(*) Il presente lavoro è destinato alla rivista “Nuove autonomie”

1. Il D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», all’articolo 8 ¹ conteneva il primo² “tentativo” di applicazione della disciplina del potere sostitutivo di cui all’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131 (legge “La Loggia”), riguardante l’attuazione della norma di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione.
Si parla di “tentativo” in quanto il decreto-legge, non avendo superato le “sabbie mobili” dell’iter di conversione in legge, è ormai decaduto in data 17 ottobre 2006.Appare, tuttavia, opportuno cercare di riflettere su questo tentato intervento per il fatto che esso si inserisce nel quadro – decisamente problematico³ – del potere sostitutivo e della sua costituzionalizzazione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.In particolare, l’articolo 120, secondo comma, Cost. conferisce al Governo il potere sostitutivo sugli organi delle Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, nonché in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica ed, infine, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sempre e comunque nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.L’attenzione dei commentatori ha riguardato il tema della natura del potere sostitutivo (amministrativa o normativa⁴), l’esistenza di poteri sostitutivi ulteriori rispetto a quelli disciplinati in Costituzione (natura ordinaria o straordinaria del potere sostitutivo⁵) ed i rapporti di tale potere con i principi costituzionali che informano i rapporti tra sovranità statale ed autonomie locali⁶.Non è questa la sede per affrontare analiticamente queste tematiche: basti ricordare che l’esigenza di un potere sostitutivo nell’applicazione delle norme comunitarie – dopo una prima fase in cui la dottrina negava alle Regioni un ruolo nell’adeguamento dell’ordinamento interno alla normativa comunitaria (sul presupposto che unico responsabile dinanzi alle Comunità fosse lo Stato) – è nata con l’art 6 del d.p.r. n. 616 del 1977 (in attuazione della l. 16/5/1970, n. 281), che ha riconosciuto alle Regioni la titolarità del potere di attuare direttamente i regolamenti comunitari e, a seguito di legge statale che fissi i principi, le direttive che hanno ad oggetto materie di competenza propria. Tali competenze attuative delle Regioni erano controbilanciate, però, dalla previsione di un potere sostitutivo statale consistente nella facoltà, concessa al Governo nei casi di accertata inattività degli organi regionali che comporti inadempimenti agli obblighi comunitari, di prescrivere alla Regione un congruo termine per provvedere (con delibera del Consiglio dei ministri, su parere della Commissione parlamentare per le questioni regionali e sentita la Regione interessata) e, qualora l’inattività della Regione perduri dopo la scadenza di tale termine, di adottare i provvedimenti necessari in sostituzione dell’amministrazione regionale. Con la l. n. 86 del 1989 venne confermato il riconoscimento di competenze attuative alle Regioni: in particolare, si conferì anche alle Regioni ad autonomia ordinaria la potestà – già prevista dalla l. n. 183 del 1987 per le Regioni speciali e Province autonome – di dare attuazione alle direttive seppur dopo l’entrata in vigore della legge comunitaria che avrebbe dovuto indicare quali disposizioni di principio non sarebbero state derogabili dalla legge regionale sopravvenuta e sarebbero prevalse sulle disposizioni contrarie eventualmente già emanate dagli organi regionali.Il procedimento di attuazione del diritto comunitario è stato poi ulteriormente “ritoccato” con due interventi della legge comunitaria: la legge comunitaria per il 1995-1997 (l. n. 128 del 1998) ha conferito anche alle Regioni a statuto ordinario, nelle materie di competenza concorrente, il potere di dare attuazione alle direttive comunitarie; la legge comunitaria per il 2000 (l. n. 244 del 2000) ha consentito alle Regioni di dare attuazione alle direttive comunitarie anche in via amministrativa (non più attraverso la sola attuazione legislativa). In relazione all’esecuzione amministrativa del diritto comunitario, gli artt. 1, comma 4, l. n. 59 del 1997 e 2 del d.p.r. n. 112 del 1998 hanno conferito alle Regioni e agli enti locali un potere generalizzato di attuare in via amministrativa il diritto comunitario, riservando però allo Stato un potere di indirizzo e coordinamento e, in caso di inadempienze, sostitutivo⁷.2. All’interno di questo processo evolutivo si è inserita la l. 5 giugno 2003, n. 131, recante «disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3», che ha dettato la disciplina di attuazione della norma di cui all’art. 120 Cost. È stato, peraltro, rilevato che la legge “La Loggia” non ha offerto alcun contributo alla precisazione dei presupposti giustificativi del potere sostitutivo, richiamando gli stessi in maniera generica ed indifferenziata⁸.In particolare, l’art. 8 stabilisce che, prima dell’esercizio del potere sostitutivo, il Presidente del Consiglio del Ministri «assegna all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari». Solo una volta «decorso inutilmente tale termine», il Consiglio dei Ministri, «sentito l’organo interessato», adotta i «provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario». Come ulteriore garanzia è prevista la partecipazione al Consiglio dei Ministri del Presidente della Regione interessata al provvedimento.Per l’ipotesi di violazione della normativa comunitaria, il secondo comma dispone che gli atti ed i provvedimenti sostitutivi «sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia» e procede all’abrogazione dell’art. 11 della l. n. 86 del 1989, che definiva la procedura per la sostituzione fondata sull’inadempimento di obblighi comunitari derivante da inattività amministrativa di una Regione o Provincia autonoma.A conferma della natura emergenziale dell’istituto, il quarto comma dell’art. 8 prevede che, nei «casi di assoluta urgenza», sia possibile saltare la fase della “diffida” qualora l’intervento sostitutivo «non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’articolo 120 della Costituzione». In questa ipotesi di intervento sostitutivo “in prevenzione”, i «provvedimenti necessari» adottati dal Consiglio dei Ministri sono immediatamente comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città, che possono chiederne il riesame. In ogni caso i provvedimenti nei quali si concreta la sostituzione governativa – siano quelli di cui ai commi 1 e 2, siano quelli di cui al comma 4 – «devono essere proporzionati alle finalità perseguite» (art. 8, comma 5).In entrambi i casi, il legislatore si riferisce alla natura «anche normativa» dei provvedimenti sostitutivi: tale sostituzione normativa sarebbe dovuta avvenire, secondo certa dottrina, nelle forme di un decreto-legge in cui l’inutile decorso del termine per l’adempimento regionale e l’audizione dell’organo interessato rappresenterebbero ulteriori presupposti procedimentali tali da alterare lo schema di cui all’art. 77 Cost. e rendere, a detta dei più, atipico tale decreto⁹.È, a questo punto, necessario accennare brevemente al problema del coordinamento tra la disposizione di cui all’art. 120, comma 2, Cost. e quella dell’art. 117, comma 5, Cost. che prevede un potere sostitutivo da esercitarsi «nel rispetto di norme di procedura stabilite da legge dello Stato, che disciplina le modalità di esercizio del potere sostitutivo in caso di inadempienza». Escludendo che si tratti di una inutile ripetizione del medesimo contenuto precettivo, parte della dottrina ritiene che l’art. 117, comma 5, Cost. disciplini la sostituzione statale nei confronti delle attività legislative regionali laddove l’art. 120, comma 2, Cost. abbia ad oggetto l’ambito della amministrazione regionale¹⁰. Altra dottrina sostiene, invece, che l’art. 117, comma 5, Cost. disciplini gli inadempimenti relativi alla attuazione ed esecuzione del diritto comunitario e internazionale nelle materie di competenza regionale, laddove l’art. 120 cost. attenga, più in generale, al mancato rispetto del diritto comunitario e del diritto internazionale, prescindendo dalla loro incidenza nelle materie di competenza regionale¹¹.Peraltro, è stato osservato¹² che lo strumento previsto dall’art. 120, secondo comma, Cost., può essere utilizzato per fronteggiare situazioni differenti dalla mera inerzia rispetto ad un obbligo di provvedere. Infatti, l’art. 117, quinto comma, fa riferimento ad un esercizio del potere sostitutivo «in caso di inadempienza», tale, dunque, da presupporre necessariamente l’inadempimento.Per quel che concerne l’attuazione dell’art. 117, quinto comma, Cost.¹³, la materia è stata recentemente regolata dalla l. n. 11 del 2005, che ha ampiamente modificato la legge “La Pergola”: le norme che disciplinano le modalità dell’esercizio del potere sostitutivo sono contenute negli artt. 9, comma 1, lett. h), 11, comma 8, e 16, comma 3.L’art. 9, comma 1, lett. h) stabilisce che la legge comunitaria annuale disponga in relazione all’esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 117, comma 5, Cost., nel rispetto dei principi di cui all’art. 16, comma 3. Quest’ultima norma – concernente la sostituzione legislativa dello Stato per l’adempimento degli obblighi comunitari – si limita, a sua volta, a rinviare alla procedura descritta dall’art. 11, comma 8, secondo periodo¹⁴, dettata per la sostituzione regolamentare.3. Ma veniamo al caso: il Governo ha recentemente emanato il D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica»¹⁵, allo scopo di far fronte alle procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla citata direttiva 79/409/CEE. In particolare, la Repubblica italiana ha recepito la direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, con la l. 11 febbraio 1992, n. 157, recante «norme per la protezione della fauna selvatica omoterma e per il prelievo venatorio». In relazione a tale recepimento e, in particolare, al regime delle deroghe ai divieti posti dalla direttiva, la Commissione europea ha più volte manifestato la propria insoddisfazione. A fronte di una specifica procedura di infrazione (2001/2211) avviata per il mancato recepimento dell’art. 9 della direttiva in questione, lo Stato italiano ha approvato la l. 3 ottobre 2002, n. 221, che ha aggiunto un articolo (19 bis) alla citata l. n. 157 del 1992, per ottemperare a quanto richiesto dagli organismi comunitari. Tuttavia, molte Regioni non si sono attenute a tali prescrizioni: ci si riferisce, in particolare, alle Regioni Veneto e Sardegna nei confronti delle quali la Commissione europea ha avviato le procedure n. 2004/4926 e 2004/4242. Secondo la Commissione europea questo quadro negativo è aggravato dal sistema di controllo previsto dal citato articolo 19 bis, che consta di numerosi passaggi decisionali, tali da portare all’annullamento solo quando la deroga ha ormai esaurito i suoi effetti e, di conseguenza, l’utilità. A fronte di tale denuncia di inefficacia del sistema, la Commissione europea ha avviato due nuove procedure di infrazione (2006/2131 e 2006/4043, quest’ultima riferita alla Liguria) nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla direttiva 79/409/CEE. Tale procedura è stata avviata in data 28 giugno 2006: in pari data la Commissione ha deliberato la proposizione dei ricorsi alla Corte di giustizia delle Comunità europee per contrasto della normativa delle Regioni Veneto e Sardegna con la direttiva 79/409/CEE. Di fronte a tali contestazioni, il Governo aveva ritenuto di intervenire in una duplice direzione: in primo luogo modificando l’articolo 19 bis della l. n. 221 del 2002; in secondo luogo agendo anche in via sostitutiva sulle difformi leggi e delibere regionali, al fine di risolvere una volta per tutte il pluriennale contenzioso con la Commissione.L’intervento era, inoltre, finalizzato ad evitare sanzioni pesanti, come la perdita del sostegno europeo ai programmi di sviluppo rurale e della Politica agricola comune (PAC). Infatti, ove la procedura di infrazione non fosse stata superata, la perdita finanziaria sarebbe stata determinata dall’1 per cento del montante complessivo degli aiuti erogati a carico del primo pilastro della PAC. Altro problema riguardava l’incertezza nella quale si sarebbe avviata la stagione venatoria con il contenzioso aperto sulle Zone di protezione speciale, per le quali si era venuta a creare una fase di vuoto di regolamentazione che aveva prodotto il divieto assoluto di caccia in circa quattro milioni di ettari. Infatti, la delibera del Comitato per le aree naturali e protette del 2 dicembre 1996 è stata annullata dal decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio in data 25 marzo 2005, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 155 del 6 luglio 2005, che peraltro è stato sospeso in sede giurisdizionale (ordinanze n. 797/06, 798/06 e 799/06 del 14 febbraio 2006 del Consiglio di Stato, sezione VI), creando in tal modo una situazione di incertezza circa il regime di tali zone.A tal fine, l’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, prevedeva che le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, adeguassero il proprio ordinamento alle disposizioni dell’art. 19 bis della l. 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dallo stesso decreto, abrogando o modificando le proprie leggi regionali, le delibere e gli atti applicativi ed, infine, i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. Decorso inutilmente tale termine, le leggi e gli atti regionali difformi si intendevano abrogati ed annullati. In attesa dell’adeguamento erano comunque sospesi gli effetti dei provvedimenti regionali in deroga alle predette disposizioni, al fine di evitare la compromissione degli interessi protetti dalla normativa comunitaria.Tale intervento sostitutivo aveva il carattere dell’urgenza e, dunque, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della citata l. n. 131 del 2003, è stato comunicato alla Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano che, però, non ne ha richiesto il riesame¹⁶.4. La norma poneva una serie di problemi tra cui spiccava, in primo luogo, quello relativo al rapporto con l’iter di conversione in legge.In particolare, ci si è chiesti come si sarebbe potuto configurare – l’uso del condizionale è ormai d’obbligo essendo scaduti i termini per la conversione in legge – il rapporto tra il decreto-legge (nonché eventuale legge di conversione) e gli atti adottati in precedenza dalle Regioni. Infatti, il decreto-legge era sottoposto ad una duplice sorte: da un lato proseguiva l’iter costituzionalmente previsto per la sua conversione in legge; dall’altro era soggetto al procedimento previsto dalla legge “La Loggia” per il suo riesame, qualora lo avesse richiesto una delle due Conferenze… con inimmaginabili conseguenze nel caso di esiti contrastanti di decreto-legge decaduto perchè non convertito ma nel frattempo giudicato positivamente e confermato in sede di Conferenza, oppure di decreto-legge convertito in legge ma revocato a seguito del riesame. Non era chiaro, infatti, se il riesame del provvedimento sostitutivo richiesto dalla Conferenza avesse potuto sospenderne l’efficacia. Tenuto conto che l’adozione del provvedimento da riesaminare era avvenuta in via d’urgenza, la sospensione dell’efficacia ne avrebbe vanificato l’operato; ma in caso contrario, come si sarebbe potuto rimediare alle conseguenze nel frattempo prodottesi qualora il riesame si fosse concluso con il ritiro o la modifica del provvedimento urgente?Il secondo aspetto atteneva al c.d. effetto normativo. Il D.L. prevedeva, infatti, un intervento sostitutivo con il quale si disponeva la sospensione degli effetti delle deroghe adottate dalle Regioni in difformità dall’ordinamento comunitario e statale, nonché l’abrogazione e l’annullamento delle leggi e degli atti regionali difformi, una volta trascorso il termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del decreto-legge senza che le Regioni avessero provveduto. Tale norma, come ha rilevato il Comitato per la legislazione della Camera dei Deputati (seduta del 13 settembre 2006), era a rischio di censura di incostituzionalità in quanto prevedeva «un atipico fenomeno di abrogazione di leggi regionali, che avviene in modo esplicito ma in via condizionata e, comunque, riguarda un numero indeterminato di atti che non sono puntualmente indicati pregiudicando esigenze di certezza del diritto e costituendo altresì una potenziale fonte di contenzioso». Si trattava, a ben vedere, di una clausola di abrogazione “innominata” (che altro non è, secondo la dottrina, che una fattispecie di abrogazione tacita)¹⁷. Tale forma di abrogazione ha lo scopo di conferire all’atto che la reca valenza di nuova disciplina integrale della materia, in modo da poter escludere con assoluta certezza la sopravvivenza di tutte le disposizioni anteriori difformi (conferma di questa chiave di lettura è rinvenibile nella sent. 5 gennaio 1993, n. 1 della Corte costituzionale, in Giur. cost., 1993, 3 ss.). Pur trattandosi di un «atto di pigrizia del legislatore» (Rescigno), era dunque da considerarsi una clausola pienamente legittima.Un’ulteriore problematica atteneva all’operatività dell’abrogazione tra fonti eterogenee¹⁸. In particolare, si trattava di capire se il D.L. e/o la legge di conversione avessero potuto abrogare le leggi ed i regolamenti regionali difformi.Per quanto riguarda i decreti-legge, la giurisprudenza costituzionale ritiene che essi ben possano porsi in rapporto di successione cronologica con le leggi in quanto ad essa ritenuti equiparati. Peraltro, l’effetto abrogativo di cui all’art. 8 si determina decorsi novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto e, dunque, una volta scaduto il termine di efficacia del D.L. non convertito in legge. Si tratterebbe, a questo punto, di una abrogazione ad opera non tanto del D.L. quanto della eventuale legge di conversione.Occorre, perciò, verificare se la legge statale di conversione sia suscettibile di abrogare le leggi ed i regolamenti regionali con essa difformi. Sul punto, la dottrina tradizionale insegna che l’atto di abrogazione deve appartenere allo stesso “tipo” di fonte dell’atto da abrogare (si parla, in tal senso, di necessaria omogeneità delle fonti). Nel corso degli anni, l’estensione della nozione di legge e la diffusione di una lettura più ampia del disposto di cui all’art. 15 disp. prel. cod. civ. hanno determinato il superamento di questa impostazione rimuovendo ogni dubbio circa l’operatività dell’abrogazione rispetto a tutti i tipi di atti normativi, quantomeno nei casi in cui l’ordinamento ne preveda espressamente l’operatività.In tale ultima ipotesi si colloca, a ben vedere, la disciplina del potere sostitutivo. Può, dunque, senz’altro ammettersi l’abrogazione delle leggi regionali difformi da parte della legge statale di conversione.In relazione all’operatività dell’abrogazione di regolamenti anteriori ad opera di leggi successive, è stata ammessa la possibilità che le seconde prevalgano in forza del criterio cronologico (piuttosto che di quello gerarchico) sul presupposto pratico di evitare che il giudice amministrativo sia tenuto ad applicare regolamenti illegitimi nel caso in cui siano già decorsi i termini per ottenere l’annullamento stesso.Peraltro, si è rilevato, «in ragione della proporzionalità tra il provvedimento sostitutivo e le finalità perseguite richiesta dall’articolo 8, comma 5, della legge n. 131 del 2003, (…), l’opportunità di prevedere, in luogo dell’abrogazione e dell’annullamento, rispettivamente, delle leggi e degli atti regionali difformi dalle disposizioni comunitarie, la loro inefficacia» (I Commissione della Camera dei Deputati, seduta del 13 settembre).Sul punto, va sottolineato che il riferimento legislativo (di cui al comma 5 dell’art. 8 della legge “La Loggia”) al nesso di proporzionalità fra la situazione da fronteggiare e le misure adottate è conforme alla “funzione” straordinaria dell’istituto: infatti, laddove si consideri l’intervento sostitutivo in termini di norma di chiusura del sistema idonea a scongiurare irrimediabili pregiudizi per l’identità e l’unità dell’ordinamento giuridico, lo stato d’eccezione sarà composto dalle (sole) deroghe strettamente necessarie a fronteggiare l’emergenza. La necessità così intesa rappresenta un limite alle possibili deroghe, poiché limita l’estensione della sostituzione a tutela dell’autonomia.Sotto questo profilo, la previsione dell’inefficacia delle leggi regionali difformi in luogo dell’abrogazione e dell’annullamento, sarebbe stata ugualmente funzionale al raggiungimento dello scopo ma sicuramente più rispettosa del principio di proporzionalità e, in ultima istanza, delle autonomie locali.Per concludere, in questo primo tentativo di applicazione della disciplina del potere sostitutivo di cui al secondo comma dell’art. 120 della Costituzione è apparso sicuramente valido l’insegnamento di certa dottrina (Benvenuti) che riteneva che l’intervento sostitutivo non esprime un potere di controllo amministrativo quanto piuttosto un potere di controllo politico, in quanto incidente non sulla titolarità all’adozione di un determinato atto ma, ben più ampiamente, sulla titolarità di un intero organo (con riferimento al rapporto tra lo Stato e gli enti locali) con il complesso delle sue attribuzioni¹⁹. Quella enunciata, pur essendo una tesi non più attuale rispetto all’odierno assetto dei rapporti Stato-Regioni, è ancora efficace nella parte in cui mette in luce che il potere sostitutivo è composto da due momenti: l’uno giuridico, l’altro politico. Il problema è quello di individuare di volta in volta quale dei due aspetti sarà predominante e prenderà il sopravvento sull’altro.Quest’intervento del Governo è sembrato essere, a nostro sommesso avviso, maggiormente legato alla necessità di prendere posizione di fronte alle ripetute inadempienze delle Regioni, rispetto alle quali lo Stato si trova ad essere il responsabile ultimo dinnanzi all’Unione europea²⁰.Infatti la “pigra” (ci si riferisce alla citata clausola di abrogazione “innominata”) formulazione del testo di cui all’art. 8, e l’immediata conseguenza che l’intervento in questione abbia riferimento non tanto ad un singolo atto quanto a tutte le disposizioni “difformi” e, dunque, ad un’area potenzialmente indeterminata ed indeterminabile, apparivano implicare scelte e responsabilità di natura più politica che giuridica come tali incentrate più sull’an che sul quomodo.

______________________________________
[1] L’articolo 8 («Intervento sostitutivo urgente») del D.L. 16 agosto 2006 n. 251 stabilisce che: «Le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, adeguano il proprio ordinamento alle disposizioni dell’articolo 9 della direttiva 79/409/CEE del Consiglio, del 2 aprile 1979, e dell’articolo 19 bis della legge 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dal presente decreto, abrogando o modificando le proprie leggi, le delibere e gli atti applicativi, nonchè i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. In attesa di tale adeguamento e al fine di assicurare l’immediato rispetto dell’ordinamento comunitario, sono sospesi gli effetti delle deroghe adottate dalle Regioni in difformità dalle richiamate disposizioni. Decorso inutilmente il termine suindicato, le leggi e gli atti regionali difformi da tali disposizioni si intendono abrogati e annullati».
[2] È opportuno precisare che con la legge 30 maggio 2003, n. 119, recante «conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 28 marzo 2003, n. 49, recante riforma della normativa in tema di applicazione del prelievo supplementare nel settore del latte e dei prodotti lattiero-caseari», si è avuto un primo intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni a seguito della riforma dell’art. 120 Cost.
L’art. 10, commi 42, 43, 44, stabilisce che: «42. Con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro delle politiche agricole e forestali, acquisito il parere della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, può essere nominato un Commissario straordinario del Governo, che può avvalersi di uno o più sub-commissari, per assicurare il monitoraggio e la vigilanza sull’applicazione del presente decreto nei suoi primi due periodi di attuazione.
43. Il Commissario straordinario del Governo nell’espletamento del proprio mandato può esercitare, nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione, il potere sostitutivo nei confronti delle amministrazioni pubbliche cui competono gli adempimenti previsti dal presente decreto, secondo le modalità di cui al comma 44.
44. In caso di inadempienze relative all’attuazione del presente decreto, il Commissario invita l’amministrazione competente ad adottare, entro il termine di trenta giorni dalla data della diffida, i provvedimenti dovuti. Decorso inutilmente tale termine il Commissario, previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, esercita il potere sostitutivo».
Questa norma ha anche superato il vaglio della Corte costituzionale che, nella sent. n. 204 del 2004, ha ritenuto non fondata la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 10, commi 42, 43, 44 e 45.
Ad avviso della ricorrente (Regione Emilia-Romagna), tali disposizioni avrebbero identificato un modello di potere sostitutivo e di vigilanza non riconducibile né alle ipotesi di intervento sostitutivo dello Stato, ai sensi dell’art. 117, quinto comma, né aderente a quanto disposto, più in generale, dall’art. 120, secondo comma, Cost., in materia di intervento sostitutivo. Al contrario, la Corte ha rilevato che: «Nella specie, il potere sostitutivo è previsto dal d.l. n. 49 del 2003 in relazione ad inadempienze delle amministrazioni regionali relative all’attuazione della normativa in tema di prelievo supplementare; il suo esercizio è subordinato alla previa delibera del Consiglio dei Ministri ed è affidato ad un organo statale nominato non solo non è rimasto a livello di “tentativo”, ma ha previo parere della Conferenza permanente. Inoltre, è osservato il principio di leale collaborazione, giacché la delibera del Consiglio dei Ministri è preceduta dalla diffida e dalla concessione di un termine per l’adozione degli atti o il compimento delle attività omessi dalla Regione, sicché, nel termine stabilito, ben potrà la Regione interessata interloquire con l’autorità statale e, attraverso l’autonomo adempimento, evitare la sostituzione, ovvero contestarne la sussistenza dei presupposti (sentenze n. 416 del 1995 e n. 69 del 2004; ordinanza n. 53 del 2003). È infine indubbio il carattere vincolato nell’an delle attività o degli atti in relazione ai quali è configurabile l’intervento sostitutivo, inserendosi i compiti di spettanza regionale nel procedimento finalizzato, entro termini stabiliti, alla attuazione della normativa sul prelievo supplementare». Sul punto v. Celotto A., Le fonti comunitarie, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 126.
Tale sostituzione è, tuttavia, precedente all’emanazione della legge “La Loggia”: essa, dunque, non si è svolta nelle forme e alle condizioni di cui all’art. 8 della citata l. n. 131 del 2003. Essa non contiene, peraltro, nessuna clausola “propriamente sostitutiva”, quale quella di abrogazione “innominata”, di cui si dirà in seguito.
[3] La disciplina del potere sostitutivo di cui al secondo comma dell’art. 120 della Costituzione ha suscitato, fin dalla sua introduzione da parte della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, un vivace interesse della dottrina e della giurisprudenza costituzionale, dovuto in gran parte all’oscurità ed ambiguità della sua formulazione.
Sull’oscurità del testo dell’art. 120 Cost.: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., in Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Modugno F. – Carnevale P. (a cura di), Milano, 2003, 73 s., che parla di una «formulazione evidentemente approssimativa, e per taluni versi grossolana»; Belletti M., Potere sostitutivo “straordinario” ed “ordinario” dopo la sentenza n. 43 del 2004, La Corte propone la quadratura del cerchio della riforma del Titolo V, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 09/03/2004, che consegna a tale norma la palma della «norma di più ardua lettura» tra le disposizioni del riformato Titolo V; D’Atena A., Poteri sostitutivi e konkurrierende Gesetzgebund, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, 13/01/2003, che parla di «maccheronica operazione compiuta dal legislatore costituzionale italiano»; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 2001, VI, 1357.
[4] A sostegno della natura amministrativa del potere sostitutivo: Anzon A., I poteri delle Regioni dopo la riforma costituzionale. Il nuovo regime e il modello originario a confronto, Torino, 2002, 217; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1357 ss.; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 735, nota 10.
A favore della natura normativa; Caretti P., L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1229; Pinelli C., I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro it., 2001, V, 194 ss.; Cerri A., Alla ricerca dei ragionevoli principi della riforma regionale, in Problemi del federalismo, AA.VV., Milano, 2001, 211; Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003, 237. Per una ricostruzione critica delle diverse posizioni: Mainardis C., Il potere sostitutivo, in Falcon G. (a cura di), Stato, regioni ed enti locali nella legge 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, 2003, 158 ss.
[5] Sulla natura straordinaria del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, Cost., è intervenuta la Consulta con le sentenze n. 313 del 2003 e nn. 43, 69, 70, 71, 72, 73, 112 del 2004 chiarendo, però, che la norma in esame non esaurisce le possibilità di esercizio di poteri sostitutivi, ma lascia impregiudicata l’ammissibilità di altre ipotesi di interventi sostitutivi disciplinati da legge statale o regionale (si veda, in particolare, il punto 3.3 del Considerato in diritto della sentenza n. 43 del 2004). Al riguardo, la Corte distingue gli interventi sostitutivi di carattere ordinario da quelli di carattere straordinario: i primi trovano fondamento nell’art. 118 Cost. e, dunque, sono espressione dei principi di sussidiarietà e adeguatezza. Gli interventi sostitutivi di carattere straordinario si fondano, invece, sull’art. 120 Cost., riferendosi ad emergenze istituzionali di particolare gravità e sono attivabili secondo le procedure attuative previste dall’art. 8 della legge n. 131 del 2003. Per un attento commento a tale indirizzo della Consulta: Aiello C.P.M., Il potere sostitutivo di cui all’art. 120 della Costituzione: dalla dottrina alla giurisprudenza costituzionale del 2004, in Comuni d’Italia, 2004, V, 62; Groppi T., Nota alla sentenza n. 43 del 2004, in www.forumcostituzionale.it, 24/05/2004, soffermandosi sulla considerazione che «l’art. 120, comma 2, a differenza di quanto sostenuto dalla maggior parte della dottrina, non ha affatto costituzionalizzato l’esistente, ma ha introdotto un potere governativo di tipo nuovo, un potere “straordinario” (con le parole della Corte), finalizzato alla tutela di alcuni, tipizzati, interessi unitari».
[6] Sull’art. 120 come norma di chiusura del sistema: Aiello C.P.M., Il potere sostitutivo di cui all’art. 120 della Costituzione: dalla dottrina alla giurisprudenza costituzionale del 2004, cit., 62, che parla di «norma di chiusura» e «clausola generale». In senso contrario: Pinelli C., I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, cit., 198. A nostro sommesso avviso, a seguito dello sviluppo dell’indirizzo della Corte costituzionale (sentt. nn. 43, 69, 70, 71, 72 e 73/2004) che ha rinvenuto nell’art. 120, secondo comma, Cost., un potere a carattere straordinario a cui si affianca, però, un potere sostitutivo ordinario, perde di attualità la qualifica di tale disposizione quale norma di chiusura.
[7] Per l’excursus storico sul potere sostitutivo: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), in Giur. It., 1990, I, 1, 1041 ss.; Idem, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003, 295 ss.; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002, 731 ss.; D’Atena A., L’esecuzione e l’attuazione delle norme comunitarie fra Stato e Regioni, in Giur. Cost., 1979, I, 1242 ss.; Groppi t., Regioni e Unione europea, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003, 161.
[8] Sulla genericità delle disposizioni della legge “La Loggia”: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 104.
[9] Per un dibattito sull’individuazione del tipo di atto idoneo a realizzare la sostituzione: Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, cit., 237; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 101; Cerulli Irelli V., Art. 8, Attuazione dell’articolo 120 della Costituzione sul potere sostitutivo, in Legge “La Loggia”, Commento alla L. 5 giugno 2003 n. 131 di attuazione del Titolo V della Costituzione, Cittadino C. (coordinamento di), Rimini, 2003, 177. In particolare, quest’ultimo Autore sostiene che la legge “La Loggia” non abbia inciso sul problema della natura del potere sostitutivo. Tale potere, prosegue l’Autore, è esercitabile, nei casi ordinari, mediante atti regolamentari: «Ciò si afferma sulla base di alcuni evidenti dati testuali; a partire dalla soggettivazione del potere sostitutivo in capo al Governo, al riferimento all’attività amministrativa contenuta nell’abrogato art. 11 della legge comunitaria; al fatto che le Regioni e gli enti locali vengano accomunati nella medesima posizione come soggetti ai quali il potere sostitutivo è destinato, senza distinguere in alcun modo le prime, come titolari del potere legislativo, dagli altri che operano soltanto sul versante dell’amministrazione; e senza distinguere le relative procedure che viceversa avrebbero dovuto essere differenziate, trattandosi di oggetti tra loro profondamente diversi quanto a disciplina formale. Né si può trascurare il rilievo che nel vigente testo costituzionale la potestà legislativa è rigidamente distinta tra Stato e Regioni, ai sensi dell’art. 117, e non sono ivi previste clausole generali che consentano di derogarvi. Sembra viceversa possibile ritenere che il Governo, in casi di particolare urgenza, e a fronte di situazioni contingibili, tali da porre in pericolo l’unità giuridica ed economica del Paese e i livelli essenziali delle prestazioni, possa utilizzare poteri atipici, ascrivibili alla specie del potere di ordinanza, ovviamente secondo la procedura prevista dalla norma in commento. Le ordinanze contingibili e urgenti, com’è noto, possono anche derogare, ovviamente per il tempo strettamente necessario, all’operatività di norme di legge sospendendone l’efficacia (purché non siano violati principi costituzionali)». A nostro sommesso avviso, l’intervento sostitutivo attraverso il decreto-legge potrebbe realizzarsi esclusivamente nell’ipotesi di assoluta urgenza prevista dal comma 4 della legge “La Loggia”: infatti la sostituzione di cui al comma 1, per la quale è prevista una procedura comportante la diffida ad adempiere, la messa in mora, la fissazione di un termine, l’inutile decorso dello stesso e l’audizione dell’ente interessato, appare assolutamente incompatibile con la natura del provvedimento d’urgenza, la cui adozione si legittima solo sul presupposto della indifferibilità dell’intervento.
[10] Cfr. Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1357 ss.; Groppi t., Regioni e Unione europea, cit., 162.
[11] Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 81.
[12] Celotto A., Le fonti comunitarie, cit., 127; Idem, E’ ancora legittima la «sostituzione preventiva» dello Stato alle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario?, in Giur. cost., 2001, VI, 3791 s.
[13] Cfr. Pajno S., I poteri sostitutivi nei confronti degli enti territoriali, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 460.
[14] L’art. 11, comma 8, secondo periodo, dispone che: «In tale caso, gli atti normativi statali adottati si applicano, per le Regioni e le Province autonome nelle quali non sia ancora in vigore la propria normativa di attuazione, a decorrere dalla scadenza del termine stabilito per l’attuazione della rispettiva normativa comunitaria, perdono comunque efficacia dalla data di entrata in vigore della normativa di attuazione di ciascuna Regione e Provincia autonoma e recano l’esplicita indicazione della natura sostitutiva del potere esercitato e del carattere cedevole delle disposizioni in essi contenute».
[15] Per un’attenta analisi del D.L. si rinvia a: relazione al disegno di legge n. 1610, XV Legislatura, presentato alla Camera dei Deputati dal Presidente del Consiglio dei ministri Prodi e dai Ministri De Castro, Pecoraro Scanio, Bonino, Lanzillotta, Bianchi in data 01/09/2006, recante «conversione in legge del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251».
[16] Per la problematica del riesame da parte della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano: parere ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 sullo schema di disegno di legge per la conversione del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», repertorio atti nn. 2646 e 2647 del 5 ottobre 2006, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.
[17] Sull’abrogazione innominata: Rescigno G.U., Note preliminari sulle principali manchevolezze della tecnica legislativa, in AA.VV., Fattibilità ed applicabilità delle leggi, Rimini, 152; Rescigno G.U., Corso di diritto pubblico, IV ed., Bologna, 183; Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, in Modugno F., Appunti per una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo, III ed., Torino, 2000 179.
[18] Sul problema dell’abrogazione tra fonti eterogenee: Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, cit., 171 ss.; Modugno F., v. Abrogazione, in Enc. Giur., I, 1988, Roma.
[19] Sulla riconducibilità dell’intervento sostitutivo ad una funzione politica piuttosto che ad una funzione esclusivamente giuridica: Benvenuti F., I controlli sostitutivi nei confronti dei Comuni e l’ordinamento regionale, in Riv. amm, 1956, 241 ss.; Idem, I controlli amministrativi dello Stato sulla Regione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1972, 587 ss.; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, cit., 1369 ss.; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 91 s.
[20] Sul ruolo delle Regioni nell’attuazione del sistema normativo comunitario: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), cit., 1042 ss.; Idem, L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, cit., 295 ss. In particolare, le materie di competenza comunitaria spesso coincidono con le materie di competenza delle Regioni: in tale «nodo di godio» lo Stato si trova ad essere l’unico responsabile dell’attuazione del diritto comunitario dinnanzi all’Unione europea. Per tale ragione negli anni si sono adottate diverse soluzioni atte a garantire allo Stato il controllo e, in caso di inadempienza delle Regioni, la sostituzione per l’attuazione della normativa comunitaria nel nostro ordinamento.

(pubblicato il 30 novembre 2006)

Note

L'articolo Il D.L. 16 agosto 2006, n. 251: un primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131 (*) proviene da Giustamm.

1. Il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 recante «disposizioni urgenti per il recepimento delle direttive comunitarie 2006/48/CE e 2006/49/CE e per l’adeguamento a decisioni in ambito comunitario relative all’assistenza a terra negli aereoporti, all’Agenzia nazionale per i giovani e al prelievo venatorio», all’articolo 4[1] contiene il secondo intervento sostitutivo di cui all’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131, a distanza di poco più di quattro mesi dal primo: il riferimento è al D.L. 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni urgenti per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», rimasto però a livello di mero “tentativo” non avendo concluso l’iter di conversione in legge ed essendo, di conseguenza, decaduto in data 17 ottobre 2006[2].
Questo secondo intervento si è reso necessario a seguito dell’ordinanza del 19 dicembre 2006 del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, avente ad oggetto una domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 e 243 del Trattato istitutivo della Comunità europea (in seguito TCE), proposta il 13 dicembre 2006 dalla Commissione europea. Con il suo ricorso, la Commissione ha chiesto alla Corte di ordinare alla Repubblica italiana di prendere i provvedimenti necessari per sospendere l’applicazione della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, fino alla pronuncia della sentenza di merito.Ad avviso del ricorrente, l’approvazione da parte del Consiglio Regionale della Regione Liguria della legge 31 ottobre 2006, n. 36[3] recante «attivazione della deroga per la stagione venatoria 2006/07 ai sensi dell’art. 9, comma 1 lett. a) terzo alinea della direttiva 79/409/CEE sulla conservazione degli uccelli selvatici», appariva essere una vera e propria autorizzazione all’esercizio regolare della caccia di uccelli per i quali essa è, al contrario, vietata dalla normativa comunitaria[4]. Infatti, il contrasto con la direttiva 79/409/CEE era reso evidente sia dalla mancata previsione da parte della legge regionale del fondamentale presupposto legittimante la deroga costitutito dalla preventiva verifica dell’assenza di altre soluzioni soddisfacenti, come stabilito tassativamente dall’art. 9 della direttiva, sia dalla mancata argomentazione circa le ragioni poste a sostegno della scelta: si fa riferimento all’astratta esigenza di evitare danni alle colture, senza il collegamento di tale astratta esigenza al provvedimento adottato e al modo in cui tale intervento possa ridurre le predette conseguenze dannose. Al contrario, una così generalizzata autorizzazione al prelievo venatorio avrebbe dovuto essere concessa e giustificata sulla base di un’attenta e concreta analisi non solo delle eventuali misure alternative ugualmente funzionali allo scopo, ma anche delle condizioni e dei presupposti legittimanti le deroghe stesse.Peraltro, già le delibere 1085 del 23 settembre 2005 e 1195 del 14 ottobre 2005 avevano adottato deroghe ai sensi delle lett. a) e c) dell’art. 9, par. 1 della direttiva, in quanto emanate senza la previa verifica dell’esistenza di altre soluzioni soddisfacenti e senza adeguata motivazione.Prima dell’intervento della Corte, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva già impugnato innanzi alla Corte costituzionale la legge regionale, con lo scopo di evitare l’avvio di un’ulteriore procedura di infrazione della direttiva 79/409/CEE che avrebbe determinato, da parte della Commissione Europea, il deferimento dell’Italia alla Corte di giustizia con il rischio di veder applicate pesanti sanzioni. I presupposti dell’impugnazione erano stati individuati nel fatto che, per quanto riguarda la cacciabilità in deroga dello storno, non vi era stata alcuna quantificazione e caratterizzazione dei danni causati da questa specie, e che la legge regionale non aveva preso in esame altre soluzioni soddisfacenti, come invece richiesto dall’articolo 9 della direttiva 79/409/CEE. A ben vedere, la legge regionale in oggetto è una legge regionale “provvisoria”, in quanto prevede la caccia in deroga allo storno sino al 31 gennaio 2007: quando la Corte costituzionale deciderà la questione, la legge avrà già perso la sua efficacia. Si pongono, dunque, dubbi circa l’opportunità e l’adegutezza di questo primo “intervento” governativo, soprattutto laddove si consideri che il Governo non ha contestualmente impugnato la legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 35, che prevede un meccanismo generale di cacce in deroga.

2. Peraltro, non è la prima volta in cui la Repubblica italiana si trova a fronteggiare il problema della conformità dell’ordinamento nazionale alla normativa comunitaria in materia di protezione della fauna e del prelievo venatorio.In particolare, la Repubblica italiana ha recepito la direttiva 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979, concernente la conservazione degli uccelli selvatici, con la l. 11 febbraio 1992, n. 157, recante «norme per la protezione della fauna selvatica omoterma e per il prelievo venatorio». In relazione a tale recepimento e, in particolare, al regime delle deroghe ai divieti posti dalla direttiva, la Commissione europea ha più volte manifestato la propria insoddisfazione. A fronte di una specifica procedura di infrazione (2001/2211) avviata per il mancato recepimento dell’art. 9 della direttiva in questione, lo Stato italiano ha approvato la l. 3 ottobre 2002, n. 221, che ha aggiunto un articolo (19 bis) alla citata l. n. 157 del 1992, per ottemperare a quanto richiesto dagli organismi comunitari. Già nel passato alcune Regioni non si erano attenute a tali prescrizioni: ci si riferisce, in particolare, alle Regioni Veneto e Sardegna nei confronti delle quali la Commissione europea ha avviato le procedure n. 2004/4926 e 2004/4242. Secondo la Commissione europea questo quadro negativo è aggravato dal sistema di controllo previsto dal citato articolo 19 bis, che consta di numerosi passaggi decisionali, tali da portare all’annullamento solo quando la deroga ha ormai esaurito i suoi effetti e, di conseguenza, l’utilità. A fronte di tale denuncia di inefficacia del sistema, la Commissione europea ha avviato due nuove procedure di infrazione (2006/2131 e 2006/4043, quest’ultima riferita alla Liguria) nei confronti della Repubblica italiana per inosservanza degli obblighi derivanti dalla direttiva 79/409/CEE. Tale procedura è stata avviata in data 28 giugno 2006: in pari data la Commissione ha deliberato la proposizione dei ricorsi alla Corte di giustizia dell’Unione europea per contrasto della normativa delle Regioni Veneto e Sardegna con la direttiva 79/409/CEE. Di fronte a tali contestazioni, il Governo aveva ritenuto di intervenire con il D.L. 16 agosto 2006, n.251[5], da un lato modificando l’articolo 19 bis della l. n. 221 del 2002, dall’altro agendo anche in via sostitutiva sulle difformi leggi e delibere regionali, al fine di risolvere una volta per tutte il pluriennale contenzioso con la Commissione.A tal fine, l’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, prevedeva che le Regioni, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto, adeguassero il proprio ordinamento alle disposizioni dell’art. 19 bis della l. 11 febbraio 1992, n. 157, come modificato dallo stesso decreto, abrogando o modificando le proprie leggi regionali, le delibere e gli atti applicativi ed, infine, i calendari venatori nelle parti difformi dalle suddette disposizioni. Decorso inutilmente tale termine, le leggi e gli atti regionali difformi si intendevano abrogati ed annullati. In attesa dell’adeguamento erano comunque sospesi gli effetti dei provvedimenti regionali in deroga alle predette disposizioni, al fine di evitare la compromissione degli interessi protetti dalla normativa comunitaria.Tale intervento sostitutivo aveva il carattere dell’urgenza ma, come già detto, non avendo superato le “sabbie mobili” dell’iter di conversione in legge è rimasto a livello di “tentativo”.A nostro sommesso avviso, è proprio a causa della mancata conversione in legge del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, che si è oggi reso necessario un ulteriore intervento, sia pur più circoscritto: infatti, laddove il decreto-legge fosse stato convertito in legge e l’effetto abrogativo da esso previsto fosse stato convalidato dalla legge di conversione, la legge di conversione avrebbe “travolto” anche la legge della regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36. A ben vedere, l’effetto abrogativo avrebbe operato decorsi novanta giorni dalla data di entrata in vigore del decreto e, dunque, a decorrere dal 16 novembre 2006, data in cui la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36 sarebbe stata già in vigore. Può, di conseguenza, ritenersi che anch’essa sarebbe “caduta nella rete” di tutte le leggi “difformi”: si rammenti, infatti, che il D.L. 16 agosto 2006, n. 251 conteneva una “clausola di abrogazione innominata”[6] che operava nei confronti di tutte le disposizioni “difformi”, che non erano, infatti, individualmente indicate.Peraltro, potrebbe sostenersi che tale effetto abrogativo avrebbe operato solo nei confronti delle norme già in vigore al momento di emanazione del decreto-legge, e non nei confronti di quelle emanate nell’arco temporale di novanta giorni tra la data di entrata in vigore del decreto-legge e l’operatività dell’effetto abrogativo (che, giova ripeterlo, avrebbe esplicato i suoi effetti solo in caso di convalida da parte della legge): tuttavia, il principio di necessaria coerenza del sistema, e soprattutto la considerazione della ratio dell’intervento governativo, teso ad eliminare le violazioni alla normativa comunitaria, portano ad escludere quest’ultima ipotesi. Resta, naturalmente, fuori il caso in cui la legge di conversione avesse disposto modifiche al meccanismo abrogativo.In conclusione, laddove il decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251 non fosse rimasto a livello di “tentativo”, non ci sarebbe oggi materia del contendere.

3. Appare, tuttavia, opportuno cercare di riflettere su questo secondo intervento per il fatto che anch’esso si inserisce nel quadro del potere sostitutivo e della sua costituzionalizzazione ad opera della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3[7].In particolare, l’articolo 120, secondo comma, Cost. conferisce al Governo il potere sostitutivo sugli organi delle Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni in caso di mancato rispetto di norme e trattati internazionali o della normativa comunitaria, nonché in caso di grave pericolo per l’incolumità e la sicurezza, ovvero quando lo richiedono la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica ed, infine, la tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, sempre e comunque nel rispetto del principio di sussidiarietà e del principio di leale collaborazione.L’attuazione della norma di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione è stata operata dall’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131 (legge “La Loggia”), che stabilisce le modalità di esercizio del potere sostitutivo. In particolare, il primo comma prevede che il Presidente assegna in primo luogo all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti necessari. Decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei Ministri adotta i provvedimenti necessari o dovuti, sia pur dopo aver sentito l’organo interessato. Come ulteriore garanzia è prevista la partecipazione al Consiglio dei Ministri del Presidente della Regione interessata al provvedimento. In caso di violazione della normativa comunitaria, il secondo comma prevede che gli atti ed i provvedimenti sostitutivi sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri o del Ministro per le politiche comunitarie e del Ministro competente per materia.Inoltre, il quarto comma dell’articolo 8 stabilisce che nei «casi di assoluta urgenza», è possibile saltare la fase della “diffida” qualora l’intervento sostitutivo «non sia procrastinabile senza mettere in pericolo le finalità tutelate dall’articolo 120 della Costituzione». In ogni caso i provvedimenti nei quali si concreta la sostituzione governativa – siano quelli di cui ai commi 1 e 2, siano quelli di cui al comma 4 – «devono essere proporzionati alle finalità perseguite» (art. 8, comma 5).Infine, laddove l’intervento sostitutivo abbia il carattere dell’urgenza, esso, ai sensi dell’art. 8, comma 4, della citata l. n. 131 del 2003, deve essere comunicato comunicati alla Conferenza Stato-Regioni o alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali, allargata ai rappresentanti delle Comunità montane, che possono chiederne il riesame.In entrambe le ipotesi (primo e quarto comma), la norma fa riferimento alla natura «anche normativa» dei provvedimenti sostitutivi: certa dottrina ha, di conseguenza, sostenuto che il potere sostitutivo si sarebbe dovuto esercitare nelle forme di un decreto-legge atipico che, oltre agli ordinari presupposti, avrebbe dovuto uniformarsi a quelli di cui all’articolo 8 della legge “La Loggia” (l’inutile decorso del termine per l’adempimento regionale; l’audizione dell’organo interessato)[8]. In tale ipotesi, dunque, si colloca il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297: non può dubitarsi che anche tale decreto-legge sia una forma di sostituzione dello Stato su una Regione resasi inadempiente (sia pur mediante commissione, e non mera omissione) di fronte all’attuazione della normativa comunitaria. Pur trattandosi di un intervento resosi necessario per prendere provvedimenti in esecuzione di una ordinanza della Corte di giustizia, esso è stato realizzato nelle forme di un intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 120, secondo comma, Cost. a fronte della mancata “spontanea” cooperazione della Regione Liguria. Infatti, l’ordinanza del Presidente della Corte del 19 dicembre 2006 non indica a quali adempimenti lo Stato dovrà dar corso e neppure il termine entro cui dovrà provvedere. Dunque, l’attuazione del disposto della Corte sarebbe potuta avvenire nelle forme di una “autotutela” della Regione Ligura che, spontaneamente, avrebbe potuto/dovuto annullare la legge oggetto di contestazione: di fronte a tale inattività regionale, lo Stato è intervento nelle forme della sostituzione di cui all’art. 120, secondo comma, Cost.Nè si tratta, a ben vedere, dell’ipotesi di cui all’articolo 117, quinto comma, Cost.: infatti, è stato osservato[9] che lo strumento previsto dall’art. 120, secondo comma, Cost., può essere utilizzato per fronteggiare situazioni differenti dalla mera inerzia rispetto ad un obbligo di provvedere, laddove, al contrario, l’art. 117, quinto comma, fa riferimento ad un esercizio del potere sostitutivo «in caso di inadempienza», tale, dunque, da presupporre necessariamente l’inadempimento.Un altro tema attiene alla problematica del riesame. In particolare, non è chiaro se il riesame del provvedimento sostitutivo eventualmente richiesto dalla Conferenza possa sospenderne l’efficacia.Tenuto conto che l’adozione del provvedimento da riesaminare è avvenuta in via d’urgenza, la sospensione dell’efficacia ne vanificherebbe l’operato; ma in caso contrario, come si potrebbe rimediare alle conseguenze nel frattempo prodottesi qualora il riesame si sia concluso con il ritiro o la modifica del provvedimento urgente?Lo stesso interrogativo, infatti, era stato sollevato[10] in relazione all’efficacia di un eventuale riesame del D.L. 16 agosto 2006, n. 251: non essendo, però, in tale “precedente” stato richiesto il riesame[11], l’interrogativo rimane ancora oggi senza risposta.Infine, giova notare che questo secondo intervento sostitutivo governativo si differenzia notevolmente da quello di cui all’art. 8 del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, che era teso a sospendere l’applicazione e, in caso di conversione in legge, ad abrogare tutti gli atti “difformi”: la dottrina parla, in tali casi, di “clausola di abrogazione innominata”, tesa ad escludere con assoluta certezza la sopravvivenza di tutte le disposizioni anteriori difformi[12]. Al contrario, il decreto-legge oggetto di analisi si caratterizza per la sua puntualità nell’indicare la legge oggetto di censura: tale determinatezza dell’intervento è – risulta chiaro – dovuta al fatto che si tratta di dare attuazione ad un’altrettanto determinata ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea.

4. È bene, a questo punto, analizzare l’ordinanza del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea del 19 dicembre 2006, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, e le problematiche che essa solleva.Come già detto, con tale intervento la Corte di giustizia ha ingiunto all’Italia di sospendere l’applicazione della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, sull’attivazione della deroga per la stagione venatoria 2006-2007.Il procedimento è stato instaurato con il ricorso della Commissione europea che ha chiesto, ai sensi dell’art. 84, n. 2, del regolamento di procedura, che tale domanda sia provvisoriamente accolta prima ancora che l’altra parte abbia presentato le sue osservazioni, fino alla pronuncia dell’ordinanza di chiusura del procedimento sommario. Tali domande sono state proposte nell’ambito di un ricorso per inadempimento ai sensi dell’art. 226 CE, presentato dalla Commissione il 13 dicembre 2006 e finalizzato a far dichiarare che, poiché la Regione Liguria ha adottato ed applicato una normativa che autorizza deroghe al regime di protezione degli uccelli selvatici senza rispettare le condizioni fissate dall’art. 9 della direttiva 79/409/CEE, la Repubblica italiana è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti ai sensi di tale disposizione.Ad avviso della Commissione, la legge regionale n. 36/2006 rimette sostanzialmente in vigore la disciplina anteriore disposta dalla legge della Regione Liguria 5 ottobre 2001, n. 34, per le quali le stesse Autorità italiane avrebbero ammesso la contrarietà alla direttiva 79/409/CEE, successivamente abrogandola e sostituendola con la legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 35.Tuttavia, il giorno stesso dell’adozione della legge regionale 31 ottobre 2006, n. 35, il Consiglio Regionale della Liguria avrebbe adottato la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, la quale contiene, secondo la Commissione, gli stessi elementi di incompatibilità con l’art. 9 della direttiva 79/409/CEE contenuti nella legge regionale 5 ottobre 2001, n. 34.Infatti, la deroga all’art. 9 della direttiva 79/409/CEE non sarebbe, contrariamente a quanto impone il diritto comunitario, di natura eccezionale e specifica, in quanto risulta del tutto assente la giustificazione circa la necessità di autorizzare il prelievo di un certo numero di esemplari di una determinata specie al fine di proteggere l’olivicoltura.Pertanto la legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, autorizzerebbe, allo stesso modo della precedente legge regionale 5 ottobre 2001, n. 34, l’autorizzazione ad una pratica regolare della caccia di uccelli protetti dalla direttiva 79/409/CEE.Rispetto a tali argomentazioni della Commissione, la Corte ha ritenuto che la prosecuzione della caccia agli storni, come consentita dalla legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, rischierebbe di causare un danno grave e irreparabile al patrimonio faunistico e ornitologico. Pertanto, ha stabilito che «appare necessario, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, ordinare alla Repubblica italiana di sospendere l’applicazione di tale legge per la stagione venatoria 2006/2007 fino alla pronuncia dell’ordinanza di chiusura del presente procedimento sommario»[13].Si tratta, dunque, di una ordinanza presidenziale ai sensi degli articoli 242 e 243[14] TCE. Sul punto, la problematica principale attiene alla efficacia diretta di tale ordinanza nell’ordinamento italiano: si tratta di capire se l’ordinanza in oggetto è idonea a produrre l’effetto sospensivo che reca a prescindere da un atto formale dello Stato italiano che ne riproduca il dispositivo. In altre parole, ci si chiede se il decreto-legge 27 dicembre 2006, n. 297 sia stato un passaggio necessario per determinare l’effetto sospensivo della legge regionale 31 ottobre 2006, n. 36, o se tale effetto sarebbe già scaturito direttamente dall’ordinanza della Corte. Il problema si colloca nel solco del più ampio tema dell’efficacia delle sentenze della Corte di giustizia nell’ordinamento giuridico italiano[15]. Non è questa la sede per affrontare analiticamente queste tematiche: appare sufficiente richiamare le argomentazioni legate al tema oggetto d’analisi.In particolare, ci sembra che l’intervento del Governo a mezzo del decreto-legge sia stato opportuno e quanto mai necessario, in quanto l’ordinanza del Presidente della Corte non appare essere in grado di produrre quell’effetto sospensivo in oggetto in maniera diretta nell’ordinamento italiano.Infatti, mentre secondo l’articolo 231 TCE la Corte di giustizia ha il potere di dichiarare «nullo e non avvenuto l’atto impugnato» laddove si tratti di atti (anche normativi) delle Istituzioni comunitarie, l’articolo 228 TCE[16] le permette soltanto di accertare se uno Stato membro è venuto meno agli obblighi che gli imcombono in virtù del Trattato adottando una determinata legge o un altro atto. E ciò in quanto la sentenza della Corte – è ciò vale allo stesso modo per l’ordinanza – nell’ipotesi del ricorso per infrazione, ha una efficacia di mero accertamento: non si tratta, infatti, nè di una sentenza di accertamento costitutivo (annullamento dei provvedimenti nazionali riconosciuti come incompatibili), nè di condanna[17].Tuttavia, se la sentenza accerta che talune norme nazionali sono incompatibili con il trattato, è fatto divieto alle autorità statali di continuare ad applicarle, quantomeno nei casi in cui si ponga un’analoga questione[18]. Anche la Corte costituzionale italiana ha avallato questo orientamento con le sent. nn. 113 del 1985 e 389 del 1989, stabilendo che le sentenze della Corte di giustizia debbono ricevere da parte del giudice nazionale una diretta applicazione nell’ordinamento italiano con prevalenza sulle norme interne incompatibili. Diversamente, la dottrina ha sostenuto che i giudici nazionali sono tenuti a rispettare la sentenza indipendentemente dal fatto che lo Stato abbia emanato delle leggi per conformarvisi, ma i diritti dei privati non deriverebbero dalla sentenza – che può solo creare obblighi in capo agli Stati –, bensì dal diritto comunitario sostanziale che deve essere interpretato nel senso indicato dalla Corte di giustizia[19].Peraltro, non sembra che il fatto che la Corte di giustizia non possa annullare le leggi ed altri atti normativi emanati dagli Stati membri in contrasto con la normativa comunitaria metta in pericolo le finalità dell’Unione. Infatti, oltre alla garanzia data dalla diretta applicabilità delle decisioni (o, secondo la dottrina, del diritto comunitario da cui esse scaturiscono) da parte dei giudici nazionali, essa dispone di strumenti fortemente pervasivi, in quanto certamente idonei a determinare l’adempimento “spontaneo” dello Stato membro resosi inadempiente: ci si riferisce al secondo procedimento di infrazione per violazione dell’art. 228 TCE, con cui la Corte può emanare a carico dello Stato membro inadempiente una vera e propria sentenza di condanna al pagamento di una sanzione pecuniaria.A nostro sommesso avviso, il Governo è, dunque, tempestivamente intervento rispetto ad una statuizione della Corte che necessitava di un formale recepimento da parte dello Stato: il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 non costituisce, dunque, un quid pluris nel senso di inutile ripetizione di un comando già cogente. Non si tratta, in altre parole, di una mera formalizzazione di un effetto aliunde prodotto, bensì di un atto che introduce e positivizza la sospensiva della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36, nel sistema giuridico italiano. Occorre, a questo punto, solo attendere per vedere se tale effetto sarà definitivamente convalidato dalla legge di conversione, o se tale intervento rimarrà, sic et simpliciter, un “secondo tentativo” di esercizio del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, della Costituzione.

— *** —

[1] L’articolo 4 («Misure conseguenti a pronunce della Corte di giustizia delle Comunità europee») del D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 stabilisce che: «1. In esecuzione dell’ordinanza del Presidente della Corte di giustizia delle Comunità europee 19 dicembre 2006, in causa C-503/06, è sospesa l’applicazione della legge della regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36 ».
[2] Per un’attenta analisi della questione si rinvia a: Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, in www.giustamm.it (30/11/2006).
[3] L’articolo 1 («Disposizioni in materia di conservazione degli uccelli selvatici») della legge della Regione Liguria 31 ottobre 2006, n. 36 stabilisce che:
«1. Per la stagione venatoria 2006/2007 è autorizzato, sentito l’Istituto Nazionale per la Fauna Selvatica, per le ragioni previste dall’articolo 9, comma 1, lettera a), terzo alinea della direttiva comunitaria 79/409/CEE del 2 aprile 1979 concernente la conservazione degli uccelli selvatici, il prelievo in deroga di esemplari appartenenti alla specie storno (Sturnus vulgaris) al fine di prevenire gravi danni alle colture olivicole, presenti nella Regione, con le seguenti modalità:
a) mezzi di prelievo autorizzati: fucile a canna liscia con non più di tre colpi, non sono consentiti richiami né vivi né elettroacustici;
b) modalità di prelievo: da appostamento fisso o temporaneo, oppure in forma vagante;
c) luogo di applicazione e periodo: su tutto il territorio regionale dalla data di entrata in vigore della presente legge al 31 gennaio 2007;
d) limite massimo di prelievo giornaliero per soggetto autorizzato: n. 10 capi;
e) limite massimo di prelievo stagionale per soggetto autorizzato: n. 90 capi;
f) giornate aperte al prelievo: tutte le giornate in cui è consentita la caccia alla migratoria con l’esclusione di martedì e venerdì;
g) controllo: monitoraggio attraverso la certificazione dei prelievi realizzata mediante apposita scheda di rilevazione.
2. Il prelievo è autorizzato ai cacciatori in possesso del tesserino venatorio regionale che ne facciano richiesta alla Amministrazione provinciale di competenza e che risultino essere in possesso dell’apposita scheda di prelievo predisposta dalla Regione, rilasciata dalle Province.
3. I prelievi devono essere annotati sull’apposita scheda per il prelievo in deroga; entro il 31 marzo 2007, le schede devono essere restituite alle Province competenti, le quali provvedono, entro il 30 aprile 2007, ad inviare alla Regione i dati riassuntivi relativi ai prelievi effettuati.
4. Le funzioni di controllo sono esercitate dai soggetti di cui all’articolo 27 della legge 157/1992.
5. La presente legge regionale è dichiarata urgente ed entra in vigore il giorno stesso della sua pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione».
[4] Stefutti V., Ancora sul prelievo venatorio in deroga. Ingiunta da Bruxelles la sospensione della LR 31 ottobre 2006 n. 36 della Regione Liguria, in www.dirittoambiente.com (28/12/2006).
[5] Per un’attenta analisi del D.L. 16 agosto 2006, n. 251, si rinvia a: relazione al disegno di legge n. 1610, XV Legislatura, presentato alla Camera dei Deputati dal Presidente del Consiglio dei ministri Prodi e dai Ministri De Castro, Pecoraro Scanio, Bonino, Lanzillotta, Bianchi in data 01/09/2006, recante «conversione in legge del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251».
[6] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
Sull’abrogazione innominata: Rescigno G.U., Note preliminari sulle principali manchevolezze della tecnica legislativa, in AA.VV., Fattibilità ed applicabilità delle leggi, Rimini, 152; Rescigno G.U., Corso di diritto pubblico, IV ed., Bologna, 183; Celotto A., Coerenza dell’ordinamento e soluzione delle antinomie, in Modugno F., Appunti per una teoria generale del diritto. La teoria del diritto oggettivo, III ed., Torino, 2000, 179.
[7] Per un’attenta analisi del potere sostitutivo di cui all’art. 120, secondo comma, Cost., cfr.: Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., in Nuovi rapporti Stato-Regione dopo la legge costituzionale n. 3 del 2001, Modugno F. – Carnevale P. (a cura di), Milano, 2003; Mainardis C., I poteri sostitutivi statali: una riforma costituzionale con (poche) luci e (molte) ombre, in Le Regioni, 2001, VI; Rescigno G.U., Attuazione regionale delle direttive comunitarie e potere sostitutivo dello Stato, in Le Regioni, 2002.
Per un excursus storico sul potere sostitutivo: Celotto A., Competenze regionali e potere sostitutivo statale nell’attuazione del diritto comunitario (nota a Corte cost., 27 luglio 1989, n. 460, Regione Emilia Romagna), in Giur. It., 1990, I, 1; D’Atena A., L’esecuzione e l’attuazione delle norme comunitarie fra Stato e Regioni, in Giur. Cost., 1979, I; Groppi t., Regioni e Unione europea, in La repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo titolo V, Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), II ed., Torino, 2003.
[8] Per un dibattito sull’individuazione del tipo di atto idoneo a realizzare la sostituzione: Gianfrancesco E., Il potere sostitutivo, cit., 237; Fontana G., Alla ricerca di uno statuto giuridico dei poteri sostitutivi ex art. 120, comma 2 Cost., cit., 101; Cerulli Irelli V., Art. 8, Attuazione dell’articolo 120 della Costituzione sul potere sostitutivo, in Legge “La Loggia”, Commento alla L. 5 giugno 2003 n. 131 di attuazione del Titolo V della Costituzione, Cittadino C. (coordinamento di), Rimini, 2003, 177.
[9] Cfr. Celotto A., Le fonti comunitarie, in Il diritto amministrativo dopo le riforme, Parte generale, Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Milano, 2006, 127; Idem, E’ ancora legittima la «sostituzione preventiva» dello Stato alle Regioni nell’attuazione del diritto comunitario?, in Giur. cost., 2001, VI, 3791 s.
[10] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
[11] Per la problematica del riesame da parte della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano: parere ai sensi dell’articolo 2, comma 5, del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281 sullo schema di disegno di legge per la conversione del decreto-legge 16 agosto 2006, n. 251, recante «disposizioni per assicurare l’adeguamento dell’ordinamento nazionale alla direttiva 79/409/CEE in materia di conservazione della fauna selvatica», repertorio atti nn. 2646 e 2647 del 5 ottobre 2006, Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.
[12] Cfr. Calini C.B., D.L. 16 agosto 2006, n. 251: il primo “tentativo” di intervento sostitutivo a seguito della legge 5 giugno 2003, n. 131, cit.
[13] Cfr. ordinanza presidenziale della Corte di giustizia dell’Unione europea del 19 dicembre 2006, emessa nell’ambito del procedimento C 503/06 R, avente ad oggetto una domanda di sospensione dell’esecuzione e di provvedimenti provvisori ai sensi degli artt. 242 CE e 243 CE. Il testo dell’ordinanza è riportato in calce a : Stefutti V., Ancora sul prelievo venatorio in deroga. Ingiunta da Bruxelles la sospensione della LR 31 ottobre 2006 n. 36 della Regione Liguria, cit.
[14] L’articolo 242 TCE stabilisce che: «I ricorsi proposti alla Corte di giustizia non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la Corte può, quando reputi che le circostanze lo richiedano, ordinare la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato».
L’articolo 243 TCE stabilisce che: «La Corte di giustizia, negli affari che le sono proposti, può ordinare i provvedimenti provvisori necessari».
Tali norme sono riprodotte in maniera analoga nell’articolo III-379 della Costituzione europea che stabilisce che: «1. I ricorsi proposti alla Corte di giustizia dell’Unione europea non hanno effetto sospensivo. Tuttavia, la Corte può, quando reputi che le circostanze lo richiedono, ordinare la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato. 2. La Corte di giustizia dell’Unione europea, nelle cause che le sono proposte, può ordinare le misure provvisorie necessarie».
[15] Cfr. Daniele L., Diritto dell’Unione europea dal piano Schuman al progetto di Costituzione per l’Europa, Sistema istituzionale-Ordinamento-Tutela giurisdizionale, Milano, 2004, 197 ss.; Rasmussen H., La Corte di giustizia, in Trent’anni di diritto comunitario, a cura della Commissione delle Comunità europee, Lussemburgo, 1983, 159 ss.; Celotto A., L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, Torino, 2003, 97 ss.
[16] L’articolo 228, paragrafo 1, TCE stabilisce che: «Quando la Corte di giustizia riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù del presente Trattato, tale Stato è tenuto a prendere i provvedimenti che l’esecuzione della sentenza della Corte di giustizia comporta». Tale norma è analoga a quella contenuta nell’articolo III-362, paragrafo 1, della Costituzione europea, che stabilisce che: «Quando la Corte di giustizia dell’Unione europea riconosca che uno Stato membro ha mancato ad uno degli obblighi ad esso incombenti in virtù della Costituzione, tale Stato è tenuto a prendere le misure che l’esecuzione della sentenza della Corte comporta».
[17] Daniele L., Diritto dell’Unione europea dal piano Schuman al progetto di Costituzione per l’Europa, Sistema istituzionale-Ordinamento-Tutela giurisdizionale, cit., 207; Beutler B.-Bieber R., L’Unione europea, Istituzioni, Ordinamento e Politiche, Bologna, 2001, 349 s.
[18] Cfr. C. Giust. CE, 2-2-1988, C 309/85, Barra c. Governo belga, FI, 1988, IV, 422 ss. ; C. Giust. CE, 6-10-1982, C 283/81, Cilfit c. Ministero della sanità, GI, 1983, I, 1, 1008 ss.
[19] Beutler B.-Bieber R., L’Unione europea, Istituzioni, Ordinamento e Politiche, Bologna, 2001, 350; Daniele L., Ancora sui rapporti tra diritto comunitario e diritto interno incompatibile secondo l’ordinamento costituzionale italiano, DCom, 1985, 472; Celotto A., L’efficacia delle fonti comunitarie nell’ordinamento italiano, normativa, giurisprudenza e prassi, cit., 106 s.

Note

L'articolo Un nuovo intervento sostitutivo dello Stato sulle Regioni per violazione della normativa comunitaria: il D.L. 27 dicembre 2006, n. 297 e l'”esecuzione” dell’ordinanza del 19 dicembre 2006 del Presidente della Corte di giustizia dell’Unione europea. proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza n. 1919 del 2007, la I sezione del T.A.R. Lombardia si è inserita nel dibattito, già ampiamente affrontato dalla Corte costituzionale, sorto a seguito del conferimento della materia delle «professioni» alla potestà legislativa ripartita di Stato e Regioni.
Il caso concerne l’impugnazione, da parte della Federazione Nazionale dei Collegi dei Massofisioterapisti, della delibera della Giunta regionale della Lombardia n. VIII/002401 del 27.04.2006 avente ad oggetto «Nuove determinazioni in ordine ai massaggiatori-massofisioterapisti», nella parte in cui introduce un nuovo percorso professionale per l’abilitazione all’esercizio della professione di massofisioterapista ed in cui nega valore abilitante all’esercizio di tale professione ai diplomi conseguiti in seguito ai corsi biennali di formazione specifica istituiti dalla l. n. 403 del 1971.
Nell’ambito del riordino delle professioni sanitarie, il sistema della l. n. 403 del 1971 è stato modificato dal decreto n. 741 del 1994 (in attuazione dell’art. 6 del D.Lgs. n. 502 del 1992[1]), con cui il Ministro della Sanità ha istituito la nuova figura professionale del fisioterapista, titolo ottenuto a seguito di diploma universitario di fisioterapia conseguito ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni. Tuttavia, ai fini di preservare le legittime aspettative dei soggetti coinvolti, l’art. 3 ha demandato al Ministro della Sanità, di concerto con il Ministro dell’Università, il compito di stabilire con decreto i diplomi ed i titoli conseguiti conformemente al previgente ordinamento da considerarsi equipollenti al nuovo diploma ai fini dell’esercizio della relativa attività. Il valore abilitante dei titoli ottenuti in conformità al sistema di qualificazione previgente è ribadito dall’art. 3 del decreto-legge 13 settembre 1996, n. 475, convertito, con modificazioni, in l. 5 novembre 1996, n. 573, e dall’art. 4, comma 1, della l. 26 febbraio 1999, n. 42[2]: in particolare, l’art. 4, comma 2, di quest’ultima demanda al Ministro della Sanità, di concerto con il Ministro dell’Università, il compito di stabilire con decreto i criteri di equivalenza tra i vecchi ed i nuovi percorsi formativi, eventualmente prevedendo anche la partecipazione a corsi di riqualificazione professionale con esame finale. In tal senso ha provveduto il decreto 27 luglio 2000 che ha individuato i titoli considerati equipollenti al diploma universitario di fisioterapia, tra i quali è stato inserito il diploma di massofisioterapia conseguito in conformità alla l. n. 403 del 1971, sia pur se ottenuto a seguito di corso triennale di formazione specifica. A seguito di questa limitazione – tale da escludere l’efficacia abilitante dei corsi biennali di formazione, come quello tenuto dal Centro Studi Superiori di Bergamo autorizzato con delibera della Giunta regionale n. VI/29828 del 15.07.1997 –, lo stesso odierno ricorrente impugnò il provvedimento ed ottenne il suo annullamento da parte del T.A.R. Lazio (sent. n. 7750 del 24.09.2003), nella parte in cui limitava il riconoscimento dell’equipollenza ai soli diplomi di massofisioterapia conseguiti al termine di un corso triennale di formazione specifica. Tale sentenza è stata, tuttavia, sospesa dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3442 del 2004. A seguito della sospensione della sentenza del T.A.R. Lazio, la Giunta regionale della Lombardia (con delibera n. VIII/000801) ha sospeso, in via di autotutela, la propria delibera n. VII/20948 con cui riconosceva l’efficacia equipollente al diploma universitario di fisioterapia dei diplomi biennali rilasciati dalla scuola regionale autorizzata di Bergamo. Inoltre, la Regione Lombardia ha individuato, con delibera n. VIII/002401, dei percorsi formativi integrativi per coloro che hanno conseguito il titolo di massaggiatore-massofisioterapista nella Regione Lombardia, distinguendo due categorie di soggetti: i soggetti in possesso del diploma di scuola secondaria, per i quali sarà stabilito un percorso formativo universitario per ottenere il titolo di fisioterapista; i soggetti non in possesso del diploma di scuola media secondaria (indispensabile per l’accesso all’Università), e per i partecipanti al biennio di corso avviato nel 2005, per i quali verrà individuato un percorso formativo per il conseguimento del titolo di «operatore di interesse sanitario non riconducibile alle professioni sanitarie»[3].

2. Le conclusioni del T.A.R. Lombardia si articolano in due direzioni: la prima di esse concerne il profilo della tutela delle legittime aspettative dei soggetti coinvolti. Infatti, sia pur se la figura del massofisioterapista è destinata a scomparire (in quanto legislativamente sostituita dalla figura, senz’altro più qualificata, del fisioterapista), il titolare del diploma di massofisioterapia è legittimato ad esercitare l’attività professionale per aver seguito l’iter formativo disciplinato dal sistema previgente. Dunque, per coloro che hanno ottenuto il titolo in conformità alla precedente disciplina non può negarsi l’accesso alla professione, conseguenza che sarebbe, usando le parole del Giudice, «aberrante sotto il profilo delle legittime aspettative».
Sul punto, può senz’altro rilevarsi che la tutela dell’affidamento legittimo rappresenta un corollario del più generale principio della certezza del diritto[4], laddove si considerino le conseguenze che lo stato di incertezza giuridica può determinare per la vita dei singoli. Per tali ragioni, la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, ormai da tempo, riconosciuto l’esigenza di proteggere le posizioni giuridiche dei singoli, superando le divergenze tra le discipline nazionali degli Stati membri talvolta disciplinanti tali aspetti solo nelle relazioni interprivatistiche[5]. Infatti, in un primo momento la protezione dell’affidamento e delle legittime aspettative dei singoli di fronte al potere pubblico si trovava ad essere fortemente compromessa dal ben più protetto “interesse pubblico” di cui lo Stato è portatore: è proprio ad opera della Corte che si assiste, soprattutto a partire dagli anni Ottanta, al cambiamento di rotta ed all’affermazione di un vero e proprio dovere dello Stato ed, in particolare, delle Istituzioni comunitarie, di comportarsi secondo buona fede nei rapporti con i cittadini.
La protezione dell’affidamento si traduce, dunque, nella necessaria protezione delle legittime aspettative che l’ordinamento (si tratta, quindi, di una tutela nei confronti tanto degli atti amministrativi, quanto degli atti legislativi) ha ingenerato nei singoli, sia pur con la precisazione che legittima aspettativa non è il semplice credere che un evento si verificherà (la c.d. aspettativa semplice), nè un’aspettativa “ragionevole” fondata su informazioni attendibili, quanto piuttosto la previsione del permanere di una certa situazione sulla base di una conoscenza razionale scaturente dalla regolamentazione giuridica (tale è, senz’altro, il caso in esame) o da comportamenti delle Istituzioni[6].
Per ciò che concerne l’ordinamento italiano, il sistema di tutela dell’affidamento legittimo nel diritto pubblico rappresenta uno sviluppo, operato in primo luogo dalla dottrina[7], del più generale principio di buona fede nella formazione dei contratti tra privati. Infatti, solo in un secondo momento il principio è stato, con l’avallo della Corte costituzionale, applicato nel diritto pubblico: in particolare, la Corte ha ritenuto che «nel nostro sistema costituzionale non è affatto interdetto al Legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti (…). Unica condizione essenziale è che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto[8]». Dalla giurisprudenza costituzionale emerge, dunque, che il principio di tutela del legittimo affidamento riceve una protezione costituzionale in quanto elemento integrante lo Stato di diritto. Più precisamente, la Corte ritiene che l’esistenza di legittime aspettative dei soggetti coinvolti maturate in base alla disciplina previgente non precludano qualsivoglia modifica legislativa, quanto piuttosto che gli interessi di tali soggetti siano presi in considerazione e tutelati, ad esempio, con misure transitorie che consentano agli operatori di convivere e/o adattarsi alla nuova normativa[9].
Nel caso oggetto di analisi, è stato il Legislatore statale a proteggere le aspettative dei singoli attraverso la previsione di disposizioni transitorie tali da consentire alla categoria dei massofisioterapisti biennali, con il parziale mantenimento del regime precedente, di convivere con la nuova normativa senza dover cessare la propria attività, evitando altresì il prodursi di un grave danno per gli operatori che avevano fatto affidamento sul sistema previgente. Al contrario, il quadro della normativa regionale operava nel senso di una modifica repentina ed inaspettata del sistema antecedente, configurandosi, di conseguenza, fortemente lesivo del principio di affidamento.
A fronte di tale situazione, il T.A.R. è intervenuto quale “arbitro” del contrasto, pronunciandosi a favore della competenza statale e, dunque, a favore della tutela delle legittime aspettative dei massofisioterapisti che hanno ottenuto il titolo a seguito di corso biennale di formazione specifica. Giova, a tal fine, l’analisi del dato normativo (decreto-legge 13 settembre 1996, n. 475, convertito con modificazioni in l. 5 novembre 1996, n. 573; l. 1 febbraio 2006, n. 43; l. 26 febbraio 1999, n. 42) su cui si sofferma il T.A.R. Lombardia, rilevando che «la disciplina positiva (n.d.r. statale), se attentamente esaminata, esprime il principio secondo cui, per le figure professionali oggetto di riordino, tra cui quella di massofisioterapista, non opera la soppressione sic et simpliciter, come vorrebbe l’Amministrazione resistente, ma esse entrano in una fase transitoria ad esaurimento. (…) È del tutto evidente che, per ragioni di tutela delle aspettative di lavoro dei soggetti titolari di legittimi diplomi abilitanti l’esercizio di professioni parasanitarie, ancorchè ad esaurimento, come quella di massofisioterapista, conseguiti in esito a corsi legittimati dalla normativa antecedente, ancorchè svoltisi successivamente alla riforma della professione, continuino ad applicarsi le disposizioni contenute nelle rispettive fonti di riconoscimento. Conseguentemente, a coloro che hanno conseguito un diploma di massofisioterapia presso la Scuola di Bergamo deve essere riconosciuto il diritto all’esercizio professionale ed all’accesso alla formazione post-base finalizzata al conseguimento dei profili professionali di nuova istituzione».

3. Il secondo profilo oggetto dell’attenzione del T.A.R. attiene al tema della disciplina delle professioni (in particolare, quelle sanitarie) dopo la riforma del Titolo V della Costituzione. Per comprendere gli aspetti di novità della riforma è necessario ricordare che prima della modifica legislativa la determinazione delle regole riguardanti le professioni era riservata allo Stato: il nuovo testo dell’art. 117 introdotto dalla legge costituzionale n. 3 del 2001 ha, invece, incluso le «professioni» tra le materie oggetto di legislazione concorrente e, di conseguenza, allo Stato compete la formulazione dei principi generali, alle Regioni la disciplina di dettaglio attuativa degli stessi[10].
A questo punto, il vero problema si sposta sulla distinzione tra norme di principio e norme di dettaglio, le prime riservate allo Stato e le seconde demandate alla discrezionalità regionale. A ben vedere, si tratta di un modello di riparto di competenze tra Stato e Regioni molto incerto, caratterizzato dall’«estrema difficoltà nel definire un confine chiaro tra ciò che può essere ricondotto al concetto di principio e ciò che può essere ritenuto sviluppo o dettaglio[11]».
In generale, può rilevarsi che la competenza legislativa regionale è confinata ad uno «spazio interstiziale[12]», anche a causa di un orientamento giurisprudenziale poco chiaro che non sembra escludere la competenza dello Stato ad adottare norme di dettaglio, ancorchè cedevoli di fronte al successivo esercizio della potestà legislativa regionale. Al contrario, secondo la dottrina maggioritaria, l’art. 117, comma 3, porrebbe una riserva di competenza che non potrebbe essere derogata senza incidere sulla validità stessa della legge statale, in quanto lo Stato non ha più la competenza legislativa residuale e, dunque, dovrebbe senz’altro escludersi la legittimità della normativa statale di dettaglio in materia concorrente (pur quando essa si qualifichi come cedevole rispetto alla sopravveniente disciplina competente)[13]. Tuttavia, dalla giurisprudenza costituzionale non si traggono elementi per concludere nel senso dell’illegittimità delle disposizioni statali di dettaglio, sia pur se non si rinvengono nemmeno elementi a favore della creazione di un indirizzo generalemente favorevole alla cedevolezza (cfr. sent. n. 282 del 2002, n. 303 del 2003, nn. 13, 49 e 196 del 2004).
Più in particolare, per ciò che concerne le professioni, la Consulta ha ritenuto che «la potestà legislativa regionale in materia di professioni sanitarie debba rispettare il principio, già vigente nella legislazione statale, secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e ordinamenti didattici, debba essere riservata allo Stato[14]». Tale giurisprudenza sembra essere, in una prima fase, circoscritta alle sole professioni sanitarie: conferma di questa impostazione può rinvenirsi anche nella sent. n. 319 del 2005[15].
Tuttavia, la più recente giurisprudenza costituzionale generalizza il principio a tutte le professioni (cfr. sent. nn. 355, 424 del 2005 e n. 40 del 2006[16]). Tale nuovo indirizzo è stato recentemente riconfermato nella sentenza n. 153 del 2006[17], in cui la Corte ha statuito che «la potestà legislativa regionale nella materia concorrente delle “professioni” deve rispettare il principio secondo cui l’individuazione delle figure professionali, con i relativi profili e i titoli abilitanti, è riservata, per il suo carattere necessariamente unitario, allo Stato, rientrando nella competenza delle Regioni la disciplina di quegli aspetti che presentano uno specifico collegamento con la realtà regionale. (…) La stessa indicazione, da parte della legge regionale, di specifici requisiti per l’esercizio della professione di educatore professionale, anche se in parte coincidenti con quelli già stabiliti dalla normativa statale, viola senza dubbio la competenza dello Stato, risolvendosi in un’indebita ingerenza in un settore, quello della disciplina dei titoli necessari per l’esercizio della professione, costituente principio fondamentale della materia».
Tale quadro è stato poi ulteriormente confermato dal dato normativo: ci si riferisce al D.Lgs. n. 30 del 2006, recante «Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi dell’art. 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131» che, all’art. 1, comma 2, ha attribuito allo Stato l’individuazione delle professioni e alle Regioni la potestà legislativa sulle professioni così come individuate e definite dalla normativa statale. Inoltre, l’art. 4, comma 2, stabilisce che lo Stato individua «i requisiti tecnico-professionali e i titoli professionali necessari per l’esercizio delle attività professionali che richiedono una specifica preparazione a garanzia di interessi pubblici generali la cui tutela compete allo Stato»; l’art 2, comma 1, conclude precisando che «le Regioni non possono adottare provvedimenti che ostacolino l’esercizio della professione».
Senz’altro in linea con questo filone è la conclusione del T.A.R. Lombardia nel sostenere che «il provvedimento impugnato è pertanto illegittimo là dove la Regione ha, in via arbitraria, inciso su figure professionali già delineate dal legislatore e dallo stesso salvaguardate in via transitoria, invadendo, con disposizioni innovative, non consentite, una sfera di attribuzioni di competenza statale».
Per concludere, è opportuno soffermarsi su un’ultima riflessione concernente il suddetto orientamento della Corte costituzionale in tema di professioni: a ben vedere, il campo “riservato” alla potestà legislativa regionale non sembra essere uno spazio “di dettaglio”, quanto piuttosto “interstiziale”[18], essendo la legge regionale costretta ad operare all’interno di un quadro normativo interamente predeterminato dallo Stato. Le Regioni non possono, infatti, nè istituire nuove professioni, nè fissare i requisiti ed i titoli per l’accesso ad esse, in quanto trattasi di «principi fondamentali», riservati alla legislazione dello Stato.
Sul punto, certa dottrina[19] rileva che, nonostante la legge di riforma costituzionale avesse l’intento di circoscrivere la competenza legislativa statale, la prassi applicativa della riforma abbia portato a conclusioni del tutto opposte a causa dell’immutata tecnica legislativa delle Camere e del suo avallo da parte della giurisprudenza costituzionale. In tal senso, altra dottrina sostiene che lo Stato abbia «avuto nei fatti attribuita una potestà esclusiva in materia, anche se ai più piace ancora pensare che davvero in questa materia le Regioni vantino una competenza concorrente con quella dello Stato[20]».
Peraltro, questa stessa dottrina giustifica, poi, di fatto la scelta della Corte, rilevando la scarsa qualità della legislazione regionale sin qui prodotta in materia di professioni[21].
Alla luce di tale considerazione, senz’altro condivisibile nel caso oggetto di analisi, può essere valido il detto “non tutti i “mali” vengono per nuocere”: è, infatti, necessario rilevare il “paradosso” secondo il quale è stato proprio il criticato orientamento della Corte ad essere il miglior criterio risolutore della controversia, nella parte in cui è stata la legge statale (applicata in attuazione del criterio della competenza “fattualmente esclusiva” dello Stato) a difendere le legittime aspettative della categoria dei massofisioterapisti che hanno ottenuto il titolo a seguito di corso di formazione biennale dagli “attacchi” dell’ormai “interstiziale” potestà legislativa regionale.

———-

[1] L’art. 6, comma 3, del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come sostituito dall’art. 7 del D.Lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, stabiliva che: «A norma dell’art. 1, lettera o), della legge 23 ottobre 1992, n. 421, la formazione del personale sanitario infermieristico, tecnico e della riabilitazione avviene in sede ospedaliera ovvero presso altre strutture del Servizio Sanitario Nazionale e istituzioni private accreditate. I requisiti di idoneità e l’accreditamento delle strutture sono disciplinati con decreto del Ministro dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica d’intesa con il Ministro della Sanità. Il Ministro della Sanità individua con proprio decreto le figure professionali da formare ed i relativi profili. Il relativo ordinamento didattico è definito, ai sensi dell’art. 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, con decreto del Ministro dell’Università e della ricerca scientifica e tecnologica emanato di concerto con il Ministro della Sanità. Per tali finalità le Regioni e le Università attivano appositi protocolli di intesa per l’espletamento dei corsi di cui all’art. 2 della legge 19 novembre 1990, n. 341. (…) I diplomi conseguiti sono rilasciati a firma del responsabile del corso e del rettore dell’Università competente. L’esame finale, che consiste in una prova scritta ed in una prova pratica, abilita all’esercizio professionale. I corsi di studio relativi alle figure professionali individuate ai sensi del presente articolo e previsti dal precedente ordinamento che non siano stati riordinati ai sensi del citato art. 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, sono soppressi entro due anni a decorrere dal 1° gennaio 1994, garantendo, comunque, il completamento degli studi agli studenti che si iscrivano entro il predetto termine al primo anno di corso. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto, per l’accesso alle scuole ed ai corsi disciplinati dal precedente ordinamento è in ogni caso richiesto il possesso di un diploma di scuola secondaria superiore di secondo grado di durata quinquennale. Alle scuole ed ai corsi disciplinati dal precedente ordinamento e per il predetto periodo temporale possono accedere gli aspiranti che abbiano superato il primo biennio di scuola secondaria superiore per i posti che non dovessero essere coperti dai soggetti in possesso del diploma di scuola secondaria superiore di secondo grado».
[2] L’art. 3 della l. 5 novembre 1996, n. 573, stabilisce che: «In attesa che vengano istituiti i corsi di diploma per le aree infermieristiche, tecniche e della riabilitazione in base alle disposizioni contenute nell’articolo 6 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, così come modificato dal decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, il diploma conseguito dagli iscritti ai corsi di diploma universitari per le aree infermieristiche, tecniche e della riabilitazione attivati secondo l’ordinamento didattico, emanato ai sensi dell’articolo 9 della legge 19 novembre 1990, n. 341, ha, a tutti gli effetti, valore abilitante ai fini dell’esercizio delle attività di cui ai profili professionali disciplinati con D.M. 14 settembre 1994, n. 739, con D.M. 14 settembre 1994, n. 740, con D.M. 14 settembre 1994, n. 741, con D.M. 14 settembre 1994, n. 742, con D.M. 14 settembre 1994, n. 743, con D.M. 14 settembre 1994, n. 744 e con D.M. 26 settembre 1994, n. 745 e con D.M. 26 settembre 1994, n. 746, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale n. 6 del 9 gennaio 1995. Ai medesimi fini di cui al presente articolo è riconosciuto il valore abilitante dei titoli rilasciati in esito ai corsi previsti dall’ordinamento vigente anteriormente all’entrata in vigore del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e in via di esaurimento ai sensi del comma 3 dell’art. 6 del medesimo decreto legislativo (corsivo aggiunto) ».
L’art. 4, comma 1, della l. 26 settembre 1999, n. 42, stabilisce che: «Fermo restando quanto previsto dal decreto-legge 13 settembre 1996, n. 475, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 novembre 1996, n. 573, per le professioni di cui all’articolo 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, e successive modificazioni e integrazioni, ai fini dell’esercizio professionale e dell’accesso alla formazione post-base, i diplomi e gli attestati conseguiti in base alla precedente normativa, che abbiano permesso l’iscrizione ai relativi albi professionali o l’attività professionale in regime di lavoro dipendente o autonomo o che siano previsti dalla normativa concorsuale del personale del Servizio sanitario nazionale o degli altri comparti del settore pubblico, sono equipollenti ai diplomi universitari di cui al citato articolo 6, comma 3, del decreto legislativo n. 502 del 1992, e successive modificazioni ed integrazioni, ai fini dell’esercizio professionale e dell’accesso alla formazione post-base (corsivo aggiunto) ».
[3] Sul punto, può ricordarsi che la l. 1 febbraio 2006, n. 43, che ha delegato il Governo a istituire nuovi ordini delle professioni sanitarie, ha precisato, all’art. 1, comma 2, che «resta ferma la competenza delle Regioni nell’individuazione e formazione dei profili di operatori di interesse sanitario non riconducibili alle professioni sanitarie come definite dal comma 1».
[4] Cfr. Duff F. e altri/Minister of Agricultural and Food, causa 63/93, 15 febbraio 1996, in Racc. Uff., 1996, 569.
[5] Cfr. Lorello L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, Giappichelli, Torino, 1998, 155 ss.; Merusi F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, Giuffrè Editore, Milano, 2001, 2 ss.; Idem, L’affidamento del cittadino, Giuffrè Editore, Milano, 1970.
[6] Sul tema della “fondatezza” delle aspettative: Lorello L., La tutela del legittimo affidamento tra diritto interno e diritto comunitario, cit., 157; Vassilis Mavridis/PE, causa 289/81, 19 maggio 1983, in Racc. Uff., 1983, 1731; The Irish Farmers Association e altri/Minister for Agriculture, Food and Forestry, causa 22/94, 15 aprile 1997, in Racc. Uff., 1997, 1809.
[7] Merusi F., Buona fede e affidamento nel diritto pubblico, dagli anni “trenta” all’ “alternanza”, cit., 3, parla di una vera e propria «razionalizzazione dottrinale».
[8] Così in Corte cost., sent. n. 390 del 1995, in Giur. cost., 2818 ss. Cfr. anche Corte cost., sent. n. 397 del 1994, in Giur. cost., 3529 ss.; Corte cost., sent. n. 385 del 1994, in Giur. cost., 3493 ss.; Corte cost., sent. n. 424 del 1993, in Giur. cost., 3509; Corte cost., sent. n. 822 del 1988, in Giur. cost., 1988, 3876.
[9] Cfr. Corte Cost., sent. n. 211 del 1997, in Giur. cost., 2128.
[10] Tali principi fondamentali possono essere stabiliti da leggi statali o comunque da decreti legislativi (sent. nn. 303 e 359 del 2003, n. 280 del 2004, nn. 50, 70 e 384 del 2005), non anche da decreti-legge, i quali, secondo un primo orientamento della Corte (sent. n. 398 del 1998), non si prestano a tale scopo a causa del proprio carattere intrinsecamente provvisorio. Peraltro, tale orientamento è stato superato con le sentenze nn. 6 e 196 del 2004, in cui si afferma che «un decreto-legge può di per sé costituire legittimo esercizio dei poteri legislativi che la Costituzione affida alla competenza statale, ivi compresa anche la determinazione dei principi fondamentali nelle materie di cui al terzo comma». In nessun caso le norme statali di principio potrebbero essere stabilite con atti privi di forza di legge (cfr. sent. n. 100 del 1980, n. 832 del 1988, n. 333 del 1991). Oltre all’indicazione fornita dall’art. 117, comma 3, Cost., che riserva la determinazione dei principi fondamentali nelle materie di legislazione concorrente «alla legislazione dello Stato», può osservarsi che l’art. 117, comma 6, attribuisce la potestà regolamentare allo Stato nelle sole materie di competenza legislativa esclusiva. Tale separazione degli ambiti di competenza fra il regolameto statale e quello regionale è diretta ad escludere che esse concorrano sullo stesso oggetto e che, dunque, la legge statale possa condizionare l’esercizio dell’attività normativa regionale.
Sul punto, giova osservare che, prima della riforma, le figure professionali in materia sanitaria venivano disciplinate con decreti ministeriali, come tali aventi natura regolamentare. Nessuna questione si pone, ovviamente, per quelle professioni sanitarie individuate e regolamentate ante riforma: al contrario, per ciò che concerne la creazione di nuove figure, il Consiglio di Stato, con parere n. 67 del 2002, ha rilevato che le norme che attribuivano la potestà regolamentare in materia di creazione di nuove figure professionali al Ministero della Salute devono ritenersi abrogate a seguito della riforma costituzionale. Pertanto, se lo Stato vorrà intervenire sulla materia, lo potrà fare solo con legge (e atti pariordinati). Sul punto, si rinvia a Iachino A., Le professioni sanitarie dopo la modifica del Titolo V della Costituzione, in Ragiusan, 2003, n. 235/236, 537.
Inoltre, occorre chiarire se la Regione possa legiferare anche prima della fissazione dei principi fondamentali da parte della legge statale o se, al contrario, sia necessario attendere l’emanazione di una legge statale ad hoc. Sul punto, la giurisprudenza costituzionale (sent. n. 282 del 2002 e nn. 120 e 353 del 2005) ha chiarito che, in mancanza di specifiche norme statali, le Regioni possono attivare la loro potestà legislativa rispettando i principi fondamentali comunque risultanti dalla legislazione vigente. In altri termini, tale interpretazione è diretta ad evitare che la potestà legislativa regionale, soprattutto in questa fase di transizione, sia paralizzata dall’inattività statale. Tale principio è stato, in seguito, positivizzato dall’art. 1, comma 3, della l. 5 giugno 2003, n. 131 (c.d. legge La Loggia), ai sensi del quale nelle materie appartenenti alla competenza legislativa concorrente, le Regioni esercitano la potestà legislativa nell’ambito dei principi fondamentali espressamente fissati dallo Stato o, in mancanza, quali desumibili dalle leggi statali vigenti.
Sul tema dell’individuazione dei principi fondamentali in mancanza di legislazione statale ad hoc: Iachino A., Le professioni sanitarie dopo la modifica del Titolo V della Costituzione, cit., 536; Rotigliano R., Professioni, in Corso G.-Lopilato V. (a cura di), Il diritto amministrativo dopo le riforme costituzionali, Parte speciale, volume II, Giuffrè Editore, Milano, 2006, 390 s.; Della Cananea G., L’ordinamento delle professioni, in Cassese S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Parte speciale, tomo II, Milano, 2003, 1187.
[11] Olivetti M., Le funzioni legislative regionali, in Groppi T.-Olivetti M. (a cura di), La Repubblica delle autonomie, Torino, 2003, 104. Cfr. anche Bin R., Le potestà legislative regionali, dalla Bassanini ad oggi, in Le Regioni, 2001, n. 6, 614.
[12] Olivetti M., Le funzioni legislative regionali, cit., 104.
[13] Sulla cedevolezza, cfr.: Falcon G., Modello e transizione nel nuovo Titolo V della parte II della Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1254; Caretti P., L’assetto dei rapporti tra competenza legislativa statale e regionale, alla luce del nuovo Titolo V della Costituzione: aspetti problematici, in Le Regioni, 2001, 1226.
[14] Corte cost., sent. n. 353 del 2003, in Giur. cost., 3667. In particolare, con tale sentenza la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Piemonte 24 ottobre 2002, n. 25 («Regolamentazione delle pratiche terapeutiche e delle discipline non convenzionali»).
[15] Nella sent. 319 del 2005 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge della Regione Abruzzo 23 gennaio 2004, n. 2 («Istituzione di corsi di formazione professionale per l’esercizio dell’arte ausiliaria della professione sanitaria di massaggiatore-capo bagnino degli stabilimenti idroterapici»).
[16] Con la sent. n. 355 del 2005, la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 2, commi 2 e 3, e 3 della legge della Regione Abruzzo 19 novembre 2003, n. 17 («Istituzione del registro regionale degli amministratori di condominio») e, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale in via consequenziale delle restanti disposizioni della medesima legge. Con la sent. n. 424 del 2005, la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 della legge della Regione Piemonte 31 maggio 2004, n. 13 («Regolamentazione delle discipline bio-naturali») e, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale in via consequenziale degli artt. 8 e 9 della medesima legge. Infine, con la sent. n. 40 del 2006 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 10 e 11 della legge della Regione Liguria 25 ottobre 2004, n. 18 («Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere») e, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, l’illegittimità costituzionale in via consequenziale degli artt. 4, 5, 8, 12 e 13 della medesima legge regionale.
[17] Nella sent. n. 153 del 2006 la Corte si è pronunciata nel senso dell’illegittimità costituzionale dell’art. 32, commi 1 e 2, della legge della Regione Piemonte 8 gennaio 2004, n. 1 («Norme per la realizzazione del sistema regionale integrato di interventi e servizi sociali e riordino della legislazione di riferimento»).
[18] Si parla, come già rilevato, di «spazio interstiziale» in Olivetti M., Le funzioni legislative regionali, cit., 104. Sul punto, altra dottrina (Rotigliano R., Professioni, cit., 394) ritiene che «quando la Corte esclude che la legge regionale possa riconoscere e regolamentare una professione non ordinistica nè altrimenti sino ad allora regolamentata dal Parlamento, dovrebbe tuttavia farsi carico di spiegare, in positivo, in cosa si risolva la competenza concorrente in questa materia (mettendo a tacere le obiezioni sollevate al riguardo). E ciò per non dare l’impressione, a questo punto dell’indagine più che fondata, che non rimanga niente. Se infatti non può fare questo, cos’altro può il Consiglio regionale? Probabilmente proprio nulla, se non la vacua ripetizione con formulazione quasi identica di quanto abbia già stabilito il legislatore statale».
[19] Cfr. Groppi T., Articolo 117 Costituzione: il nuovo Gattopardo, in Dir. giust., 2004, n. 2, 16 s.
[20] Così Rotigliano R., Professioni, cit., 394.
[21] Rotigliano R., Professioni, cit., 396.

(pubblicato il 12.6.2007)

Note

L'articolo “Non tutti i “mali” vengono per nuocere”: la potestà legislativa concorrente sulle «professioni» in margine alla sentenza n. 1919 del 2007 del T.A.R. Lombardia proviene da Giustamm.