Riv. n. 10/2024

Codice ISSN: 1972-3431

Cinzia Dardano

Riferimenti

«Tribunale amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, 26 febbraio 2024, n. 3811 – Pres. Concetta Anastasi – Est. Dario Aragno»

ABSTRACT: Il nuovo Codice dei contratti pubblici contiene alcune previsioni innovative in tema di accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica che incidono sul bilanciamento tra il diritto di accesso ai documenti di gara e il diritto alla riservatezza dei segreti industriali e commerciali.

Il giudice amministrativo, valorizzando l’innovazione in materia del nuovo Codice, arriva ad individuare l’ambito di operatività e i limiti dell’accesso agli atti di gara finalizzato alla tutela dei propri diritti.

La presente pronuncia consente di riflettere sul particolare rapporto tra i due interessi contrapposti, sollecitando una rinnovata riflessione in merito alla spinosa questione dell’individuazione del giusto equilibrio (o, come si suol dire in ambito pretorio, del corretto bilanciamento) tra “accesso difensivo” e “tutela della riservatezza tecnica”.

Sommario: 1. La vicenda; 2. L’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi negli appalti pubblici; 3. Trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara: l’impatto di un segreto tecnico o commerciale sull’istanza di accesso; 4. L’evoluzione dell’accesso nel nuovo codice dei contratti pubblici; 5. Considerazioni conclusive.

1. La vicenda.

Il Giudice amministrativo, con la decisione in commento, torna a pronunciarsi sul delicato tema dell’accesso ai documenti amministrativi nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, alla luce delle importanti modifiche apportate dal legislatore in materia con il nuovo codice dei contratti pubblici.

La vicenda processuale trae origine da una gara per l’affidamento del servizio di contact center e centralino per un periodo di 36 mesi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

In particolare il ricorrente, posizionatosi al quarto posto in graduatoria, proponeva istanza di accesso agli atti, con la quale chiedeva alla stazione appaltante l’ostensione di “tutta la documentazione di gara” ivi incluse le offerte tecniche dei concorrenti e i giustificativi resi in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.

A tale richiesta l’amministrazione forniva un riscontro solo parziale, per effetto degli estesi oscuramenti applicati all’offerta tecnica della società aggiudicataria e della terza graduata.

La decisione della stazione appaltante ha generato un’impugnativa al Tar territorialmente competente volto ad ottenere la condanna dell’amministrazione all’ostensione integrale dei documenti richiesti.

Segnatamente, il ricorrente ha contestato l’illegittimità dell’accoglimento parziale dell’istanza di accesso agli atti, eccependone l’illegittimità per violazione della disciplina prevista in materia di accesso agli atti dal codice dei contratti pubblici e dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, in quanto le esigenze di tutela della riservatezza e degli eventuali segreti tecnici e commerciali delle imprese controinteressate sarebbero recessive rispetto a quelle di difesa, alla luce anche della natura evidenziale della procedura selettiva che implicherebbe, secondo la ricostruzione del ricorrente, un’implicita accettazione, da parte dei ricorrenti, della priorità del principio di trasparenza su quello di riservatezza, nonché delle indicazioni rinvenibili nell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023.

Inoltre la ricorrente ha censurato la violazione degli artt. 5 e ss. del d.lgs. n. 33/2013 in quanto, a suo dire, il diniego si porrebbe in frontale contrasto con il principio “dell’accessibilità frontale” delle informazioni concernenti l’uso delle risorse pubbliche riconosciuto dal “FOIA”.

La pronuncia darà dunque modo di constatare come la giurisprudenza ha interpretato le vigenti norme in materia di trasparenza amministrativa e segretezza degli atti in considerazione delle rilevanti modifiche in materia introdotte dal d.lgs. n. 36/2023 (Nuovo Codice Appalti 2023).

2. L’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi negli appalti pubblici.

Prima di procedere all’esame della pronuncia in commento, pare doverosa una breve e puntuale ricostruzione del quadro normativo di riferimento e dei principi a cui è ispirata l’intera disciplina dell’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica che, come si tenterà di far emergere dal presente commento, si pongono come poli opposti tra i quali si dividono la dottrina e la giurisprudenza.

L’oggetto di studio è infatti costituito dall’estensione riconosciuta all’istituto dell’accesso agli atti di gara, il cui fondamento va oggi rintracciato all’interno del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. d.lgs. n. 36/2023) e, in particolare, negli articoli 35 e 36.

Innanzitutto, è opportuno premettere che le citate disposizioni in materia di accesso agli atti non rappresentano affatto un novum, ma al più un’evoluzione di quanto era già previsto dall’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016, il quale, per la prima volta, dopo una lunga gestazione, ha tratteggiato una sorta di microsistema normativo dell’accesso agli atti, individuando puntualmente i requisiti oggettivi, soggettivi, temporali e modali del diritto di accesso nel contesto delle procedure di affidamento delle commesse pubbliche.

Dunque, per approcciarsi consapevolmente all’analisi dell’innovazione in materia di accesso agli atti nelle procedure ad evidenza pubblica è necessario muovere, in via generale, dalla nozione stessa di “accesso agli atti di gara”.

La definizione concettuale risulta, del resto, fondamentale non soltanto per la delimitazione del campo applicativo degli articoli 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, ma anche per la ricostruzione dei rapporti intercorrenti con l’accesso documentale, quale livello essenziale delle prestazioni, di cui alla l. 7 agosto 1990, n. 241.

Con ogni evidenza il termine “accesso agli atti” rimanda alla figura dell’accesso documentale, positivizzato dal legislatore agli artt. 22 ss., della l. n. 241/1990, a sua volta, fortemente differenziato, in seguito al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e al d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, dall’accesso c.d. civico.

L’assonanza con l’accesso ai documenti amministrativi pone, allora, il problema ineluttabile di verificare se l’accesso agli atti di gara configuri un’autonoma fattispecie oppure rappresenti un’ipotesi speciale dell’accesso documentale classico, di cui alla l. n. 241/1990.

Per rispondere al quesito, basti osservare che il nuovo codice, al pari del d.lgs. n. 50 del 2016, detta una disciplina ah hoc per l’accesso agli atti relativi alle procedure di affidamento e all’esecuzione dei contratti pubblici. Ed è lo stesso incipit dell’art. 35[1] del d.lgs. n. 36/2023 a chiarire che tali disposizioni valgono soltanto per gli atti relativi alle procedure di affidamento e all’esecuzione dei contratti pubblici, ivi compresi tutti gli “atti di gara” e i documenti che vengono prodotti o che comunque si ricollegano, anche indirettamente, a procedure di scelta del contraente e al successivo segmento dell’esecuzione dei contratti pubblici.

Sicché, già valorizzando il solo dato legislativo sembra agevole ricondurre il rapporto tra l’accesso agli atti di gara e l’accesso documentale ordinario in termini di species e genus [2], qualificando il secondo (cfr. l’accesso c.d. documentale ex l. n. 241/1990) come una sorta di disciplina “madre” dell’accesso ai documenti detenuti dall’amministrazione.

D’altro canto, la scelta del legislatore di dettare una disciplina specifica per l’accesso agli atti in materia di contratti pubblici trova una chiara ragione giustificatrice nelle peculiari esigenze che vengono in rilievo in tale settore.

Al riguardo, è agevole osservare, infatti, come il diritto di tutti i soggetti privati alla conoscenza degli atti dell’amministrazione sia riconducibile al principio generale di matrice comunitaria, della trasparenza dell’azione amministrativa, corollario a sua volta del principio fondamentale di non discriminazione[3].

Tale principio trova espressione nel dovere imposto al soggetto pubblico di rendere conoscibile ai cittadini il proprio operato. E, infatti, garantire l’accesso ai documenti amministrativi ai soggetti interessati fa sì che quest’ultimi possano vagliarne la legittimità e la conformità alle norme e ai principi di diritto interno ed europeo.

A ben vedere, la nozione di trasparenza accolta dal legislatore nazionale – sia con riferimento all’accesso agli atti di cui alla l. n. 241/1990, sia con riferimento al settore dei contratti pubblici – è via via mutata, tanto nell’estensione applicativa quanto nelle finalità per il cui soddisfacimento la stessa è riconosciuta quale principio destinato a conformare l’organizzazione e l’operato dell’Amministrazione.

A tale radicale trasformazione del principio di trasparenza è corrisposta un’evoluzione altrettanto profonda della disciplina dell’accesso, che di quel principio costituisce principale, per quanto certo non esclusiva, estrinsecazione.

Ciò premesso, occorre precisare che la trasparenza non rappresenta un valore, per così dire, assoluto e/o inderogabile.

Invero, la trasparenza e la conoscibilità delle informazioni trovano il proprio naturale limite nella riservatezza delle informazioni oggetto della richiesta di accesso e nella tutela di interessi pubblici e privati che possono subire un pregiudizio dalla diffusione degli atti non giustificata da superiori interessi[4].

Il tema del bilanciamento tra tali due principi fondamentali (cfr. trasparenza e riservatezza) costituisce tutt’oggi un problema “sostanzialmente moderno”[5], proprio in quanto sollecita la continua ricerca di un punto di equilibrio tra due sfere che, sebbene poste su un piano di potenziale contrapposizione, ricevono nondimeno entrambe un’attenzione e una tutela sempre maggiori da parte dell’ordinamento nazionale e sovranazionale[6].

Trasparenza e riservatezza possono, infatti, essere definiti come due antipodi di un dibattito che finisce per impattare sul modo in cui i pubblici poteri intervengono a conformare i rapporti tra individui, persone fisiche e giuridiche, e delle rispettive sfere giuridiche personali ed economico-patrimoniali[7].

Ebbene, tale dinamica trova una particolare configurazione proprio nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, vuoi per la declinazione che in tale settore assume il concetto di riservatezza, vuoi per il ruolo ivi giocato dal diritto sovranazionale e per la molteplicità di interessi che ne innervano la disciplina giuridica.

Proprio in questo settore, infatti, ruolo preminente assume il diritto alla riservatezza – dato il patrimonio di conoscenze e di informazioni che viene in rilievo[8] – non solo nella sua dimensione di diritto individuale ma anche in quanto immersi all’interno di un quadro regolatorio presidiato da obiettivi e interessi di carattere generale, primo tra tutti quello della realizzazione di un mercato unico, aperto e concorrenziale a livello sovranazionale[9].

Le procedure ad evidenza pubblica si pongono, infatti, al crocevia di un complesso di esigenze: primo tra tutti garantire l’effettività della concorrenza e par condicio tra i partecipanti.

Come noto, ciò che connatura maggiormente le procedure ad evidenza pubblica è proprio il confronto competitivo che si svolge tra i partecipanti; è quindi altresì evidente l’esigenza di trasparenza in un’ottica in cui le condizioni di aggiudicazione e quelle contrattuali divengono espressione non soltanto della correttezza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, ma anche della sana concorrenzialità, pari opportunità e non discriminazione degli operatori economici.

Ed è proprio nell’esigenza di trovare un equilibrio tra le anzidette contrapposte esigenze[10] che vengono in rilievo che il Legislatore – con il d.lgs. n. 50/2016 prima e il d.lgs. n. 36/2023 poi – ha ritenuto necessario dettare una disciplina speciale per l’accesso in materia di procedure ad evidenza pubblica, volta a garantire sempre più una piena conoscibilità degli atti, con tutte le conseguenze che ciò comporta.

Tuttavia, pare che ad oggi le tensioni tra le due opposte istanze (cfr. trasparenza e riservatezza) siano ancora vive, e sia quindi ancora demandato all’amministrazione – e in subordine all’autorità giudiziaria – il difficile compito di contemperarle in concreto.

3. Trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara: l’impatto di un segreto tecnico o commerciale sull’istanza di accesso.

Il problema del coordinamento tra le diverse esigenze caratterizzanti le procedure di affidamento dei contratti pubblici e la relativa esecuzione, disciplinate dal d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (cfr. nuovo codice dei contratti pubblici), si presenta ormai particolarmente vasto, essendosene colti i numerosi profili problematici, anche alla luce dell’ormai acquisita molteplicità di tipologie di diritti d’accesso ai documenti amministrativi previste nel nostro ordinamento[11].

Senza dilungarci con ulteriori premesse, l’esaminanda sentenza ci impone di esordire con alcune coordinate generali sulla disciplina degli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36/2023, che regolano specificamente l’accesso ai documenti nella materia dei contratti pubblici, riproducendo, grosso modo e per quanto qui interessa, il contenuto del previgente art. 53 del d.lgs. n. 50/2016.

Nonostante l’esigenza di trasparenza che la natura competitiva delle procedure di affidamento intrinsecamente pone, l’art. 35 del nuovo codice – subito dopo aver disciplinato le ipotesi di differimento – delinea veri e propri limiti all’accesso, giustificati dall’esigenza di presidiare specifici interessi.

Al comma 4, infatti, l’art. 35 individua alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara[12], tra le quali, per quanto rileva in questa sede, quella di cui alla lettera a), che riguarda “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”[13], così offrendo una tutela rinforzata alle forme di proprietà industriale che le imprese mettono in gioco all’interno delle procedure selettive, ma onerando, contestualmente, gli operatori interessati di esporre le ragioni della speciale protezione richiesta per l’invocato segreto.

La giurisprudenza amministrativa già in passato aveva rilevato come la ratio di tale eccezione fosse  posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servissero dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio.

Tale eccezione ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa[14].

Quanto alla consistenza del segreto tecnico o commerciale, il quadro ermeneutico

appare sufficientemente consolidato, avendo la giurisprudenza chiarito che l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale deve essere dimostrata in coerenza con la definizione normativa contenuta nell’art. 98 del d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (codice della proprietà industriale), il quale richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate[15].

Ne discende che non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile alla categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovino applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza[16].

Peraltro, la dottrina ha evidenziato come, alla luce delle prassi aziendali, costituiscano indici sulla base dei quali provare un segreto commerciale, l’esistenza di contratti di riservatezza o non disclosure agreement, l’esistenza di contratti di cessione o di licenza dei segreti commerciali (c.d. contratti di know how) ovvero la stipulazione di patti di non concorrenza[17].

L’unica deroga a questa eccezione assoluta è prevista in relazione all’accesso c.d. difensivo del concorrente in ordine alle informazioni contenute nell’offerta tecnica o nelle giustificazioni di altro concorrente, necessarie per la tutela in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto[18].

Si apre così il delicato rapporto tra l’esigenza di accedere ai documenti di gara, in particolare all’altrui offerta tecnica, da parte del concorrente che intenda esercitare i propri diritti di azione giurisdizionale, e le esigenze di riservatezza di un operatore economico che voglia mantenere riservato il proprio know how aziendale.

La conoscibilità della documentazione prodotta in sede di gara risponde, come si è detto, sia al canone di buon andamento dell’amministrazione che a quello di buon andamento del mercato, garantendo contemporaneamente la trasparenza dell’azione amministrativa e la trasparenza del mercato.

L’obiettivo ultimo di realizzare un mercato concorrenziale passa, però, attraverso la necessità che, da un lato, siano assicurate l’apertura del mercato e la massima partecipazione possibile e, dall’altro lato, siano protetti i segreti industriali e commerciali costituenti un proprium dell’impresa, faticosamente conquistato con investimenti economici, ricerca, promozione, esperimenti e affinamento dell’esperienza.
In questa prospettiva, trasparenza e riservatezza rappresentano, quindi, “forze antitetiche”[19].
Diventa lampante, allora, la rivalità che contraddistingue le società concorrenti e che viene esasperata nell’agone competitivo pubblico, sicché non sorprende che all’istanza di accesso promossa dall’una venga opposta dall’altra l’esistenza di segreti industriali o commerciali, non divulgabili.

Ebbene, questa particolare categoria di atti di gara (cfr. offerta tecnica e documentazione connessa) o, meglio, questa particolare categoria di informazioni convogliate nella procedura di gara riproduce, drammaticamente, la tensione sussistente tra la pretesa alla trasparenza amministrativa e l’esigenza alla riservatezza industriale[20].

Le informazioni costituenti segreti tecnici o commerciali personificano, dunque, il contrasto tra trasparenza e riservatezza nelle procedure di gara, alimentando una conflittualità trasversale al diritto di accesso[21].

A quanto punto, occorre interrogarsi se sia possibile risolvere questo “contrasto” e, in tal caso, come farlo.

4. L’evoluzione dell’accesso nel nuovo codice dei contratti pubblici.

Orbene, tornando alla pronuncia in commento, la stessa è incentrata proprio sui temi dell’ampiezza del diritto di accesso agli atti della procedura di gara e del doveroso bilanciamento con il diritto dei concorrenti alla riservatezza dei propri segreti tecnici e commerciali.

Come visto, la reciproca interazione tra le due istanze avviene, all’interno di un contesto normativo assiologico cangiante, in cui i confini che delimitano l’area occupata dai due istituti sono contraddistinti dalla flessibilità e dal dinamismo, in quanto il punto di equilibrio fra loro tende a spostarsi in una direzione o nell’altra, a seconda dell’importanza attribuita ai diversi valori cui essi risultano di volta in volta sottesi[22].

Sia nel vecchio che nel nuovo impianto codicistico, il legislatore, al fine di fronteggiare l’inevitabile contrasto tra la tutela del know-how industriale e l’accessibilità ai fini difensivi, indica un parametro positivo cui ancorare il giudizio di bilanciamento in concreto, ma non offre, e non può offrire, una soluzione certa, esatta e assiomatica[23].

È dunque richiesto all’interprete di contemperare ambedue le esigenze fondamentali, tutelando la riservatezza e garantendo, altresì, l’accesso dei terzi agli atti contenenti dati riservati[24].

A tal fine, il legislatore segnala due vie: si chiede di verificare e vagliare l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale, per potersi assegnare prevalenza alle ragioni di riservatezza industriale; in secondo luogo, si segnala di preferire l’accesso rispetto alla segretezza qualora la richiesta ostensiva avanzata sia funzionale (o meglio, come si vedrà infra, “strettamente indispensabile”) a difendere gli interessi dell’istante.

In sintesi, risulterà prevalente il diritto alla riservatezza ogniqualvolta l’accesso è sorretto da interessi non difensivi, mentre prevarrà il diritto alla trasparenza se l’accesso è indispensabile per tutelare interessi difensivi.

Come chiarito anche dalla pronuncia in commento, è onere dell’istante indicare e dimostrare l’esistenza del descritto nesso di strumentalità tra le informazioni richieste e la loro proficua spendibilità in giudizio; le imprese controinteressate devono, di contro, allegare e provare prevalenti esigenze di tutela del segreto (incompatibili con l’ostensione degli atti).

Tale dinamica necessariamente relazionale trova una spiccata configurazione proprio nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica in virtù delle peculiarità che innervano tale settore.

Come osservato, infatti, in questo settore la tutela della riservatezza del proprio know how assume rilievo fondamentalmente come diritto al mantenimento della segretezza di quel patrimonio di conoscenze e informazioni che l’impresa acquisisce e sviluppa nello svolgimento di un’attività commerciale o industriale[25].

Di contro, si è invece constatato come, allorché posti all’interno delle dinamiche del mercato unico europeo, il diritto alla riservatezza e il diritto d’accesso, specie se funzionale alla difesa dei propri diritti, devono essere considerati come parti di un quadro regolatorio presidiato da obiettivi e interessi di carattere generale, primo tra tutti quello della realizzazione di un mercato unico, aperto e concorrenziale a livello sovranazionale[26].

In questo contesto, e sulla base di queste premesse, deve essere letta la pronuncia che ci occupa.

Con quest’ultima, infatti, il giudice romano, sembra prendere una posizione sul difficile bilanciamento tra la tutela dei “segreti tecnici e commerciali” e l’accesso ai documenti di gara funzionali a tutelare i propri diritti.

In particolare, il Tar Lazio, pone l’attenzione sul limite all’accessibilità del contenuto dell’offerta tecnica del partecipante alla gara, evidenziando come siffatta limitazione sia subordinata all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, la quale deve, quindi, allegare una dichiarazione motivata idonea a comprovare la sussistenza del segreto, in mancanza della quale non può neppure discorrersi di limitazione all’accesso.

Dunque, in assenza di dichiarazione, ovvero in presenza di dichiarazione generica e comunque inidonea alla prova del segreto tecnico o commerciale, come sopra delineato, l’istante avrà senz’altro diritto ad accedere alla documentazione anche se non comprova l’esigenza di difesa in giudizio in relazione all’appalto per cui è causa[27], né deve essere dimostrata da quest’ultimo la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta in rapporto al giudizio eventualmente già pendente oppure da instaurare[28].

Tuttavia, nella sentenza in esame (che introduce argomenti innovativi rispetto all’orientamento giurisprudenziale prevalente sviluppatosi in materia), il Tar afferma che la motivazione a tutela del segreto tecnico e commerciale può, in alcuni casi, essere dedotta indirettamente (per relationem) dalla consultazione dei documenti di gara.

Ciò può avvenire, in particolare, quando i criteri di valutazione adottati dalla commissione giudicatrice riguardano le capacità organizzative, gestionali e informatiche dei concorrenti. In tali circostanze, i concorrenti sono spinti a proporre progetti di alta qualità e soluzioni originali, richiedendo un evidente sforzo inventivo e investimenti significativi.

La partecipazione a una procedura strutturata in questo modo implica, infatti, che ogni partecipante debba presentare modelli che rappresentano il proprio peculiare know-how.

Chiarito, perciò, in questi termini l’onere probatorio gravante sul controinteressato all’accesso, il Tar Lazio pone in evidenzia l’interesse sotteso all’accesso, poiché, nel richiamare il giudizio di concreta necessità lo declina – riprendendo l’orientamento giurisprudenziale ormai nettamente prevalente[29] – in termini di stretta indispensabilità.

Invero, proprio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, quando l’accesso interferisce con segreti tecnici o commerciali, cioè con beni dai quali dipende l’effettività della stessa libertà di iniziativa economica, l’interesse del concorrente non aggiudicatario non ottiene una tutela assoluta e indiscriminata, ma subordinata all’esistenza di un rapporto di “stretta indispensabilità” tra l’accesso ai documenti contenenti segreti tecnici e commerciali e le sue esigenze difensive, nel senso che la mancata conoscenza dei primi deve paralizzare completamente le seconde.

In tale direzione, la pronuncia in esame ribadisce[30], a livello generale, come la legge non ponga una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, essendo necessario verificare caso per caso le esigenze sottese all’istanza di accesso: ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità – da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità – di utilizzo della documentazione in un determinato giudizio per la formulazione di specifiche censure.

Il Collegio dunque, interpreta l’accesso difensivo in termini particolarmente stringenti e dichiaratamente restrittivi, ritenendo corretto che la stazione appaltante operi una valutazione circa la “stretta indispensabilità” della documentazione ai fini della difesa in giudizio dell’istante.

Laddove dunque, il richiedente non provi, anche in via indiziaria, che non è assolutamente possibile difendere i propri interessi se non con la disponibilità delle informazioni riservate, il presupposto per l’operatività dell’“eccezione all’eccezione” non può dirsi integrato, in quanto il pregiudizio inferto alla segretezza del know how risulterebbe ingiustificato.

Meritevole di interesse sul tema è altresì il riferimento – operato nella sentenza in esame – alla portata innovativa dell’art. 36 del Nuovo Codice dei Contratti pubblici che, pur non applicandosi ratione temporis alla procedura oggetto della pronuncia in commento, è comunque oltremodo significativa rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Difatti, con l’art. 36 del nuovo codice il legislatore pare abbia voluto garantire la massima trasparenza possibile dell’operato amministrativo, in un quadro di responsabilità integrale delle stazioni appaltanti.

A tal fine, con la disposizione in esame il legislatore ha inteso non solo enfatizzare tale finalità, ma anche semplificare attraverso una de-procedimentalizzazione dell’istituto dell’accesso agli atti di gara, con evidente favore verso la massima trasparenza dalla gara pubblica.

Nel dettaglio, l’art. 36, co. 1, del nuovo codice, dispone la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, e dunque garantisce che l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, siano resi disponibili – attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante – per tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione[31].

Parimenti innovativa è la disposizione di cui al successivo co. 2 dell’art. 36, la quale prevede la messa a disposizione reciproca degli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria di tutti gli atti di cui al co. 1 e delle offerte dagli stessi presentate, sempre attraverso la piattaforma digitale di e-procurement. Ciò al chiaro scopo di consentire ai partecipanti di valutare agevolmente l’opportunità di impugnare gli atti della gara[32].

Orbene, nella fattispecie in esame la ricorrente avalla la tesi secondo cui l’art. 36., co. 2, del d.lgs. n. 36/2023 avrebbe di fatto rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte da parte delle imprese che occupano i primi cinque posti in graduatoria.

Al riguardo, tuttavia, la sentenza, discostandosi da tale ricostruzione, evidenzia la necessità di una lettura sistematica della innovata disciplina che armonizzi l’indubbia semplificazione procedimentale determinata dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione con un’invariata tutela dei segreti tecnici e commerciali, alla quale sono dedicati i successivi commi dell’art. 36.

Il giudice dunque – muovendosi sulla base della disciplina al momento vigente e pronunziandosi anche sulla portata innovativa del nuovo codice – ha chiarito che sebbene i primi cinque in graduatoria, ad oggi, godano di un “canale” più rapido per l’accesso alla documentazione degli altri quattro, devono pur sempre fare i conti con l’imprescindibile tutela dei segreti tecnici e commerciali.

5. Considerazioni conclusive.

Alla luce di quanto finora osservato, sembra possibile trarre alcune considerazioni sullo stato attuale della difficile ricerca di un punto di equilibrio tra il diritto di accesso agli atti di gara, con particolare riferimento alla documentazione tecnica degli operatori economici, soprattutto quando motivato da interessi difensivi, e la tutela della riservatezza tecnica, come discusso nel presente lavoro.

La sentenza in commento, infatti, chiarisce che, ad oggi, sebbene il legislatore pare aver costruito una sorta di statuto giuridico “forte” della trasparenza amministrativa, volto ad assicurare la piena verificabilità della corretta applicazione delle regole del codice, non può, comunque, essere trascurata o posta in secondo piano la necessità di tutelare adeguatamente la riservatezza aziendale (i.e. le informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali).

A ben vedere, dunque, l’approdo del nuovo codice dei contratti pubblici, risponde alle istanze della dottrina e della giurisprudenza di individuare “un nuovo bilanciamento” tra la garanzia di tutela della riservatezza e le situazioni tutelate nelle varie ipotesi di accesso[33], che tuttavia, come emerge già chiaramente dalla fattispecie in esame potrebbe prestare il fianco ad un utilizzo distorto e strumentale, finalizzato ad annichilire l’“antagonista” diritto alla riservatezza.

Pare infatti opportuno osservare, a sommesso avviso della scrivente, che la crescente attenzione del legislatore alla garanzia della trasparenza dell’azione amministrativa non è esente da criticità in concreto.

Invero, se, da un lato, è certamente apprezzabile il tentativo del legislatore di rendere conoscibile, e quindi verificabile, la correttezza dell’operato e delle scelte delle amministrazioni, certamente, dall’altro lato, non è desiderabile propendere per una troppo libera circolazione dei segreti commerciali.

A ben vedere, la mediazione tra le contrapposte esigenze è, in fin dei conti, ancora rimessa alle valutazioni compiute dal soggetto di volta in volta incaricato (cfr. la stazione appaltante nelle gare di appalto), il quale esporrà nella motivazione il bilanciamento effettuato.

Nel settore delle procedure ad evidenza pubblica la eterogeneità e complessità delle posizioni oggetto di tutela ha portato il legislatore ad attribuire all’amministrazione una ampia discrezionalità, nella ricerca di un giusto punto di equilibrio tra gli interessi.

L’amministrazione è, infatti, chiamata a verificare la sussistenza o meno, in concreto, dei presupposti normativi perché possa operare, in prima battuta, l’eccezione alla regola dell’accessibilità anche dell’offerta tecnica del concorrente (ergo, la sussistenza di segreti tecnici o commerciali nella documentazione oggetto della istanza di accesso); in seconda battuta, valutare l’operatività dell’eccezione all’eccezione” (i.e. la necessarietà anche di tali informazioni contenenti i segreti da parte dell’istante per svolgere le proprie difese in giudizio in relazione alla gara a cui ha partecipato).

Ciò comporta, sul piano della tutela giurisdizionale, che il sindacato del giudice amministrativo non dovrà arrestarsi ad una mera valutazione circa la non irragionevolezza della valutazione dell’amministrazione e, soprattutto, potrà pienamente esplicarsi il potere del giudice amministrativo di cui all’art. 116, comma 4 cod. proc. amm., potendo già il giudice ordinare all’amministrazione l’esibizione dei documenti e non dovendo rimettere all’esercizio del potere discrezionale della p.a. tale valutazione.

Ebbene, ad avviso di chi scrive, sembra auspicabile che la pubblica amministrazione, e in subordine il giudice amministrativo, continuino ad operare un’attenta valutazione caso per caso, che non conduca a una sostanziale menomazione del diritto dell’una o dell’altra parte, ma che tenda, piuttosto, ad un maggiore “contemperamento” delle due opposte esigenze e, pertanto, dei diversi interessi pubblici sottostanti.

[1] Art. 35, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 “Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241 e degli articoli 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33”.

[2] In questi termini: V. Gastaldo, Il diritto di accesso nel settore degli appalti pubblici e gli obblighi di trasparenza delle stazioni appaltanti, in Urbanistica e appalti, 2014, 1005; G. Iosca, Nuove riflessioni sul c.d. “accesso diretto” agli atti di gara, in App. e contr., 6, 2013, 37 e M.G. Vivarelli, l’accesso agli atti negli appalti pubblici, in App. e contr., 10, 2009, 68.

[3] K.M. Halonen – R. Caranta – A. Sanchez-Graells, Transparency in EU Procurements – Disclosure Within Public Procurement and during contract execution, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2019, 1 ss.

[4] F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 1996, 175.

[5] A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002, 15 ss.

[6] Sul tema G. Arena, L’accesso ai documenti amministrativi, Bologna, 1991; G. Abbamonte, La funzione amministrativa tra riservatezza e trasparenza. Introduzione al tema, in Aa.Vv., L’amministrazione pubblica tra riservatezza e trasparenza. Atti del XXXV Convegno di Studi di Scienza dell’amministrazione, Milano, 1991; M.A. Sandulli, Accesso alle notizie e ai documenti amministrativi, in Enc. dir., IV, agg., Milano, 2000; C.E. Gallo – S. Foà, Accesso agli atti amministrativi, in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 2000; F. Merloni, La trasparenza amministrativa, Milano, 2008; nonché, più di recente, M. Bombardelli, Fra sospetto e partecipazione: la duplice declinazione del principio di trasparenza, in Ist. feder., 3-4, 2013, 657; B.G. Mattarella – M. Savino, L’accesso dei cittadini. Esperienze di informazione amministrativa a confronto, Napoli, 2015; F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 743; A. Simonati, La ricerca in materia di trasparenza amministrativa: stato dell’arte e prospettive future, in Dir. amm., 2018, 311.

Più in particolare, sul difficile rapporto tra accesso ai documenti e riservatezza si rinvia, ex multis, a R. Marrama, La pubblica amministrazione tra trasparenza e riservatezza nell’organizzazione e nel procedimento amministrativo, in Dir. proc. amm., 1989; S. Tarullo, Diritto di accesso ai documenti amministrativi e diritto alla riservatezza: un difficile rapporto, in Jus, 1996, 209; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 1996, 430; G. Romeo, Accesso ai documenti e riservatezza: rovescio e diritto di una medesima realtà, in Foro it., 1999, III, 439; G. Cassano, – M. del Vecchio, Diritto alla riservatezza e accesso ai documenti amministrativi, Milano, 2001; S. Cimini, Diritto di accesso e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giustamm.it, 5, 2005; E. Carloni – M. Falcone, L’equilibrio necessario. Principi e modelli di bilanciamento tra trasparenza e privacy, in Dir. pubbl., 2017, 723.

[7] In argomento, ex multis, S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, anche nella nuova edizione, pubblicata nel 2021, a cura di G. Alpa – M.R. Marella – G. Marini.

[8]  Sul tema si veda V. Ricciuto, Il trattamento dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche, in Eur. dir. priv., 1998, 685.

[9] Ex plurimis: M. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, 2001; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.; M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 2016, 71 ss.

[10] Sul tema si veda A. Sanchez-Gralles, Transparency and competition in public procurement: a comparative view on their difficult balance, in Transparency in EU Procurements, Edward Elgar Publishing, Northampton, 2019.

[11] In tema v. M. Lipari, Il diritto di accesso e la sua frammentazione dalla legge n. 241/1990 all’accesso civico: il problema delle esclusioni e delle limitazioni oggettive, in Federalismi.it, n. 17/2019; V. Parisio, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, in Federalismi.it, n. 11/2018; F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 4, p. 743; A. Simonati, I diritti di accesso a contenuto generale: spunti per un’analisi in parallelo, in Dir. Econ., n. 1/2022, pp. 201-218.

[12] Il divieto di accesso è riferito, oltre che a quella delle informazioni contenenti segreti tecnici e commerciali, oggetto del lavoro, a «a) (…); b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell’esecuzione e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale», sulle quali vd. M. Lipari, Informazione dei candidati degli offerenti e accesso agli atti di gara, in M.A. Sandulli, R. De Nictolis (diretto da), Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019, Vol. III, pp. 367-377.

[13] Sul rapporto tra accesso e riservatezza aziendale, stante l’ampiezza dei contributi, oltre a quelli richiamati nel prosieguo della trattazione, si possono v. anche A. Avino, L’accesso ai documenti di gara tra esigenze di riservatezza e necessità difensive, in Urb. e app., 2018, pp. 692-698; M. Trimarchi, Commento all’art. 53, in L.R. Perfetti, Codice dei contratti pubblici commentato, Milano, 2017, p. 539 ss.; A. Malandrino, Il diritto di accesso ai documenti nelle gare d’appalto e la tutela di interessi commerciali legittimi e della concorrenza, in Foro Amm.-C.d.S., 2013, 7-8, 1803 ss.; M. Longo, L’accesso agli atti di gara e il bilanciamento tra tutela della riservatezza e il diritto all’accesso alla documenta – zione suscettibile di rivelare il know-how di un’impresa, in Foro amm.-C.d.S., 2010, 9, 1992 ss.; F. De Clementi, La tutela delle informazioni segrete nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica fra consolidamento giurisprudenziale e prospettive di riforma, in Amministrativ@mente, n. 9/2014.

[14] Cons. Stato, sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64, in www.giustizia-amministrativa.it.

[15] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 64/2020, cit.; in termini T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145, in www.giustizia-amministrativa.it, che afferma che «in altre parole, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo viceversa l’operatore limitarsi ad una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta».

[16] T.A.R. Lazio Roma, Sez. V, 15 febbraio 2022, n. 1872; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] Cfr. V. Mirra, Accesso agli atti di gara e segretezza industriale: una conciliazione impossibile?, in Urb. E App., n. 2/2020, p. 176

[18] Cfr. L. Minervini, Accesso agli atti e procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici, in Foro Amm. (Il), fasc. 5, p. 976.

[19] L’espressione è di M. Dugato, L’accesso agli atti di gara tra trasparenza e privacy, in Riv. trim. app., 1, 2005, 7.

[20] Sul tema si vedano: B. Corradi, L’accesso agli atti nelle gare d’appalto: l’accoglimento da parte della stazione appaltante a seguito di necessaria istruttoria e ponderata complessiva valutazione nell’ambito dei principi di trasparenza, di riservatezza e di tutela del diritto alla difesa, disponibile in https://www.mediappalti.it/laccesso-agli-atti-nelle-gare-dappalto-laccoglimento-da-parte-della-stazione-appaltante-a-seguito-di-necessaria-istruttoria-e ponderata-complessiva-valutazione-nell/; G. De Piazzi, Diritto di accesso agli atti di gara e tutela dei segreti tecnici e commerciali, in italiappalti.it, 2020; A. Malandrino, Il diritto di accesso ai documenti nelle gare d’appalto e la tutela di interessi commerciali legittimi e della concorrenza, in Foro amm. CDS, 7-8, 2013, 1803; M.L. Martire, Diritto di accesso e tutela della privacy: orientamenti giurisprudenziali in materia di appalti pubblici, in L’amministrazione italiana, 2, 2004, 204; E. Rizzi, Limiti del diniego di accesso ad offerte di gara per salvaguardare esigenze di riservatezza tecnico-commerciale rappresentate dai concorrenti, in I contratti dello stato e degli enti pubblici, 4, 2019, 132 e V. Varano, Segreti tecnici o commerciali e accesso agli atti: considerazioni., in Riv. trim. app., 1, 2019, 148.

[21] Sul tema: S. Bellomia, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi e i suoi limiti, Milano, 2000, in particolare 69 ss.; S. Cimini, Accesso ai documenti amministrativi e riservatezza: il legislatore alla ricerca di nuovi equilibri, in Giust. civ., 10, 2005, 407; M. Clarich, Diritto d’accesso e tutela della riservatezza: regole sostanziali e tutela processuale, in Dir. proc. amm., 3, 1996, 430 e F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 4, 2019, 743.

[22] A. Simonati, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002, 15.

[23] In tal senso B. Corradi, op. cit., rileva che “la legge non pone una regola di esclusione basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone una valutazione in concreto”.

[24]  M. Dugato, L’accesso agli atti di gara tra trasparenza e privacy, in Riv. trim. app., 1, 2005., secondo cui il legislatore introduce un’indicazione generica del tipo “sia tutelata la riservatezza, ma sia pure garantito l’accesso dei terzi agli atti contenenti dati riservati”.

[25] In argomento, ex multis, V. Ricciuto, Il trattamento dei dati relativi allo svolgimento di attività economiche, in Eur. dir. priv., 1998, 685.

[26] Sull’evoluzione della disciplina degli appalti pubblici in relazione all’obiettivo di tutela della concorrenza, ex multis, a M. Cafagno, Lo Stato banditore, Milano, 2001; M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.; M. Clarich, Considerazioni sui rapporti tra appalti pubblici e concorrenza nel diritto europeo e nazionale, in Dir. amm., 2016, 71 ss.

[27] Cfr. V. Mirra, Accesso agli atti di gara e segretezza industriale, cit., p. 180, ove l’Autore richiama, quali interessi diversi dall’annullamento della aggiudicazione, la domanda risarcitoria in sede civile per concorrenza sleale, l’esercizio dell’azione penale o per sollecitare l’esercizio di poteri di autotutela.

[28] Tar Lombardia-Milano, Sez. IV, 12 aprile 2024, n. 1083.

[29] Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, Cons. Stato, Sez. III, 31 maggio 2021, n. 4158; Cons. Stato, Sez. IV, 28 aprile 2021 n. 3418, in www.giustizia-amministrativa.it.

[30] Lo aveva già chiarito il Consiglio di Stato numerose pronunce. Ex multis si veda: Cons. Stato, Sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220, in www.giustizia-amministrativa.it.

[31] Si tratta di previsione in linea con l’art. 55, co. 2, lett. c), della direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’amministrazione aggiudicatrice comunica quanto prima e, comunque, entro quindici giorni dalla richiesta “ad ogni offerente che abbia presentato un’offerta ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o delle parti dell’accordo quadro”;

[32] Come chiarito nella Relazione allo schema di Codice licenziato dal Consiglio di Stato, non si è ritenuto in linea con il portato della direttiva 2014/24/UE rendere disponibili per tutti (diversamente di quanto disposto per la sola offerta dell’aggiudicataria) le offerte dei partecipanti collocatisi in graduatoria nelle posizioni successive al primo, in quanto tali soggetti, a fronte di alcun beneficio derivante per loro dalla gara medesima, sarebbero chiamati comunque a sacrificare la loro legittima aspettativa di non vedere diffusa la loro offerta, senza che ci sia un motivato interesse a conoscerla. Ciò inoltre potrebbe anche comportare partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose”, inducendo molti operatori economici a partecipare alle gare con un solo intento esplorativo.

[33] F. Manganaro, Evoluzione ed involuzione delle discipline normative sull’accesso a dati, informazioni ed atti delle pubbliche amministrazioni, in Dir. amm., 2019, 766.

L'articolo Il rinnovato equilibrio tra accesso difensivo e tutela della riservatezza tecnica nelle procedure ad evidenza pubblica alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici. proviene da Giustamm.