L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino

T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. II, 3/12/2021, n. 1110; Pres. Bellucci; Est. Faviere

Contratti pubblici – Procedure Sotto-soglia – Concessione di servizi – Impresa con sede nel Regno Unito – Brexit – Operatore di Paese terzo – Disposizioni escludenti negli atti di gara – Assenza – Ammissione in gara

Con riferimento ai contratti pubblici che esulano dagli impegni dell’Unione europea ai sensi dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dell’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione siglato tra l’Unione Europea e il Regno Unito, tra i quali rientrano i contratti sotto-soglia, gli operatori economici del Regno Unito presentano lo stesso status di tutti gli altri operatori economici aventi sede nei Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha stipulato accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’Unione Europea. In tali fattispecie, pertanto, le imprese inglesi non hanno un accesso garantito, ma nemmeno vietato, alle procedure di gara indette dai Paesi membri dell’Unione Europea e, in conformità a quanto previsto dalle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione 2019/C 271/02) possono essere escluse.

Ai fini dell’ammissione o meno alla gara, occorre verificare se nel caso concreto la stazione appaltante, negli atti di gara, abbia esercitato l’opzione di escludere operatori economici provenienti da Paesi terzi rispetto all’Unione Europea. In assenza di disposizioni escludenti presenti negli atti di gara, l’impresa inglese può essere ammessa a partecipare alla procedura.

IL COMMENTO

di Filippo Brunetti e Chiara Tortorella

Sommario: 1. Il caso di specie e i motivi della decisione – 2. Il quadro normativo di riferimento – 3. Un focus sugli appalti sotto-soglia – 4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

1. Il caso di specie e i motivi della decisione

La vicenda in relazione alla quale il TAR Torino si è pronunciato riguarda la partecipazione ad una procedura sotto-soglia per l’affidamento in concessione dei servizi di mobilità in sharing a flusso libero con e-bike e mezzi innovativi a propulsione elettrica di una società di diritto inglese avente la propria sede legale a Londra, classificatasi al secondo posto della graduatoria di gara.

A fronte della proposizione da parte dell’impresa inglese di un ricorso introduttivo volto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore del concorrente primo graduato, quest’ultimo ha proposto ricorso incidentale, articolato in un unico motivo, mediante il quale ha contestato l’ammissione alla gara della società inglese ricorrente principale.

Più in particolare, secondo il ricorrente incidentale, la società inglese non avrebbe avuto titolo per partecipare alla procedura in quanto, a decorrere dal 1° febbraio 2020, il Regno Unito ha esercitato il diritto di recesso dall’Unione Europea, in tal modo “degradando” allo status di Paese terzo con riferimento alle procedure ad evidenza pubblica indette dai Paesi membri dell’Unione Europea rispetto al quale non trova applicazione l’Accordo sugli Appalti Pubblici (“AAP”). Di conseguenza, nella prospettiva del ricorrente incidentale, si imponeva l’esclusione dalla gara dell’offerta presentata dall’operatore economico inglese.

Il TAR Piemonte ha esaminato con priorità il ricorso incidentale alla luce del suo carattere escludente, respingendo le doglianze e rilevando che l’impresa inglese sarebbe stata correttamente ammessa a partecipare alla gara dalla stazione appaltante «in applicazione delle previsioni di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 50/2016 ma anche perché la lex specialis di gara non contiene alcuna disposizione escludente in tal senso».

In maggior dettaglio, dopo aver ricostruito la fattispecie de qua alla stregua di una concessione di servizi sotto-soglia che, in quanto tale, non rientra nell’ambito oggettivo di applicazione dell’AAP (il quale non si applica alle procedure sotto-soglia) e dopo avere dato atto che invece risulta notorio che “l’adesione del Regno Unito all’accordo della OMC sugli appalti pubblici (AAP) e l’accordo di cooperazione in materia di appalti pubblici tra Unione Europea e Regno Unito (pubblicato sulla GU L. 444 del 31.12.2020, applicato in via provvisoria dal 01.01.2021, pubblicato nella sua versione definitiva il 30.04.2021 – GU L. 149/2021 – ed entrato in vigore il 01.05.2021) che, al titolo IV, contiene una disciplina specifica per la reciprocità negli appalti pubblici, riservano ai beni, ai servizi ed ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori”, il TAR Torino ha affermato che, nell’ambito degli appalti e/o concessioni di servizi sotto-soglia (alle quali non si applica l’AAP), «gli operatori economici del Regno Unito hanno lo stesso status di tutti gli altri operatori economici basati nei paesi terzi con cui l’Unione europea non ha accordi che prevedano l’apertura del mercato degli appalti dell’UE. Sono quindi soggetti alle stesse norme che si applicano a qualsiasi offerente di un paese terzo. In particolare “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (cfr. Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE” (cfr. Comunicazione della Commissione, “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti dell’UE (2019/C 271/02)”). L’accesso di tali imprese al mercato degli appalti escluso dall’ambito di applicazione del diritto UE, pertanto, non è vietato è solo “non garantito”. Occorre pertanto verificare se nel caso concreto tale opzione è stata esercitata».

In buona sostanza, pertanto, secondo il TAR adito, in tutti i casi in cui non trova applicazione l’AAP, l’ammissione o meno alla procedura di gara indetta da un Paese membro dell’Unione Europea di un’impresa di un Paese terzo è rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante che si auto-vincola in un senso o nell’altro negli atti di gara. In assenza di disposizioni escludenti, l’offerta presentata dall’operatore del Paese terzo dovrebbe considerarsi ammissibile.

Applicando tale principio alla fattispecie in esame, il TAR Torino ha concluso nel senso della legittimità della partecipazione alla procedura dell’impresa inglese ricorrente principale in quanto nella determina di indizione della procedura «non vi è alcuna traccia di disposizioni escludenti la partecipazione di imprese con sede in paesi terzi (diversi da quelli appartenenti alla UE). Né peraltro il riferimento a requisiti disciplinati da fonti normative italiane può, come pretenderebbe la ricorrente incidentale, essere interpretato come escludente della partecipazione di soggetti appartenenti a paesi terzi essendo necessario, al contrario, un esplicito riferimento alla esclusione di tali soggetti».

2. Il quadro normativo di riferimento

La partecipazione agli appalti pubblici indetti da amministrazioni aggiudicatrici italiane da parte di imprese straniere basate al di fuori del territorio dell’Unione Europea si fonda sul principio della reciprocità, sancito dall’art. 49[1] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (attuativo dell’art. 25 della Direttiva 2014/24/UE)[2]. Agli operatori di tali Paesi viene, quindi, assicurato un trattamento non meno favorevole di quello previsto per le imprese dell’Unione Europea, a condizione che il Paese di provenienza abbia aderito all’AAP o ad altri accordi internazionali cui l’Unione Europea è vincolata.

Come rilevato anche dal TAR Piemonte, i suddetti principi si applicano anche alle concessioni di servizi in forza del richiamo contenuto nell’art. 164 del d.lgs. n. 50/2016 alle norme relative alle esclusioni dei concorrenti.

Con particolare riferimento alla posizione delle imprese inglesi, alla luce del recesso del Regno Unito dall’Unione Europea (c.d. Brexit), divenuto efficace dal 1° febbraio 2020, due sono i principali accordi rilevanti in materia di appalti pubblici: (i) l’AAP, cui il Regno Unito ha recentemente aderito[3] e (ii) l’Accordo sugli scambi commerciali e la cooperazione concluso tra l’Unione Europea e Regno Unito il 30 dicembre 2020 e in vigore dal 1° maggio 2021[4],  che, al titolo IV (art. 276 ss.), stabilisce un regime preferenziale per gli appalti pubblici, integrando le disposizioni dell’AAP e riservando ai beni, ai servizi e ai fornitori del Regno Unito un trattamento non meno favorevole di quello accordato dall’Unione europea ai propri fornitori.

Tali Accordi, tuttavia, non si applicano indiscriminatamente a tutte le procedure di gara indette da stazioni appaltanti italiane/europee giacché sono state previste soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi. Segnatamente, l’AAP, all’art. I, comma 4, stabilisce che lo stesso si applica ai contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato “in deroga” le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti all’AAP, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo in presenza di talune condizioni oggettive e/o soggettive.

Per effetto di tale previsione, i suddetti Accordi non si applicano alle procedure sotto-soglia indette dalle stazioni appaltanti italiane, come quella oggetto della decisione in commento.

Alla luce di quanto finora esposto, limitatamente agli appalti sopra-soglia, la giurisprudenza amministrativa[5], ai sensi del combinato disposto degli artt. 45 e 49 del d.lgs. n. 50/2016, ritiene che l’operatore economico di un Paese terzo – per tale intendendosi un Paese che non sia membro dell’Unione Europea e al contempo non sia firmatario di alcun accordo della specie di quelli contemplati dall’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 – non sia legittimato a partecipare alla gara, neppure indirettamente mediante avvalimento[6], e per l’effetto debba essere escluso.

Secondo la giurisprudenza, un siffatto orientamento sarebbe imposto dall’esigenza di garantire la par condicio degli operatori economici e non troverebbe ostacolo nel principio generale di libera concorrenza che, anzi, verrebbe in tal modo indirettamente salvaguardato.

Alla luce di quanto precede, allo stato della legislazione, limitatamente alle procedure sopra-soglia, è pacifico che deve essere escluso dalla gara per l’affidamento di un appalto pubblico l’operatore economico di un Paese terzo che non sia firmatario dell’AAP e deve essere invece ammesso alla medesima gara l’operatore economico di un Paese terzo firmatario dell’AAP in quanto tale Accordo assicura alle imprese italiane l’accesso al relativo mercato degli appalti pubblici in condizioni di reciprocità.

3. Un focus sugli appalti sotto-soglia

Fermo quanto precede, come si è anticipato, l’AAP, cui rinvia l’art. 49 del d. lgs n. 50/2016, non trova applicazione agli appalti sotto-soglia.

Allo stesso modo, né il medesimo art. 49 né l’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 relativo agli appalti sotto-soglia contengono disposizioni specifiche rispetto all’ammissione di operatori economici di Paesi extra-UE alle gare per l’affidamento di tali appalti. Ugualmente, dette disposizioni non distinguono (sempre ai fini dell’ammissione a detti appalti sotto-soglia) tra operatori economici terzi provenienti da un Paese firmatario dell’AAP (come, ad esempio, il Regno Unito) ed operatori economici terzi provenienti da un Paese non firmatario dell’AAP (come, ad esempio, la Cina).

A tale riguardo si registra, pertanto, una lacuna normativa.

Alla luce di ciò, il fuoco del problema si sposta sull’individuazione dei margini di discrezionalità propri delle amministrazioni aggiudicatrici italiane rispetto all’ammissione (rectius: alla non esclusione) degli operatori economici di Paesi terzi alle procedure per l’affidamento di appalti sotto-soglia.

A tale riguardo si ritiene che, a differenza di quanto rilevato dal TAR Torino, la soluzione esegetica più ragionevole e coerente con il quadro normativo vigente è quella di operare una distinzione anche nell’ambito degli appalti sotto-soglia tra operatori economici dei Paesi terzi firmatari dell’AAP e quelli dei Paesi terzi non firmatari dell’AAP, applicando gli stessi principi valevoli per gli appalti sopra-soglia, anche alla luce degli ordinari criteri ermeneutici per l’interpretazione della legge e, in particolare, del criterio analogico.

Per l’effetto, posto che – a legislazione vigente – un operatore economico firmatario dell’AAP può pacificamente partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, il medesimo operatore economico dovrebbe poter partecipare, in linea di principio, anche a quelle per l’affidamento di un appalto sotto-soglia ove manifestasse interesse all’aggiudicazione nonostante il limitato valore economico dell’appalto.

Ciò non esclude tuttavia che, sulla falsariga di quanto stabilito in passato dalla Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02)[7] nell’ambito degli appalti infra-comunitari, alle singole stazioni appaltanti possa essere riconosciuta la facoltà di circoscrivere la partecipazione alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia agli operatori economici del mercato interno, in base ad una valutazione delle specifiche circostanze della procedura, mediante l’introduzione di disposizioni escludenti nella documentazione di gara. A tale riguardo, al paragrafo 1.3. della suddetta Comunicazione è, infatti, previsto quanto segue: “(…) Spetta alle singole amministrazioni aggiudicatrici decidere se l’aggiudicazione di un determinato appalto possa essere interessante per operatori economici situati in altri Stati membri. La Commissione ritiene che questa decisione deve essere basata su una valutazione delle circostanze specifiche del caso, quali l’oggetto dell’appalto, il suo importo stimato, le particolari caratteristiche del settore in questione (dimensioni e struttura del mercato, prassi commerciali, ecc.), nonché il luogo geografico di esecuzione dell’appalto. Se l’amministrazione aggiudicatrice giunge alla conclusione che l’appalto in questione presenta interesse per gli operatori economici di altri Stati membri, deve aggiudicarlo in conformità con le norme fondamentali derivanti dal diritto comunitario”.

Per converso, un’impresa di un Paese non firmatario dell’AAP, che altrettanto pacificamente non può partecipare alle procedure per l’affidamento di appalti sopra-soglia, non dovrebbe poter partecipare neppure a quelle per l’affidamento di appalti sotto-soglia in quanto dovrebbe esserle radicalmente precluso l’accesso al mercato degli appalti pubblici interno all’Unione Europea tout court, indipendentemente dal valore economico dell’appalto, senza che una singola amministrazione possa diversamente disporre nell’ambito della documentazione di gara.

Una siffatta interpretazione delle disposizioni europee e nazionali garantirebbe un’applicazione uniforme del principio di reciprocità per tutte le tipologie di appalti  e sembrerebbe altresì coerente con i principi generali sanciti dal d.lgs. n. 50/2016 – applicabili anche agli appalti sotto-soglia[8] – tra cui il principio di libera concorrenza e di non discriminazione in base alla nazionalità, il cui ambito di applicazione è circoscritto al mercato europeo e ai Paesi con cui l’Unione Europea ha concluso accordi vincolanti (quale, appunto, l’AAP).

Una diversa soluzione sarebbe pure astrattamente applicabile ma necessiterebbe di una base normativa espressa che, allo stato attuale della legislazione, è assente.

Applicando i principi finora enunciati a fattispecie concrete, ad esempio, un’impresa inglese dovrebbe essere ammessa a partecipare, in linea di principio, ad una procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia, salvo diversa disposizione contenuta nella documentazione di gara che deve essere adeguatamente motivata in base alle specifiche caratteristiche dell’appalto. Diversamente, una singola amministrazione aggiudicatrice non potrebbe discrezionalmente ammettere a partecipare un’impresa basata in Cina ovvero in un altro Paese non firmatario dell’AAP alla medesima procedura in quanto a quest’ultima deve considerarsi attualmente precluso l’accesso agli appalti pubblici nel mercato dell’Unione Europea pur in assenza di disposizioni escludenti nell’ambito della documentazione di gara.

Né consentirebbe di deporre in senso contrario il principio di tassatività delle cause d’esclusione sancito dall’art. 83, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 dato che il suo ambito applicativo è circoscritto agli operatori economici di Stati membri dell’Unione Europea e di Paesi terzi firmatari dell’APP (o di altro accordo ad esso assimilabile) ma non è suscettibile di essere esteso indiscriminatamente, senza una basa normativa in tal senso, anche agli operatori economici dei Paesi extra-UE che non abbiamo siglato un accordo con l’Unione Europea.

4. Osservazioni critiche sulla decisione del TAR Torino

Pur condividendosi la decisione finale del TAR Torino di consentire la partecipazione della società inglese alla procedura per l’affidamento dell’appalto sotto-soglia, suscita qualche perplessità il percorso argomentativo seguito.

Come si è visto, i Giudici piemontesi, in considerazione del fatto che agli appalti sotto-soglia non si applica l’AAP, hanno ritenuto che le disposizioni dell’art. 49 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbero sostanzialmente irrilevanti onde stabilire se un determinato operatore economico proveniente da un Paese terzo rispetto all’Unione Europea debba essere ammesso o meno alla gara per l’affidamento di un appalto sotto-soglia.

Il TAR valorizza il contenuto delle “Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al merco degli appalti della UE” di cui alla Comunicazione della Commissione, 2019/C 271/02 (che però, all’evidenza, trovano applicazione agli appalti di rilevanza comunitaria e non agli appalti sotto-soglia) per osservare che ivi è previsto che “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi”.

L’inapplicabilità dell’AAP agli appalti sotto-soglia porta il TAR a ritenere che, rispetto a tali appalti, tutti i Paesi che non siano membri dell’Unione Europea si trovino nella medesima condizione, con la conseguenza che spetterebbe alle stazioni appaltanti decidere se ammettere o meno alle relative procedure di affidamento gli operatori economici stabiliti in tali Paesi.

In altri termini, nella prospettiva del TAR, la singola stazione appaltante potrebbe autonomamente decidere di ammettere o di escludere dalla gara indistintamente tutte le imprese provenienti da Paesi che non siano membri dell’Unione Europea, ciò senza che rilevi in alcun modo il fatto che il Paese di provenienza sia firmatario dell’AAP. Tale discrezionalità dovrebbe essere esercitata caso per caso, auto-vincolandosi negli atti di gara.

Sulla scorta di quanto esposto nei paragrafi precedenti, si ritiene che una siffatta soluzione non sia coerente con le disposizioni e i principi nazionali ed europei che attualmente governano l’affidamento delle commesse pubbliche.

Più in dettaglio si ritiene che una singola disposizione appaltante potrebbe decidere discrezionalmente in ordine alla partecipazione alla procedura per l’affidamento di un appalto sotto-soglia di un operatore economico proveniente da un Paese firmatario dell’AAP, eventualmente introducendo negli atti di gara motivate disposizioni escludenti in base alle caratteristiche dell’appalto stesso. Al contrario, però, non potrebbe essere rimessa alla sua discrezionalità la decisione in ordine alla partecipazione al medesimo appalto sotto-soglia di un’impresa di un Paese terzo non firmatario dell’AAP.

Il principio di accesso reciproco agli appalti pubblici trova infatti applicazione soltanto nei confronti dei Paesi extra-UE e dei rispettivi operatori economici con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi senza che possano essere introdotte surrettiziamente dalle singole amministrazioni aggiudicatrici distinzioni in base al valore dell’appalto in assenza di una base normativa espressa.

A quanto precede deve anche aggiungersi, conclusivamente, che la stessa Commissione nella richiamata comunicazione 2019/C 271/02 relativa agli appalti sotto-soglia evidenzia che: “Gli offerenti, i beni e i servizi di paesi terzi non sono sempre vincolati da standard ambientali, sociali o lavorativi identici o equivalenti a quelli applicabili agli operatori economici dell’UE. Analogamente, gli offerenti di paesi terzi non sono necessariamente soggetti a norme rigorose sugli aiuti di Stato simili a quelle applicabili nell’UE e ciò potrebbe porre gli offerenti, i beni e i servizi dell’UE in una condizione di svantaggio. È quindi necessario applicare le norme sugli appalti pubblici dell’UE al fine di garantire che agli offerenti dell’UE e di paesi terzi si applichino standard e requisiti identici o equivalenti”.

Appare, in ultima analisi, evidente che le ragioni dell’esclusione dal mercato degli appalti pubblici sopra-soglia degli operatori economici provenienti da Paesi terzi non firmatari dell’APP restano del tutto valide anche ai fini dell’esclusione dagli appalti sotto-soglia e a tale riguardo non si ritiene corretto affermare che possa essere demandata alla discrezionalità della singola stazione appaltante la decisione se ammettere o meno detti operatori economici alla singola procedura di affidamento di un appalto pubblico sotto-soglia.

[1] Art. 49 del d.lgs. n. 50/2016: “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”. Nella relazione illustrativa collegata al d.lgs. n. 50/2016 si legge: “L’articolo 49 (Condizioni relative all’AAP e ad altri accordi internazionali), chiarisce, rispetto alla formulazione contenuta nell’articolo 47 del previgente codice, il principio della parificazione delle condizioni di accesso degli operatori economici dei paesi firmatari degli accordi internazionali, vincolanti per l’Unione in materia di appalti di lavori, forniture e servizi. Tale principio è contenuto nell’articolo 25 della direttiva 2014/24/UE. Il vecchio articolo 47, invece, si riferisce, ai fini della parificazione, al solo allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione mondiale del commercio e agli eventuali accordi bilaterali che consentono la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità. Inoltre, si osserva che mentre l’articolo 47 ha ad oggetto la qualificazione degli operatori economici, la disposizione in esame prende in considerazione l’intera disciplina in materia di lavori, servizi e forniture”.

[2] Per un approfondimento sul tema degli appalti internazionali, si rinvia a BRUNETTI F., TORTORELLA C., Appalti pubblici: esclusione delle imprese cinesi, nonché delle merci e prodotti originari della Cina, in Giustamm., 12 novembre 2021, n. 12/2021; PAVAN A., Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017.

[3] Durante il periodo di transizione previsto dall’Accordo di recesso tra l’Unione europea e il Regno Unito (1º febbraio 2020 – 31 dicembre 2020), il Regno Unito ha continuato ad essere incluso nell’AAP riveduto in quanto Stato membro dell’Unione Europea. Dopo la scadenza di questo periodo di transizione, e segnatamente il 1º gennaio 2021, il Regno Unito ha aderito all’AAP come parte a sé stante.

[4] Tale Accordo è stato applicato in via provvisoria dal 1° gennaio 2021 ed è entrato in vigore il 1° maggio 2021.

[5] Cfr. le pronunce rese con riferimento alla partecipazione delle imprese cinesi agli appalti pubblici, non avendo la Cina attualmente perfezionato l’adesione all’AAP (ex multis, TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20 luglio 2020, n. 552; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 3 settembre 2014, n. 4695).

[6] Cfr. in tal senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 27 giugno 2007, n. 5896; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010 n. 26798.

[7] Tale Comunicazione è pubblicata sulla G.U.U.E.  n. C 179/2 del 1° agosto 2006.

[8] Nel senso dell’applicabilità dei principi generali anche agli appalti sotto-soglia, cfr. Linee Guida ANAC n. 4 recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016 (aggiornate al Decreto Legislativo 19 aprile 2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), nonché Comunicazione interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti pubblici» (2006/C 179/02) ove, al paragrafo 1.2., è rammentato che “La Corte di Giustizia ha definito un insieme di norme fondamentali per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, che derivano direttamente dalle disposizioni e dai principi del trattato CE. I principi di uguaglianza di trattamento e di non discriminazione sulla base della nazionalità comportano un obbligo di trasparenza che, conformemente alla giurisprudenza della CGCE, «consiste nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione». Tali norme si applicano all’aggiudicazione di concessioni di servizi, agli appalti inferiori alle soglie e agli appalti di servizi di cui all’allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE quando si tratta di aspetti non disciplinati dalle predette direttive. La Corte ha esplicitamente dichiarato che «sebbene taluni contratti siano esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie nel settore degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici che li stipulano sono ciò nondimeno tenute a rispettare i principi fondamentali del trattato»”.

L'articolo L’impatto della Brexit sull’ammissione degli operatori economici del Regno Unito alle procedure di affidamento di appalti pubblici: la posizione del TAR Torino proviene da Giustamm.

1. Il quadro normativo in materia di appalti internazionali: limiti e vincoli alla partecipazioni di imprese straniere appartenenti a Paesi extracomunitari

I recenti affidamenti di appalti pubblici, soprattutto di forniture, collegate all’emergenza Covid-19 hanno riacceso l’attenzione sul tema della partecipazione delle imprese extracomunitarie , in particolare delle imprese cinesi, alle procedure di affidamento di appalti pubblici e, in tale ambito, della possibilità di acquisto di prodotti originari della Cina.

Dei 4,7 miliardi di euro finora aggiudicati per bandi relativi all’emergenza Covid in Italia, 1,7 miliardi (il 36,2%) è stato assegnato a imprese non italiane.

Più del 90% di questi importi sono stati aggiudicati ad imprese cinesi, che hanno fornito soprattutto mascherine e altri dispositivi di protezione individuale, principalmente nei primi mesi dell’emergenza.

In tale contesto, seppure caratterizzato dalla normativa emergenziale derogatoria delle disposizioni nazionali e comunitarie in materia di affidamento di appalti pubblici, appare quindi utile fare il punto in ordine ai limiti e condizioni di partecipazione alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici da parte di imprese straniere extracomunitarie, in particolare cinesi, così come sulla possibilità di acquisto, nell’ambito del mercato italiano degli appalti pubblici, di prodotti originari della Cina.

Sul primo tema d’analisi occorre preliminarmente considerare che la partecipazione agli appalti pubblici indetti da stazioni appaltanti italiane da parte di imprese straniere si fonda sul principio dell’accesso reciproco ai mercati nazionali applicabile sia nei rapporti con gli altri Stati membri dell’Unione Europea, sia nei rapporti con gli Stati extracomunitari.

Nei rapporti con gli Stati extracomunitari, tale principio trova applicazione soltanto nei confronti di Paesi, e dei rispettivi operatori economici, con i quali l’Unione Europea abbia siglato appositi accordi, purché gli stessi siano concretamente applicabili.

La condizione di reciprocità costituisce uno strumento che garantisce l’apertura del mercato degli appalti di un Paese nei confronti di un altro, a condizione che anche quest’ultimo sia aperto. Si tratta di un  principio imprescindibile degli appalti internazionali, definito dalla giurisprudenza alla stregua di un “vincolo normativo e giuridico” all’accesso alle gare italiane da parte di imprese straniere,  non derogabile dalle stazioni appaltanti mediante la lex specialis di gara e finalizzato a riconoscere nonché a garantire anche agli operatori economici nazionali un trattamento analogo a quello di cui si intende beneficiare in Italia, evitando discriminazioni e penalizzazioni connesse alla nazionalità[1].

Il principale tra gli accordi stipulati dall’Unione Europea in materia di appalti pubblici è l’Accordo sugli Appalti Pubblici (in inglese GPA – Government Procurement Agreement) sottoscritto a Marrakech il 15 aprile 1994 all’esito dei negoziati commerciali multilaterali dell’Uruguay Round. Si tratta di un accordo multilaterale inserito nell’Allegato 4 al Trattato Istitutivo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio (in inglese WTO – World Trade Organization), siglato soltanto da alcuni dei Paesi sottoscrittori del WTO, allo scopo di realizzare «una più avanzata liberalizzazione ed espansione del commercio mondiale di migliorare il quadro internazionale che disciplina il commercio mondiale», come si legge nel Preambolo dell’GPA.

Il GPA è composto sostanzialmente da due parti: il testo dell’accordo vero e proprio e una serie di liste tramite le quali gli Stati firmatari delimitano l’ambito di operatività del trattato. Infatti, ai sensi dell’art. 2  (« Scope and Coverage ») dell’accordo, il GPA si applica ai c.d. covered procurements (appalti coperti), per tali intendendosi gli appalti specificati dalle parti firmatarie nei vari allegati all’Appendice I del GPA. Quindi, una volta che il singolo appalto rientri nel descritto ambito operativo, ad esso si applicheranno le norme ivi contenute, tra le quali rilievo fondamentale assume l’art. 4[2] («General Principles»), in base al quale, nell’ambito dei  covered procurements, le parti e ciascuna stazione appaltante sono obbligate a garantire l’accesso al proprio mercato degli appalti agli operatori economici, beni e servizi delle altre Parti, in condizioni di parità con gli operatori economici nazionali.

In ambito nazionale, il legislatore italiano ha provveduto a regolamentare la materia codificando il principio di reciprocità, allo stato enunciato e disciplinato dall’art. 49[3] del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (“Codice dei Contratti Pubblici), a mente del quale “Nella misura in cui sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea del GPA e dagli altri accordi internazionali a cui l’Unione è vincolata, le amministrazioni aggiudicatrici applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi, firmatari di tali accordi, un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del presente codice”.

Secondo la dottrina e la giurisprudenza[4] maggioritarie, tale principio si applica a tutte le tipologie di appalti, indipendentemente dall’oggetto (lavori, servizi o forniture), e non soltanto, dunque, agli appalti di lavori giacché “quando il legislatore nazionale ha voluto dettare una disciplina specifica per questo particolare tipo di contratti, lo ha detto (o lo ha, comunque, lasciato intendere) chiaramente (è il caso, ad esempio, dell’art. 40 del menzionato T.U.: che disciplina espressamente la «qualificazione per eseguire lavori pubblici») […] (del resto) violerebbe gravemente il principio di «par condicio» dei concorrenti il consentire la partecipazione a (tutti) gli appalti pubblici (anche) ad imprese che, notoriamente, sopportano costi di gestione assolutamente non comparabili a quelli che gravano sulle imprese comunitarie” [5].

Sussiste, tuttavia, anche un indirizzo giurisprudenziale minoritario[6] in base al quale tale principio, in quanto suscettibile di conculcare principi fondamentali riconosciuti dai trattati europei, avrebbe una portata circoscritta agli appalti di lavori che non consente interpretazioni estensive.

In ogni caso, il principio enucleato dall’art. 49 è applicabile anche ai settori speciali in forza del richiamo contenuto nell’art. 114, comma 1[7] del Codice dei Contratti Pubblici.

L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici impone, quindi, alle stazioni appaltanti l’obbligo di applicare ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici stranieri un trattamento non meno favorevole di quello ivi previsto purché, tuttavia, ricorrano, determinati requisiti: (i) gli appalti interessati devono essere ricompresi negli allegati al GPA o in un altro accordo internazionale e (ii) i Paesi terzi cui appartengono gli altri operatori economici devono essere firmatari di tali accordi.

A quanto finora illustrato si aggiunge un ulteriore vincolo applicabile agli appalti internazionali, seppur circoscritto a quelli indetti nei settori speciali.

L’art. 137[8] del Codice degli Appalti Pubblici – attuativo dell’art. 85 della Direttiva 25/2014/UE – recante “Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi”, limitatamente agli appalti nei settori speciali, stabilisce , al comma 2, che quando oltre il 50% del valore totale dei prodotti contenuti nell’offerta provenga da un Paese terzo con cui l’Unione Europea non ha concluso un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese europee ai mercati di tali Paesi terzi, la stazione appaltante ha la facoltà di escludere l’offerta e, se non la esclude, è tenuta a motivare debitamente le ragioni della scelta e a trasmettere all’ANAC la relativa documentazione[9].

Sulla scorta delle considerazioni finora esposte, emerge chiaramente che, a partire dalla sottoscrizione del GPA da parte dell’Unione Europea, il mercato europeo degli appalti risulta disciplinato da due corpi normativi differenti e, tra loro, complementari[10]: la legislazione euro-unitaria che regola la partecipazione delle imprese facenti parte di uno Stato membro dell’Unione Europea e l’Accordo GPA che regola la partecipazione dei Paesi terzi firmatari dell’Accordo[11].

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2. L’applicazione del principio di reciprocità alle imprese cinesi

La previsione del sopra menzionato art. 49, comma 1 del Codice dei Contratti Pubblici si riferisce alla vera e propria stipula dell’Allegato 4 del WTO che include il GPA, nel senso che la semplice sottoscrizione del WTO senza la specifica adesione a tale Allegato non legittima la partecipazione agli appalti pubblici europei delle imprese del relativo Paese.

È il caso della Repubblica Popolare Cinese che, pur avendo aderito nel 2001 al WTO e avviato poi anche i negoziati per l’adesione al GPA, non ha perfezionato l’adesione al GPA che consente agli operatori economici dei Paesi sottoscrittori di presentare offerte per gli appalti pubblici nell’Unione Europea[12].

Tale conclusione è stata ripetutamente avallata dalla giurisprudenza sulla base di un’attenta e sistematica interpretazione della disciplina contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici, alla luce della quale ne è stata sostenuta la piena compatibilità comunitaria.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha affermato, già sotto la vigenza dell’omologo art. 47 del d.lgs. n. 163/2006, che la disciplina ivi contenuta e, in particolare il principio di reciprocità, segna il compromesso tra la propensione dell’ordinamento comunitario a salvaguardare l’iniziativa economica dei propri operatori e l’obbligo di conformare l’ordinamento italiano ai principi di stretta reciprocità enunciati dal GPA. Di conseguenza, “non vi è alcun dubbio sulla compatibilità della normativa nazionale qui in esame con le norme del diritto dell’Unione europea, circa le quali non è pertanto necessaria alcuna ulteriore mediazione interpretativa”[13].

In base a tali coordinate ermeneutiche, l’esclusione delle imprese cinesi dalla partecipazione trova fondamento nelle stesse disposizioni che disciplinano l’ambito soggettivo di partecipazione agli appalti pubblici e, in particolare, nel combinato disposto degli artt. 45 e 49 del Codice dei Contratti Pubblici, applicabili – come anticipato – anche ai settori speciali in virtù del rinvio contenuto nell’art. 114.

La prima disposizione, che reca la regola generale relativa ai soggetti legittimati a partecipare agli appalti pubblici, recita: «Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice».

Tale norma individua, quindi, i soggetti legittimati alla partecipazione agli appalti regolati dal codice negli operatori economici italiani e in quelli degli Stati membri, costituiti in conformità al rispettivo ordinamento.

Introducendo una limitata estensione a tale previsione, il successivo art. 49 consente, poi, come si è visto, alle imprese di Paesi terzi che abbiano sottoscritto specifici accordi con l’Unione Europea di partecipare alle medesime procedure a condizione di reciprocità. I Paesi terzi sono quindi ammessi alle procedure di appalto nei limiti in cui abbiano sottoscritto detti accordi e nei soli termini ivi previsti, “né la mancanza, nel codice, di un espresso divieto per le imprese dei restanti Paesi può essere interpretata come possibilità di una loro partecipazione, stante il chiaro dispositivo delle norme richiamate, che delineano il campo di applicazione della normativa de qua”[14].

L’art. 49 del Codice dei Contratti Pubblici – attuativo dell’art. 25 della Direttiva UE 2014/24/UE –  delinea, infatti, “il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocità”[15], condizione che, tuttavia, nel caso degli operatori economici cinesi non risulta soddisfatta stante la mancata adesione della Cina al GPA, che comporta l’esclusione dalla possibilità per le imprese provenienti da tale Paese di partecipare alle gare indette nell’ambito del mercato comune europeo, ivi comprese dunque le gare indette da stazioni appaltanti italiane.

Tale disposizione è, peraltro, coerente anche con le Linee Guida della Commissione Europea sulla partecipazione di offerenti e beni di Paesi terzi al mercato degli appalti dell’Unione Europea (Comunicazione 2019/C 271/02 pubbl. in GUCE 13.08.2019, n. C-271/43) che, nell’interpretare l’art. 25 della Direttiva UE 2014/24/UE, afferma che «gli operatori economici di Paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura al mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi».

Il principio di reciprocità, come chiarito anche dalla giurisprudenza, deve ritenersi logicamente operativo non solo nei casi di partecipazione diretta ma anche in quelli di partecipazione indiretta delle imprese cinesi alle gare italiane, realizzata mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento[16], onde evitare l’elusione del principio di reciprocità.

Ciò non troverebbe ostacolo neppure nel primario principio di tutela della libera concorrenza che ha grande rilevanza nella disciplina europea in quanto “tale valore trova il suo diretto equipollente in quello della par condicio degli operatori economici e non in un allargamento acritico della base di partecipazione a favore di ditte i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie”[17].

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3. La delocalizzazione in Cina della produzione da parte delle imprese italiane e l’applicazione del limite del 50% dei prodotti costituenti l’offerta

Piena compatibilità con le disposizioni europee è riconosciuta dalla giurisprudenza italiana anche all’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici operante nei settori speciali che, come anticipato, prescrive il limite del 50% ai prodotti offerti in una gara di appalto di forniture qualora provengano da Paesi terzi non firmatari di accordi internazionali con l’Unione Europea, salvo l’adozione di una motivazione ad hoc da parte della stazione appaltante e la trasmissione dei relativi atti all’ANAC[18].

A tale riguardo si evidenzia che, secondo la giurisprudenza, il predetto onere motivazionale può essere assolto dalla stazione appaltante mediante il richiamo e l’analisi di elementi di natura diversa, qualitativa e economica, che – complessivamente valutati –  consentano di escludere un andamento patologico e abnorme delle dinamiche concorrenziali del mercato[19], ferma la necessità che i prodotti siano conformi agli standard qualitativi e alle specifiche tecniche stabilite dalla lex specialis di gara. Resta la possibilità per la stazione appaltante, riconosciuta dalla stessa ANAC[20], di autovincolarsi nella disciplina di gara ad avvalersi della facoltà di legge, disponendo l’esclusione a suo insindacabile giudizio al verificarsi del dato meramente quantitativo e cioè quando la parte dei prodotti originari di Paesi terzi superi il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta.

L’ambito applicativo della disposizione è limitato testualmente alle forniture. In base ad una prima interpretazione, ormai tendenzialmente superata, la portata della norma è circoscritta agli appalti di forniture e non sarebbe estensibile agli altri tipi di appalti sia alla luce del suo tenore letterale, sia in quanto, trattandosi di una preclusione all’accesso alle gare, costituisce una previsione restrittiva di carattere eccezionale non suscettibile di applicazione analogica. Tale lettura è stata però disattesa dall’ANAC[21], secondo la quale la disciplina sarebbe applicabile in ogni appalto inclusivo di forniture, ossia anche nel caso in cui la gara abbia ad oggetto l’affidamento di un contratto misto in cui la componente delle forniture, pur presente, non abbia carattere prevalente. Ciò in quanto una diversa interpretazione rischierebbe di non essere coerente con la  ratio della disciplina dettata dalla norma, volta a perseguire obiettivi di tutela della par condicio tra operatori economici e del principio di reciprocità.

Particolarmente significativa proprio ai fini dell’individuazione della ratio – invero intuitiva – della norma è una pronuncia del TAR Napoli – intervenuta nella vigenza della precedente normativa – che ha confermato la legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione di una gara per l’affidamento di un appalto di forniture disposta in favore di un’impresa italiana che aveva però integralmente delocalizzato la produzione in Cina. I Giudici partenopei hanno chiarito che la previsione de qua si giustifica “nell’ottica della finalità volta a liberalizzare ed espandere il commercio globale ma in un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici, deve ritenersi che solo l’adesione a tale ultimo Accordo sulle commesse pubbliche [il GPA incluso nell’Allegato 4 al WTO] sia in grado di consentire l’apertura del proprio mercato degli appalti pubblici con piena reciprocità e dignità giuridica”[22].

Analogamente, più di recente, il TAR Veneto – pronunciandosi sempre con riferimento a prodotti offerti in una gara d’appalto di forniture da un’impresa italiana con produzione delocalizzata in Cina – ha ribadito che la norma è “volta a garantire condizioni minime di tutela della par condicio tra le imprese che partecipano alle gare sul mercato degli appalti comunitari, con specifico riferimento ai casi in cui le forniture abbiano ad oggetto prodotti originari di paesi terzi”, trattandosi di “una forma specifica di tutela del generale e fondamentale principio della par condicio, che viene messo a rischio di lesione quando vengono offerti beni prodotti in paesi terzi con costi di produzione molto bassi e regole di mercato ben più competitive” [23].

Ai fini dell’applicazione dell’art. 234 del d.lgs. n. 163/2006 – e quindi oggi dell’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici – viene in rilievo esclusivamente il profilo oggettivo dei prodotti, nel senso che il presupposto per l’applicazione della norma non è costituito dalla nazionalità delle imprese, determinata dal luogo ove è ubicata la sede legale e/o amministrativa, quanto piuttosto dall’origine dei prodotti provenienti da Paesi terzi. Ciò in quanto l’art. 23 del Regolamento (CEE) n. 2913/1992 del Consiglio del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, stabilisce che «sono originarie di un Paese le merci interamente ottenute in tale Paese»; e, ancora, l’art. 24 del citato Regolamento afferma che «una merce alla cui produzione hanno contribuito due o più Paesi è originaria del Paese in cui è avvenuta l’ultima trasformazione o lavorazione sostanziale, economicamente giustificata ed effettuata in un’impresa attrezzata a tale scopo che si sia conclusa con la fabbricazione di un prodotto nuovo o abbia rappresentato una fase importante del processo di fabbricazione»[24].

Pertanto, già l’art. 234 del d.lgs. n. 163/2006, così come oggi il 137 del nuovo Codice dei Contratti pubblici, aveva istituito con l’avallo dell’Unione Europea “un sistema di preferenza comunitario basato non sulla nazionalità degli offerenti ma sull’origine dei prodotti: la natura italiana dell’impresa non rende italiano il prodotto realizzato altrove, sebbene la produzione sia effettuata in proprio, dovendosi scindere il profilo soggettivo, del produttore, da quello oggettivo dell’origine del prodotto”[25].

4. Osservazioni conclusive

In base al combinato disposto degli artt. 45, 49 e 114 del Codice dei Contratti Pubblici soltanto l’adesione al GPA, incluso nell’Allegato 4 del WTO, garantisce alle imprese straniere l’effettiva facoltà di partecipare alle gare pubbliche italiane sia nei settori ordinari che nei settori speciali.

Inoltre, con riferimento ai settori speciali, sussistono limiti anche alla partecipazione di imprese italiane con produzione delocalizzata in Paesi extracomunitari. Come si è visto, le imprese italiane possono offrire prodotti provenienti da un Paese extracomunitario per un valore superiore al 50% del totale offerto soltanto se tale Paese ha sottoscritto il GPA, salvo idonea motivazione in senso contrario dell’ente aggiudicatore che dovrà anche rendere il conto all’ANAC della propria scelta, consentendo a quest’ultima di esercitare una forma di supervisione a tutela degli operatori economici nazionali.

Stante la sussistenza di tali condizioni, legate all’attuazione dell’inderogabile principio di reciprocità che informa gli appalti internazionali, a legislazione vigente, un’impresa cinese non può partecipare ad una procedura di gara indetta da un’impresa italiana in quanto la Repubblica Popolare Cinese, pur avendo sottoscritto il WTO, non risulta ancora aver siglato il suo Allegato 4 contenente il GPA.

Tale preclusione non è stata superata neppure dal Memorandum di intesa sulla cooperazione economica nell’ambito della c.d. via della seta economica, stipulato tra Italia e Cina all’esito dei nuovi accordi commerciali che i due Paesi hanno raggiunto nel marzo del 2019 con l’obiettivo di promuovere una collaborazione bilaterale fondata su una pluralità di principi comuni, come i quelli derivanti dalla Carta delle Nazioni Unite, il rispetto delle rispettive leggi e regolamenti nazionali, ed in conformità con i rispettivi obblighi internazionali.

Il perdurare di tale situazione non è andato esente da critiche da parte degli studiosi della materia. In particolare, si è osservato che “il rischio del mancato inserimento negli accordi attuativi del suddetto Memorandum di una clausola di reciprocità consiste nel fatto che potrebbe verificarsi la seguente situazione: un forte flusso di commercio in entrata (per le imprese cinesi che sarebbero agevolate ad investire in Italia), senza concrete garanzie per l’export (considerando tutti i vincoli e limitazioni che gli operatori economici italiani trovano nel mercato degli appalti pubblici cinese)” [26].

Allo stato, pertanto, il mercato degli appalti cinesi rimane “chiuso” alle imprese europee o con requisiti per queste ultime inaccettabili e, per l’effetto, anche il mercato europeo e, di conseguenza, quello italiano assumono connotati di chiusura assoluta nei confronti delle imprese cinesi e di chiusura relativa nei confronti dei prodotti cinesi, qualsiasi sia la nazionalità dell’impresa partecipante alla procedura di gara.

[1] Emblematiche in tal senso sono le pronunce del TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 24 aprile 2014, n. 179 nonché del TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 10 dicembre 2008, n. 11405, in base alla quale occorre che la condizione di reciprocità “sia fondata “su precise fonti normative vincolanti gli ordinamenti statali”, con l’ulteriore conseguenza che non possono costituire fonte di reciprocità elementi contingenti di fatto. Nello stesso senso, cfr., ex multis, TRGA Trentino Alto-Adige, Trento, Sez. I, 6 dicembre 2013, n. 402; vedi anche T.A.R. Brescia, (Lombardia) sez. I, 20 luglio 2020, n.552 Più in dettaglio, il concetto di “reciprocità” postula il riconoscimento, nell’ordinamento dello Stato di appartenenza dell’impresa straniera, di un trattamento giuridico analogo a quello di cui si chiede di poter beneficiare in Italia; in siffatti casi, l’idoneità a partecipare a una gara dovrà essere provata dall’operatore economico straniero attraverso la presentazione di documentazione conforme alle normative vigenti nei rispettivi paesi di origine, ed idonea a dimostrare il possesso di quegli stessi requisiti richiesti a tal fine alle imprese italiane (cfr Cons. Stato, 10 luglio 2014, n. 3538). In applicazione di tali principi è stato ad esempio ritenuto che La società avente sede nel Regno Unito e che partecipi ad una gara pubblica in Italia come autonomo operatore economico deve dimostrare in via autonoma il possesso dei requisiti di capacità economico- inanziaria e dei requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti per la partecipazione alla gara de qua, non potendo avvalersi dei requisiti della casa madre statunitense, per effetto del divieto di partecipazione alle gare per l’affidamento di forniture di importo inferiore, come nella specie, a 200.000 SDR, previsto nei confronti degli operatori statunitensi dall’Accordo sugli Appalti Pubblici, allegato 4 all’accordo istitutivo dell’Organizzazione Mondiale per il Commercio (WTO), ed espressamente richiamato dall’ art. 49 del d.lgs. n. 50 del 2016 (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 luglio 2018 , n. 8247).

[2] Art. 4, par. 1, GPA: 4: «With respect to any measure regarding covered procurement, each Party, including its procuring entities, shall accord immediately and unconditionally to the goods and services of any other Party and to the suppliers of any other Party offering the goods or services of any Party, treatment no less favorable than the treatment the Party, including its procuring entities, accords to: a) domestic goods, services and suppliers; and b) goods, services and suppliers of any other Party».

[3] Tale disposizione riproduce il testo dell’art. 25  della direttiva 2014/24/UE, presentando differenze solo apparenti con la sua precedente formulazione contenuta nel d.lgs. 16 aprile 2006 n. 163, ad oggi interamente abrogato dal d.lgs. n. 50/2016.  Nel d.lgs. n. 163/2006, la norma di riferimento era l’art. 47, la quale disponeva che: «Agli operatori economici stabiliti negli altri stati aderenti all’Unione Europea, nonché a quelle stabilite nei paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici che figura nell’allegato 4 dell’accordo che istituisce l’Organizzazione Mondiale del commercio, o in paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale, o in base ad accordi bilaterali siglati con l’Unione Europea o con l’Italia che consentano la partecipazione ad appalti pubblici a condizioni di reciprocità, la qualificazione è consentita alle medesime condizioni richieste per le imprese italiane». Come si evince dalla comparazione tra i testi delle due disposizioni, l’abrogato art. 47 conteneva un riferimento espresso alla condizione di reciprocità, venuto meno nell’art. 49 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici per lasciare il posto all’espressione «trattamento non meno favorevole» che, tuttavia, al di là delle mere differenze testuali, la concorde giurisprudenza considera come una vera e propria condizione di reciprocità.

[4] TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 11405/2008, cit.; ID., Sez. I-bis, 17 dicembre 2010, n. 37093; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 6 dicembre 2010, n. 26798; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 6 dicembre 2013, n. 402. Nello stesso senso, cfr. anche AVCP, parere del 26 ottobre 2006.

[5] In questi termini, R. DAMONTE, M. BERSI, La partecipazione degli operatori economici stranieri agli appalti pubblici ed alle concessioni in Italia ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, in Diritto del Commercio Internazionale, fasc.1, 2017, pp. 101 ss.; Cfr. anche G. RICCHIUTO, Il nuovo diritto dei contratti pubblici, a cura di F. Caringella, P. Mantini e M. Giustiniani, Roma, 2016, p. 175.

[6] Tale indirizzo è espresso, per esempio, dal TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 179/2014, cit..

[7] Art. 114, comma 1, Codice Contratti Pubblici: «Ai contratti pubblici di cui al presente Capo si applicano le norme che seguono e, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 58, ad esclusione delle disposizioni relative alle concessioni. L’articolo 49 si applica con riferimento agli allegati 3, 4 e 5 e alle note generali dell’Appendice 1 dell’Unione europea della AAP e agli altri accordi internazionali a cui l’Unione europea è vincolata».

[8] La norma de qua riproduce la disciplina già introdotta con l’abrogato art. 234 del d.lgs. n. 163/2006 emanato in attuazione dell’art. 58 della direttiva 2004/17/CE. Ai sensi dell’art. 137 del Codice dei Contratti Pubblici:

«1.  Fatti salvi gli obblighi assunti nei confronti dei Paesi terzi, il presente articolo si applica a offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi con cui l’Unione europea non ha concluso, in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi.

2. Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (UE) n. 952/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, supera il 50 per cento del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. In caso di mancato respingimento dell’offerta a norma del presente comma, la stazione appaltante motiva debitamente le ragioni della scelta e trasmette all’Autorità la relativa documentazione. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti.
3. Salvo il disposto del presente comma, terzo periodo, se due o più offerte si equivalgono in base ai criteri di aggiudicazione di cui all’articolo 95 , viene preferita l’offerta che non può essere respinta a norma del comma 2 del presente articolo. Il valore delle offerte è considerato equivalente, ai fini del presente articolo, se la differenza di prezzo non supera il 3 per cento. Tuttavia, un’offerta non è preferita ad un’altra in virtù del presente comma, se l’ente aggiudicatore, accettandola, è tenuto ad acquistare materiale con caratteristiche tecniche diverse da quelle del materiale già esistente, con conseguente incompatibilità o difficoltà tecniche di uso o di manutenzione o costi sproporzionati.
4. Ai fini del presente articolo, per determinare la parte dei prodotti originari dei Paesi terzi di cui al comma 2, sono esclusi i Paesi terzi ai quali, con decisione del Consiglio dell’Unione europea ai sensi del comma 1, è stato esteso il beneficio del presente codice».

[9] Per un applicazione dell’analogo art. 234 del Dlgs 163/2006 cfr TAR Campania, Sez.V°, 3/9/2014, n. 4965

[10] Si veda, in tal senso, A. PAVAN, Operatori stranieri e mercato italiano degli appalti pubblici. L’accesso e le vicende soggettive dell’offerente, dell’aggiudicatario e dell’esecutore del contratto, Milano, 2017, pp. 15-16; vd. anche Fondazione Rosselli (a cura di), Affidamento diretto e in house contracts negli appalti pubblici di servizi delle amministrazioni centrali, Roma, 28 ottobre 2015.

[11] Per completezza, si evidenzia che il GPA non si applica automaticamente a qualsiasi contratto, in quanto molti dei Paesi firmatari, fra cui anche l’Unione Europea, hanno prestabilito soglie minime per la partecipazione dei concorrenti provenienti da Paesi terzi, come previsto dallo stesso GPA. Quest’ultimo, infatti, all’art. I, comma 4, stabilisce che l’accordo si applica per i contratti con importo uguale o superiore ai valori soglia indicati nell’Appendice I, nella quale è riportata la Nota Generale apposta dall’Unione Europea, la quale ha condizionato, “in deroga”, le pretese delle imprese stabilite negli altri Paesi aderenti al GPA, prevedendo la non integrale estensione dei benefici dell’Accordo nei confronti di individuati fornitori e/o prestatori di servizi.

[12] In senso critico sull’assenza di reciprocità negli appalti tra Cina e Italia, cfr. S: FRANCARIO, La clausola di reciprocità negli appalti pubblici internazionali: osservazioni a margine del memorandum sulla Via della Seta, in Foro Amm., (II), fasc. 9, 1° settembre 2019, pp. 1563 ss.

[13] In questi termini, TRGA Trentino Alto-Adige, Trento, n. 402/2013, cit.

[14] Così, TAR. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 20 luglio 2020, n. 552, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione di una gara disposto al RTI aggiudicatario composto da un’impresa italiana e da una società cinese in quanto quest’ultima non poteva essere ammessa a partecipare alla procedura.

[15] Così, TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, n. 179/2014, cit.

[16] In particolare, cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, n. 5896/2007, cit. Sostiene il TAR che l’estensione della preclusione anche alla partecipazione indiretta si giustifichi in virtù della circostanza per la quale “l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata, ma) anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente […] e tale impegno costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione; l’impresa ausiliaria diviene quindi titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale del concorrente, e tale obbligazione si perfeziona con l’aggiudicazione e la stipula a favore del concorrente ausiliato di cui segue le sorti. […]”. In questa medesima prospettiva è stato altresì rilevato che: “Ai sensi dell’art. 47 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, è consentita la qualificazione alle gare d’appalto (di lavori, di forniture e di servizi) alle medesime condizioni delle imprese italiane agli operatori economici stabiliti negli altri Stati aderenti all’Unione europea, nonché a quelli stabiliti nei Paesi firmatari dell’accordo sugli appalti pubblici o in Paesi che, in base ad altre norme di diritto internazionale o ad accordi internazionali siglati, consentono la partecipazione agli appalti pubblici a condizione di reciprocità alle medesime condizioni delle imprese italiane; pertanto, è escluso che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da un’impresa extracomunitaria non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui sopra” (T.A.R. Bologna, (Emilia-Romagna) sez. II, 15 febbraio /2017, n.126

[17] Ibidem.

[18] Al riguardo, si veda TAR Campania, Sez. V, Napoli, 17 settembre 2014, n.4695, relativa alla formulazione testuale dell’art. 234, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, ora abrogato dall’art. 137 del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, con considerazioni pienamente estensibili anche a quest’ultima disposizione. Ai sensi dell’art. 234, comma 2, d.lgs. n. 163/2006 «Qualsiasi offerta presentata per l’aggiudicazione di un appalto di forniture può essere respinta se la parte dei prodotti originari di Paesi terzi, ai sensi del regolamento (CEE) n. 2913/92 del Consiglio, del 12 ottobre 1992, che istituisce un codice doganale comunitario, supera il 50% del valore totale dei prodotti che compongono l’offerta. Ai fini del presente articolo, i software impiegati negli impianti delle reti di telecomunicazione sono considerati prodotti». TAR Brescia n. 552/2020, cit., ha sul punto altresì chiarito che l’art. 137 del Codice degli appalti introduce alcune regole applicabili per il caso di offerte contenenti, per oltre il 50% del valore totale, prodotti originari di Paesi terzi che non abbiano sottoscritto accordi che garantiscano un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di detti Paesi terzi: l’offerta può essere respinta (senza necessità di motivazione) dalla Stazione Appaltante; se l’offerta equivale ad altra di Paese non terzo (ovvero nell’ipotesi in cui la differenza di prezzo non supera il 3%) è di regola preferita l’altra offerta, salvo che questa comporti ulteriori costi od oneri manutentivi; ove la Stazione Appaltante scelga l’offerta recante i prodotti del Paese « terzo », è tenuta a motivarne debitamente le ragioni e a trasmettere ad ANAC la relativa documentazione.

[19] Così TAR Veneto, Venezia, Sez. I, 2 agosto 2018, n. 844. In tale fattispecie, il TAR ha ritenuto che la motivazione posta dalla stazione appaltante a sostegno della propria scelta di non escludere l’offerta dell’aggiudicatario – i cui prodotti erano fabbricati per oltre il 50% in Cina – nel complesso fosse adeguata, coerente e ragionevole, avendo la stessa evidenziato e ritenuto rilevanti una pluralità di elementi oggettivi, di natura diversa, economica e qualitativa, che nel loro insieme dimostrano il rispetto di una corretta dinamica di mercato tra le società concorrenti. Il medesimo TAR Veneto con ordinanza 5.04.2018, n. 129  ha rilevato che nel caso di offerta di prodotti originari di paesi terzi per oltre il 50% del valore totale dei prodotti offerti debba trovare applicazione il comma 2 dell’art. 137 Dlgs 50/2016, secondo il quale, qualora il divario tra l’offerta contenente prodotti di paesi terzi e l’offerta contenente prodotti comunitari sia superiore alla soglia percentuale del 3%, la stazione appaltante ha la facoltà di respingere l’offerta nell’ambito della quale i prodotti di paesi terzi superano il 50% del valore totale dei prodotti offerti. In questo caso la stazione appaltante, alla luce della medesima norma, ha un preciso obbligo di valutare esplicitamente la suddetta circostanza e di motivare in modo puntuale e specifico l’eventuale decisione di non respingere tale tipologia di offerta, dando idonea dimostrazione del rispetto delle condizioni di par condicio tra i concorrenti della procedura di gara da parte dell’impresa che ha offerto prodotti di paesi terzi, nonostante la stessa non abbia concluso “in un contesto multilaterale o bilaterale, un accordo che garantisca un accesso comparabile ed effettivo delle imprese dell’Unione ai mercati di tali paesi terzi” e trasmettendo poi tale provvedimento all’ANAC.

[20] Cfr. ANAC, delibera 3 luglio 2019, n. 696.

[21] Cfr. ANAC, delibera 3 luglio 2019, n. 696.

[22] Così, TAR Campania, Napoli, n. 4695/2014, cit.; nello stesso senso, TAR Lazio, Roma, Sez. I, n. 5896/2007, cit.

[23] TAR Veneto, Venezia, sez. I, n.844/2018, cit.

[24] Nello stesso senso dispongono i successivi regolamenti CE integrativi contenenti il Codice doganale dell’Unione aggiornato n. 450/2008 (art. 36) e n. 952/2013 (art. 60).

[25] Così, TAR Campania, Napoli, n. 4695/2014, cit.

[26] Si veda in particolare S. FRANCARIO, La clausola di reciprocità negli appalti pubblici internazionali: osservazioni a margine del Memorandum sulla via della Seta, cit., p. 11.

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