I settori dell’acqua, dell’energia, e più in generale i c.d. servizi a rete, sono stati tradizionalmente riservati allo Stato^[1] e, per l’effetto, esclusi dall’ambito di applicazione della prima direttiva comunitaria in materia di lavori, dir. 20 giugno 1971, n. 305. Se ne parla poco ma con la nuova direttiva utilities molto sta cambiando.
Il legislatore comunitario, prendendo le mosse dalla consapevolezza che i soggetti erogatori di tali servizi rivestissero, nei diversi Stati membri, sia natura pubblicistica che privatistica, ritenne opportuno adottare soluzioni normative volte ad evitare, da un lato, un loro assoggettamento a regimi normativi distinti all’interno del mercato comunitario in ragione della loro natura giuridica; dall’altro, possibili disomogeneità nell’applicazione della normativa europea^[2].
Soltanto in un momento successivo, come noto, il legislatore comunitario ha regolamentato tali settori con la direttiva n. 90/531, relativa ad appalti di lavori e forniture, cui ha fatto seguito la direttiva n. 93/38 che ne ha esteso le prescrizioni anche agli appalti di servizi, fornendo una definizione di carattere generale dei diritti speciali o esclusivi come quei «diritti che risultano da una autorizzazione conferita da un’autorità competente dello Stato membro interessato mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio di un’attività definita al paragrafo 2»^[3].  Tale definizione era poi supportata da due presunzioni, di cui una costituita dalla potestà di avvalersi di procedure espropriative e l’altra dall’approvvigionamento di soggetti a loro volta titolari di diritti speciali o esclusivi^[4].
La normativa comunitaria è stata recepita in Italia con il d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 che non esauriva la normativa interna dei settori, poiché in relazione a taluni istituti, come gli appalti sottosoglia, si rendevano applicabili norme valevoli per gli appalti nei settori tradizionali^[5].
Nel tempo, la concorrenza è diventata un principio cui deve ispirarsi anche la condotta economica degli Stati^[6] e i progressi tecnologici, consentendo una separazione tra la rete e il servizio fornito attraverso di essa, hanno permesso il confronto tra più operatori, siano essi privati o pubblici.
In tale contesto di progressiva liberalizzazione si inserisce la direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio avente proprio ad oggetto il coordinamento delle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali ,recepita con il d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 .
Come noto, i settori speciali sono disciplinati nella parte terza che, pur recependo la direttiva, non contiene una disciplina lineare della materia operando frequenti rinvii alla legislazione civilistica. In particolare,  si applica ai settori speciali la parte prima del Codice, recante i principi comuni e i contratti esclusi in tutto o in parte dall’ambito di applicazione del Codice, la parte quarta sul contenzioso e la parte quinta, relativa a disposizioni di coordinamento, finali e transitorie. Inoltre, si prevede la facoltà, in capo agli enti aggiudicatori , di disapplicare alcune disposizioni relative ai settori ordinari^[7], fermo restando che, ai sensi del comma 3, gli enti aggiudicatori, nel rispetto del principio di proporzionalità, possono applicare altre disposizioni della seconda parte purché ciò sia indicato nell’avviso con cui si indice la gara o, nelle procedure in cui manchi l’avviso con cui si indice la gara, nell’invito a presentare un’offerta.
Da un punto di vista soggettivo, la normativa comunitaria relativa agli affidamenti degli appalti nei settori speciali (ex “settori esclusi”) individua, quali enti aggiudicatori, una più vasta categoria di soggetti, rispetto a quelli individuati in via ordinaria. Infatti, nei settori speciali, sono considerati soggetti aggiudicatori, oltre alle amministrazioni in senso stretto ed agli organismi di diritto pubblico, anche le imprese pubbliche, nonché ogni altro soggetto, diverso dai precedenti, che eserciti attività rilevanti in virtù di diritti speciali o esclusivi.
Dunque, è proprio la definizione di diritti speciali o esclusivi che costituisce il discrimen per l’applicabilità.
Altro elemento rilevante previsto dal Codice ora vigente, è la definizione di «diritti speciali o esclusivi», quali – ex art. 207 – «diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una concessione o altro provvedimento amministrativo avente l’effetto di riservare a uno o più soggetti l’esercizio di una attività di cui agli artt. 208-213 e di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività». La norma recepisce le indicazioni della direttiva 2004/17/CE che, innovando rispetto al passato, per un verso non contiene più un elenco delle condizioni al ricorrere delle quali è da ritenersi che un soggetto agisca secondo un diritto speciale o esclusivo ; per l’altro , ha aggiunto il requisito per il quale il diritto deve «incidere sostanzialmente sulla capacità di altri soggetti di esercitare tale attività». L’eliminazione dell’elenco sottolinea la necessità di una valutazione in concreto, indagine da effettuarsi alla luce del considerando n. 25 della direttiva secondo cui è necessario dare una definizione appropriata della nozione di diritti speciali o esclusivi. Da questa definizione deriva che il fatto che un ente si possa avvalere, per costruire reti o installare strutture portuali o aeroportuali, di una procedura per l’esproprio per pubblica utilità o per l’uso della proprietà privata, o possa usare, per installare impianti della rete, il suolo, il sottosuolo e lo spazio sovrastante la pubblica via, non costituisce in sé un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Neppure il fatto che un ente alimenti di acqua potabile, elettricità, gas o calore una rete a sua volta gestita da un ente che gode di diritti speciali o esclusivi concessi da un’autorità competente dello Stato membro interessato costituisce, in sé, un diritto esclusivo o speciale ai sensi della presente direttiva. Parimenti, non possono essere considerati diritti esclusivi o speciali quelli concessi da uno Stato membro in qualsiasi forma, anche mediante atti di concessione, ad un numero limitato di imprese in base a criteri obiettivi, proporzionali e non discriminatori, che offrano agli interessati che soddisfino tali criteri la possibilità di beneficiarne.»
In sostanza, e nonostante i progressivi sviluppi, si tratta di una disciplina ancora molto frammentata e disomogenea.
Con la direttiva utilities si cambia verso.

 
La direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, che abroga la direttiva 2004/17/CE, composta da 110 articoli e allegati, stabilisce norme sulle procedure per gli appalti indetti da enti aggiudicatori per quanto riguarda appalti e concorsi di progettazione il cui valore è stimato come non inferiore a:
 a) 414.000 euro per gli appalti di forniture e di servizi nonché per i concorsi di progettazione;
 b) 5.186.000 euro per gli appalti di lavori;
 c) 1.000.000 euro per i contratti di servizi per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato XVII.
Come noto, la ratio dell’esclusione di questi settori dalla più generale disciplina in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, è stata individuata, inizialmente, nell’esigenza di elaborare una normativa che tenesse in considerazione la specialità dei settori in esame, stante la disomogeneità delle strutture operative, posto che « gli enti che gestiscono tali servizi sono in alcuni casi disciplinati dal diritto pubblico, mentre in altri casi sono disciplinati dal diritto privato »^[8] .
In questi ultimi settori (c.d. “settori esclusi”), al fine di assicurare l’apertura alla concorrenza, risulta certamente opportuno mantenere una regolazione europea degli appalti degli enti erogatori, in quanto le autorità nazionali continuano a essere in grado di influenzare il comportamento di questi enti, anche attraverso la partecipazione al loro capitale sociale o la presenza di propri rappresentanti negli organi amministrativi, direttivi o di vigilanza.
Come evidenziato, già la direttiva 2004/17/CE, di cui il d. lgs. 163/2006 costituisce attuazione, è stata varata allo scopo di garantire la tutela della concorrenza in relazione a procedure di affidamento di appalti da parte di enti operanti in settori sottratti, per il passato, alla concorrenza e al diritto comunitario dei pubblici appalti, i c.d. settori esclusi, che dopo l’intervento comunitario, sono divenuti settori speciali (ex esclusi)^[9].
La direttiva non impone agli Stati membri di affidare a terzi o di esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi, ovvero organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici, e lascia impregiudicata la libertà delle autorità nazionali, regionali e locali di definire, in conformità al diritto dell’Unione, i servizi d’interesse economico generale, il relativo ambito operativo e le caratteristiche del servizio da prestare.
In via generale, l’art. 1 commi 4 e 5, della direttiva 25 fa salva «la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto dell’Unione, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti di Stato, e a quali obblighi specifici debbano essere soggetti. Analogamente, la presente direttiva fa salva la possibilità per le autorità pubbliche di decidere se, come e in che misura desiderano espletare funzioni pubbliche autonomamente in conformità dell’articolo 14 TFUE e del protocollo n. 26».
 Di particolare interesse è la norma che stabilisce che gli enti che non sono né amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva nella misura in cui esercitano una delle attività contemplate sulla base di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente di uno Stato membro^[10]. La norma chiarisce che per « diritti speciali o esclusivi » si intendono i diritti concessi da un’autorità competente di uno Stato membro mediante qualsiasi disposizione legislativa, regolamentare o amministrativa avente l’effetto di riservare a uno o più enti l’esercizio delle attività disciplinate dalla direttiva o di incidere sostanzialmente sulla capacità di altri enti di esercitare tali attività.
La “libertà” accordata dalla nuova direttiva, nel solco delle precedenti, è comprensibile poiché i mercati di riferimento dei c.d. settori speciali sono in genere caratterizzati dalla presenza di un ridotto numero di operatori muniti di un alto livello di specializzazione tecnica e tecnologica. Nell’interesse generale, i soggetti aggiudicatori devono dunque essere posti nelle condizioni di operare un confronto quanto più possibile competitivo, su basi qualitative e non burocratiche pur nel rispetto dei principi di parità di trattamento, concorrenza e trasparenza.
Nel considerando (19) della direttiva è espressamente stabilito che «la necessità di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico. Non dovrebbe dunque essere violata la parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. Occorre inoltre far sì che, a norma dell’articolo 345 TFUE, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri».
In tal senso, sono stati avanzati alcuni rilievi critici sulle misure contenute nella legge delega, nel testo di recente approvato dalla Camera, che potrebbero avere l’effetto di “appesantire” oltre il ragionevole proprio l’ambito dei settori speciali. A proposito del criterio di aggiudicazione prioritario dell’offerta economicamente più vantaggiosa, secondo il parametro del “miglior rapporto qualità-prezzo”, è stato osservato che « si dovrebbe tener conto che gli enti aggiudicatori che operano nei settori speciali gestiscono al proprio interno, con risorse qualificate e processi interni verificati, autonomi e consolidati sistemi di qualificazione e certificazione di prodotto/soluzione. Tale circostanza consente di rendere il processo di qualificazione/certificazione un vero e proprio sistema “di verifica di idoneità all’entrata” che può agevolmente tradursi in un requisito per la partecipazione alla gara »^[11] .
Se ne deduce che, nei settori speciali, il criterio di aggiudicazione dovrebbe essere, preferibilmente, quello del prezzo più basso.
Il secondo rilievo, diffuso oltre l’ambito stesso dei settori speciali, consiste nella critica dell’obbligo, contenuto nell’attuale testo della legge delega, di indicare in sede di offerta i nominativi degli eventuali subappaltatori e dei requisiti soggettivi di essi, poiché « tale obbligo implica un onere di verifica da parte dell’ente aggiudicatore, che inevitabilmente dovrà essere replicato in fase di esecuzione contrattuale stante che nella maggior parte dei casi l’affidamento del subappalto ha luogo in tempi notevolmente differiti rispetto alla fase di affidamento »^[12] .
L’attuale previsione contenuta nella legge delega sarebbe di ben difficile attuazione nel campo dei settori speciali.
Rileva, nella circostanza, la seguente considerazione che può essere estesa anche con riferimento ad altri temi posti dalle direttive ossia: giova all’Italia, che ha problemi notori, di efficienza amministrativa e di rispetto della legalità adottare un regime giuridico della concorrenza più restrittivo e “pesante” di quello richiesto dall’Europa e prevalente negli altri paesi europei?
La risposta tendenzialmente negativa a tale quesito, anche in ossequio all’espresso divieto di “gold plating”, induce a ritenere che l’orientamento assunto dal governo italiano in favore di un modello “copy out” per il recepimento sia il più idoneo e corretto anche e soprattutto nel campo dei settori speciali.
In particolare, si dovrebbe pervenire alla conclusione secondo cui si applicano ai settori speciali solo i principi espressamente dedicati (ossia le lett. e ii) e non tutti i principi della delega
Da tale impostazione conseguono effetti rilevanti sul piano pratico: in particolare, in tema di disciplina del subappalto, come già osservato; in materia di procedura negoziata, ove spesso, per la specificità delle attività, risulterebbe congruo il numero di tre concorrenti anziché cinque; in tema di scelta dei commissari di gara, ove l’alta specializzazione richiesta potrebbe indurre a ritenere poco congruo il sistema dell’albo gestito dall’ANAC, se non in funzione di garanzia.
Analogamente si può ritenere in tema di aggiudicazione ove il prezzo più basso sarà usato più di frequente, atteso l’alto grado di specializzazione e prequalificazione degli operatori e dei fornitori.
Ma la scelta probabilmente di maggior rilievo sta nel fatto di chiarire, in via definitiva ossia al riparo da controversie interpretative e giurisdizionali, che negli appalti di valore sotto soglia i soggetti aggiudicatori nei settori speciali operano sulla sola base dei regolamenti interni, sebbene adottati, sulla base della proposta che sarà di seguito illustrata, previo parere dell’Autorità garante per la concorrenza e il mercato, allo scopo di assicurare pubblicità e trasparenza. 
Le questioni sono dunque concrete e meritano il dovuto approfondimento.
 

 
Prima di procedere all’esame dei problemi specifici della normativa di recepimento dei settori speciali, è utile ripercorrere i punti fermi della nuova direttiva europea così come essi emergono dai “considerando” espressamente dedicati ai settori speciali e distinti rispetto a quelli relativi ad appalti e concessioni.
La direttiva, nel perseguire la necessità di garantire l’effettiva liberalizzazione del mercato e un giusto equilibrio nell’applicazione delle norme sull’aggiudicazione degli appalti nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, esige che gli enti interessati vengano identificati prescindendo dal loro statuto giuridico e che la disciplina nazionale non si ponga in violazione del principio di parità di trattamento tra enti aggiudicatori del settore pubblico ed enti che operano nel settore privato. Occorre inoltre far sì che, a norma dell’articolo 345 TFUE, sia lasciato impregiudicato il regime di proprietà esistente negli stati membri (v. considerando n. 19).
Come anticipato, la nozione di diritti speciali o esclusivi è essenziale per la definizione dell’ambito di applicazione delle presenti norme, dal momento che gli enti, che non sono né amministrazioni aggiudicatrici né imprese pubbliche ai sensi delle presenti norme, sono soggetti alla loro applicazione solo nella misura in cui esercitano una delle attività contemplate sulla base di tali diritti. Al riguardo la normativa comunitaria opportunamente chiarisce che i diritti concessi mediante una procedura fondata su criteri obiettivi, in particolare in conformità alla legislazione dell’unione, e in base alla quale è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono dei diritti speciali o esclusivi ai fini delle presenti norme.
Tale normativa dovrebbe comprendere la direttiva 2009/73/CE del Parlamento europeo e del Consiglio^[13], la direttiva 2009/72/CE del Parlamento europeo e del Consiglio^[14], la direttiva 97/67/CE del Parlamento europeo e del Consiglio^[15] , la direttiva 94/22/CE del Parlamento europeo e del Consiglio^[16] e il regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio^[17]. Occorre altresì chiarire che tale elenco di atti legislativi non è esaustivo e che i diritti concessi in qualsiasi forma, anche per mezzo di atti di concessione, mediante altre procedure fondate su criteri oggettivi e in base alle quali è stata assicurata un’adeguata pubblicità, non costituiscono diritti speciali o esclusivi ai fini della definizione dell’ambito di applicazione delle presenti norme ratione personae. La nozione di diritti esclusivi dovrebbe essere utilizzata anche al fine di stabilire se il ricorso alla procedura negoziata senza previa indizione di gara sia giustificato dal fatto che i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti solo da un operatore economico determinato in ragione della tutela di diritti esclusivi.
Tuttavia, tenendo presente la diversa ratio legis alla base di queste disposizioni, si dovrebbe precisare che la nozione di diritti esclusivi non deve avere necessariamente lo stesso significato nei due contesti. Si dovrebbe quindi precisare che un ente che si è assicurato il diritto esclusivo di fornire un determinato servizio in una certa area geografica a seguito di una procedura basata su criteri oggettivi, in base alla quale sia stata garantita adeguata trasparenza, non sarebbe, se è un organismo privato, un ente aggiudicatore di per sé, ma sarebbe nondimeno il solo ente che può fornire il servizio in questione in tale area (v. considerando 20).
 

In stretta connessione con la nozione di diritti speciali o esclusivi, occorre ben considerare la concezione affermata dal diritto europeo in tema di appalti e servizi esposti alla concorrenza. Si afferma in modo esplicito che la direttiva non dovrebbe essere applicata agli appalti destinati a permettere la prestazione di una delle attività oggetto delle presenti norme, né ai concorsi di progettazione organizzati per esercitare tali attività se, nello stato membro in cui tale attività è esercitata, essa è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. È dunque opportuno mantenere la procedura applicabile a tutti i settori di cui alle presenti norme o a parti di essi, così da permettere di prendere in considerazione gli effetti di un’apertura, attuale o futura, alla concorrenza. Tale procedura dovrebbe offrire certezza del diritto agli enti interessati e un adeguato procedimento di formazione delle decisioni, assicurando in tempi brevi un’applicazione uniforme del diritto dell’unione europea in materia. A fini di certezza giuridica si dovrebbe precisare che tutte le decisioni adottate prima dell’entrata in vigore delle presenti norme in materia di applicabilità delle corrispondenti disposizioni di cui all’articolo 30 della direttiva 2004/17/CE continuano ad essere applicabili. L’esposizione diretta alla concorrenza dovrebbe essere valutata in base a criteri oggettivi, tenendo conto delle caratteristiche specifiche del settore o delle parti interessate del settore in questione. Tale valutazione, tuttavia, è condizionata dall’obbligo di attenersi a una tempistica ravvicinata e dal doversi basare sulle informazioni a disposizione della commissione – provenienti sia da fonti già disponibili oppure ottenute nel contesto della richiesta ai sensi dell’articolo 35 – che non possono essere integrate facendo ricorso a metodi che necessitano un notevole dispendio di tempo, incluso, in particolare, il ricorso a inchieste pubbliche rivolte agli operatori economici interessati. La valutazione dell’esposizione diretta alla concorrenza svolta nel contesto delle presenti norme lascia impregiudicata l’applicazione in toto della normativa in materia di concorrenza (v. considerando 44).
La valutazione volta a stabilire se un determinato settore o parti di esso siano direttamente esposti alla concorrenza dovrebbe tener conto dell’area specifica in cui l’attività o le relative parti in questione vengono svolte dagli operatori economici interessati, il cosiddetto «mercato geografico di riferimento». Poiché tale concetto è essenziale ai fini della valutazione, bisognerebbe darne una definizione appropriata, sulla base delle nozioni esistenti nel diritto dell’unione. Si dovrebbe anche precisare che il mercato geografico di riferimento può non coincidere con il territorio dello stato membro interessato; pertanto dovrebbe essere possibile limitare le decisioni relative all’applicabilità dell’esenzione a parti del territorio dello stato membro interessato (v. considerando 45).
L’attuazione e l’applicazione della pertinente legislazione dell’Unione, così da aprire l’accesso a un determinato settore o parte di esso, dovrebbero essere ritenute motivi sufficienti per presumere che vi sia libero accesso al mercato in questione. Tale legislazione pertinente dovrebbe essere specificata in un allegato che la commissione potrà aggiornare. Nell’aggiornare l’allegato, la Commissione dovrebbe tener conto in particolare della possibile adozione di misure che comportino una reale apertura alla concorrenza di settori diversi da quelli per i quali la legislazione è già menzionata in tale allegato, ad esempio quella per il settore del trasporto ferroviario nazionale di passeggeri (v. considerando 46).
Se il libero accesso a un determinato mercato non consegue dall’attuazione della pertinente legislazione dell’Unione, occorre dimostrare che tale accesso è libero di fatto e di diritto. Qualora uno Stato membro estenda l’applicazione di un atto giuridico dell’Unione che apre alla concorrenza un determinato settore a situazioni che non rientrano nel suo ambito di applicazione, ad esempio applicando la direttiva 94/22/CE al settore del carbone o la direttiva 2012/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio al servizio passeggeri a livello nazionale, si dovrebbe tener conto di tale circostanza nel valutare se l’accesso al settore in questione sia libero (v. considerando 47).
Le amministrazioni nazionali indipendenti quali le autorità di regolamentazione settoriale o le autorità competenti in materia di concorrenza sono di solito in possesso di know-how specializzato, informazioni e conoscenze pertinenti al fine di valutare se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Le richieste di esenzione dovrebbero pertanto, se del caso, contenere o essere corredate di una posizione recente sulla situazione della concorrenza nel settore in questione, adottata da un’amministrazione nazionale indipendente che sia competente in relazione all’attività di cui trattasi (v. considerando 48).
In assenza di una posizione motivata e giustificata, adottata da un’amministrazione nazionale indipendente competente per l’attività in questione, sarebbe necessario più tempo per la valutazione di una richiesta di esenzione. I termini entro i quali la commissione deve effettuare la valutazione di tali richieste dovrebbero pertanto essere modificati di conseguenza.
La Commissione dovrebbe sempre essere tenuta a esaminare le richieste conformi alle norme dettagliate per l’applicazione delle procedure atte a stabilire se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Si dovrebbe tuttavia precisare anche che la complessità di tali richieste può essere tale da rendere talvolta impossibile assicurare l’adozione entro i termini applicabili di atti di esecuzione che stabiliscano se una determinata attività o parti di essa siano direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili (v. considerando 49).
Si dovrebbe precisare che la Commissione deve avere la possibilità di chiedere agli stati membri o agli enti aggiudicatori di fornire o completare o precisare informazioni. La Commissione dovrebbe stabilire un termine appropriato a tal fine che tenga conto, vista anche la necessità di rispettare i termini stabiliti per l’adozione dell’atto di esecuzione da parte della Commissione, di fattori quali la complessità dell’informazione richiesta e la sua accessibilità più o meno facile (v. considerando 50).
 

Viene evidenziato dalla direttiva, in materia di energia[18], che taluni enti operano nella produzione, trasmissione o distribuzione nei settori del riscaldamento e del raffreddamento. Può sussistere incertezza riguardo alle norme applicabili alle attività legate, rispettivamente, al riscaldamento e al raffreddamento. Si dovrebbe dunque precisare che le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche e le imprese private che operano nel settore del riscaldamento sono soggette alle presenti norme, tuttavia, nel caso delle imprese private, con la condizione aggiuntiva di operare in virtù di diritti speciali o esclusivi. D’altra parte, le amministrazioni aggiudicatrici che operano nel settore del raffreddamento sono soggette alle norme della direttiva 2014/24/UE mentre le imprese pubbliche e le imprese private, indipendentemente dal fatto che queste ultime operino in virtù di diritti speciali o esclusivi o meno, non sono soggette alle norme in materia di appalti. È infine opportuno precisare che gli appalti aggiudicati per l’esecuzione di contratti contestualmente nel settore del riscaldamento e del raffreddamento dovrebbero essere esaminate alla luce delle disposizioni sui contratti per lo svolgimento di più attività per determinare le eventuali norme in materia di appalti che ne disciplinano l’aggiudicazione (v. considerando 21).
Prima di prendere in considerazione qualsiasi modifica dell’ambito di applicazione della direttiva e della direttiva 2014/24/UE per questo settore, si dovrebbe esaminare la situazione del settore del raffreddamento al fine di ottenere informazioni sufficienti, in particolare, per quanto riguarda la situazione della concorrenza, il livello di appalti transfrontalieri e le opinioni delle parti interessate. Dato che l’applicazione della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio al precitato settore potrebbe avere notevoli effetti in termini di apertura del mercato, sarebbe opportuno effettuare tale esame all’atto della valutazione dell’impatto della direttiva 2014/23/UE (v. considerando 22).
Senza estendere in alcun modo l’ambito di applicazione delle presenti norme, si dovrebbe precisare che allorché in essa si fa riferimento all’alimentazione con l’elettricità rientrano in questo concetto la produzione, la vendita all’ingrosso e la vendita al dettaglio di energia elettrica ( v. considerando 23).
 

Per quanto concerne il settore idrico[19], la direttiva rileva che gli enti aggiudicatori che operano nel settore dell’acqua potabile possono comunque svolgere altre attività connesse alla gestione dell’acqua, ad esempio progetti di ingegneria idraulica, irrigazione, drenaggio nonché evacuazione e trattamento delle acque reflue. In tal caso, gli enti aggiudicatori devono essere in grado di applicare le procedure di appalto previste nelle presenti norme riguardo a tutte le attività da loro svolte che riguardano la gestione dell’acqua e che fanno parte di qualsiasi fase del «ciclo dell’acqua». Tuttavia, le regole sugli appalti come quelle proposte per le forniture di prodotti sono inadeguate per gli acquisti d’acqua, data la necessità di approvvigionarsi presso fonti vicine al luogo di utilizzazione (v. considerando 24).
 

Come in passato, la direttiva ritiene opportuno escludere gli appalti finalizzati alla ricerca di petrolio e gas[20], in quanto si è rilevato che tale settore è stato costantemente oggetto di un’estrema pressione concorrenziale, così da rendere non più necessaria la disciplina contenuta nelle norme unionali in materia di appalti. Poiché l’estrazione di petrolio e di gas continua a rientrare nel campo di applicazione delle presenti norme, potrebbe essere necessario distinguere tra ricerca ed estrazione. A tal fine la «ricerca» dovrebbe essere considerata comprensiva delle attività intraprese per verificare la presenza in una determinata zona di petrolio e gas e, in tal caso, se siano sfruttabili commercialmente, mentre l’«estrazione» dovrebbe essere considerata come la «produzione» di petrolio e gas. conformemente alla prassi consolidata nei casi di fusione, la «produzione «dovrebbe essere considerata comprensiva anche dello «sviluppo», ovvero della creazione di infrastrutture adeguate per la produzione futura (piattaforme, condotte, terminali ecc.) (v. considerando 25).
A riguardo occorre considerare due decisioni di esenzione adottate dalla Commissione Europea, su istanza di Assomineraria ed Enipower,  in relazione agli appalti nei settori speciali in Italia, secondo la procedura prevista dall’art. 219 del Codice.
Si tratta, in particolare, delle decisioni di esenzione dall’ambito di applicazione della direttiva 2004/17 degli appalti relativi alla prospezione di petrolio e gas e produzione di petrolio in Italia che esenta, dunque, le attività di estrazione di petrolio in Italia in quanto rientranti nella “produzione”[21] nonché alla produzione e vendita all’ingrosso di energia da fonti convenzionali in Italia[22] (con eccezione della Sicilia e Sardegna).

In materia di trasporto[23],  il considerando 35 ritiene opportuno ricordare che l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio prevede esplicitamente che le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE si applichino, rispettivamente, ai contratti di servizio e ai contratti di servizio pubblico per servizi pubblici di trasporto di passeggeri con autobus o tram e che il regolamento (CE) n. 1370/2007 si applichi alle concessioni di servizi per il trasporto pubblico di passeggeri con autobus e tram. È inoltre opportuno ricordare che tale regolamento continua ad applicarsi ai contratti di servizio pubblico nonché alle concessioni di servizi per il trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana. al fine di chiarire le relazioni tra le presenti norme e il regolamento (CE) n. 1370/2007, è opportuno prevedere esplicitamente che le presenti norme non sia applicabile ai contratti di servizio pubblico per la fornitura di servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia o metropolitana, la cui aggiudicazione dovrebbe rimanere soggetta a tale regolamento. nella misura in cui il regolamento (CE) n. 1370/2007 lascia al diritto nazionale la facoltà di distaccarsi dalle norme in esso fissate, gli stati membri dovrebbero poter continuare a prevedere, nei rispettivi diritti nazionali, che gli appalti pubblici di servizi per i servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia o metropolitana debbano essere aggiudicati mediante una procedura di aggiudicazione secondo le rispettive regole generali in materia di appalti pubblici.
 
3.6 Segue: servizi di emergenza
In materia di servizi di emergenza, si sostiene che la direttiva non dovrebbe applicarsi a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alle presenti norme. La loro esclusione, tuttavia, non dovrebbe essere estesa oltre lo stretto necessario. Si dovrebbe pertanto stabilire esplicitamente che i servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza non dovrebbero essere esclusi. In tale contesto è inoltre necessario chiarire che nel gruppo 601 «Servizi di trasporto terrestre» del CPV non rientrano i servizi di ambulanza, reperibili nella classe 8514. Occorre pertanto precisare che i servizi identificati con il codice CPV 85143000-3, consistenti esclusivamente in servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza, dovrebbero essere soggetti al regime speciale previsto per i servizi sociali e altri servizi specifici («regime alleggerito»). Di conseguenza, anche gli appalti misti per la prestazione di servizi di ambulanza in generale dovrebbero essere soggetti al regime alleggerito se il valore dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza fosse superiore al valore di altri servizi di ambulanza (v. considerando 36).
La materia in bilico tra i principi di sussidiarietà e di concorrenza, è oggetto di dibattito anche nel diritto interno[24].
 

In tema di organizzazione dei gruppi economici e di imprese collegate, la direttiva afferma, al considerando n. 39, che molti enti aggiudicatori sono organizzati come gruppi economici che possono comprendere una serie di imprese distinte; spesso ciascuna di tali imprese svolge un ruolo specializzato nel contesto generale del gruppo economico. È pertanto opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori aggiudicati a un’impresa collegata la cui attività principale consista nel prestare tali servizi, forniture o lavori al raggruppamento cui appartiene, invece di renderli disponibili sul mercato. È anche opportuno escludere taluni appalti di servizi, forniture e lavori attribuiti da un ente aggiudicatore a una joint-venture, costituita da più enti aggiudicatori per svolgere attività contemplate dalle presenti norme e di cui tale ente faccia parte. Tuttavia, è appropriato evitare che tale esclusione provochi distorsioni della concorrenza a beneficio di imprese o joint-venture che sono collegate agli enti aggiudicatori; occorre prevedere un insieme appropriato di norme, segnatamente per quanto riguarda i limiti massimi entro cui le imprese possono ricavare parte della loro cifra d’affari dal mercato e oltre i quali perderebbero la possibilità di vedersi attribuiti appalti senza indizioni di gara, la composizione di tali joint-venture e la stabilità delle relazioni tra queste ultime e gli enti aggiudicatori di cui sono composte.
È inoltre opportuno chiarire l’interazione tra le disposizioni in materia di cooperazione tra le amministrazioni pubbliche e le disposizioni in materia di aggiudicazione degli appalti alle imprese collegate o nel contesto delle joint-venture (v. considerando 40).
Le imprese dovrebbero essere considerate collegate se esiste un’influenza dominante diretta o indiretta tra l’ente aggiudicatore e l’impresa interessata oppure se entrambi sono soggetti all’influenza dominante di un’altra impresa; in tale contesto, la partecipazione privata non dovrebbe di per sé avere rilevanza. Verificare se un’impresa sia collegata ad un determinato ente aggiudicatore dovrebbe essere il più facile possibile. Di conseguenza, e dato che l’eventuale esistenza di detta influenza dominante diretta o indiretta avrebbe dovuto già essere verificata per decidere se i conti annuali delle imprese e degli enti interessati debbano essere consolidati, le imprese dovrebbero essere considerate collegate laddove i loro conti annuali siano consolidati. Tuttavia, le norme dell’Unione in materia di conti consolidati non si applicano in taluni casi, ad esempio per via della dimensione delle imprese interessate o perché talune condizioni riguardanti la loro forma giuridica non sono soddisfatte. In questi casi, qualora non si applichi la direttiva 2013/34/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, sarà necessario esaminare l’esistenza di un’influenza dominante diretta o indiretta prendendo in considerazione la proprietà, la partecipazione finanziaria o le norme che disciplinano le imprese in questione (v. considerando 41).
 

Viste le discussioni in corso relative alle disposizioni orizzontali che disciplinano le relazioni con paesi terzi nel contesto degli appalti pubblici, è opportuno mantenere per un periodo transitorio lo statu quo del regime attualmente applicabile al settore dei servizi di pubblica utilità ai sensi degli articoli 58 e 59 della direttiva 2004/17/CE. Queste disposizioni dovrebbero pertanto essere mantenute invariate, compresa la disposizione relativa all’adozione di atti di esecuzione qualora le imprese dell’Unione abbiano difficoltà ad accedere ai mercati di paesi terzi. In queste circostanze tali atti di esecuzione dovrebbero continuare ad essere adottati dal Consiglio (v. considerando 111).
 

 
Sulla base delle considerazioni sin qui svolte possiamo ora delineare un quadro più preciso dei problemi e delle soluzioni ai  fini del nuovo Codice.
L’autonomia normativa che l’Unione europea riconosce ai settori speciali è dovuta al ruolo strategico che rivestono in ogni Paese attività come l’erogazione dell’acqua, dell’energia, del trasporto e dei servizi postali. Gli enti aggiudicatori che gestiscono tali servizi operano in ambienti economici competitivi a fianco di realtà imprenditoriali di importanza mondiale.
Proprio per questa vocazione internazionale, si tratta di società quotate in borsa che investono ingenti quote del loro fatturato nella ricerca e nello sviluppo.
Questa loro caratterizzazione in termini di imprese-Paese è riconosciuta anche dal disegno di legge-delega all’esame del Senato (art. 1, comma 1, lett. h) che, proprio in nome della piena apertura e contendibilità dei relativi mercati, delega il Governo ad indicare puntualmente le disposizioni ad essi applicabili, allo scopo di collocarne l’azione in una cornice normativa di certezza, funzionale a ridurre al minimo gli intralci che ogni sistema procedurale vincolante inevitabilmente comporta.
Il punto di partenza è dunque costituito dall’impostazione data dall’ UE alle nuove direttive, che hanno accentuato la differenza tra settori ordinari e speciali, anche in considerazione della progressiva uscita degli enti operanti in questi ultimi settori dall’evidenza pubblica, come dimostra la sempre più estesa concorrenzialità dovuta anche alle privatizzazioni attuate nei Paesi europei. Non è un caso che la sottrazione del settore idrico (acqua potabile) dall’ambito della direttiva 23 viene sottolineata dalla direttiva come un’eccezione alla tendenza ad abbattere i recinti dell’esclusività.
Come si diceva, questa caratteristica è stata colta dal legislatore delegante, il quale, alla lettera h), impone di indicare puntualmente le disposizioni applicabili ai settori speciali, senza distinguere, tra l’altro, tra sopra e sotto soglia.
La stessa disposizione contenuta nella lettera ii), pur con il limite di non aver esplicitato il riferimento ai titolari di diritti speciali ed esclusivi, denota la consapevolezza del legislatore nei riguardi della necessità di evitare commistioni tra settori ordinari e speciali.
Ci si dovrebbe muovere, in conclusione, in una prospettiva interpretativa della legge-delega come applicabile ai settori speciali esclusivamente nelle ipotesi espressamente dichiarate, vale a dire nelle lettere h) e ii); diversamente operando, si finirebbe per riversare sui settori speciali un sovraccarico normativo, in contrasto con il principio del gold plating.
Ne derivano alcune discipline “speciali”, rispetto a quelle ordinarie, in materia di esclusioni, di subappalto, di criterio di aggiudicazione, di stand still, di commissione di gara.
Di seguito, si illustrano quelli che, a nostro avviso, dovrebbero essere considerati i principi comuni dei settori speciali nel nuovo Codice
 

 
 «Le stazioni appaltanti che operano nei settori dei trasporti, energia, servizi idrici, servizi postali, porti e aeroporti, negli appalti di lavori, servizi e forniture sopra soglia, sono soggette alle disposizioni contenute nella direttiva 2014/25/UE e nell’art. 1 lett. ii) della legge delega.
Negli appalti di lavori, servizi e forniture sotto soglia si applica, per le imprese pubbliche la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, adottati su parere non vincolante dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in conformità ai principi del trattato europeo e a tutela della concorrenza e della trasparenza da adottarsi entro 30 giorni dalla richiesta. 
Alle amministrazioni aggiudicatrici negli appalti di qualsiasi valore si applicano le disposizioni della direttiva 2014/25/UE.
Ai titolari di diritti speciali esclusivi, negli appalti sotto soglia, si applicano le disposizioni dei regolamenti interni adottati previo parere dell’AGCM.
Ove il diritto speciale esclusivo sia stato attribuito a seguito di confronto concorrenziale, il soggetto opera in base al regime di autonomia privata, ai sensi dell’art. 4 par. 3, comma 2, della direttiva 2014/25/UE.
In attuazione del considerando (12) della dir. 2014/25/UE, gli enti aggiudicatori che operano sulla base di un affidamento ricevuto a seguito di procedura ad evidenza pubblica agiscono ai fini dell’esecuzione secondo le regole di autonomia privata 
Al regime di autonomia privata è soggetta ogni attività non espressamente prevista dagli articoli da 8 a 14 della dir. 2014/25/UE.
Alle concessioni di lavori e di servizi di qualsiasi valore si applica la direttiva 2014/23/UE.
In ragione delle specificità dei mercati, non si applicano le disposizioni del presente codice in tema di pagamento diretto dei subappaltatori né il limite del trenta per cento nel subappalto che può essere superato previa comunicazione all’ANAC.
Le stazioni appaltanti aggiudicano le gare sulla base del criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in considerazione della rilevante specializzazione degli operatori di mercato.
Per le medesime ragioni, nelle procedure negoziate ristrette, senza pubblicazione del bando, è necessario consultare almeno tre operatori.
I due terzi dei componenti delle commissioni di gara sono nominati dal soggetto aggiudicatore tra coloro che hanno i requisiti di professionalità specifica in relazione al settore mentre il terzo componente, in funzione di garanzia, è nominato dall’ANAC».
Il dibattito è aperto, i lavori di recepimento delle direttive sono in corso, occorre che sia dedicata la dovuta attenzione ad una materia, che, proprio perché in bilico tra i principi della concorrenza di mercato e dell’autoorganizzazione degli Stati, è non solo di grande impatto economico ma anche di notevole significato culturale e giuridico.
 

---

Indice sommario: 1. Premessa; 2. Le direttive europee e l’aggregazione della domanda e delle centrali di committenza; 2.1 L’appalto congiunto; 2.2 Gli appalti coordinati; 3. I principi della legge delega in materia; 4. Il riordino delle funzioni delle stazioni appaltanti nel nuovo codice; 5. L’ANAC e il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza; 5.1 I criteri di qualificazione delle stazioni appaltanti; 5.2 I principi di qualificazione stabiliti dal nuovo codice; 6. Le osservazioni del Consiglio di Stato, della Conferenza unificata Stato-regioni e delle Commissioni parlamentari.

1. Premessa

L’aggregazione della domanda è lo strumento operativo intorno al quale ruota il nuovo sistema degli appalti.
Per anni l’attenzione della normativa è stata rivolta soprattutto al rito della gara pubblica, a scapito dell’individuazione del giusto bisogno, della progettazione e ancor più dell’esecuzione del contratto.
Con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, pur rimanendo prioritari i principi di concorrenza, trasparenza e contenimento della spesa, l’attenzione si sposta anche sui soggetti, ovvero sulle stazioni appaltanti.
In tale contesto si assiste ad un notevole cambiamento di prospettiva che, superando la gara come fatto singolare individuale, si rivolge a sistemi di gare per cui sono necessarie innovazioni organizzative e professionali di rilievo[1].
In relazione al ruolo di compratore della pubblica amministrazione, in dottrina è stato rilevato che, rispetto a quanto accade per coloro che si affacciano sul mercato nella veste di acquirenti o committenti, le pubbliche amministrazioni, in base alla disciplina generale dei contratti pubblici, presentano alcune peculiarità. È stato osservato che «in primo luogo, a differenza di quanto accade per i soggetti privati, l’obbligo di esperire una procedura a evidenza pubblica imposto alle amministrazioni pubbliche dalla normativa sui contratti pubblici grava quest’ultime di quello che nel linguaggio degli economisti va qualificato come un “costo di transazione”. Infatti, le procedure a evidenza pubblica, articolate in fasi complesse con adempimenti defatiganti, comportano costi diretti in termini di risorse finanziarie e professionali da impiegare e indiretti, in termini di tempi spesso molto lunghi, per il loro esperimento, tenuto anche conto delle frequenti controversie in sede giudiziaria. Tali costi non sono sempre compensati da guadagni di efficienza sotto il profilo dell’acquisizione da parte delle stazioni appaltanti di informazioni utili per selezionare l’offerta migliore. Inoltre, in assenza di una programmazione temporale degli acquisti, i ritardi nella conclusione dei contratti pubblici sono causa di inefficienze funzionali per le pubbliche amministrazioni che possono compromettere l’efficacia dell’azione svolta per il perseguimento di interessi pubblici. La disciplina pubblicistica in tema di redazione e pubblicazione dei bandi, e di immodificabilità dei medesimi, – prosegue l’Autore – ha anche un’altra implicazione per le pubbliche amministrazioni nella veste di acquirenti e cioè quella di essere costrette, prima di procedere all’atto di acquisto, a rivelare ai fornitori le proprie preferenze. In un mercato libero e concorrenziale gli acquirenti privati invece tendono a non rivelare ex ante le proprie preferenze e anzi proprio i contatti con i potenziali fornitori consentono ad essi di affinarle o modificarle via via fino a che diventi matura una decisione finale in ordine all’acquisto»[2].
La centralizzazione della committenza è considerata la via principale per l’ottimizzazione degli approvvigionamenti e per contrastare le inefficienze derivanti dalla diffusa inadeguatezza di alcune stazioni appaltanti, come gli enti locali di piccole dimensioni. I modelli accentrati, infatti, permettono sia la creazione di economie di scala, in relazione ai rilevanti volumi di spesa in grado di incidere fortemente sull’offerta del mercato, sia un innalzamento del livello di qualità delle procedure, dipendente dalla maggiore professionalizzazione dei buyer[3].
Sotto altro profilo, attraverso la centralizzazione degli acquisti e la riduzione dei centri di spesa, si vuole conseguire una maggiore professionalizzazione delle stazioni appaltanti.
è questo un obiettivo assai rilevante. Infatti, da uno studio del 2009 sugli sprechi che avvengono nell’acquisizione di beni e servizi per la Pubblica Amministrazione italiana, dovuti a corruzione (cd. “active waste”) e a incompetenza (cd. “passive waste”), è emerso che l’82% degli sprechi è dovuto proprio all’incompetenza e scarsa conoscenza della normativa da parte dei procurer[4].
Come noto, per gestire adeguatamente il processo di acquisti pubblici sono necessarie diverse professionalità che difficilmente si ritrovano nelle strutture attuali. In particolare sono necessarie, ma spesso carenti, diverse competenze: giuridica (normativa, regolamenti interni, bandi ecc.), tecnico/merceologica (specifiche tecniche dei beni/servizi acquistati, mercato di fornitura, ecc.); economico/gestionale (monitoraggio della spesa, analisi dei consumi, gestione informatica delle procedure, ecc.); pianificazione della spesa (“progetto di servizio”, omogeneizzazione dei fabbisogni, ecc.).
Inoltre, con riferimento alla fase progettuale, laddove il progetto viene redatto dagli stessi dipendenti delle stazioni appaltanti, che sono in genere costretti a dividere il tempo a disposizione tra l’istruttoria delle pratiche di routine e la progettazione di opere pubbliche, è stato osservato un frequente ricorso alle varianti in corso d’opera, con il consequenziale notevole incremento dei costi derivanti anche dall’altrettanto frequente contenzioso, legato inevitabilmente alle carenze dei progetti posti a base di gara.
Ne deriva, da un lato, l’inevitabile rallentamento dell’istruttoria, con seri riflessi negativi sull’economia del Paese e, dall’altro, una progettazione non sempre in linea con gli standard di qualità, che alimenta il contenzioso e i ritardi nella realizzazione dell’opera pubblica[5] .
Dunque, l’apparente contraddizione che potrebbe manifestarsi fra la lotta alla corruzione e l’esigenza di semplificazione ed efficienza delle procedure di appalto (con una più ampia discrezionalità e attraverso un confronto basato su pari competenze con le imprese) va risolta puntando su una maggiore autorevolezza e qualificazione tecnica delle stazioni appaltanti[6].
Si tratta di un percorso già intrapreso a livello nazionale, ove da tempo si è manifestata la tendenza verso un riordino e una riduzione delle stazioni appaltanti e una maggiore qualificazione delle stesse.
Le leggi c.d. Finanziarie degli anni 2007 e 2008 hanno limitato il potere di acquisto diretto delle amministrazioni dello Stato, centrali e periferiche, attraverso la previsione dell’obbligo di fare ricorso alle convenzioni CONSIP per numerose categorie di beni e servizi, il cui ruolo è stato progressivamente rafforzato[7].
Successivamente la legislazione d’urgenza del 2014 ha avviato un concreto processo di riduzione e centralizzazione degli affidamenti: l’art. 9, d.l. n. 66/2014 ha istituito presso l’ANAC l’elenco di soggetti aggregatori, in numero non superiore a 35; l’elenco è stato in prosieguo istituito con delibera ANAC del 23 luglio 2015 e aggiornato con delibera ANAC 10 febbraio 2016, n. 125 e contempla allo stato 33 soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza per ciascuna Regione, o Provincia autonoma[8].
Più di recente gli interventi normativi hanno, invece, riguardato prevalentemente l’attività di spesa degli enti territoriali: Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni i quali possono effettuare acquisti di importo superiore alla soglia comunitaria quasi esclusivamente ricorrendo ai soggetti aggregatori e alle altre centrali di committenza.
Da ultimo, con l’entrata in vigore della legge di stabilità 2016[9], i Comuni con popolazione inferiore e/o superiore ai 10.000 abitanti possono procedere in autonomia solo ad acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.
Come anticipato, la centralizzazione è funzionale alla standardizzazione dei fabbisogni delle amministrazioni, alla creazione di economie di scala e all’ampliamento della concorrenza a livello europeo, garantendo su tali fronti l’apertura dei mercati. Ma non solo. Le centrali di committenza offrono maggiori garanzie anche in termini di trasparenza e prevenzione dei fenomeni corruttivi e, conseguentemente, una migliore qualità della spesa pubblica, atteso il più elevato livello di controllo (sia da parte dell’ANAC che da parte delle stesse amministrazioni committenti) nei confronti delle attività poste in essere[10].
È stato opportunamente evidenziato che le nuove direttive rendono ancora più importanti l’organizzazione e la professionalità delle stazioni appaltanti in quanto ne aumentano la discrezionalità e rendono necessarie nuove e più complesse valutazioni (impatto ambientale, sociale, ciclo di vita del prodotto, “rischio operativo”, offerta economicamente più vantaggiosa, ecc.) e, conseguentemente, per gestire una macchina di queste dimensioni occorrono una organizzazione e una strategia adeguate, caratterizzate da un approccio sistemico e integrato[11].
La direttiva 24 propone un sistema articolato su tre livelli:  centrali di committenza, appalti congiunti occasionali e appalti transfrontalieri.

2. Le direttive europee, l’aggregazione della domanda e delle centrali di committenza

Il legislatore comunitario, dopo aver dato atto della diffusione dell’uso delle tecniche di centralizzazione delle committenze[12], ne afferma la rilevanza atteso che  tali tecniche possono costituire un utile strumento per favorire la concorrenza e professionalizzare la commessa pubblica[13].
A tal fine prevede una definizione di “centrale di committenza” [14] intesa come un’amministrazione aggiudicatrice che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e attività di committenza ausiliarie.
Queste ultime sono definite come «la messa a disposizione di infrastrutture tecniche che consentono alle amministrazioni di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro, l’attività di consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di appalto oppure ancora la preparazione e gestione delle procedure di appalto in nome e per conto delle amministrazioni richiedenti»^[15].
L’attività di centralizzazione delle committenze può assumere diverse forme. Le amministrazioni aggiudicatrici possono:
– «acquistare forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze»;
– «acquistare lavori, forniture e servizi mediante contratti aggiudicati da una centrale di committenza, mediante sistemi dinamici di acquisizione gestiti da una centrale di committenza»;
– ricorrere ad un «accordo quadro concluso da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze»[16];
– « senza applicare le procedure di cui alla presente direttiva, possono aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle committenza»[17].
In linea con quanto già previsto nelle direttive del 2004, le centrali di committenza «dovrebbero, in primo luogo, essere in grado di agire come grossisti comprando, immagazzinando e rivendendo o, in secondo luogo, dovrebbero poter agire come intermediari, aggiudicando appalti, gestendo sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso delle amministrazioni aggiudicatrici»[18].
Il ruolo di intermediari potrebbe, poi, essere svolto sia espletando autonomamente le pertinenti procedure di aggiudicazione, senza istruzioni particolareggiate delle amministrazioni aggiudicatrici interessate sia attuando le pertinenti procedure di aggiudicazione secondo le istruzioni delle amministrazioni aggiudicatrici interessate, a loro nome e per loro conto[19].
Dopo aver definito le funzioni della centrale di committenza, vi sono delle indicazioni in merito al criterio per ripartire la responsabilità di vigilare, sull’osservanza della direttiva, tra la centrale di committenza e le amministrazioni aggiudicatrici che ad essa fanno direttamente o indirettamente ricorso. In particolare, si prevede che nel caso in cui la responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure competa alla centrale di committenza, la stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle procedure. Se, invece, un’amministrazione aggiudicatrice gestisce alcune fasi della procedura, la stessa è responsabile per le fasi che gestisce[20].

2.1 L’appalto congiunto

Nella recente direttiva, il legislatore europeo specifica che le centrali di committenza sono solo uno degli strumenti con cui le amministrazioni possono procedere ad aggiudicare congiuntamente gli appalti. Ne esistono, infatti, altri di carattere « occasionale », che utilizzano sistemi di acquisizione non istituzionalizzati.
Gli appalti congiunti occasionali permettono alle amministrazioni coinvolte di perseguire gli stessi obiettivi di economia ed efficienza delle centrali di committenza ma, data la loro natura temporanea, possono rivelarsi meno rischiosi per la concorrenza.
La ratio di tale istituto è di consentire alle amministrazioni aggiudicatrici, in presenza di esigenze comuni, la possibilità di ricorrere, con maggiore duttilità, a forme di affidamento congiunto degli appalti pubblici.
Tale strumento può assumere numerose forme diverse, che spaziano dall’appalto coordinato, passando per l’elaborazione di specifiche tecniche comuni per lavori, forniture o servizi che saranno appaltati da varie amministrazioni aggiudicatrici, ciascuna delle quali attua una procedura d’appalto distinta, a situazioni in cui le amministrazioni aggiudicatrici interessate attuano congiuntamente un’unica procedura d’appalto, o agendo in comune o affidando a un’amministrazione aggiudicatrice la gestione della procedura d’appalto a nome di tutte le amministrazioni aggiudicatrici[21].
Da ciò derivano importanti conseguenze in tema di responsabilità delle singole amministrazioni aggiudicatrici che sono congiuntamente responsabili dell’osservanza delle norme in materia di evidenza pubblica, qualora la procedura d’appalto, in tutti i suoi elementi, sia effettuata congiuntamente in nome e per conto di tutte le amministrazioni aggiudicatrici interessate.
Diversamente, le amministrazioni aggiudicatrici sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiuntamente e ciascuna di esse è responsabile dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla direttiva «unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto»[22].
A riguardo l’ANAC, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di dare immediata applicazione a tale istituto, ha ritenuto che, nelle more del recepimento della direttiva, l’attuazione di appalti congiunti occasionali possa trovare fondamento giuridico nell’art. 15 della legge n. 241/1990, che prevede la possibilità per le pubbliche amministrazioni di concludere accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. Il ricorso a tali accordi è subordinato alla sussistenza dei seguenti presupposti/ requisiti: (i) la presenza di un interesse pubblico effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale e da valutarsi anche alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti; (ii) alla base dell’accordo deve esserci un’effettiva divisione di compiti e responsabilità; (iii) le parti possono prevedere solo un ristoro delle spese sostenute con l’esclusione di qualunque corrispettivo comprensivo di un margine di guadagno; (iv) il ricorso all’accordo non deve interferire con i principi comunitari in tema di appalti pubblici; (v) le parti dell’accordo sono congiuntamente responsabili del rispetto della normativa sugli appalti[23].
Tale strumento può essere adoperato anche da amministrazioni di diversi Stati membri, le quali possono congiuntamente aggiudicare appalti pubblici, concludere accordi quadro, gestire sistemi dinamici di acquisizione ovvero aggiudicare appalti basati su tali accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione. A tal fine, si prevede che ciascuno Stato membro deve consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad attività di centralizzazione delle committenze offerte da centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro[24].
L’attuazione congiunta da parte di più amministrazioni di un’unica procedura d’appalto può essere realizzata sia agendo in comune sia affidando a un’amministrazione aggiudicatrice la gestione della procedura d’appalto a nome di tutte le amministrazioni.

2.2 Gli appalti coordinati

Il legislatore europeo evidenzia l’importanza dell’aggregazione della domanda anche a livello transfrontaliero, disciplinando strumenti di collaborazione fra amministrazioni di Stati membri diversi[25].
Fermo restando che tale possibilità non può essere utilizzata dalle amministrazioni aggiudicatrici al fine di eludere l’applicazione di norme di diritto pubblico vincolanti conformi al diritto dell’Unione, cui sono soggette nel loro Stato membro. La fornitura di attività di centralizzazione delle committenze da parte di una centrale di committenza ubicata in un altro Stato membro è effettuata conformemente alle disposizioni nazionali dello Stato membro in cui è ubicata la centrale di committenza[26].
Per quanto riguarda le centrali di committenza ubicate in un altro Stato membro, è tuttavia data la facoltà agli Stati di prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente alle attività di centralizzazione delle committenze definite all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera a (acquisizione di forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici) ovvero lettera b (aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici).
In relazione alla ripartizione delle responsabilità tra le amministrazioni aggiudicatrici coinvolte, se la procedura, in tutti i suoi elementi,  è effettuata congiuntamente in nome e per conto di tutte le amministrazioni interessate, «esse sono congiuntamente responsabili dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla presente direttiva. Ciò si applica altresì ai casi in cui un’amministrazione aggiudicatrice gestisce la procedura agendo per proprio conto e per conto delle altre amministrazioni aggiudicatrici interessate». Diversamente, esse sono congiuntamente responsabili solo per le parti effettuate congiuntamente mentre «ciascuna amministrazione aggiudicatrice è responsabile dell’adempimento degli obblighi derivanti dalla presente direttiva unicamente per quanto riguarda le parti da essa svolte a proprio nome e per proprio conto»[27].
A tal fine, se la collaborazione non è regolamentata in una convenzione preesistente tra gli Stati membri interessati, dovranno essere le singole amministrazioni aggiudicatrici partecipanti a concludere tra loro un accordo che stabilisca le reciproche responsabilità, le disposizioni nazionali applicabili e l’organizzazione interna dell’intera procedura di appalto (gestione della procedura, distribuzione dei lavori, forniture e servizi oggetto dell’appalto e conclusione dei relativi contratti)[28].
In particolare, ai fini dell’individuazione della legge nazionale applicabile agli appalti espletati da soggetti congiunti transfrontalieri, le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti si accordano sulle norme nazionali applicabili scegliendo tra: a) le disposizioni nazionali dello Stato membro nel quale il soggetto congiunto ha la sua sede sociale; b) le disposizioni nazionali dello Stato membro in cui il soggetto congiunto esercita le sue attività.

3. I principi della legge delega in materia
La legge delega fissa alcuni principi “rivoluzionari” in questa materia nell’intento di operare una drastica riduzione delle (36.000?) stazioni appaltanti in Italia che, ovviamente, non possono garantire il grado necessario di competenze professionali e di efficienza né il grado di responsabilità necessario per l’esercizio di maggiori poteri discrezionali, come pure sollecitato dalle direttive europee.
Nella condizione attuale, a fronte della complessità delle gare di cui abbiamo detto in precedenza, non possono assicurare neppure trasparenza e adeguate garanzie contro la corruzione. Gli obiettivi posti dal legislatore della delega sono pertanto decisivi nella sfida per la riqualificazione dell’intero sistema della domanda pubblica in Italia.
Peraltro, il legislatore non segue la via già battuta dei «tavoli aggregatori» o «centrali uniche di committenza» più o meno su base volontaria o facoltativa.
Segue, invece, in modo assai più ambizioso e condivisibile, la nuova via della qualità e del merito: solo le stazioni appaltanti con certificazione di qualità possono procedere alla gestione delle gare alle varie soglie. Una via, questa, non ignota o sconosciuta in ambito internazionale poiché sono già stati sperimentati sistemi di certificazione di qualità degli uffici pubblici di committenza in vari paesi[29].
La legge delega persegue l’obiettivo di razionalizzazione delle procedure di spesa attraverso criteri di qualità, efficienza, professionalizzazione delle stazioni appaltanti «prevedendo la riorganizzazione delle funzioni delle stazioni appaltanti, con particolare riferimento alle fasi di programmazione e controllo, nonché prevedendo l’introduzione di un apposito sistema, gestito dall’ANAC, di qualificazione delle medesime stazioni appaltanti, teso a valutarne l’effettiva capacità tecnica e organizzativa, sulla base di parametri obiettivi»^[30].
A tal fine prevede «adeguate forme di centralizzazione delle committenze e di riduzione del numero delle stazioni appaltanti, effettuate sulla base del sistema di qualificazione di cui alla lettera bb), con possibilità, a seconda del grado di qualificazione conseguito, di gestire contratti di maggiore complessità, salvaguardando l’esigenza di garantire la suddivisione in lotti nel rispetto della normativa dell’Unione europea»[31].
La norma prosegue disponendo che « per gli affidamenti di importo superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, un livello di aggregazione almeno regionale o di provincia autonoma e, per gli affidamenti di importo superiore a 100.000 euro e inferiore alle medesime soglie di rilevanza comunitaria, aggiudicati da comuni non capoluogo di provincia, livelli di aggregazione subprovinciali definendo a tal fine ambiti ottimali territorialmente omogenei e garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche come prevista dalla Costituzione e dalle disposizioni vigenti »[32].
Come è agevole comprendere da un’attenta lettura, i criteri indicati infine dal legislatore della delega, a seguito di emendamenti introdotti nel corso dei lavori parlamentari, risultano essere, in sostanza, due: il primo, consistente nella certificazione di qualità della stazione appaltante; il secondo, nell’indicazione di un criterio dimensionale (capoluogo di provincia) come discrimen  della legittimazione alla gestione autonoma delle gare.
Sul tema è stato osservato che «la commistione di questi due modelli rischia di frenare la riforma. Una cosa è infatti un sistema di stazioni appaltanti aperto e valutato per via meritocratica, sulla base di un sistema di qualità che riconosca la capacità di gestire processi complessi. Altra cosa è l’obbligo di trasferire a livello di regione o di capoluogo di provincia gli appalti di maggiore importo, anche a prescindere dalla concreta valutazione delle capacità e della sostenibilità amministrativa. In tal modo, inoltre, si determina un’oggettiva “espropriazione” delle competenze amministrative dei comuni minori ma non già per l’incapacità di esercitare le funzioni di stazione appaltante quanto, piuttosto, per la natura relativa delle loro dimensioni»[33].
Occorre ora analizzare come questi principi sono stati recepiti, dal legislatore delegato, nel nuovo codice.

4. Il riordino delle funzioni delle stazioni appaltanti nel nuovo codice

Nel nuovo codice dei contratti pubblici si afferma che «le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza»[34]. Come si può ben vedere, la prima scelta da evidenziare consiste nel fatto che il legislatore delegato ha voluto stabilire una soglia, di modesta entità, entro la quale i principi di concentrazione, innanzi illustrati, non valgono ossia tutte le stazioni appaltanti, anche i comuni più piccoli, sono legittimati a gestire in autonomia le procedure per gli affidamenti di lavori servizi e forniture.
Una scelta discussa, a lungo sollecitata dall’ANCI[35], in certa misura motivata dalla necessità di garantire un livello minimo di autonomia, evitando complessità organizzative, a garanzia degli acquisti e interventi minori e più diffusi.
Le cose cambiano, però, ove si superi la soglia dei 40.000 (forniture e servizi) e dei 150.000 (lavori) euro.
Infatti, l’art. 37 continua prevedendo che per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore a quelli indicati dalle soglie comunitarie (ossia 135.000 euro per le autorità governative centrali e 209.000 euro per le amministrazioni sub centrali) nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, «le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38[36] procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente».
In caso di indisponibilità di tali strumenti, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti ricorrono ad altra centrale di committenza o procedono mediante aggregazione con stazione appaltante qualificata operano o «procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria».
Viene dunque identificata una seconda “fascia di soglie”: in proposito, si può solo rilevare la doppia incongruità secondo cui una stazione “qualificata” ai sensi dell’art. 38 non disponga dell’ «utilizzo autonomo degli strumenti telematici» e, in luogo dell’obbligo di aggregazione, possa comunque agire «mediante lo svolgimento di procedura ordinaria».
La scelta subito in seguito operata dal nuovo codice è netta: infatti «le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica».
A questo punto, il testo del nuovo codice introduce il criterio che abbiamo definito dimensionale secondo cui, fermo restando quanto sin qui detto, se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia «procede secondo una delle seguenti modalità:

La scelta del nuovo codice è ben chiara e coraggiosa.
Resta, per ora, il dubbio sull’esatta natura della “centrale di committenza” che avevano una definizione nel precedente codice, a seguito di varie novelle[38], definizione che non è presente nel d. lgs. n. 50/2016 ove la centrale di committenza è definita come « un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie»[39].
Inoltre, sussiste il dubbio che possano esserci centrali di committenza qualificate e non qualificate: il codice fa uso di entrambe le espressioni, il punto è da chiarire.
Infine il vero nodo che sembra emergere è il seguente: può un comune non capoluogo di provincia essere certificato dall’ANAC nei modi che subito vedremo e gestire in autonomia gli appalti o è costretto ad aggregarsi nei modi sopra indicati?

5. L’ANAC e il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza

Secondo il nuovo codice «…è istituito presso l’ANAC, che ne assicura la pubblicità, un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza».
Già dal primo inciso della disposizione in commento appare ictu oculi il ruolo assolutamente rilevante che il legislatore affida all’ANAC in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti con l’istituzione e la pubblicazione di una sorta di “albo”.
La norma prevede, inoltre, che “sono iscritti di diritto” nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, compresi i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche, CONSIP S.p.a., INVITALIA – Agenzia nazionale per l’attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.a., nonché i soggetti aggregatori regionali[40].
Può emergere qualche perplessità in merito all’acquisizione di diritto della qualificazione per questi ultimi, in assenza di alcun controllo preventivo da parte dell’ANAC.

5.1 I criteri di qualificazione delle stazioni appaltanti
La norma dispone che «la qualificazione è conseguita in rapporto agli ambiti di attività, ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d’importo».
Dunque, introduce, in via generale i criteri che orienteranno l’attività di qualificazione e rinvia ad un successivo «decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottarsi, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro per la semplificazione della pubblica amministrazione, entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice, sentite l’ANAC e la Conferenza Unificata» la definizione dei «requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione all’elenco delle stazioni appaltanti qualificate, in applicazione dei criteri di qualità, efficienza e professionalizzazione[41]».
Solo per le centrali di committenza, la norma prevede che dovrà essere tenuto in considerazione il carattere di stabilità delle attività e il relativo ambito territoriale.
Il medesimo decreto «definisce, inoltre, le modalità attuative del sistema delle attestazioni di qualificazione e di eventuale aggiornamento e revoca, nonché la data a decorrere dalla quale entra in vigore il nuovo sistema di qualificazione»[42].
Occorre bene evidenziare che i criteri di cui al d.P.C.M. devono intendersi, a nostro avviso, come “generali”, veri principi del sistema di qualificazione, che dovranno essere poi meglio specificati e “gestiti” dall’ANAC. Viene, infatti, previsto che l’ANAC stabilisce le modalità attuative del sistema di qualificazione, sulla base dei criteri previsti dal d.P.C.M. e dallo stesso codice, ed «assegna alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza, anche per le attività ausiliarie, un termine congruo al fine di dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione. Stabilisce, altresì, modalità diversificate che tengano conto delle peculiarità dei soggetti privati che richiedono la qualificazione»[43].

5.2 I principi di qualificazione stabiliti dal nuovo codice
Oltre ai criteri generali stabiliti per D.P.C.M., oltre i criteri specifici stabiliti dall’ANAC, il nuovo codice fissa “a monte”, i principi della qualificazione delle stazioni appaltanti nel modo seguente.
Innanzitutto il codice dà una definizione dell’attività di qualificazione che « ha ad oggetto il complesso delle attività che caratterizzano il processo di acquisizione di un bene, servizio o lavoro in relazione ai seguenti ambiti:
a) capacità di programmazione e progettazione;
b) capacità di affidamento;
c) capacità di verifica sull’esecuzione e controllo dell’intera procedura, ivi incluso il collaudo e la messa in opera»[44].
Le modalità di accertamento della sussistenza di tali requisiti di capacità vengono dettate dallo stesso codice secondo cui «sono individuati sulla base dei seguenti parametri:
a) requisiti di base, quali:

La qualificazione così conseguita ha una validità di cinque anni e può essere rivista a seguito di verifica, anche a campione, da parte di ANAC o su richiesta della stazione appaltante.
Al fine di rendere più incisiva la disciplina in materia, sono introdotte misure di premialità per le stazioni appaltanti. Il nuovo codice dispone che parte degli introiti derivanti delle sanzioni irrogate dall’ANAC, a seguito del mancato adeguamento della stazione appaltante alla raccomandazione vincolante dell’ANAC, « è destinata dall’amministrazione di appartenenza della stazione appaltante premiata al fondo per la remunerazione del risultato dei dirigenti e dei dipendenti appartenenti alle unità organizzative competenti per i procedimenti di cui al presente codice. La valutazione positiva della stazione appaltante viene comunicata dall’ANAC all’amministrazione di appartenenza della stazione appaltante perché ne tenga comunque conto ai fini della valutazione della performance organizzativa e gestionale dei dipendenti interessati»[45].
La valutazione positiva della stazione appaltante viene comunicata dall’ANAC all’amministrazione di appartenenza della stazione appaltante perché ne tenga comunque conto ai fini della valutazione della performance organizzativa e gestionale dei dipendenti interessati[46].

6. Il parere del Consiglio di Stato e della Conferenza unificata

Le osservazioni del Consiglio di Stato prendono le mosse dal contesto nazionale, ove «già da qualche anno è in corso una riflessione sull’esigenza di ridurre il numero delle stazioni appaltanti italiane (censite in oltre 32.000)» e dal dato normativo delle direttive comunitarie che «offrono un ampio ventaglio di modelli di centralizzazione, anche attraverso centrali di committenza transfrontaliere»[47].
L’organo consultivo esprime a riguardo un generale apprezzamento per il lavoro svolto in sede di recepimento che « da un lato sfrutta tutte le potenzialità offerte dalle direttive in tema di centralizzazione degli affidamenti, dall’altro fissa regole puntuali che obbligano le amministrazioni ad avvalersi di centrali di committenza. […] Sono state operate scelte innovative in una prospettiva di efficienza, semplificazione, maggiore efficacia dei controlli».
Il Consiglio di Stato prosegue osservando che «invero, le nuove procedure e criteri di affidamento, particolarmente innovativi – si pensi al dialogo competitivo, al partenariato per l’innovazione, alla offerta economicamente più vantaggiosa – richiedono stazioni appaltanti competenti e specializzate, che padroneggino gli strumenti e siano in grado di governare le procedure.
Tali livelli di efficienza possono raggiungersi solo in capo a amministrazioni di adeguate dimensioni, con un corpo di dipendenti specificamente dedicato, formato e costantemente aggiornato.
Sicché, la sfida di competitività affidata alle nuove procedure, necessita che rapidamente si proceda alla riduzione del numero e qualificazione delle stazioni appaltanti.
Avuto riguardo ai criteri di qualificazione fissati dal codice per le stazioni appaltanti e che saranno in dettaglio declinati dalle linee guida dell’ANAC, è verosimile che le amministrazioni dovranno procedere a processi di riorganizzazione interna: è auspicabile che in ciascuna amministrazione le funzioni di stazione appaltante siano concentrate in un unico ufficio/direzione, anziché, come oggi sovente accade, in una pluralità di uffici tecnico-amministrativi collocati in diverse direzioni o dipartimenti»[48].
Si pone l’accento, inoltre, sul possibile rischio che «un oligopolio sul versante della domanda possa penalizzare, su quello dell’offerta, le PMI. Sotto tale profilo il principio di delega che esige misure di tutela delle PMI nei confronti della grande committenza va soddisfatto ponendo nel codice chiari confini ai poteri demandati agli atti attuativi di Consip e altre centrali di committenza»[49].
In relazione all’art. 37 il Consiglio di Stato ha formulato ulteriori rilievi che sono stati peraltro recepiti in sede di approvazione finale.
In particolare, è stato osservato che l’art. 37, comma 13, nella formulazione di cui allo schema di decreto legislativo, stabilisce in che limiti le stazioni appaltanti italiane possono ricorrere a centrali di committenza ubicate in altri Paesi UE e, a tal fine, pone un limite soggettivo e uno oggettivo.
Osserva l’organo consultivo che «sotto il profilo oggettivo, tale ricorso è possibile “solo per le attività di centralizzazione delle committenze svolte nella forma di acquisizione centralizzata di forniture e/o servizi a stazioni appaltanti”.
Sul piano soggettivo, viene fatto rinvio ai casi di cui al comma 10, ossia che vi siano due o più stazioni appaltanti italiane.
Questa limitazione soggettiva non risulta conforme alla direttiva 24, e in particolare al combinato disposto dei suoi artt. 39, par. 2 e 2 par. 1 punto 14) lett. a) e b).
Il rinvio al comma 10 riduce l’ambito consentito dalla direttiva. Il principio generale, fissato dall’art. 39 par. 2, direttiva 24 è che “uno stato membro non vieta alle sue amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere ad attività di centralizzazione della committenza offerta da centrali di committenza di altro Stato membro”. L’unica deroga prevista dalla direttiva è quella che consente agli Stati membri di scegliere di specificare che le proprie amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere unicamente alle attività di centralizzazione della committenza di cui all’art. 2, par. 1, punto 14, lett. a) o b)»[50].
Pertanto, il Consiglio di Stato conclude ritenendo che «nell’art. 37 si attua la scelta di limitare il ricorso delle stazioni appaltanti italiane a centrali di committenza di altri Paesi UE per la sola ipotesi dell’art. 2, par. 14, lett. a), direttiva 24.
Tuttavia il comma 13 in esame pone un ulteriore limite soggettivo con il rinvio al comma 10 (limite soggettivo secondo il quale le stazioni appaltanti devono essere almeno due)»[51].
Il legislatore delegato ha, pertanto, ritenuto di accogliere tale indicazione al fine di un corretto recepimento della direttiva, e di eliminare dal comma in esame l’inciso «nei casi di cui al comma 10».
Il parere reso dalla Conferenza unificata ha rilevato «la necessità di approfondire con l’ANAC tutte le tematiche relative al sistema dei soggetti aggregatori»[52].
Tuttavia, già lo schema di decreto prevedeva l’acquisizione del parere della Conferenza unificata nell’ambito dei d. P.C.M. relativi all’individuazione degli ambiti territoriali di riferimento (art. 37, comma 5, d. lgs. 50/2016), ai requisiti tecnico organizzativi e alle modalità di attuazione dell’elenco delle stazioni appaltanti (art. 38, comma 2, d. lgs. 50/2016) mentre non è prevista alcuna forma di partecipazione nell’adozione del provvedimento ANAC di cui all’art. 38, comma 6, relativo alle ulteriori modalità attuative del sistema di qualificazione.
Ulteriori osservazioni sono contenute nei pareri delle Commissioni parlamentari competenti[53] che, con due pareri sostanzialmente molto simili ed articolati, hanno espresso parere favorevole, sia pur condizionato, sullo schema di decreto legislativo recante disposizioni per l’attuazione delle direttive europee (2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE) relative ad appalti e concessioni ed il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
In particolare, è stata espressa una generale «preoccupazione [per, ndr] l’eccessivo  numero di rinvii – sovente per di più senza la fissazione di alcun termine per l’adozione – a provvedimenti attuativi di secondo livello di diversa tipologia (decreti ministeriali di varia natura e con differente procedimento; le differenti linee guida), che rischia di determinare incertezza applicativa»[54].
Per quanto di interesse, in primo luogo, la legge rinvia ad un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi entro 6 mesi dall’entrata in vigore del Codice, per l’individuazione dei criteri e delle modalità per la costituzione delle centrali di committenza da parte dei comuni non capoluogo.
Inoltre, si rimette ad altro decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da adottarsi entro novanta giorni dall’entrata in vigore del codice[55], la definizione dei requisiti tecnico organizzativi per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti e le relative modalità attuative e di aggiornamento.
Successivamente l’Autorità nazionale anticorruzione, sulla base di tale decreto nonché dei parametri definiti dall’art. 38 del codice, stabilisce le ulteriori modalità attuative e, col medesimo provvedimento, assegna alle stazioni appaltanti e alle centrali di committenza un termine congruo per adeguarsi.
Pertanto, fino alla data di entrata in vigore dei d.P.C.M., si applica la disciplina transitoria prevista dall’art. 216, comma 10, secondo cui i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l’iscrizione all’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti già istituita presso l’ANAC.
In via conclusiva, possiamo affermare che la disciplina necessita di un processo di attuazione e di adeguamento cui è strettamente connesso il buon esito di tale innovazione.

---