni accademiche

2. d.p.r. 382/80:
disciplina: reclutamento mediante concorso nazionale per titoli con commissioni giudicatrici nominate con criteri misti (elezione di un numero doppio di membri e sorteggio)
difetti: mancata rispetto delle cadenze concorsuali (che avrebbero dovuto svolgersi in anni alterni per ord. e ass.); tempi lunghi con drammatizzazione dell’importanza del concorso (non era previsto lo scioglimento della commissione con sanzioni); scarso ruolo delle singole univ.; casualità della composizione delle commissioni; tornate elettorali praticamente ininterrotte; alta conflittualità

3. l. 210/98 (Berlinguer):
disciplina: competenza singole univ. per l’indizione dei bandi; designazione di un membro interno scelto da parte della facoltà interessata, elezione a livello nazionale degli altri membri; dichiarazione di tre e poi due idoneità, con efficacia di tre anni
difetti: eccesso di localismo con posizione privilegiata del candidato “interno”, selezione limitata; possibilità di “scambi” per effetto dell’influenza delle corporazioni accademiche

4. l. 230/05 (legge Moratti):
disciplina: nuovo sistema di reclutamento dei professori, basato su un procedimento articolato in due stadi:
– innanzitutto, conseguimento della c.d. idoneità scientifica nazionale, sulla base di procedure nazionali, con commissioni giudicatrici nominate con criteri misti (elezione di un numero triplo di membri e sorteggio);
– in secondo luogo, procedura di valutazione comparativa che ciascuna università svolge, sulla base di propri regolamenti autonomi, per selezionare le persone da chiamare a coprire i posti banditi dall’ateneo.

In attuazione della legge è stato successivamente emanato il d.lgs. n. 164/2006, che ha specificato ulteriormente principi e criteri per quanto concerne il conseguimento dell’idoneità scientifica nazionale ai fini del reclutamento nel ruolo dei professori universitari.

5. d.l. 248/07 (Mussi) e d.l. 97/08 (Gelmini):
problema: lacuna normativa a causa della mancata attuazione della legge Moratti
disciplina: reviviscenza della legge 210/98, già abrogata, ma per un periodo temporale limitato (30 giugno 2008), poi prorogato al 30 novembre 2008, con una sola idoneità
notare che alla formazione di questa disciplina concorrono due governi diversi (Prodi e Berlusconi)
difetti: a seguito dell’appello di un simpatico economista decreto legge che interviene su una procedura amministrativa in atto, sollevando problemi di legittimità enormi

6. d.l. 180/08 (legge 1/2009):
disciplina: membro designato e quattro professori ordinari sorteggiati in una lista di commissari eletti in numero triplo rispetto al numero dei commissari complessivamente necessari

II) caratteri del sistema

quattro aspetti meritano di essere sottolineati:

1) in generale, vi è stata una contraddittorietà delle linee di indirizzo in materia di reclutamento dei professori universitari

2) in particolare, da ultimo, vi è stata una iperattività legislativa con pasticci inenarrabili, tanto da far ricordare le parole non solo di V.E. Orlando: “il sistema di istruzione è un organismo delicato cui il medico può fare più male che bene, si che qualche volta l’astenersi è prudenza”, ma anche di L. Wittgenstein: “su ciò che non si conosce sarebbe opportuno tacere”
una commissione ministeriale ha cercato di aiutare il ministro a scrivere il decreto con le modalità di svolgimento delle elezioni, ma i problemi giuridici e pratici sono enormi: basti pensare che si corre il rischio che oltre il 70 per cento dei settori abbia bisogno di ricorrere ai settori affini, con buona pace della possibilità di giudicare correttamente la produzione scientifica dei candidati

3) è mancata completamente una valutazione complessiva del problema del reclutamento dei professori: le scelte operate sono sempre state autonome, come se la questione non dovesse essere risolta all’interno del sistema: non sono mai stati presi in considerazione profili di diversa natura, ma strettamente connessi: ad esempio, quelli del valore legale del titolo di studio, della proliferazione degli atenei e dei corsi di laurea, dei meccanismi virtuosi di emulazione, dei finanziamenti incentivanti per gli atenei virtuosi

4) carenza di concorrenza tra atenei ed esistenza di tasso di mobilità limitato incidono negativamente sul sistema di reclutamento

III) interventi necessari per migliorare la situazione

attuazione della legge Moratti, pensando anche a:

– prevedere indicatori minimi, non ambigui, sia per i candidati sia per i commissari, con riferimento alla adeguatezza dei titoli e alla necessità di qualità e di originalità scientifica

– prevedere che vi debba essere una conoscenza da parte dell’intera comunità nazionale

– prevedere un sistema di rating delle università basato sul prestigio scientifico e sulla bravura dei docenti

– prevedere l’obbligatorietà dell’aggiornamento banca dati Cineca per tutti i ricercatori e professori

– assicurare un flusso costante dei concorsi (le Linee guida per l’università presentate in CdM il 6.11.2008 aprono un cauto spiraglio, perché sottolineano che solo la valutazione dei risultati può favorire una selezione degli studiosi legata al merito)

– prevedere l’abolizione del valore legale titolo di studio: senza questa protezione gli atenei scadenti sarebbero penalizzati con minori finanziamenti e dalla fuga degli studenti;

auspicio: c’è da augurarsi che il giudizio definitivo sulle scelte operate dal legislatore non sia lasciato ancora una volta al futuro: “giudice illuminato e integro” – avvertiva Tocqueville – che purtroppo, però, giunge sempre troppo tardi.

(pubblicato il 20.3.2009)

Note

L'articolo La selezione dei docenti universitari proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. L’evoluzione del sistema. – 3. Il conflitto tra centro e periferia. – 4. Le prospettive alla luce della proposta di riforma dell’art. 117 della Costituzione.

1. Quali sono le ragioni che rendono così difficile la realizzazione delle grandi opere, tanto che molto spesso si è costretti a intervenire addirittura con disposizioni legislative specifiche, come è avvenuto da ultimo con il d.l. n. 133/2014? Perché l’amministrazione non riesce a costruirle in modo rapido ed efficiente? (Ricordo che, secondo quanto riferito dal Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei ministri proprio in questi giorni, a dodici anni di distanza la percentuale di realizzazione di opere a norma della legge obiettivo n. 443/2001 è solo del 15 per cento; che i tempi di esecuzione di strade, ponti e viadotti rispetto al 2011 sono passati da 4,4, a 4,5 anni e quelli relativi alle opere più importanti rispetto al 2009 si sono allungati addirittura del 30 per cento, da 11 a 14,6 anni; che i tempi della fase di progettazione, che vanno dai 2 ai 6 anni, sommati a quelli dell’affidamento, che oscillano tra i 5 e 16 mesi, sono pari o superiori a quelli della costruzione materiale, che variano da 5 mesi a 7 anni.) Per quale motivo di solito nell’esecuzione di una infrastruttura si assiste a continue variazioni da una soluzione progettuale all’altra, da un regime giuridico all’altro, da un sistema di appalto all’altro, con o senza general contractor, da una valutazione di impatto ambientale all’altra, da una autorizzazione all’altra e cosi via?
Proverò a rispondere a queste domande esaminando la disciplina giuridica vigente al fine di verificare quanto essa incida sulla situazione attuale, tralasciando dunque le variabili politiche, tecniche ed economiche relative ai modelli di sviluppo, che sono espressione di diverse concezioni del rapporto tra soggetti pubblici e privati. Naturalmente, avendo a disposizione poco tempo, mi limiterò a tracciare le linee generali del problema, soffermandomi, prima, sui caratteri del sistema e indicandone, poi, le prospettive con riferimento al progetto di riforma dell’art. 117 della Costituzione in corso di esame da parte del Parlamento, che è l’aspetto più attuale (anche in considerazione del fatto che il recente pacchetto “direttive appalti e concessioni” – la direttiva 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi posta – non prevede mutamenti rilevanti in tema di grandi opere).

2. Come è noto, sul tema della disciplina giuridica delle grandi opere si è sviluppato un dibattito ampio, ancorché sinora non produttivo di effetti concreti. Vi sono moltissimi contributi della dottrina (tanto che è stato fatto notare – con non poco gusto del paradosso– come il numero delle pagine scritto sia inversamente proporzionale al numero delle infrastrutture effettivamente realizzate). Vi sono numerosissime decisioni del giudice amministrativo, che ne evidenziano le criticità. Vi è una vasta serie di documenti di carattere amministrativo, tra i quali emergono il Programma infrastrutture strategiche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con i relativi aggiornamenti, e le relazioni annuali della Corte dei conti sul rendiconto generale dello Stato, che sono una indispensabile fonte di informazione per chiunque voglia analizzare il funzionamento del sistema.
Da questo dibattito emerge chiaramente come l’attuale regolamentazione sia del tutto inefficace. D’altra parte, tutti sappiamo quanto sia elevato il numero delle grandi opere ancora in corso, opere che in molti casi hanno richiesto dai 20 ai 30 anni tra progetti e cantieri, quando ci sono (l’elenco è lunghissimo, basti ricordare, tra tutte, la variante di valico tra Firenze e Bologna, il completamento dell’autostrada tirrenica tra Cecina e Civitavecchia, la linea ferroviaria dell’alta velocità tra est e ovest, il terzo valico ferroviario tra Milano e Genova).
Le ragioni giuridiche di questa situazione sono molteplici. Limitandosi alle principali, si pensi, ad esempio, alla disciplina normativa, disordinata e confusa, nonostante il tentativo di riconduzione a unità operato con il Codice dei contratti pubblici, che non ha sortito gli effetti auspicati (anche perché è stato oggetto di oltre 70 provvedimenti di modifica): una disciplina espressione di interventi normativi che si sono succeduti nel tempo in modo non coordinato e che sono espressione di livelli diversi di governo, quello europeo, quello nazionale e quello regionale. Ovvero si pensi al sistema dei controlli, che sono di tipo prevalentemente impeditivo, sovrapposti e ambigui nella applicazione, perché la varietà della interpretazione delle norme tecniche che può essere data sul territorio nazionale da parte delle regioni ne rende imprevedibile l’esito. O ancora si pensi agli effetti che derivano dall’azione del giudice penale, che spesso determina situazioni di particolare ambiguità, soprattutto quando, per un verso, l’attività giudiziaria si concretizza in una partecipazione alla gestione amministrativa, cioè in una sorta di supplenza nei confronti della pubblica amministrazione, e, per l’altro, si pretende di dimostrare l’esistenza di un reato sulla base della presenza del vizio di eccesso di potere. Questi ultimi due aspetti, peraltro, di fatto paralizzano l’amministrazione, perché le impediscono di prendere decisioni, dando un alibi a chi non vuole assumere responsabilità e generando corruzione.
Accanto a queste ragioni, però, ve ne è un’altra, che è quella di maggior rilievo: la profonda contrapposizione tra interessi differenti, non sempre facilmente conciliabili tra loro. In particolare, è il rapporto tra centro e periferia ad aver evidenziato i maggiori punti deboli, soprattutto a seguito delle modificazioni istituzionali in materia di competenze legislative statali e regionali che sono state introdotte, con una peculiare inversione logica perché le riforme costituzionali dovrebbero precedere quelle amministrative, prima, con le leggi n. 59/1997 e n. 127/1997 sul decentramento amministrativo e, poi, con la legge costituzionale n. 3/2001 di riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione, per continuare con la successiva legge n. 42/2009 sul federalismo fiscale con i relativi decreti di attuazione.
Tali interventi hanno segnato un mutamento dell’idea di opera pubblica e, conseguentemente, degli indirizzi di politica legislativa in materia.
Sino alla fine degli anni Ottanta dello scorso secolo, infatti, l’infrastruttura veniva considerata un bene dell’intera collettività nazionale. Pertanto, il Governo era in grado di imporre abbastanza agevolmente le proprie scelte alle comunità locali. D’altra parte, queste ultime erano cointeressate alla realizzazione delle grandi opere pubbliche perché miravano allo sviluppo delle infrastrutture sul proprio territorio e, dunque, non si contrapponevano al centro. Ne derivava che il modello di sviluppo era uniforme, anche perché non vi era ancora piena sensibilità sul problema dell’ambiente, tanto è vero che tra i criteri di valutazione di un’opera non rientrava quello della sostenibilità.
In seguito, si è ritenuto che le comunità locali interessate dovessero essere coinvolte nel processo di decisione e compensate per gli effetti negativi che l’esecuzione dell’opera inevitabilmente comporta soprattutto a livello ambientale. In questo modo è venuta meno la condivisione della politica di realizzazione delle infrastrutture e si è sviluppata una forte conflittualità tra Stato e regioni, con la conseguenza che si è ancor più accentuata la complessità di una disciplina già di per sé caotica.
Per far fronte alla situazione di inadeguatezza che ne è derivata si è scelto di adottare provvedimenti specifici di carattere emergenziale nella convinzione che la disciplina esistente costituisse un impedimento all’esecuzione delle grandi opere.
Se non che, invece di riordinare le regole, semplificandole, si è cercato di eluderle, introducendo deroghe ed eccezioni, limitandone l’ambito di applicazione, moltiplicando le misure speciali con riferimento a specifici settori, prevedendo regimi particolari per categorie di opere ovvero, addirittura, per singole opere.
Sul piano amministrativo, poi, sempre più spesso si è fatto ricorso alla figura del commissario straordinario, per quanto con varie denominazioni e configurazioni. Una modalità di intervento prevista per casi eccezionali, secondo quanto stabilito ora dall’art. 163 del Codice dei contratti pubblici, è divenuta così una modalità di intervento ordinaria e generale. Ma per la pianificazione e la realizzazione delle grandi opere sono necessari tempi medio/lunghi e sistemi regolatori stabili che assicurino un elevato livello di certezza, in modo da permettere una valutazione equilibrata dei rischi connaturati a questo tipo di lavori e agevolare gli investimenti; mentre la nomina di un commissario straordinario ha natura contingente e dipende da decisioni dei singoli Governi, che spesso risultano estemporanee perché vengono sconfessate da quelli successivi.
Si noti, peraltro, come, in ogni caso, l’ampia adozione di misure emergenziali non abbia rimediato alle carenze della disciplina vigente e, dunque, non abbia consentito di risolvere i problemi del settore: anche utilizzando strumenti straordinari e non applicando le regole esistenti, infatti, le infrastrutture hanno continuato a non essere realizzate oppure a esserlo con grande lentezza e fatica.

3. È opinione diffusa che il conflitto tra centro e periferia in materia di grandi opere pubbliche si sia esasperato dopo la modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione del 2001.
Certamente la lentezza nella realizzazione delle infrastrutture era un dato di fatto anche prima. Tuttavia, la legislazione concorrente ha esaltato l’inclinazione alla discussione, ai veti incrociati, al rinvio di progetti da un ente a un altro, alle inerzie delle amministrazioni, invece di favorire accordi, cooperazioni istituzionali e decisioni chiare. In altre parole, il fallimento delle politiche di sviluppo delle infrastrutture negli ultimi anni, con l’ulteriore peggioramento in termini di costi e tempi, sembra imputabile soprattutto alle incursioni regionali in materia, a partire dalla fase della pianificazione delle opere della legge obiettivo n. 443/2001 (che dalle originarie 20 salirono a oltre 200 proprio per soddisfare le richieste delle regioni) sino a quella della loro realizzazione in cantiere (come è avvenuto da ultimo con l’interpretazione della Regione Toscana sulla disciplina dell’utilizzazione delle terre e rocce da scavo di cui al d.m. n. 161/2012 che ha bloccato per mesi i lavori di realizzazione della variante di valico del tratto autostradale Firenze-Bologna) o ancora a quelle del collocamento delle antenne di telecomunicazione e dello smaltimento dei rifiuti. D’altra parte, a partire dalla sentenza della Corte costituzionale n. 303/2003 sulla legge obiettivo si è verificata una quantità enorme di conflitti espliciti e non.
In proposito, giova ricordare, seppur a grandi linee, i termini della questione.
Nella formulazione precedente alla riforma del 2001, l’art. 117 attribuiva alla competenza legislativa concorrente delle regioni ordinarie, tra l’altro, le materie dell’urbanistica, della viabilità, degli acquedotti, dei lavori pubblici di interesse regionale, della navigazione e dei porti lacuali. Il criterio di ripartizione era quello della dimensione territoriale dell’opera e del suo livello regionale o sovraregionale, anche se potevano realizzarsi spostamenti di competenza per ragioni di connessione con interessi statali. In pratica, la circostanza che la qualificazione dell’interesse sottostante all’esecuzione dell’opera venisse considerata elemento di attribuzione della competenza normativa comportava che allo Stato fosse riservata la competenza sui lavori pubblici di maggior rilievo, cioè quelli che interessavano la collettività nazionale o che, in ogni caso, superavano l’ambito regionale. Sul punto, la Corte costituzionale, già a partire dalla sentenza n. 183/1972 e poi con quella n. 177/1988, aveva chiarito che il concetto di “interesse regionale” doveva essere individuato con riferimento alla dimensione territoriale, di modo che il riparto di competenze tra Stato e regioni andava relativizzato e subordinato al principio della prevalenza del perseguimento dell’interesse nazionale. Ne derivava che, in presenza di tale condizione, lo Stato ben poteva oltrepassare il confine della legislazione per principi e dettare norme specifiche e dettagliate in materia.
In definitiva, sino alla seconda parte degli anni Novanta, i rapporti tra Stato e regioni nel settore delle opere pubbliche sono stati condizionati, da una parte, dalla esigenza di assicurare l’uniformità di soddisfazione dell’interesse nazionale anche in modo differente dai diversi strumenti urbanistici regionali e, dall’altra, dalla preoccupazione di non restringere eccessivamente e irragionevolmente le prerogative regionali (ne è stato un esempio l’art. 81 del d.P.R. n. 616/1977, che disciplinava il potere statale di realizzare infrastrutture in difformità dell’assetto urbanistico, previa intesa con la regione interessata).
In seguito, però, con la legge n. 59/1997 e soprattutto con il d.lgs. n. 112/1998, le competenze statali sono state ridotte al minimo, perché ha prevalso l’orientamento volto a valorizzare il carattere strumentale e trasversale delle opere pubbliche rispetto alle funzioni, pur permanendo il criterio di riparto fondato sulle dimensioni dell’opera (come nel caso delle grandi infrastrutture di trasporto) ovvero sulle opere riconducibili alle materie rimaste di competenza esclusiva dello Stato.
In questo modo, alcune categorie di opere che l’art. 88 del d.P.R. n. 616/1977 ricomprendeva nell’ambito statale sono diventate oggetto di disciplina di leggi regionali di settore e, quindi, di competenza non più di una ma di varie amministrazioni. È stato così superato, ancor prima della modifica costituzionale del 2001, il concetto di lavoro pubblico di interesse regionale di cui all’articolo 117 della Costituzione, che limitava l’intervento delle regioni, attribuendo loro un ruolo marginale.
Questo quadro, peraltro, è stato notevolmente complicato dalla adozione di una disciplina speciale per la realizzazione delle cosìdette infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale per la modernizzazione e lo sviluppo del Paese, avvenuta in attuazione delle politiche dell’Unione europea dirette a favorire la competitività del territorio e la coesione sociale in un mercato globale (soprattutto in relazione all’inserimento della rete trasportistica italiana nel contesto più generale delle reti europee previsto dalla Rete europea TEN.T – Connecting Europe Facility CEF, ai fini della migliore integrazione delle reti infrastrutturali, della intermodalità e dell’efficace azione regolatoria in materia di liberalizzazione dei servizi). Tale disciplina ha ulteriormente ridimensionato la spinta verso lo sviluppo locale. In particolare, la legge obiettivo n. 443/2001 ha introdotto un regime giuridico derogatorio rispetto a quello ordinario con riferimento sia alla programmazione, sia alla localizzazione, sia alla gestione delle opere, oltretutto senza definire in modo oggettivo il criterio di individuazione delle infrastrutture di preminente interesse nazionale, ma lasciandolo ambiguamente alla valutazione discrezionale del Comitato interministeriale della programmazione economica.
Con la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione del 2001, le opere pubbliche non sono state enunciate in modo esplicito tra le materie di competenza esclusiva dello Stato o in quelle di competenza ripartita, sicché inizialmente se ne è dedotto che la legislazione in materia dovesse essere attribuita in via residuale alle regioni (con esclusione di alcune grandi opere pubbliche come i porti e gli aeroporti civili, le grandi reti di trasporto e di navigazione, la produzione, il trasporto e la distribuzione nazionale dell’energia, a norma dell’art. 117, comma 3).
In seguito, questa interpretazione è stata posta in dubbio, perché si è ritenuto che il settore dei lavori pubblici non poteva più essere considerato una materia autonoma, essendo solo una parte delle materie nelle quali risultava necessaria la loro realizzazione (e anche perché la nuova formulazione dell’art. 117 non richiamava più, a differenza di quella precedente, le opere di pubblico interesse regionale tra le materie di competenza concorrente delle regioni).
Sul punto è intervenuta la Corte costituzionale, con la sentenza n. 303/2003, pronunciandosi sul nuovo assetto di competenza con riferimento alla disciplina speciale dettata dalla legge obiettivo n. 443/2001 e dal conseguente d.lgs. n. 190/2002. In tale occasione, la Corte ha affermato che la mancata inclusione dei lavori pubblici nell’elencazione prevista dall’art. 117 non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle regioni. Si tratta, infatti, di ambiti di legislazione che “non integrano una vera e propria materia”, ma che “si qualificano a seconda dell’oggetto al quale afferiscono”. Di conseguenza, essi “possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti”. In particolare, è stato sottolineato come l’esigenza di mantenere un fondamento unitario all’ordinamento impone di identificare competenze statali trasversali, che si sovrappongono alle materie enunciate in modo esplicito indipendentemente dalla materia in cui sono contenute: nel caso dei lavori pubblici al fine di garantire la necessaria uniformità delle regole tecniche e la tutela della concorrenza nella fase di aggiudicazione degli appalti. Attraverso una progressiva derubricazione sia delle materie attribuite in via esclusiva allo Stato, sia di quelle attribuite in via residuale alle regioni, dunque, si realizza una sorta di “smaterializzazione” delle competenze.
Con le sentenze n. 401/2007 e n. 431/2007, che riprendono quanto affermato nella sentenza n. 256/2007, nonché n. 43/2011 e n. 293/2012, poi, la Corte, chiamata a giudicare la legittimità costituzionale di alcune norme del Codice dei contratti pubblici e di alcune leggi regionali, ha precisato ulteriormente i termini della questione. Per un verso, ha confermato la soppressione di ogni riferimento generale a categorie di lavori pubblici da individuare in relazione alla dimensione territoriale dell’interesse e, per l’altro, ha affermato che tale principio vale per tutta l’attività contrattuale della pubblica amministrazione, che non può identificarsi in una materia a sé, in quanto attiene alle singole materie nelle quali si esplica.
In conclusione, dalla giurisprudenza della Corte costituzionale formatasi nell’arco dei pochi anni immediatamente successivi alla riforma del 2001 si evince un assorbimento di competenze da parte del legislatore statale con riferimento alle opere pubbliche, perché, ferma restando la natura trasversale della materia, “la interferenza con competenze regionali si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente un intreccio in senso stretto con ambiti materiali di pertinenza regionale, bensì la prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa”.
La ragione di tale assorbimento sta nella esigenza di assicurare una disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale, anche in relazione agli obiettivi posti dalle direttive dell’Unione europea. Infatti, le procedure di qualificazione e di selezione dei concorrenti e quelle di affidamento, i criteri di aggiudicazione (compresi quelli relativi all’attività di progettazione e di formazione dei piani della sicurezza) e i poteri di vigilanza sul mercato rientrano nell’ambito della concorrenza. Ne consegue che non può essere posto alcun limite al carattere dettagliato e specifico dell’intervento statale, non operando il principio di cedevolezza di fronte alla legislazione regionale. In proposito, peraltro, devono ritenersi applicabili in via generale i principi della giurisprudenza costituzionale in tema di “chiamata in sussidiarietà” affermati soprattutto con riguardo alla materia “governo del territorio”: sul punto, relativamente al principio di sussidiarietà ritenuto titolo giustificativo dell’intervento statale in materia attribuita alla competenza concorrente o residuale delle regioni, la Corte ha chiarito che l’attrazione in sussidiarietà comporta necessariamente che lo Stato coinvolga le regioni stesse perché “l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che configuri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà” (sentenza n. 303/2003).

4. In questo contesto si inserisce ora la proposta di riforma dell’art. 117 della Costituzione approvata dal Senato nel mese di luglio scorso in prima lettura e attualmente all’esame della prima Commissione della Camera dei deputati, che ha deliberato una indagine conoscitiva al momento in corso.
Della necessità di riformare il Titolo V della Parte II della Costituzione si parla ormai da diversi anni, ma negli ultimi tempi le critiche si sono fatte ancor più serrate, anche a causa di una serie di vicende che hanno richiesto l’intervento del giudice penale.
L’art. 30 del disegno di legge tende a correggere quelli che sono stati considerati veri e propri errori nell’elaborazione dell’art. 117 Cost. nel testo novellato nel 2001, cambiando profondamente l’attuale sistema di ripartizione delle competenze tra Stato e regioni. In particolare, la potestà legislativa concorrente (che sino a oggi è stata foriera di incertezze a causa della necessità di distinguere tra disciplina di principio di competenza statale e disciplina di dettaglio di competenza regionale nell’ambito della medesima materia) viene abolita e la maggior parte delle materie, per lo più con nuove formulazioni e caratterizzazioni, viene ricondotta nell’ambito delle competenze esclusivamente statali, che risultano così notevolmente ampliate. Peraltro, alcune di queste ultime, seppur individuate come materie, consistono nelle “disposizioni generali e comuni” relative a una determinata materia: si tratta di una modifica approvata in sede referente, che ha portato alla sostituzione dell’espressione “norme generali” prevista nel testo originario. Inoltre, è stato stabilito che lo Stato possa intervenire, su proposta del Governo, anche in materie regionali utilizzando la cosiddetta “clausola di supremazia” per la tutela di valori riconducibili all’unità o all’interesse nazionale.
Questo nuovo orientamento fa emergere quantomeno due questioni. Innanzitutto, tra le materie di competenza esclusiva statale ve ne sarebbero alcune che – alla luce della giurisprudenza costituzionale – hanno una portata trasversale, idonea a consentire allo Stato di intervenire anche in materie di competenza regionale: si pensi, tra l’altro, alla tutela della concorrenza, al coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario oppure alla determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Inoltre, l’attribuzione allo Stato della competenza in merito alle disposizioni “generali e comuni” potrebbe continuare a porre il problema della definizione dei rispettivi ambiti di intervento dello Stato e delle regioni sulla medesima materia (è l’ipotesi, tra l’altro, delle disposizioni generali e comuni per la tutela della salute, per la sicurezza alimentare e per la tutela e sicurezza del lavoro, per l’istruzione, per l’ambiente e l’ecosistema; e per quest’ultimi due ambiti, la questione appare ancora più complessa se si considera la competenza concorrente in tema di “valorizzazione dei beni culturali e ambientali”, che presentano chiara contiguità con l’esigenza di realizzazione delle grandi opere e degli insediamenti strategici: non è un caso, ad esempio, che le Agenzie regionali per la protezione ambientale, con riferimento alla realizzazione delle grandi opere, svolgano il ruolo sia di vigilanza territoriale, sia di controllo dell’impatto ambientale e delle condizioni previste per la procedura di valutazione di impatto ambientale).
Per quel che qui interessa, vengono riportate nella competenza esclusiva statale le materie “grandi reti di trasporto e di navigazione d’interesse nazionale e relative norme di sicurezza” e “porti e aeroporti civili, di interesse nazionale e internazionale”, che attualmente sono attribuite a quella concorrente, nonché la materia “infrastrutture strategiche”, che, invece, compare ex novo.
Gli aspetti fondamentali relativi al complesso normativo che attiene alla disciplina delle infrastrutture strategiche e delle grandi opere riguardano la compatibilità costituzionale di una legislazione che regola la localizzazione e la realizzazione di infrastrutture e di insediamenti di carattere strategico e l’ammissibilità di una prevalenza delle disposizioni statali nel caso in cui non venga raggiunto un accordo con la regione in ordine alla localizzazione e alle caratteristiche del progetto esecutivo.
In definitiva, la proposta di riforma recepisce la giurisprudenza costituzionale degli ultimi anni, rafforzando il ruolo dello Stato a scapito di quello regionale. In questo modo il riparto della potestà legislativa sembra porre meno problemi di sovrapposizione tra centro e periferia, limitando le occasioni di conflitto.
Pur rappresentando un notevole passo in avanti, in quanto riporta il potere decisionale in tema di grandi opere pubbliche alla responsabilità centrale, riducendo così l’incertezza delle regole, questa soluzione da sola non risulta sufficiente a risolvere i problemi del settore. Essa, infatti, non può risultare decisiva se non sarà accompagnata da ulteriori interventi normativi, che devono riguardare quantomeno tre profili distinti.
In primo luogo, proprio alla luce di modifiche costituzionali che si ispirano a una concezione piuttosto centralista, va introdotto lo strumento del dibattito pubblico, in modo tale da garantire una partecipazione di tutti i soggetti interessati al perfezionamento della decisione.
In secondo luogo, occorre limitare e circoscrivere il potere di autotutela della pubblica amministrazione, che spesso viene utilizzato per sottrarsi unilateralmente agli obblighi assunti in sede contrattuale, alterando il principio della parità delle parti.
In terzo luogo, risulta essenziale intervenire sul sistema dei controlli, non solo eliminando quelli inutili, ma soprattutto ridefinendone i confini, le finalità e gli effetti, anche per garantire la certezza del diritto e l’effettività delle verifiche.
Naturalmente, queste sono solo indicazioni di carattere generale. A esse andrebbero affiancate tutte quelle misure specifiche tante volte evidenziate e discusse in varie sedi, quale, ad esempio, quella sulla disciplina sul contraente generale, dai contorni ancora troppo poco definiti rispetto alla legislazione europea e, talvolta, anche imperfetta, come lo è nel caso dei requisiti di ordine speciale relativi alla sua qualificazione. Tuttavia, qui il discorso si complica e, soprattutto, rischia di diventare un libro dei sogni, come purtroppo spesso è accaduto nella nostra storia amministrativa, anche perché dovrebbe essere strettamente collegato a un obiettivo ambizioso e irrinunciabile nel settore delle grandi opere pubbliche, che è quello di rafforzare la componente tecnica della pubblica amministrazione.

Nota bibliografica

Sul disegno di legge costituzionale di riforma dell’art. 117 della Costituzione si consulti il Dossier n. 155 del Servizio Studi sull’A.S. n. 1429-A intitolato La riforma costituzionale (schede di lettura sul testo della 1a Commissione), che si legge all’indirizzo http://www.senato.it/japp/ bgt/showdoc/17/DOSSIER/786233/index.html (in argomento di rilievo anche gli interventi dei professori di Diritto costituzionale sentiti in Commissione affari costituzionali nell’ambito dell’Indagine conoscitiva per l’istruttoria legislativa nell’ambito dell’esame in sede referente dei disegni di legge costituzionale di revisione del Titolo I e del Titolo V della Parte II della Costituzione, nonché della disposizione riguardante il CNEL, che si leggono all’indirizzo http://www.senato.it/1122?indagine=43).
L’ultima versione del Programma infrastrutture strategiche del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, con i relativi aggiornamenti è stata approvata dal Consiglio dei ministri in data 8 aprile 2014 ed è consultabile all’indirizzo http:// ec.europa.eu/ europe2020/ pdf/csr2014/infrastrct2014_italy_it.pdf.
Oltre che nelle Relazioni annuali sul rendiconto generale dello Stato ulteriore documentazione sull’attività di controllo della Corte dei conti in materia di grandi opere e infrastrutture si trova all’indirizzo http://www.corteconti.it/controllo/opere_pubbliche/gr_opere_ infrastrutture_trasporti/.
Sulla attuazione della legge n. 443/2001 si veda Camera dei deputati, VII legislatura, Documentazione e ricerche, L’attuazione della “legge obiettivo”, 8° Rapporto per la VII Commissione ambiente, territorio e lavori pubblici, in collaborazione con l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, n. 94, Gennaio 2014.
I contributi della dottrina in tema di grandi opere pubbliche sono molto numerosi, soprattutto per quanto attiene al problema del riparto di competenze legislative tra Stato e regioni: per tutti, tra gli ultimi, si rinvia a F. Manganaro, Opere pubbliche tra governo del territorio ed autonomie territoriali, in Foro amm. TAR, 2009, 1304 ss., ove è possibile reperire un’ampia bibliografia, e anche, per un inquadramento di ordine generale, a G. della Cananea, Stato e mercato, le infrastrutture per i servizi pubblici, in Munus, n. 2, 2013, 187 ss., nonché a A. Tonetti, Ancora sulle infrastrutture: il nodo della “fattibilità”, in Giornale di diritto amministrativo, n. 12, 2013, 1157 ss.
Per un commento alla disciplina vigente in materia di lavori relativi a infrastrutture e insediamenti produttivi si rinvia ai commenti contenuti in A. Cancrini, C. Franchini, S. Vinti (a cura di), Codice degli appalti pubblici, collana I codici commentati, Utet, Torino, 2014, specie 1052 ss., con relative indicazioni di dottrina e giurisprudenza.

———-

* Relazione al Convegno “Le nuove direttive appalti e concessioni: recepimento, elementi critici e opportunità anche alla luce delle recenti novità normative, organizzato dal Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli studi di Roma “Tor Vergata” (Roma, 27 e 28 ottobre 2014).

(pubblicato il 19.1.2015)

Note

L'articolo La realizzazione delle grandi opere tra centro e periferia* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Continuità del sistema e progressiva evoluzione delle funzioni del Giudice amministrativo. – 3. Il Giudice amministrativo quale maggiore artefice del percorso di perfezionamento del sistema di giustizia. – 4. Il Giudice amministrativo protagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società italiana.

1. Premessa
Nel mio intervento, che ha carattere introduttivo, mi soffermerò, seppur in termini generali, sul ruolo del Giudice amministrativo, innanzitutto, quale garante della continuità dell’ordinamento; in secondo luogo, quale artefice del percorso di perfezionamento del sistema di giustizia; infine, quale protagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società italiana.

2. Continuità del sistema e progressiva evoluzione delle funzioni del Giudice amministrativo
Il Giudice amministrativo ha dimostrato di possedere straordinarie capacità di cambiamento e di adattamento di fronte ai diversi avvenimenti politici, sociali ed economici che hanno contraddistinto la storia del nostro Paese, allo stesso tempo garantendo la tradizione e assicurando l’innovazione[1].
Al momento della sua istituzione, nel 1831, il Consiglio di Stato viene configurato come organo consultivo a disposizione del Re, chiamato a operare parallelamente al Governo in modo da limitarne il potere: organo “moderatore del potere ministeriale”, come lo definì Urbano Rattazzi. Sin dall’inizio, però, esso si trova a svolgere un ruolo ben più rilevante, perché di fatto esercita una influenza decisiva su molte delle scelte normative e amministrative effettuate dal Sovrano[2].
In seguito, a partire dall’approvazione dello Statuto albertino, prima, e dalla legge Cavour di riforma dell’organizzazione centrale dello Stato, poi, per il Consiglio di Stato inizia un processo di trasformazione, che da organo politico-costituzionale lo porta ad assumere i caratteri di “alto collegio amministrativo”, posto al servizio del Governo seppur in posizione di terzietà: tant’è che accanto alle funzioni consultive gli vengono riconosciute progressivamente anche quelle giurisdizionali, ancorché in misura circoscritta.
Con le leggi di unificazione del 1865 e l’affermazione del principio della giurisdizione unica affidata al giudice ordinario, il Consiglio di Stato comincia ad assumere anche un altro ruolo, quello di consigliere del Governo, contribuendo attivamente alla guida e all’orientamento delle pubbliche amministrazioni. A fronte delle modeste dimensioni dell’organizzazione pubblica, infatti, non ci si preoccupa troppo del controllo dell’attività amministrativa, che viene considerato un problema di natura interna, rilevante soltanto in caso di controversie sui “diritti civili e politici” e, oltretutto, limitatamente alla conoscenza degli effetti.
Più tardi, ci si rende conto che gran parte dei rapporti che intercorrono tra lo Stato e i cittadini sono sottratti al controllo giurisdizionale e che la scelta della giurisdizione unica non è idonea a garantire una efficace tutela del cittadino di fronte al potere pubblico, per cui nel 1889, con l’istituzione della IV Sezione, il Consiglio di Stato diventa a pieno titolo giudice amministrativo, funzione che si affianca a quelle esistenti, ma è destinata a divenire a poco a poco la prevalente: il Consiglio di Stato intraprende così un nuovo cammino.
I mutamenti intervenuti in seguito non modificano il ruolo sostanziale del Consiglio di Stato, per quanto sul piano istituzionale si verifichino importanti trasformazioni della costituzione materiale in concomitanza con l’introduzione del c.d. suffragio universale e con l’affermazione dello Stato fascista (nei confronti del quale seppe mantenersi in posizione di autonomia, come venne riconosciuto già nella Assemblea costituente) e di quello repubblicano.
Anzi, nel corso del XX secolo, l’ordinamento della giustizia amministrativa viene gradualmente rafforzato con l’attribuzione della giurisdizione esclusiva in talune materie del 1923, il riconoscimento formale del Consiglio di Stato quale organo di rilevanza costituzionale con funzioni di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione del 1946, l’istituzione dei tribunali amministrativi regionali del 1971 e il completamento delle norme sull’indipendenza dei magistrati amministrativi del 1982, sino a giungere alla recente approvazione del codice del processo amministrativo del 2010, che finalmente introduce una normativa più organica e razionale in materia.
Dal momento dell’istituzione a oggi, dunque, si è assistito, da una parte, a una effettiva continuità del Giudice amministrativo, pur mutando il contesto, e, dall’altra, a una progressiva evoluzione delle sue funzioni: il che ha consentito di assicurare contemporaneamente alla collettività uno strumento formidabile sia di tutela nei confronti dell’azione amministrativa, sia di ausilio alle pubbliche amministrazioni. In questi termini, risulta pienamente confermato quel carattere “perenne e universale” del Giudice amministrativo, inteso quale istituzione che “si è dimostrata necessaria in ogni tempo e in ogni regime”, in virtù della “intima unità delle sue attribuzioni”, così ben evidenziato da Santi Romano già in occasione delle celebrazioni del Centenario della istituzione del Consiglio di Stato[3].

3. Il Giudice amministrativo quale maggiore artefice del percorso di perfezionamento del sistema di giustizia
Dalla fine dell’Ottocento sino ai nostri tempi, la giustizia amministrativa ha compiuto un lungo percorso di perfezionamento: il Consiglio di Stato, prima, e i Tribunali amministrativi regionali, poi, ne sono stati i maggiori artefici, facendosi interpreti dei più rilevanti cambiamenti della realtà sociale, economica e amministrativa e dimostrando di saperli cogliere e, talvolta, addirittura di saperli anticipare[4]. Di questo percorso vanno segnalati almeno tre aspetti.
Innanzitutto, superata la tortuosità e l’imperfezione del periodo iniziale, la risposta alla domanda di giustizia si è rivelata sempre più efficace grazie alla continua ricerca di forme di tutela adeguate alle istanze emergenti, che sovente hanno consentito di sopperire a vere e proprie lacune normative, sviluppando i diritti di partecipazione e le possibilità di difesa dei cittadini.
Tutto ciò è stato reso possibile dal progressivo ampliamento dei poteri del Giudice amministrativo, spesso peraltro espressione di orientamenti giurisprudenziali più che di precise scelte del legislatore. Si è trattato di orientamenti che hanno riguardato svariati aspetti del processo amministrativo, dall’allargamento della legittimazione a ricorrere all’acquisizione delle prove durante la fase dell’istruzione, dal riconoscimento degli interessi c.d. “pretensivi” a fianco di quelli c.d. “oppositivi” all’introduzione dell’azione di accertamento costitutivo e di condanna al pagamento di somme di denaro, dal sindacato di legittimità non più limitato all’esame del provvedimento, ma esteso anche a quello del procedimento, all’utilizzazione di indici rivelatori, le c.d. “figure sintomatiche”, ai fini della individuazione dell’eccesso di potere, dalla tutela cautelare a quella relativa alla fase di esecuzione delle sentenze, e così via.
Dall’obiettivo dell’effettività e della pienezza della tutela si è così passati gradualmente a quello della integrale satisfattività della pretesa della parte. Basti pensare, ad esempio, alla tendenza a superare i limiti del giudizio di annullamento dell’atto amministrativo estendendo l’indagine al rapporto sottostante, sino a giungere, in alcuni casi, a riconoscere un risarcimento del danno.
In secondo luogo, vi è stato un contributo elevato alla individuazione di nozioni, istituti e regole generali del diritto amministrativo. Il Giudice amministrativo ha svolto un ruolo fondamentale nella formazione del sistema amministrativo: tutta la disciplina degli elementi della pubblica amministrazione – dalle funzioni all’organizzazione, dal personale alla finanza, dai beni al procedimento – si ispira ai principi sanciti nella giurisprudenza amministrativa e tutti gli ambiti di intervento – da quelli che attengono ai nuovi diritti civili e sociali sino a quelli che riguardano l’economia – ne vengono influenzati.
Questo potere creativo si è affermato perché il Giudice amministrativo non si limita a verificare se l’attività delle autorità pubbliche è conforme al parametro definito dalle leggi, ma fa molto di più: utilizza i principi generali che attengono all’imparzialità, al buon andamento, alla ragionevolezza, alla congruenza, alla proporzionalità e alla giustizia, individua le norme che devono essere applicate al caso concreto ed elabora modelli che possono essere adattati ad altre fattispecie. In questo modo, viene limitata quella sovranità che le pubbliche amministrazioni acquisiscono inevitabilmente in conseguenza dell’eccesso, del disordine e dell’incongruenza della legislazione, oggi oltretutto diversificata per tipo e provenienza, derivandone la possibilità di moltiplicare le proprie scelte[5]. Attraverso la sintesi operata nel corso di decenni dal Giudice amministrativo si sono indicati principi che vengono accettati come diritto positivo e, così facendo, individuati i tratti essenziali della disciplina delle pubbliche amministrazioni, una disciplina dai confini talvolta incerti, che di solito è espressione di modelli conoscitivi e non normativi. In questo modo – come è stato più volte sottolineato[6] – gli amministrati da “sudditi” sono divenuti “cittadini” ed è stata introdotta la “democrazia amministrativa” accanto a quella politica sancita dalla Costituzione.
Va sottolineato come il contributo all’attività di creazione delle norme si sia arricchito grazie all’attività che i magistrati amministrativi svolgono al servizio del Governo, specialmente negli uffici di gabinetto e legislativi, quando si trovano a scrivere atti di natura primaria e secondaria che riprendono i principi affermati nella giurisprudenza. Si tratta di una attività assai importante, che nella prospettiva della formazione delle regole del diritto amministrativo può assumere ancor più rilevanza nel caso in cui tali atti vengano sottoposti al controllo giurisdizionale, perché in tal modo si verifica un’ulteriore occasione per precisarli e svilupparli.
In terzo luogo, attraverso l’esercizio della funzione consultiva, vi è stato un notevole ampliamento degli strumenti di tutela dei cittadini. Il Consiglio di Stato, infatti, oltre a fornire consulenza alle pubbliche amministrazioni per singoli atti, persino di natura gestionale, ha svolto un ruolo preminente nella giustizia “all’interno dell’amministrazione”, con riferimento al rimedio del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, e, più in generale, nei meccanismi preventivi di garanzia della legittimità dell’azione pubblica, in relazione ai pareri sui regolamenti e sui quesiti generali concernenti questioni di principio. Si registra così un rilevante contributo alla semplificazione e alla razionalizzazione del sistema della fonti normative.
Se ne può dedurre che il Giudice amministrativo si trova a espletare, seppur implicitamente, una vera e propria funzione di ordine e di disciplina delle attività delle pubbliche istituzioni: compito assai gravoso che è reso possibile grazie alla natura incrementale delle attribuzioni giurisdizionali e consultive. In simile prospettiva, di fronte alla frammentazione e, talvolta, alla contrapposizione di interessi pubblici che si affermano sempre più in una dimensione “multilivello”, esso non si limita a essere soltanto giudice dell’amministrazione, ma diviene, più in generale, giudice dei pubblici poteri: ciò perché, attraverso diversi strumenti di garanzia, interviene tutte le volte in cui venga esercitata una potestà pubblica, indipendentemente dalle posizioni giuridiche coinvolte e al di là della tradizionale ripartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi.

4. Il Giudice amministrativo protagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società italiana
L’esistenza di un sistema di giustizia amministrativa efficiente è una condizione essenziale per l’affermazione dei principi di libertà e di democrazia: sul punto, il contributo offerto dal Giudice amministrativo è stato determinante.
Con le proprie decisioni e i propri pareri, il Consiglio di Stato e i Tribunali amministrativi regionali garantiscono i fondamenti dell’apparato amministrativo dello Stato, sviluppandone le potenzialità insite nei principi costituzionali e nei valori europei, agevolano l’attuazione e l’accelerazione dei cambiamenti, costituiscono un fattore di sviluppo e di modernizzazione del Paese, ne accompagnano e modellano i processi di trasformazione.
Il cammino da percorrere, però, non è ancora giunto a termine. Malgrado l’attuale sistema di giustizia amministrativa sia articolato su istituti e strumenti di differente natura e portata, l’obiettivo di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione non può dirsi ancora completamente raggiunto, perché vi sono tuttora alcune situazioni che rimangono sprovviste di sufficienti garanzie[7].
Si pensi, ad esempio, a tutto quel complesso di disfunzioni che sono espressione dell’indifferenza, dell’inefficienza, della parzialità, dell’ostilità, delle resistenze all’innovazione e del formalismo e così via: in una parola al fenomeno della c.d. “maladministration”, che provoca così tanti danni ai cittadini e alla collettività perché distorce il pubblico interesse, viola il principio di uguaglianza, disperde le risorse pubbliche e, in ultima analisi, produce sfiducia. Si tratta di comportamenti arbitrari o scorretti della pubblica amministrazione di fronte ai quali spesso mancano adeguati rimedi, perché la loro entità è tale da non configurare di fatto la possibilità di ricorso alla tutela giurisdizionale o, comunque, di renderla conveniente.
Si considerino anche gli interessi e i diritti di nuova emersione che ancora non trovano adeguata protezione nel nostro ordinamento: ci si riferisce soprattutto ai cosiddetti diritti dell’uomo di “ultima generazione”, come quelli allo sviluppo, alla pace, alla sicurezza, alla salvaguardia contro gli eccessi del progresso tecnologico, alla partecipazione alla comune eredità dell’umanità e così via. Sono posizioni e situazioni giuridiche soggettive che tendono a essere individuate a livello universale e che, per tale ragione, molto spesso sono sancite da convenzioni internazionali e dalla normativa europea: esse sono espressione, talvolta, della trasformazione di diritti esistenti, talaltra di vere e proprie aspettative che faticano a trovare riconoscimento formale nell’ordinamento nazionale.
L’individuazione di una adeguata protezione per questa serie di situazioni giuridiche – che peraltro si affiancano ad altre molto più conosciute, quali gli interessi diffusi costituiti al di fuori del rapporto, essendo a esso preliminari, e i diritti a prestazioni positive della pubblica amministrazione – rappresenta uno dei problemi più importanti nel diritto amministrativo contemporaneo, perché, mentre per i diritti che implicano una astensione dei pubblici poteri è sufficiente impedire o circoscrivere l’azione amministrativa, in questo caso si rende necessario sollecitarla. Emerge così uno dei punti deboli dell’attuale sistema di giustizia amministrativa: interessi collettivi, diffusi, pretensivi e procedimentali, per un verso, e nuovi diritti che spesso si collocano al di là dell’area strettamente individuale e privata, per l’altro, si affacciano nel processo amministrativo, ma non sempre riescono a trovare sufficienti garanzie.
La situazione si complica ancor di più se si valuta il fenomeno, diffusosi ampiamente specie in questi ultimi anni, degli atti di diritto privato adottati in sostituzione di quelli amministrativi: l’impiego del diritto comune in luogo del diritto pubblico potrebbe porre problemi di tutela dei terzi controinteressati, perché, se un rapporto tra più parti si trasforma in uno di tipo bilaterale, il soggetto che ne rimane escluso può essere legittimato ad agire solo ove sia titolare di una situazione giuridica soggettiva particolarmente forte. Ancora una volta, dunque, si registra l’inadeguatezza di un sistema quale quello italiano che, essendo stato costituito sin dall’origine sull’atto di esercizio del potere, difficilmente riesce ad adattarsi alla evoluzione delle forme di azione della pubblica amministrazione.
E ancora, considerando l’esperienza europea e globale, occorre tener conto della chiara tendenza all’ampliamento delle forme di tutela di derivazione esterna, che integrano e completano quelle previste nei sistemi di giustizia nazionale. Negli ultimi anni, si sono affermati principi (soprattutto quelli di certezza del diritto, di proporzionalità, di partecipazione, di garanzia giurisdizionale effettiva) che diventano comuni, procedimenti di natura composta, rapporti diretti con gli interessati, nonché un sistema unitario di tutela; si sono instaurate relazioni di vario tipo, orizzontali e verticali, negoziate e imposte, autonome e complementari; si sono riconosciuti istituti di garanzia a vari livelli, differenziando tra quello interno e quelli sovranazionali. Tutto ciò, però, può comportare quantomeno difficoltà di coordinamento e di integrazione, con possibili conseguenze negative sul piano della garanzia delle posizioni giuridiche soggettive[8].
Un ulteriore motivo di debolezza del sistema di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, infine, sta nella ristretta previsione di azioni popolari, per quanto la recente introduzione della c.d. class action consenta il sindacato delle decisioni organizzative delle autorità amministrative: questo tipo di strumento potrebbe meritare maggiore considerazione, perché, essendo diretto ad assicurare il rispetto della legge in termini obiettivi, consente di perseguire una finalità correttiva, affidando al giudice la cura immediata dell’interesse alla giustizia sostanziale.
In questo quadro, il Giudice amministrativo, confermando la propensione a essere protagonista positivo e consapevole dei cambiamenti della società italiana, dovrà operare con giusto equilibrio tra passato e futuro al fine di tutelare più incisivamente i diritti e gli interessi della collettività.
Oggi il Giudice amministrativo si trova di fronte a una nuova sfida: quella di continuare ad assicurare un rapporto equilibrato tra interessi privati e pubblici pur in presenza, da una parte, di trasformazioni ampie e significative e, dall’altra, di strumenti giustiziali che si stanno evolvendo verso forme ibride e diverse dai modelli originari. I valori dell’indipendenza, della professionalità e della responsabilità che ne caratterizzano l’azione e che sono espressione del carattere della specialità della giurisdizione amministrativa, pur nel rispetto della unitarietà del sistema, però, rappresentano la maggiore garanzia per assicurare il pieno soddisfacimento delle istanze della società di fronte alle pubbliche amministrazioni, rinsaldando l’antica aspirazione a una “giustizia senza aggettivi”[9].

———-

* Relazione al Convegno su “Potere, mercato e giudice amministrativo nella Costituzione”, organizzato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato e dal Dipartimento di diritto pubblico della Facoltà di giurisprudenza dell’Università di Roma Tor Vergata (Roma, 18 novembre 2011). La relazione riprende in parte quanto già esposto in Tradizione e innovazione, in Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia, a cura di C. Franchini, Torino, Utet, 2011, p. 259 ss.
[1] In proposito, S. Cassese, Continuità e fratture nella storia del Consiglio di Stato, in Giornale di diritto amministrativo, 2011, n. 5, p. 547 ss., ove anche ampi riferimenti bibliografici, dopo aver operato una rapida rassegna storica, ne sottolinea il carattere di “organo ‘multi-purpose’, amministratore e giudice, vivaio di grandi commessi, guida legislativa, consigliere del governo”.
[2] Per una ricostruzione dell’evoluzione storica del Consiglio di Stato si rinvia, tra gli altri, a G. Melis, Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia, in Il Consiglio di Stato e la riforma costituzionale, a cura di S. Cassese, Milano, Giuffrè, 1997, p. 1 ss., e ora Il Consiglio di Stato nella storia d’Italia, a cura di C. Franchini, cit., passim.
[3] S. Romano, Le funzioni e i caratteri del Consiglio di Stato, in Il Consiglio di Stato. Studi in occasione del centenario, Roma, Istituto poligrafico dello Stato, 1932, I, p. 2 ss. (che si legge ora anche nella raccolta curata dal Consiglio di Stato intitolata Studi e discorsi sul ristabilimento del Consiglio di Stato nel 1931, Frascati, Libra edizioni, s.d. ma 2011, p. 385 ss.)
[4] Utilissima in argomento la lettura di P. de Lise, Relazione sull’attività della giustizia amministrativa per l’anno 2011, Roma, Palazzo Spada, 8 febbraio 2011, nonché delle relazioni degli anni precedenti, ove è possibile leggere considerazioni e dati sull’effettivo funzionamento del sistema di giustizia amministrativa (le relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario dal Presidente del Consiglio di Stato e dal Presidente del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, in alcuni casi, si leggono anche in Giornale di diritto amministrativo).
[5] Sugli effetti dell’eccesso di produzione normativa, da ultimo, B.G. Mattarella, La trappola delle leggi, Bologna, Il Mulino, 2011.
[6] Per tutti, S. Cassese, Grandezza e insuccessi del giudice amministrativo, in Giornale di diritto amministrativo, 1998, n. 8, p. 777 ss. (pubblicato anche in Scritti in onore di Giuseppe Guarino, Padova, Cedam, 1998, I, p. 543 ss.).
[7] C. Franchini, Giustizia e pienezza della tutela nei confronti della pubblica amministrazione, in Aa.Vv., Il diritto amministrativo oltre i confini, Milano, Giuffrè, 2008, p. 165 ss.
[8] Sul problema della giustizia amministrativa europea e globale, cioè in tema di istituti e di procedure che si aggiungono a quelli assicurati dagli ordinamenti nazionali, si legano le osservazioni di S. Battini, Amministrazioni nazionali e controversie globali, Milano, Giuffrè, 2007.
[9] M. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna, Il Mulino, 1994, IV ed., p. 8.

(pubblicato il 17.11.2011)

Note

L'articolo Il giudice amministrativo fra tradizione e innovazione* proviene da Giustamm.

Claudio Franchini
1. Non vi è quasi nessun aspetto del contratto di appalto per la realizzazione dei lavori e per l’acquisizione di servizi e di beni da parte di pubbliche amministrazioni che non sia stato esaminato a fondo: la dottrina in materia è sterminata, così come ampissima è la giurisprudenza del giudice amministrativo e europeo.
Ci si è occupati, ad esempio, della sua ampia diffusione, spiegando che essa è dovuta alla necessità, da una parte, di evitare la costituzione di una specifica organizzazione preordinata all’esecuzione dei lavori o all’acquisto di beni e servizi, impegnando personale e risorse finanziarie, e, dall’altra, di assicurare il miglior risultato, mettendo in concorrenza i vari fornitori.
Si è affrontato il problema della sua finalità, chiarendo che è utilizzato non per soddisfare interessi pubblici in via diretta, ma per procurare i mezzi per la loro attuazione e, conseguentemente, riconoscendone la natura strumentale.
Si è precisato che nel rapporto convenzionale la pubblica amministrazione deve operare non come autorità, ma come parte, collocandosi allo stesso livello del privato, per cui la relativa azione non può che essere posta sotto la disciplina sancita dal codice civile.
Ci si è soffermati sul collegamento con l’interesse pubblico, sottolineando che è solo esterno e mediato, nel senso che resta giuridicamente al di fuori dell’attività negoziale, anche se non viene meno, perché l’azione amministrativa è sempre finalizzata al suo perseguimento.
Si sono giustificate le consistenti deroghe ed eccezioni al regime del diritto comune con l’esigenza di coniugare due momenti essenziali dell’attività amministrativa: da una parte, il perseguimento dell’interesse pubblico nel rispetto dei principi di trasparenza, di parità di condizioni nell’accesso al mercato, di efficacia e di efficienza; dall’altra, il rispetto dell’autonomia negoziale ora sempre più intensamente garantito dalla legislazione comunitaria.
Si è esaminata la questione delle modalità di perfezionamento del contratto, osservando che, per effetto dell’influenza comunitaria, tendono a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati e deducendone che, contrariamente a quello che potrebbe apparire a prima vista, la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica risulta imposta dalla stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici.
Ancora, si è rilevato che la disciplina del contratto di appalto di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni va oltre il diritto comune dei contratti, in quanto si interessa di profili che quest’ultimo di solito non regola.
E l’elenco potrebbe continuare a lungo: il tempo a disposizione, però, è limitato. Per questa ragione mi soffermerò brevemente su tre punti che, alla luce della recente disciplina, appaiono più attuali: quello dell’ampliamento della sfera soggettiva di applicazione della normativa sugli appalti; quello della identificazione delle singole fattispecie contrattuali; e, soprattutto, quello della evoluzione dell’impostazione concettuale tradizionale alla luce del sistema giuridico globale.

2. Primo punto.
Nel settore degli appalti della pubblica amministrazione, gli ultimi interventi del legislatore hanno evidenziato due tendenze opposte. Per un verso, si è avuto un rafforzamento della sfera del diritto speciale: si è assistito a un progressivo rafforzamento dei vincoli procedurali posti a tutela della trasparenza e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, anche con una maggiore articolazione degli obblighi che precedono la conclusione del contratto. Per l’altro, si è verificata un’erosione dei profili pubblicistici, specie con riferimento a quell’insieme di privilegi che era stato introdotto in origine: erosione che si è concretizzata soprattutto nel superamento dell’impostazione soggettiva della problematica della specialità dei contratti pubblici, nella estensione dell’applicazione di norme privatistiche alla fase precontrattuale e nella interpretazione funzionale dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione.
Tra queste problematiche particolare attenzione merita proprio quella relativa all’ampliamento della sfera soggettiva di applicazione della normativa sugli appalti, che è collegata al tema, più generale, della nozione di pubblica amministrazione.
Oggi, il d.lg. n. 163/2006, contenente il codice dei contratti pubblici, individua i soggetti tenuti all’applicazione della disciplina, distinguendoli in tre categorie, in considerazione del loro diverso grado di assoggettabilità: le amministrazioni aggiudicatrici (cioè le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali e quelli non economici, gli organismi di diritto pubblico, nonché le associazioni, le unioni e i consorzi, comunque denominati, costituiti da tali soggetti), gli enti aggiudicatori (cioè le imprese pubbliche e coloro che operano in virtù di diritti speciali ed esclusivi, quali i concessionari di lavori pubblici e di servizi pubblici) e i soggetti realizzatori (cioè i privati che, in determinate situazioni, vengono sovvenzionati per la realizzazione di lavori).
In questo modo, il legislatore italiano ha opportunamente sancito l’estensione della normativa sugli appalti delle pubbliche amministrazioni anche a soggetti non formalmente qualificabili come pubblici, in quanto non ascrivibili alla specie delle persone giuridiche di diritto pubblico inderogabilmente individuate dal legislatore comunitario.
Al fine di evitare un’elusione dei principi informatori della disciplina comunitaria, si è affermata così una nozione flessibile di pubblica amministrazione, in quanto, accanto al criterio dell’enumerazione dei soggetti interessati, è stato utilizzato anche quello sostanziale della natura giuridica effettiva dell’ente, con riferimento a quelle entità che, pur operando in regime di diritto privato, svolgono attività di interesse pubblico. Attraverso la figura dell’organismo di diritto pubblico, definibile sulla base di una serie di indici di riconoscimento, si assicura l’applicazione del diritto speciale per la conclusione del contratto di appalto a soggetti che sotto il profilo formale non possono essere qualificati come pubblica amministrazione.

3. Secondo punto.
La disciplina dell’appalto pubblico, oggi contenuta prevalentemente nel d.lg. n. 163/2006 e nel d.P.R. n. 207/2010, ha ad oggetto soprattutto le modalità di formazione e di perfezionamento della volontà dei contraenti, sulla base del principio di concorsualità proprio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Soltanto in parte, invece, riguarda le singole fattispecie contrattuali. Queste ultime di solito vengono distinte con riferimento all’oggetto del contratto, così da consentire l’identificazione di varie figure.
In questi termini, in primo luogo, vengono definiti appalti di lavori gli appalti destinati all’esecuzione o, congiuntamente, alla progettazione e all’esecuzione di lavori caratterizzati dal nesso finalistico con un’opera o un impianto pubblico. Si noti che, in tali casi, spesso si utilizza anche l’espressione appalto di opere pubbliche, per quanto la differenza tra il concetto di lavori e quello di opere sia evidente (i primi consistono in un’attività, tecnica e materiale, di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione, mentre le seconde sono solo il risultato, seppur non necessario, di tale attività).
All’interno di questo tipo, l’evoluzione normativa dell’istituto ha portato all’introduzione, accanto alla figura tradizionale dell’appalto di sola costruzione, di quelle dell’appalto integrato, che ha ad oggetto sia l’esecuzione, sia la progettazione esecutiva dei lavori, e dell’appalto complesso, che concerne la progettazione esecutiva e l’esecuzione sulla base di un progetto preliminare.
In secondo luogo, vengono individuati gli appalti di forniture negli appalti che consentono alle pubbliche amministrazioni di dotarsi, a vario titolo, dei beni necessari per l’esercizio delle proprie attività. Si riconducono a tale tipo gli appalti pubblici diversi da quelli di lavori concernenti l’acquisizione, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione, di prodotti.
In terzo luogo, si delineano gli appalti di servizi con criterio residuale, per esclusione e sulla base di un criterio enumeratorio. Vengono ritenuti tali, infatti, gli appalti pubblici diversi da quelli di lavori e di forniture che riguardano una serie di prestazioni espressamente elencate in via normativa.
La discordanza di oggetto dei vari tipi di appalto pubblico incide sulla loro disciplina normativa, determinando alcune differenziazioni che accentuano la portata derogatoria rispetto alla corrispondente regolamentazione privatistica.
Di solito, l’appalto di lavori è destinato alla realizzazione di un’opera pubblica di natura durevole, direttamente utilizzata dalla collettività, mentre gli appalti di forniture e di servizi danno luogo a prestazioni limitate nel tempo, svolte a favore della pubblica amministrazione committente e solo in via indiretta a favore della collettività: nella prima ipotesi, dunque, vi è una maggiore e più evidente connotazione funzionale.
Peraltro, nella prassi, la distinzione tra i tre tipi tradizionali di appalto pubblico non sempre risulta agevole. Accade di frequente che i contratti di appalto abbiano ad oggetto prestazioni eterogenee non ascrivibili soltanto a uno di essi. È quanto si verifica nel caso dei c.d. appalti misti, cioè degli appalti che riguardano interventi edilizi e, allo stesso tempo, servizi e/o forniture di beni. Sorge qui il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, a seconda della possibilità di qualificazione dell’appalto in termini di lavori, servizi o forniture.
In origine, la questione è stata risolta con l’applicazione di un criterio esclusivamente quantitativo, ritenendo che fosse la prestazione economicamente rilevante a determinare la disciplina applicabile al contratto.
Tuttavia, l’utilizzazione “esclusiva” del criterio quantitativo è risultata in contrasto con il diritto comunitario. Questo, al contrario, individua nell’oggetto principale del contratto il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti. Di conseguenza attualmente è necessario identificare quella che, secondo le intenzioni delle parti, è la prestazione principale del rapporto, indipendentemente dal suo valore economico, cioè la funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità della pubblica amministrazione: oltre al criterio quantitativo va considerato quello dell’accessorietà.
Per completezza, va aggiunto che, in alcuni casi, la tipologia dei contratti di appalto pubblico viene distinta con riferimento non al criterio oggettivo, ma a quello dell’appartenenza a uno specifico ambito tecnico-economico.
Inoltre, accanto alla suddivisione della disciplina in ragione della natura del contratto da affidare con riferimento a lavori, servizi e forniture, ne esiste un’altra che fa riferimento ai settori definiti come “speciali”.
L’espressione, che deriva dal diritto comunitario, si deve all’iniziale esonero dall’obbligo di applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici nei confronti dei soggetti che svolgono la propria attività istituzionale nei settori, in prima approssimazione, del servizio idrico, dell’energia termica ed elettrica, dei trasporti pubblici e delle telecomunicazioni. In tali casi viene previsto un regime specifico, in linea di massima diverso da quello sancito in via generale, in considerazione del fatto che assumono rilevanza, da un lato, la naturale chiusura dei mercati in questione, dovuta alla concessione, da parte delle autorità nazionali, di diritti speciali o esclusivi per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono i servizi, lo sfruttamento di un’area geografica per un fine determinato, la messa a disposizione o lo sfruttamento di reti pubbliche di telecomunicazioni o la fornitura di servizi pubblici di telecomunicazioni, e, dall’altro, i diversi modi che le autorità nazionali utilizzano per influenzare il comportamento dei soggetti che operano nei settori stessi, tra i quali l’assunzione di partecipazioni nei relativi capitali sociali o la rappresentanza negli organi amministrativi, direttivi o di vigilanza. In particolare, l’esigenza, tipica della normativa in materia di appalti pubblici, del rispetto del principio della concorrenza del mercato viene in parte sacrificata in relazione a quella, in una certa misura antitetica, di garanzia della flessibilità dei settori in questione, ove soggetti pubblici e privati agiscono nel rispetto delle medesime regole.

4. Il terzo punto è quello della natura del contratto di appalto di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni in considerazione delle più recenti evoluzioni del sistema giuridico globale.
In passato, si è discusso se il regime speciale consenta di collocare la figura nell’area del diritto pubblico, operando una netta distinzione da quella codicistica: la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza ha ritenuto di dover sostenere la natura privata di tale contratto, anche se non sono mancate e non mancano opinioni difformi.
Di recente, però, a seguito della suddivisione disposta dalla normativa comunitaria e della conseguente opera di adeguamento del legislatore nazionale, è stato sostenuto che il contratto di appalto pubblico sarebbe divenuto una figura autonoma rispetto a quella analoga regolata dal codice civile. Non si potrebbe più fare riferimento a un unico tipo negoziale, dal momento che a ogni ambito disciplinare – lavori, servizi, forniture – corrisponde una definizione diversa: lo schema entro il quale definire la natura giuridica del contratto di appalto pubblico varia di volta in volta, in ragione del tipo considerato e della disciplina dettata, che si caratterizza per previsioni sostanziali e procedurali nuove, appositamente create, indispensabili per il perseguimento dell’interesse pubblico. Di conseguenza, è stato proposto di qualificare tali contratti come “contratti di diritto speciale”.
In realtà, l’opinione di gran lunga prevalente nella dottrina, sia civilistica che amministrativistica, e nella giurisprudenza è che il contratto di appalto pubblico non sia uno schema negoziale autonomo, ma una species dell’istituto tipizzato nel codice civile.
I suoi caratteri giuridici fondamentali sono proprio quelli del contratto di appalto tra privati, avendo riferimento alla fonte, alla causa, al contenuto e agli effetti.
La presenza come contraente della pubblica amministrazione e, in conseguenza, la necessità di assicurare la finalizzazione dell’attività amministrativa al soddisfacimento dell’interesse pubblico, tuttavia, giustificano la previsione di alcune deroghe e integrazioni alla disciplina privatistica.
Si pensi, ad esempio, al potere di ingerenza della pubblica amministrazione nello svolgimento del rapporto negoziale, potere che si estrinseca nella possibilità di adottare decisioni idonee a imporsi al privato in via unilaterale (come, tra l’altro, quelle concernenti la risoluzione anticipata del contratto per frode o grave negligenza, l’esecuzione d’ufficio di alcune prestazioni o l’estromissione dell’appaltatore). Non vi è dubbio che la previsione di un simile potere determini una posizione di supremazia: infatti, in tal modo, il soggetto pubblico affianca ai normali strumenti negoziali, riconosciutigli in quanto parte del rapporto, anche altri che sono espressione della potestà di autotutela propria di ogni autorità.
In definitiva, il riconoscimento, in misura minore o maggiore a seconda delle ipotesi, di poteri speciali ed eccezionali in favore della pubblica amministrazione rappresenta la peculiarità dei contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture. Esso, però, non ne modifica la natura privatistica, in quanto tali poteri riguardano il momento genetico del rapporto e non entrano a far parte della struttura giuridica del negozio, che nei suoi elementi costitutivi rimane modellato sull’istituto civilistico. Oltretutto, le disposizioni di natura pubblicistica interagiscono con le norme del diritto privato, le quali, tra l’altro, secondo quanto ora previsto espressamente dall’art. 1, 1° co. bis, l. n. 241/1990, così come introdotto dalla l. n. 15/2005, devono rappresentare un punto di riferimento generale per l’attività della pubblica amministrazione.
Si noti, oltretutto, che attualmente, per effetto dell’evoluzione indotta soprattutto dall’intervento del legislatore dell’Unione europea, alla disciplina del contratto di appalto pubblico vengono rapportati tutti i rapporti negoziali attraverso i quali un soggetto pubblico si procura beni, servizi, lavori e opere.
Ne deriva che la nozione di appalto si è ampliata e ha assunto un significato che varia a seconda della veste formale del committente: quando i contraenti sono soggetti privati, trovano applicazione le partizioni concettuali e tipologiche del modello delineato del codice civile; quando, al contrario, il soggetto appaltante è una pubblica amministrazione, si deve far riferimento al d.lg. n. 163/2006, che nella nozione ricomprende anche le forniture di beni.
Come è stato correttamente osservato, quindi, per soddisfare esigenze di semplificazione e di razionalizzazione si è preferito superare il rigore terminologico proprio della tradizione giuridica civilistica, per cui oggi si attribuisce al concetto di appalto pubblico un significato più esteso rispetto al passato, riferendosi in generale al sistema normativo che disciplina i contratti di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni. A esso vengono ricondotte tutte le fattispecie attraverso le quali i soggetti pubblici si procurano utilità in via convenzionale, rivolgendosi al mercato, comprese quelle che hanno natura diversa dai rapporti che rientrano nel contratto di appalto privato di cui agli artt. 1655 ss. c.c.
Ora, c’è da chiedersi quanto questa impostazione concettuale sia destinata a mutare, in considerazione delle più recenti evoluzioni del sistema giuridico globale.
Negli ultimi tempi si è assistito alla sempre maggiore diffusione di regolatori globali della disciplina dei contratti delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, di quello di appalto: si tratta di diversi organismi – ad esempio, l’Organizzazione mondiale del commercio, la Banca mondiale, l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico e l’Organizzazione delle nazioni unite – ai quali gli Stati hanno conferito, in varia misura, il potere di definire principi e precetti in materia, al fine di salvaguardare specifici interessi “denazionalizzati”, cioè interessi comuni a più Stati e/o a più organizzazioni internazionali, quali la tutela della concorrenza tra imprese di differente nazionalità, la promozione degli scambi commerciali, il sostegno allo sviluppo mondiale, gli investimenti internazionali e il contrasto alla corruzione.
Sono stati così adottati accordi, convenzioni e altri atti contenenti regole, standards, norme di condotta e linee-guida che si riferiscono, tra l’altro, ai contratti di appalto di lavori, servizi e forniture stipulati da pubbliche amministrazioni.
In questo modo, alcuni principi fondamentali – dal principio della concorrenza delle imprese nella assegnazione dei contratti a quello della trasparenza delle procedure amministrative, dal principio di pubblicità dei requisiti di partecipazione a quello dell’efficienza nella realizzazione delle gare e dei progetti finanziati con risorse pubbliche, dal principio dell’obbligo di motivazione della decisione di aggiudicazione a quello del diritto di essere ascoltati in caso di controversia, dal principio della qualificazione delle imprese partecipanti a quelli, più generali, di ragionevolezza, di correttezza, di imparzialità, di cooperazione e di reciproca informazione tra le parti – hanno acquisito definitivamente valore universale, in quanto trovano applicazione comune in virtù di una interpretazione omogenea e non più diversificata, come accadeva quando essi erano espressione del solo livello nazionale.
Questa evoluzione del sistema comporta soprattutto due importanti implicazioni. In primo luogo, il potere discrezionale tradizionalmente riconosciuto alle amministrazioni nazionali viene eroso, perché le regole globali impongono nuove limitazioni, talora estranee al diritto interno. In secondo luogo, il procedimento di evidenza pubblica trova un’applicazione uniforme, che prescinde dalle differenze dei singoli contesti giuridici.
Naturalmente il trasferimento delle decisioni sui criteri procedimentali e sui contenuti contrattuali a livello globale è solo parziale: attiene, infatti, a quegli strumenti regolativi, come gli standards tecnici, i requisiti di aggiudicazione e le procedure di gara, che risultano suscettibili di ampia convergenza e condivisione da parte degli Stati. Tali strumenti sono sempre governati da principi e norme di natura più stabile e durevole, espressione di fini e obiettivi generali e comuni che sono all’origine della volontà partecipativa degli Stati agli organismi globali.
Oggi, dunque, l’ordinamento nazionale non costituisce più il punto di riferimento esclusivo della disciplina dei contratti pubblici, perché esiste un complesso di norme di derivazione ultrastatale che, per effetto del loro carattere consensuale, vincolano Stati, enti pubblici e soggetti privati. Ciò comporta che, dovendo le pubbliche amministrazioni sempre più considerare, oltre al diritto nazionale e sovranazionale, anche quello globale, di conseguenza, anche la nozione di appalto pubblico appare destinata a superare la tradizionale dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato, nella prospettiva della affermazione di principi generali del diritto ai quali tutti i poteri pubblici devono attenersi.

________________________________
¹ Relazione al Convegno su “I contratti della P.A. tra pubblico e privato”, organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Cassino (Cassino, 14 giugno 2011).

(pubblicato il 14.6.2011)

Note

L'articolo Appalti di lavori, servizi e forniture con la P.A.¹ proviene da Giustamm.