Sommario: 1. Il caso. – 2. Profili problematici: 2.1) Premessa.- 2.2) La responsabilità precontrattuale nel diritto comune.- 2.3) La responsabilità per culpa in contrahendo della pubblica amministrazione.- 2.4) Trasposizione in ambito amministrativo della distinzione tra regole di validità e regole di condotta.- 2.5) Quantum risarcibile in caso di danno da perdita di chance nelle procedure ad evidenza pubblica. – 3. Conclusioni.

1. Il caso
Le considerazioni che seguono prendono spunto da un’articolata vicenda che ha visto contrapporsi in sede processuale l’Anas s.p.a. e la Multiservice s.r.l., società risultata aggiudicataria della procedura di gara per l’affidamento dei servizi di ordinaria manutenzione ai fini della sistemazione delle opere in verde e pulizia delle pertinenze lungo le strade statali del Molise.
Segnatamente, la Multiservice s.r.l., dopo aver ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto, si era vista privata dell’utilità conseguita in quanto l’Anas s.p.a. aveva inteso esercitare il potere discrezionale di cui all’art. 81 del D.lgs.163/2006 ai sensi del quale le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto.
Di conseguenza, la Multiservice s.r.l. impugnava il diniego di aggiudicazione sostenendo che una tale discrezionalità fosse esercitabile dalla stazione appaltante solo in ipotesi di gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e non in ipotesi di affidamento al massimo ribasso.
A fronte di una tale doglianza, il Tar Molise accoglieva in sede cautelare la prospettazione di parte ricorrente, sospendendo con ordinanza l’efficacia dell’atto.
Ciononostante, l’Anas s.p.a., invece di procedere all’aggiudicazione della gara alla Multiservice s.r.l., avviava una procedura di autotutela volta all’annullamento/revoca dell’intera procedura di gara, motivando sulla base del fatto che il bando originario prevedeva requisiti troppo stringenti, tali da aver incautamente cagionato un indebito restringimento del confronto concorrenziale.
A fronte di un tale contegno della stazione appaltante, la Multiservice s.r.l. impugnava, con motivi aggiunti, anche il provvedimento di annullamento/revoca emesso in autotutela, proponendo altresì domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale della P.A..
Al termine dell’istruttoria processuale, il Tar Molise dichiarava con sentenza improcedibile il ricorso principale, previo positivo accertamento del corretto esercizio del potere di autotutela da parte dell’amministrazione resistente.
Atteso che il giudizio di primo grado aveva sancito la soccombenza della società ricorrente, quest’ultima proponeva appello al Consiglio di Stato chiedendo, in via principale, l’annullamento degli atti impugnati e la reintegrazione in forma specifica o per equivalente del danno subito e, in via subordinata, il risarcimento del danno per equivalente o l’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge 241/1990, nonché il risarcimento dei danni derivanti da responsabilità per culpa in contrahendo della pubblica amministrazione.
Il Supremo Consesso, pur confermando la liceità dell’operato della stazione appaltante sotto il profilo della legittimità amministrativa degli atti impugnati, accoglieva parzialmente la domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale.
In quest’ultimo passaggio del decisum risiede l’interesse della sentenza in commento.
Difatti, così disponendo, il Consiglio di Stato ha confermato la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della p.a. anche in ipotesi di attività provvedimentale legittima, benchè lesiva della buona fede e del legittimo affidamento dell’ impresa ricorrente.
Per l’esattezza, sotto il profilo motivazionale-argomentativo, il Collegio ha inteso ravvisare la violazione del canone comportamentale della buona fede ex art. 1337 c.c. nel mero fatto incontestabile che il bando originariamente emanato fosse ab origine illegittimo (e dunque legittimamente annullato in via di autotutela).
In sostanza, nella fattispecie concreta al vaglio, le argomentazioni addotte dalla stazione appaltante al fine di giustificare la legittimità della scelta di agire in autotutela hanno finito per comprovare l’illiceità del comportamento della medesima sul piano della prospettazione dei requisiti del bando originario.
Ad irrobustire la valutazione comparativa in ordine all’affidamento, il Supremo Consesso ha altresì messo in luce che l’Anas s.p.a., oltre ad aver bandito ab origine una gara illegittima, ha incautamente atteso oltre un anno per rendersi conto di tale illegittimità, esponendo ulteriormente a pregiudizio la propria controparte contrattuale.
Alla luce dei suesposti rilievi, il Consiglio di Stato ha inteso ravvisare la responsabilità precontrattuale della P.A. e per l’effetto ha accolto la domanda risarcitoria dell’impresa ricorrente, nei limiti dell’interesse negativo, calcolando il danno da perdita della chance nell’1% dell’importo dell’offerta presentata.

2. Profili problematici

2.1) Premessa.

La pronuncia in commento focalizza l’attenzione sulla configurabilità di una responsabilità per culpa in contrahendo della pubblica amministrazione nella peculiare fattispecie della legittima esplicazione del potere di autotutela in materia di contrattazione pubblica, dando previamente conto dell’iter evolutivo dell’istituto.
Acclarata l’astratta configurabilità nell’an di una responsabilità precontrattuale del soggetto pubblico, altresì in ipotesi di attività provvedimentale legittima, il Supremo Consesso provvede alla individuazione del quantum risarcibile nell’ipotesi di danno da perdita di chance nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.

2.2) La responsabilità precontrattuale nel diritto comune.

Come è noto, per responsabilità precontrattuale[1] si intende comunemente la lesione dell’altrui libertà negoziale realizzata attraverso un comportamento doloso o colposo ovvero attraverso l’inosservanza del precetto comportamentale della buona fede nell’ambito della formazione e manifestazione della volontà negoziale.
L’addentellato normativo è da rinvenirsi negli artt. 1337 e 1338 c.c..
Nello specifico, il primo dei citati articoli sancisce l’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Conseguentemente, qualora tale obbligo sia violato da una delle parti attraverso comportamenti sleali e scorretti, sorge il dovere di risarcire il danno subito dalla controparte contrattuale.
Tale dovere di correttezza comportamentale, che impone ai paciscenti di comportarsi lealmente e di salvaguardare l’interesse della controparte nei limiti del proprio apprezzabile sacrificio, trova fondamento nel principio di buona fede oggettiva oltre che nel più generale dovere di solidarietà sociale ex art. 2 Cost..
Giova inoltre rilevare che una specifica ipotesi di responsabilità precontrattuale viene espressamente sancita dall’art.1338 c.c., il quale prevede l’obbligazione risarcitoria in capo alla parte che, pur conoscendo una causa di invalidità del contratto, l’abbia taciuta alla propria controparte contrattuale.
Quella della natura della responsabilità precontrattuale è problematica tutt’altro che semplice, in quanto la responsabilità de qua si colloca in una fase precedente la stipulazione del contratto allorchè le parti, seppure non ancora legate da un vincolo contrattuale in senso stretto, non possono tuttavia ritenersi soggetti estranei, essendo già entrate in contatto nel corso delle trattative prenegoziali.
Sul punto, è sorta in dottrina e in giurisprudenza una pluralità di vedute, tant’è che sono state elaborate, sia pure con varie sfumature al loro interno, tre distinte tesi.
Segnatamente, un primo orientamento ermeneutico[2] valorizza il carattere extracontrattuale di tale responsabilità, nel senso di ritenere i soggetti reciprocamente obbligati dal canone generale del neminem laedere ex art. 2043 c.c..
Per contro, altro indirizzo interpretativo[3] sostiene la riconducibilità della responsabilità de qua all’alveo contrattuale, motivando sulla base del fatto che, in esito al contatto sociale che si instaura tra i contraenti nel corso delle trattative, si uscirebbe dalla indeterminatezza che contraddistingue le relazioni tra consociati nell’ambito del precetto generale del neminem laedere e, per l’effetto, sorgerebbe tra i paciscenti, se non un vero e proprio rapporto obbligatorio, un rapporto di fatto senza obbligo primario di prestazione ma con dovere delle parti di osservare gli obblighi comportamentali ex artt. 1337 e 1338 c.c..
Da ultimo, per completezza espositiva, va riportata la tesi minoritaria[4], la quale inquadra la responsabilità precontrattuale quale tertium genus di natura né contrattuale né extracontrattuale, lasciando irrisolti i dubbi esistenti sul piano della disciplina applicabile.
È evidente che la scelta dell’una piuttosto che dell’altra tesi non ha un risvolto meramente teorico ma è foriera di conseguenze rilevanti in tema di prescrizione, riparto dell’onere probatorio, prevedibilità del danno[5] e costituzione in mora.

2.3) La responsabilità per “culpa in contrahendo” della pubblica amministrazione.

Il dibattito inerente la configurabilità di una responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione impone da sempre il necessario contemperamento tra due opposti interessi, parimenti meritevoli di tutela.
Da un lato si colloca l’interesse del soggetto pubblico a dotarsi di un sufficiente spazio di azione che consenta lo svolgimento dell’attività amministrativa in modo efficiente ed efficace, dall’altro lato si staglia l’interesse dei privati cittadini a fruire di una adeguata tutela rispetto ai pubblici poteri.
L’esito dell’attività di bilanciamento, da rinvenirsi nella preminenza accordata dall’ordinamento all’uno o all’altro interesse[6], ha inevitabilmente condizionato negli anni l’evolversi dell’istituto della responsabilità per culpa in contrahendo della P.A.[7].
Giova all’uopo premettere che il riconoscimento di una tale responsabilità, ravvisabile ogniqualvolta l’ente pubblico nelle trattative o nelle relazioni con i privati trasgredisca i canoni comportamentali di marca privatistica ex artt. 1337 e 1338 c.c., ha origini relativamente recenti.
Difatti, fino al finire degli anni Cinquanta del secolo scorso, il favor tradizionalmente riconosciuto alla P.A. in termini di supremazia dell’interesse pubblico, frenava l’estensibilità all’amministrazione dei principi in materia di culpa in contrahendo.
Per l’esattezza, il dogma della irresponsabilità dell’amministrazione era notoriamente convalidato da un triplice ordine di argomentazioni.
In primis, muovendo dalla presunzione di correttezza dell’agire amministrativo in quanto ontologicamente funzionalizzato al perseguimento dell’interesse pubblico, dottrina e giurisprudenza escludevano categoricamente che la pubblica amministrazione potesse compiere atti illeciti, ovvero violativi del precetto privatistico della buona fede.
In secondo luogo, si negava la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A. argomentando sulla base della natura marcatamente discrezionale della funzione amministrativa, il cui esercizio non avrebbe tollerato alcun sindacato giurisdizionale, pena un inammissibile snaturamento della piena libertà di determinarsi del soggetto pubblico.
Sulla base di tale assunto, si è giunti a ritenere inconcepibile l’indagine condotta dall’autorità giudiziaria ai fini dell’accertamento della responsabilità precontrattuale, ravvisandosi in essa un sindacato giurisdizionale avente ad oggetto un’attività amministrativa discrezionale e quindi violativo del principio della separazione dei poteri ex art. 4 L.A.C.
Infine, a sostegno dell’impossibilità di ravvisare una responsabilità precontrattuale del soggetto pubblico si adduceva la non ipotizzabilità di un affidamento meritevole di tutela del privato, motivando sulla base del rilievo che la contrattazione pubblica fosse integralmente regolamentata da una disciplina pubblicistica posta nell’esclusivo interesse dell’amministrazione.
Il superamento di tali ostacoli concettuali iniziò ad apprezzarsi nei primi anni Sessanta attraverso la progressiva e graduale confutazione del dogma della non assoggettabilità della P.A. ai principi in materia di culpa in contrahendo.
Fu decisivo considerare che la mancata applicazione dei canoni privatistici di correttezza e buona fede all’ambito della contrattazione pubblica porterebbe a legittimare implicitamente ogni comportamento sleale dell’amministrazione, conferendo indebitamente alla stessa un inammissibile privilegio, contrastante con i principi di parità contrattuale e solidarietà sociale ex art. 2 Cost.[8]
Inoltre, alla obiezione per cui nessun affidamento potrebbe insorgere in capo al privato contraente si è replicato che la scelta autonoma dell’amministrazione di avvalersi del mezzo privatistico comporterebbe il naturale assoggettamento della stessa alla normativa di diritto comune, salvo il perdurante vigore della disciplina pubblicistica per la regolamentazione dei profili strettamente connessi alla qualità di soggetto pubblico. Ditalchè il contraente privato avrebbe ragione di attendersi che, nell’ambito della contrattazione pubblica, l’amministrazione si comporti come il diritto dei privati impone[9].
A suggellare tale seconda fase fu la sentenza delle Sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione n. 1675 del 1961[10], nella quale si è inteso ribadire con fermezza che la discrezionalità amministrativa si esaurisce quando la P.A. agisce iure privatorum, vale a dire utilizzando lo strumento negoziale.
Muovendo dalla distinzione fra discrezionalità amministrativa e correttezza comportamentale verso i privati contraenti, la Suprema Corte ha evidenziato che il sindacato giudiziale finalizzato all’accertamento della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione non potrebbe mai infrangere la regola dell’art. 4 della L.A.C., posto che un simile scrutinio avrebbe ad oggetto l’operato del soggetto amministrativo in qualità di corretto contraente e non già di corretto amministratore[11].
Invero tale rivoluzionaria pronuncia, pur riconoscendo per la prima volta la soggezione della P.A. ai principi di correttezza e buona fede, finiva in sostanza per relegare la culpa in contrahendo della amministrazione ad ipotesi circoscritte, meramente residuali.
Nello specifico, la giurisprudenza ammetteva la configurabilità della responsabilità precontrattuale nei soli casi di ingiustificato recesso da una trattativa privata, essendo in tale evenienza innegabile che l’amministrazione, spogliandosi dei poteri pubblicistici e operando alla stregua di un soggetto privato, dovesse attenersi ai canoni comportamentali ex artt. 1337 e 1338 c.c.; nonchè in ipotesi di violazione del dovere di correttezza e buona fede nel contesto del rapporto privatistico successivo all’aggiudicazione della gara[12].
Ciò sulla base del rilievo che, imponendo la responsabilità precontrattuale una posizione paritaria tra i paciscenti, essa risultava configurabile nelle sole ipotesi di agire paritetico della P.A..
Diversamente, veniva recisamente esclusa in giurisprudenza la possibilità di ravvisare una responsabilità per culpa in contrahendo nel contesto del procedimento pubblicistico ad evidenza pubblica precedente l’aggiudicazione, vale a dire nei casi di pubblico incanto, licitazione privata o appalto concorso.
La ratio era da ravvisarsi nell’accoglimento di una nozione restrittiva di “parti”, la quale negava in radice la possibilità di qualificare i partecipanti alla gara alla stregua di parti contraenti, residuando agli stessi la titolarità di una mera posizione giuridica di interesse legittimo al corretto esercizio del potere di scelta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice[13].
Al fine di avvalorare tale tesi si è evidenziato che nel rapporto di gruppo sotteso alla gara pubblica non sarebbe possibile ravvisare una vera e propria trattativa negoziale tra contraenti, sottoposta al regime della responsabilità precontrattuale, in quanto tale rapporto, collocandosi in una fase in cui i concorrenti sono una pluralità, mancherebbe delle caratteristiche di un abboccamento personalizzato ed individualizzato quale è quello che connota la trattativa negoziale[14].
Ciò posto, si può affermare che, nel periodo storico successivo alla pronuncia della Suprema Corte del 1961, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, seppure astrattamente ammessa, era confinata nella casistica concreta ai casi di trattative del tutto informali o comunque collocate nella finestra temporale che separa l’aggiudicazione dalla stipulazione, senza possibilità di ravvisare la responsabilità de qua in ipotesi di comportamenti scorretti tenuti nel corso della procedura ad evidenza pubblica.
Solo dopo quaranta anni la giurisprudenza amministrativa, sulla scorta delle sollecitazioni della dottrina, ha compiuto un importante passo verso una graduale espansione dell’ambito applicativo della responsabilità precontrattuale dell’amministrazione.
Precisamente, con la sentenza n. 6 del 2005 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[15] si è affermata la possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale della P.A. non solo nel contesto del rapporto privatistico successivo all’aggiudicazione ma anche nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica, in caso di revoca[16] della stessa con provvedimento lesivo dei principi di correttezza e buona fede, per quanto legittimo.
Ciò sulla base del rilievo che la legittimità della revoca dell’aggiudicazione, seppure idonea a porre al riparo l’interesse pubblico dalla stipula di un contratto ritenuto dall’amministrazione non più adeguato e rispondente ai propri parametri valutativi, tuttavia non è tale da escludere il fatto inconfutabile degli affidamenti suscitati nell’impresa aggiudicataria dagli atti della procedura di evidenza pubblica, successivamente revocati[17].
Secondo più attenta dottrina[18] e giurisprudenza[19], il giudizio di accertamento della legittimità degli atti adottati dall’amministrazione viaggia su un piano parallelo, nettamente distinto rispetto al giudizio inerente la responsabilità precontrattuale della P.A. per il comportamento dalla stessa tenuto, potendone per l’effetto derivare esiti distinti in ragione della rispettiva autonomia delle due valutazioni.
Ciò posto, a fronte della legittimità del potere di autotutela, dovrà comunque scrutinarsi in sede giudiziale il comportamento precedente dell’amministrazione, non potendosi escludere l’ evenienza che il legittimo esercizio del potere di revoca sia stato posto in essere successivamente alla violazione del canone della buona fede in sede di trattative precontrattuali[20].
La giurisprudenza amministrativa ha pertanto chiarito che, a fronte dei comportamenti della stazione appaltante che integrino la violazione dei doveri comportamentali di correttezza e buona fede, il privato contraente avrà diritto, nonostante la legittimità dell’atto di revoca, al risarcimento del danno da lesione del cd. interesse negativo, da ragguagliarsi alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara e alla perdita, ove adeguatamente dimostrata, della chance contrattuale alternativa di aggiudicarsi altre gare d’appalto[21].
La novità dell’approdo giurisprudenziale sopra richiamato consiste nell’estendere la responsabilità precontrattuale della P.A. alle ipotesi di attività provvedimentale legittima ma lesiva del principio di affidamento e buona fede della controparte contrattuale.
Di recente, l’iter evolutivo della responsabilità per culpa in contrahendo della p.a. ha raggiunto una tappa significativa con le sentenze del Consiglio di Stato, sez. V n. 5245 del 2009 e sez. IV n. 662 del 2012.
Precisamente, la pronuncia del 2009 ha chiarito che può darsi responsabilità precontrattuale dell’amministrazione anche in ipotesi di attività provvedimentale illegittima, ove il comportamento della P.A. sia comunque contrario ai principi di correttezza e buona fede e il danneggiato non chieda il risarcimento per la lesione del bene della vita[22].
Con tale ultima precisazione si intende alludere alle ipotesi in cui il contraente privato, al pari di quanto accade nel paradigma di cui all’art. 1337 c.c., non rivendichi la lesione del bene della vita, ovvero la spettanza del contratto non concluso, ma il vulnus inferto alla sua libertà di autodeterminazione negoziale a causa di una contrattazione che, per ragioni a lui non imputabili, si è svolta secondo modalità non corrette, suscitando nello stesso un incolpevole affidamento in ordine alla conclusione a suo favore della fase pubblicistica.
Da ultimo, a compimento del complesso e graduale percorso evolutivo analizzato, la sentenza del Consiglio di stato, sez. IV n. 662 del 2012 ha provveduto ad estendere ulteriormente l’ambito di operatività della responsabilità precontrattuale della P.A., includendovi altresì le ipotesi di comportamento scorretto tenuto prima dell’aggiudicazione.
Ciò sulla base del rilievo che non è ragionevole limitare l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla sola fase in cui il contatto sociale tra il partecipante alla gara e la stazione appaltante viene formalizzato e individualizzato mediante l’aggiudicazione.
Al fine di corroborare tale orientamento, si è osservato che il dato quantitativo dei soggetti che aspirano alla stipulazione contrattuale nulla toglie a quello strettamente qualitativo della sussistenza in capo ad ognuno dei partecipanti di una chance e quindi di una legittima aspettativa circa la conclusione favorevole dell’abboccamento precontrattuale ancorchè proceduralizzato[23].
Per l’effetto, si è inteso attribuire al concorrente, titolare di una posizione giuridica di interesse legittimo al corretto espletamento della procedura di gara, la contemporanea titolarità di un diritto soggettivo a che le trattative si svolgano nel rispetto del canone comportamentale della buona fede, dando in tal modo la stura alla configurabilità di una responsabilità per culpa in contrahendo della P.A. nell’intero ambito dell’evidenza pubblica.
Giova precisare che gli ostacoli originariamente frapposti ad un riconoscimento indiscriminato della responsabilità precontrattuale della P.A. in materia di contratti pubblici erano il residuato di quella tradizionale concezione binaria dell’evidenza pubblica che scindeva il momento decisionale-pubblicistico, precedente la stipula del contratto, da quello privatistico-esecutivo, successivo alla stessa.
Alla luce del superamento di tale riduttiva concezione, si è giunti a ritenere che il procedimento amministrativo dell’evidenza pubblica non si scinde in due anime, ma consta di un’unica sequela di atti a valenza al contempo pubblicistica e negoziale; quasi a voler sottolineare che il diritto pubblico e quello privato devono necessariamente comunicare in ambito amministrativo, onde garantire il necessario contemperamento degli interessi pubblici e privati.
In considerazione dei suesposti rilievi si è chiarito che la procedura decisionale di scelta del contraente non si colloca al di fuori delle trattative negoziali ma ne è parte integrante, quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale.
Ditalchè, sposando tale linea di pensiero, si è cristallizzato il principio di diritto secondo cui la ricorrenza di una procedura formale ad evidenza pubblica, quale fattispecie a formazione progressiva, impone comunque all’ amministrazione di comportarsi, nel corso di questa, quale perfetto contraente, tenendo una condotta specchiata ovvero conforme ai canoni comportamentali di diritto comune ex artt. 1337 e 1338 c.c..

2.4) Trasposizione in ambito amministrativo della distinzione tra regole di validità e regole di condotta

Alla luce dell’iter evolutivo sopra richiamato si impone sin da ora una precisazione necessaria: la responsabilità per culpa in contrahendo della P.A. è un istituto poliedrico, del quale attualmente esistono due distinte accezioni, non sovrapponibili[24].
Allo stato dell’arte, occorre infatti distinguere una responsabilità precontrattuale cd. spuria o atecnica da una responsabilità precontrattuale detta pura o tecnica.
Con il primo tipo si designa l’obbligazione risarcitoria avente ad oggetto i danni cagionati dall’adozione di provvedimenti illegittimi nel corso della serie procedimentale ad evidenza pubblica.
Trattasi di una comunissima responsabilità di natura extracontrattuale[25] da lesione di interessi legittimi ammessa a seguito della storica sentenza della Cassazione a Sezioni Unite n. 500/1999[26] e definita precontrattuale solo in quanto ambientalmente connessa alle trattative precontrattuali, benché concettualmente assai diversa dalla violazione del canone comportamentale della buona fede ex art. 1337 c.c..
Per l’esattezza, dovrebbe parlarsi di responsabilità precontrattuale solo sul versante cronologico e non su quello ontologico atteso che oggetto del giudizio di riprovevolezza non sarebbe la violazione dei canoni privatistici posti dalla normativa di diritto comune, bensì l’abuso dei poteri pubblicistici da parte dell’amministrazione che opera quale cattiva autorità.
Per contro, morfologicamente assai diversa dal primo tipo è la responsabilità precontrattuale nella sua accezione pura, discendente dalla trasgressione dei canoni comportamentali di marca privatistica ex artt. 1337 e 1338 c.c.
Tale forma di responsabilità è ravvisabile tutte le volte in cui la P.A., nell’ambito delle trattative con un soggetto privato, violi il diritto soggettivo dello stesso alla autodeterminazione negoziale ponendo in essere comportamenti illeciti, ovvero violativi del precetto comportamentale della buona fede.
Ne consegue che la responsabilità de qua, originando dalla lesione di un diritto soggettivo, assumerà natura contrattuale o extracontrattuale, a seconda che si acceda o meno alla teoria del contatto sociale.
Alla luce dei suesposti rilievi, può ragionevolmente comprendersi il principio di diritto cristallizzato dal Consiglio di Stato nella pronuncia in chiosa.
Segnatamente, il Collegio ha precisato che in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile-extracontrattuale per violazione di regole di validità, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale in senso tecnico, discendente dalla violazione di norme imperative che impongono regole di condotta da osservarsi durante l’intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica. In altri termini, regole di condotta e regole di validità operano su piani distinti.
La distinzione tra regole di condotta e regole di validità[27], mutuata dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione del 2007 in materia di intermediazione finanziaria[28] e trasposta in ambito amministrativo, ha consentito di comprendere perché possa darsi responsabilità precontrattuale della P.A. anche in ipotesi di attività provvedimentale legittima, ancorchè contraria ai canoni comportamentali di buona fede e correttezza.
Difatti, le Sezioni Unite hanno ritenuto che l’art. 21 del TUF (D.lgs. n. 58/1998), dal quale discendono gli obblighi di informazione a carico dell’intermediario finanziario, costituisce una norma imperativa che pone una regola di condotta, non di validità, la cui violazione pertanto non comporta la nullità dei contratti di investimento stipulati dai risparmiatori, ma fa sorgere la responsabilità precontrattuale degli intermediari.
Ciò posto, acclarato che in ambito civile è configurabile oltre che una responsabilità precontrattuale da mancato contratto, anche una responsabilità precontrattuale da contratto sconveniente (benché valido ed efficace) discendente dalla violazione delle comuni regole di correttezza comportamentale (regole di condotta), giova evidenziare che tale principio di diritto, trasposto in ambito amministrativo, ha consentito l’imputazione di responsabilità in capo alla P.A. anche in ipotesi in cui il privato sia leso da un’attività provvedimentale legittima ma lesiva della sua libertà di autodeterminazione negoziale.
Ciò sulla base dell’assunto che l’inosservanza da parte del soggetto pubblico della comune regola di condotta ex art. 1337 c.c., pur non potendo inficiare la legittimità dell’operato pubblico, impone tuttavia l’obbligazione risarcitoria a favore della controparte contrattuale pregiudicata nel suo legittimo affidamento.
Ditalchè, non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale e, d’altro canto, l’inosservanza delle regole di condotta non è tale da determinare l’invalidità della procedura di affidamento.

2.5) Quantum risarcibile in caso di danno da perdita di chance nelle procedure ad evidenza pubblica.

Venendo alla questione della tutela accordata al privato e della quantificazione del danno risarcibile a titolo di responsabilità per culpa in contrahendo della P.A., torna doveroso richiamare la distinzione suesposta tra responsabilità precontrattuale tecnica e atecnica.
In caso di responsabilità spuria, residuerà al privato leso da attività provvedimentale illegittima la possibilità di accedere alla tutela demolitoria del provvedimento illegittimo e risarcitoria del danno, o soltanto risarcitoria, salvo comunque l’incidentale accertamento della illegittimità del provvedimento.
Per l’esattezza, in ipotesi di responsabilità precontrattuale atecnica da lesione di interesse legittimo il danno risarcibile deve essere ragguagliato al ristoro dell’interesse positivo, termine con il quale si scandisce l’interesse alla spettanza del bene della vita ovvero alle utilità e ai vantaggi che sarebbero derivati dalla stipulazione del contratto non concluso[29].
Diversamente, laddove il privato risulti pregiudicato da un mero comportamento illecito della P.A., come nella fattispecie concreta al vaglio, lo stesso potrà esclusivamente fruire della tutela risarcitoria, a titolo di responsabilità precontrattuale c.d. tecnica, nei limiti del mero interesse negativo.
Secondo opinione incontrastata in dottrina[30], per interesse contrattuale negativo si intende comunemente l’interesse a non essere coinvolto in trattative infruttuose o a non stipulare contratti che, in assenza dell’altrui illecita ingerenza, non si sarebbero conclusi o si sarebbero conclusi a condizioni diverse, più favorevoli.
In ordine al quantum risarcibile, la pronuncia in commento precisa che la misura concreta del danno da interesse negativo è la risultante di entrambe le voci: le spese inutilmente sostenute dall’impresa per la partecipazione alla gara (danno emergente) e la perdita, purchè adeguatamente provata, di altre favorevoli occasioni contrattuali (lucro cessante)[31].
Nel sottoporre ad esame le voci di danno risarcibili, il Consiglio di Stato, in sintonia con autorevole giurisprudenza amministrativa[32], ha chiamato in causa il danno da perdita di chance.
Giova preliminarmente precisare che lo spessore semantico-giuridico del termine chance è da rinvenirsi nella sua stessa derivazione etimologica. Difatti, atteso che l’espressione latina cadentia indicava letteralmente il cadere dei dadi, attualmente con la parola chance viene espresso, in senso figurato, il concetto di buona probabilità di riuscita[33].
Proprio per l’aura eccessivamente aleatoria ed evanescente che caratterizza la chance, essa rappresenta uno degli ambiti in cui risulta particolarmente fumosa la distinzione tra danno emergente e lucro cessante.
Precisamente, occorre dare atto dell’atteggiamento ondivago di giurisprudenza e dottrina, da sempre altalenanti tra l’opzione ermeneutica che attribuisce alla chance il significato di perdita subita, in termini di definitivo fallimento della possibilità di un incerto risultato finale, e l’opposto filone interpretativo che attribuisce alla chance i connotati di mancato guadagno, sub specie di mancata realizzazione del risultato finale favorevole che, in assenza dell’evento lesivo, sicuramente si sarebbe raggiunto.
Per completezza espositiva si impone una disamina delle due tesi a confronto[34].
La tesi cd. eziologica, muovendo dalla valorizzazione della perdita di chance in termini di lucro cessante, la qualifica come un bene astratto, non immanente, che tuttavia il danneggiato assume essere di sua spettanza in termini di certezza. Ciò sulla base del rilievo che il mancato raggiungimento del risultato utile sarebbe da imputarsi eziologicamente e in via esclusiva al fatto lesivo altrui.
Autorevole dottrina[35] ha sapientemente sottolineato che la chance, così concepita, lungi dal costituire un bene giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, finirebbe per descrivere una mera sequenza causale, assurgendo a criterio di verifica del nesso eziologico esistente tra la condotta illecita e la verificazione del danno patito, sub specie di perdita del risultato finale.
Di qui l’inevitabile aggravio dell’onus prabandi in capo al creditore-danneggiato il quale sarebbe tenuto a fornire in giudizio la probatio diabolica del sicuro raggiungimento del risultato vantaggioso in assenza della condotta illecita del debitore-danneggiante.
Le criticità emerse dall’analisi suesposta hanno condotto all’elaborazione della tesi cd. ontologica, che configura la perdita di chance in termini di danno emergente, quale posta attiva del patrimonio del danneggiato, la cui lesione cagiona un danno concreto, attuale, certo, ricollegabile alla perdita di una prospettiva favorevole[36] immanente nel patrimonio del soggetto.
L’inquadramento della chance nella categoria dogmatica del danno emergente ha inevitabilmente condotto ad un palese alleggerimento dell’onere probatorio gravante sul creditore-danneggiato, ben potendo quest’ultimo limitarsi a dimostrare in giudizio la mera possibilità di raggiungere il risultato sperato.
A favore della tesi ontologica si è espressa anche cospicua giurisprudenza amministrativa, come è dato evincere nella parte motiva della sentenza in commento.
Difatti il Supremo Consesso, inserendosi nel filone ermeneutico già inaugurato da pregevole giurisprudenza[37] precisa che il danno da perdita di chance non corrisponde ad un danno futuro, riguardante un pregiudizio non attuale ma comunque soggetto a ristoro purchè sia certa o altamente probabile la possibilità di verificazione dell’occasione perduta, ma al contrario rappresenta un danno attuale che si identifica nella perdita della possibilità di conseguire la chance favorevole.
In altri termini, mentre il danno futuro richiede la ragionevole certezza in ordine all’evento che dovrà accadere, il danno da perdita di chance, così come concepito dal Consiglio di Stato, è determinabile in via equitativa in ragione della maggiore o minore probabilità di verificazione dell’occasione perduta, da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico fondato su elementi di fatto allegati dal danneggiato[38].
Alla luce dei suesposti rilievi, il Collegio ha chiarito che l’onus probandi gravante sul danneggiato consiste nella dimostrazione, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, della sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva (nella specie, la revoca dell’aggiudicazione) e la ragionevole probabilità di verificazione futura della chance alternativa perduta (nella specie, la possibilità di aggiudicarsi altri appalti parimenti vantaggiosi), oltre che nella conseguente prova della sussistenza in concreto di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire il raggiungimento del risultato auspicato, ma impedito dalla condotta illecita della stazione appaltante[39].
Precisamente il Collegio, inserendosi nel solco di consolidata giurisprudenza[40], ha ribadito che incombe sul danneggiato l’onere di fornire prova documentale delle dichiarazioni di rinuncia alla prosecuzione della partecipazione a gare per le quali aveva presentato domanda, onde dimostrare di aver perso in concreto la possibilità, realisticamente apprezzabile, di acquisire ulteriori contratti pubblici.
Alla luce dei precedenti rilievi, il Collegio ha ritenuto di delimitare il danno emergente risarcibile alle spese vive documentate e ai costi sostenuti dall’impresa ai fini della formulazione dell’offerta e della partecipazione alla gara, rispetto ai quali sia stata adeguatamente raggiunta la prova in giudizio.
Diversamente, per quanto concerne il risarcimento del lucro cessante da interesse contrattuale negativo, pari alle occasioni di guadagno sfumate per effetto nell’infruttuoso coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili, il Supremo Consesso ha ritenuto che l’esame della sussistenza del danno da perdita della chance deve essere condotto o attraverso la constatazione in concreto della sua verificazione o attraverso l’articolazione di argomentazioni che, sulla base di un procedimento deduttivo fondato sul criterio civilistico del “più probabile che non”, inducono ad affermarne l’esistenza[41].
Facendo leva su tale ultimo parametro, di matrice marcatamente civilistica, il Collegio ha ritenuto sussistente anche la voce del lucro cessante, determinando l’entità del risarcimento nella misura dell’uno per cento del valore dell’appalto, ricavato dall’offerta economica presentata al seggio di gara.

3.Conclusioni

Alla luce del percorso argomentativo seguito nella motivazione della sentenza in commento, può affermarsi che, allo stato dell’arte, le coordinate civilistiche in materia di culpa in contrahendo trovano piena cittadinanza anche in ambito amministrativo, concorrendo alla regolamentazione della correttezza comportamentale dell’amministrazione.
Nel pervenire ad un tale approdo, il Collegio ha ripercorso l’iter evolutivo dell’istituto della responsabilità precontrattuale della P.A. dal dogma della irresponsabilità dell’amministrazione alla graduale estensione della culpa in contrahendo della P.A. nell’ambito della serie procedimentale ad evidenza pubblica.
Per la verità, l’atteggiamento ondivago della giurisprudenza e della dottrina, da sempre altalenante nell’ammettere o meno la soggezione della P.A. ai principi di correttezza e buona fede, potrebbe essere considerato a posteriori sintomatico di una latitanza normativa.
Difatti, il legislatore non ha mai provveduto a perimetrare l’ambito di operatività delle norme comportamentali di diritto comune per la P.A., dando conseguentemente la stura ad un’attività della giurisprudenza, non meramente ermeneutica, bensì creativa di diritto vivente.
A compimento dell’excursus giurisprudenziale e dottrinale, il Consiglio di Stato ha ribadito con rinnovato vigore la configurabilità di una responsabilità precontrattuale pura della P.A., da lesione del diritto di autodeterminazione negoziale, altresì in ipotesi di attività provvedimentale legittima, ravvisando la violazione della regola di condotta ex art. 1337 c.c. nel comportamento illecito tenuto a monte dall’amministrazione in sede di prospettazione dei requisiti di partecipazione alla gara previsti nel bando originario.
Per l’esattezza, il Collegio ha inteso rilevare la violazione del canone comportamentale della buona fede nella effettiva illegittimità del bando originariamente emanato, ritenendo per l’effetto legittima la revoca in autotutela dell’intera procedura di gara, benchè lesiva del legittimo affidamento suscitato nell’impresa privata.
Acclarata la configurabilità nell’an di una responsabilità per culpa in contrahendo della stazione appaltante, anche in ipotesi di legittima esplicazione del potere di autotutela in materia di contrattazione pubblica, si è provveduto alla specifica del quantum risarcibile, nei limiti dell’interesse negativo, sotto i distinti profili del danno emergente e del lucro cessante.
Precisamente il Collegio, nel solco di granitica giurisprudenza civile ed amministrativa, ha inteso valorizzare l’attualità del danno da perdita di chance ancorando la sua risarcibilità alla prova del nesso eziologico esistente tra la revoca dell’aggiudicazione e la perdita della ragionevole probabilità di conseguimento della chance contrattuale alternativa, avvalendosi all’uopo del criterio civilistico del più probabile che non.
Naturale precipitato dell’adesione alla tesi ontologica, intesa ad inquadrare la perdita di chance in termini di danno emergente, è il conseguente alleggerimento, sul piano dell’efficacia causale, dell’onere probatorio gravante sull’impresa concorrente.
In conclusione, il Collegio ha inteso ribadire che le coordinate civilistiche tracciate in tema di chance possono essere validamente traslate nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica ai fini dei ristoro dei danni cagionati non solo dall’illegittimo esercizio di attività amministrativa, ma anche da un’attività provvedimentale legittima, benchè violativa del diritto di autodeterminazione negoziale della controparte contrattuale.

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[1] Sulla responsabilità precontrattuale in generale: R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca (art.1321-1352), 1970, pp. 215 ss.; C. M. BIANCA, Diritto civile, Volume III, Il contratto, Milano, 1992, pp. 159 ss; A. DE MAURO- F. FORTINGUERRA, La responsabilità precontrattuale, Padova, 2002; D. PALMIERI, La responsabilità precontrattuale nella Giurisprudenza, Milano, 2003; V. MONTARULI, La responsabilità precontrattuale, Torino, 2005; N. SAPONE, La responsabilità precontrattuale, Milano, 2008.
[2] G. PATTI- S. PATTI, Responsabilità precontrattuale e contratti standard, in Comm. cod. civ., diretto da Schlesinger, Milano, 1993, p. 34; D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 224; V. ROPPO, Il contratto in Trattato di diritto privato a cura di Iudica-Zatti, Milano, 2001, p. 184.
[3] L. MENGONI, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, in Riv. diritto commerciale, 1956, p. 362; F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Milano, 1963, p. 115; F. MESSINEO, Il contratto in genere, in Trattato di diritto civile e commerciale diretto da Cicu- Messineo, Milano, 1973, p. 365.
[4] V. CUFFARO, Responsabilità precontrattuale in Enc. Dir., XXXIX, Milano, 1988, p. 1267.
[5] Giova precisare il disposto dell’ art. 1225 c.c., ai sensi del quale, a fronte di un inadempimento colposo, il risarcimento è limitato ai danni prevedibili al tempo in cui è sorta l’obbligazione. L’art. 2056 c.c., nell’individuare i criteri che devono presiedere l’operazione di determinazione dei danni risarcibili a fronte di un illecito aquiliano, non richiama l’art. 1225 c.c., rendendo in tal modo risarcibili anche i danni imprevedibili. La differenza testè evidenziata tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale non ricorre nell’ipotesi di inadempimento doloso, in cui sono risarcibili anche i danni imprevedibili.
[6] A. TRAVI, Nuovi fermenti del diritto amministrativo verso la fine degli anni ’90, in Foro it., 1997, V, p. 168. L’autore ha inteso precisare che l’evoluzione del diritto amministrativo, con specifico riferimento ai rapporti amministrazione-cittadini, sia passata anche attraverso il significato che si è inteso attribuire negli anni al concetto di pubblico interesse. Difatti, nel frangente storico precedente gli anni Sessanta del secolo scorso, allorquando si negava l’estensibilità alla P.A. dei principi in materia di culpa in contrahendo, l’interesse della pubblica amministrazione veniva esclusivamente inteso quale interesse allo svolgimento efficiente ed efficace dell’attività amministrativa, quasi a voler intravedere nel soggetto pubblico un soggetto portatore di istanze superiori, confliggenti con quelle dei privati. Nel corso degli anni, si è passati dal qualificare l’interesse pubblico come un interesse esistente in natura, superiore o contrapposto all’interesse privato fino a ritenerlo il risultato di una valutazione o di un apprezzamento specifico dell’amministrazione, avente ad oggetto interessi privati o comunque omogenei fra loro. Una tale apertura, ispirata ai principi di correttezza e buon andamento dell’agire amministrativo, è risultata foriera di conseguenze rilevanti sul piano della tutela del cittadino rispetto ai comportamenti sleali delle amministrazioni.
[7] E. LIUZZO, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1995, offre una compiuta disamina dei principali passaggi che hanno segnato in dottrina e in giurisprudenza il percorso evolutivo. Si rinvia anche a M.S. GIANNINI, La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione pubblica, in Raccolta di scritti in onore di A.C. Jemolo, III, Milano, 1963; G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione fra autonomia e correttezza, Napoli, 2000; R. GIOVAGNOLI, La responsabilità extra e precontrattuale della P.A., Milano, 2009, pp. 532 ss. e R. GAROFOLI- G. FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, VIII edizione, 2015, pp. 1752 ss. per la ricostruzione dell’evoluzione sino ad oggi.
[8] E. LIUZZO, op. cit, pp. 8-9, ribadisce con forza la necessaria implementazione del superiore interesse della collettività nell’ambito dell’autoregolamento privato degli interessi. Ad avvalorare tale assunto l’Autore ritiene necessario, in materia di responsabilità precontrattuale, rinviare ai criteri dell’uguaglianza, della pari dignità sociale e della solidarietà umana sulla base del rilievo che i doveri di diligenza e di correttezza comportamentale trovano un esplicito addentellato costituzionale.
[9] M. NIGRO, L’amministrazione fra diritto pubblico e privato: a proposito di condizioni legali, nota a Cass. Sez. Un., 15 novembre 1960, n. 3042 in Foro it., 1961, I, pp. 457 ss..
[10] Cass. Civ., Sez. Un., 12 luglio 1961, n. 1675 in Foro it., 1962, I, p. 96 (con nota di richiami) e p. 1165 con nota di L. BIGLIAZZI GERI “Culpa in contrahendo” della pubblica amministrazione e terzi.
[11] Cass. Civ., Sez. Un., 12 luglio 1961, n. 1675, cit., nel sancire per la prima volta la configurabilità di una responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. in capo alla pubblica amministrazione, afferma che compito del Giudice di merito non è quello di sindacare se il soggetto amministrativo si sia comportato da corretto amministratore bensì da corretto contraente tenendo una condotta specchiata.
[12] M.S. FORTE, Quale la responsabilità della P.A. che ricerca il contraente nella fase precedente la stipula del contratto? in Corr. Giur., 2014, 5, pp. 656 ss..
[13] Ex multis Cass. Civ., Sez. Un., 26 maggio 1997, n. 4673 in Giur. it., 1998, p. 569 con nota di S. VERZARO Brevi note in tema di responsabilità precontrattuale della P.A..; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2010, n. 6489 in www.iusexplorer.it.
[14] F. CARINGELLA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione: un istituto dal sesso incerto. Relazione tenuta a Roma al convegno del 29 ottobre 2007 su “Attività contrattuale e responsabilità della pubblica amministrazione”, pubblicata su www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6 secondo cui “sussiste la responsabilità della p.a. a titolo di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. nel caso in cui l’amministrazione, dopo aver indetto una gara di appalto e pronunciato l’aggiudicazione, dispone la revoca dell’aggiudicazione stessa e degli atti della relativa procedura per carenza delle risorse finanziarie occorrenti. In tale ipotesi, infatti, la mancanza di ogni vigilanza e coordinamento sugli impegni economici che l’amministrazione aveva assunto quando la procedura di evidenza pubblica era stata avviata, ha finito per ingiustificatamente sacrificare gli “affidamenti” suscitati nell’impresa dagli atti della procedura di evidenza pubblica poi rimossi”. In senso conforme vedi, di recente, Cons. di Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662 in www.giustizia-amministrativa.it.
[16] L’ art. 21 quinquies della legge n. 241/90 prevede che per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
[17] Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 marzo 2012, n. 1440 in Foro amm. CDS 2012, 2, p. 688; nella giurisprudenza di primo grado T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 25 gennaio 2012, n. 139 in Diritto&Giustizia 2012, 20 febbraio; T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. II, 23 maggio 2012, n. 502, in Giur. Merito 2012, 7-8, p. 1713.
[18] F.G. SCOCA, Risarcibilità e interesse legittimo, in Dir. pubbl., 2000, pp. 31 ss.; A. ROMANO TASSONE, La responsabilità della p.a. tra provvedimento e comportamento in Dir. amm., 2004, pp. 209 ss.; L. BERTONAZZI, La tutela dell’affidamento nelle procedure selettive in Dir. proc. amm., 2010, pp. 39 ss..
[19] Ex multis Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2003 n. 1457 in Urbanistica e appalti, 2003, pp. 943 ss., con nota di G.M. RACCA, Comportamento scorretto, atto legittimo e responsabilità della pubblica amministrazione. In tale arresto, il Supremo Consesso precisa che la pubblica amministrazione è ben legittimata a negare l’aggiudicazione definitiva laddove non sia finanziariamente possibile l’assunzione dell’impegno di spesa. Ciò sulla base dell’assunto che, in base ai principi generali dell’agire amministrativo, ricavabili anche dall’art. 81 Cost., i provvedimenti comportanti una spesa devono essere adottati solo se provvisti di adeguata copertura finanziaria. Tuttavia, il Collegio giudicante, nel ribadire che la mancanza di fondi costituisce una circostanza oggettivamente impeditiva della realizzazione dell’opera, ha inteso precisare che, nel caso di specie, l’osservanza delle comuni regole di correttezza comportamentale ex art. 1337 c.c. avrebbe imposto che, al momento stesso in cui fosse stata accertata la mancanza di copertura finanziaria, tale circostanza avrebbe dovuto essere tempestivamente comunicata agli organi competenti per il rinvio della gara. Detta omissione, comportando violazione del principio di correttezza comportamentale nella fase prenegoziale di indizione della gara e di valutazione delle offerte, ha determinato il configurarsi di un’ipotesi di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. della pubblica amministrazione nei riguardi dell’impresa che abbia partecipato alla gara, facendo incolpevole affidamento sulla regolarità della procedura.

[20] Per ulteriori precisazioni cfr. E. QUADRI, Responsabilità per “culpa in contrahendo” dell’amministrazione in caso di revoca legittima degli atti di gara, nota a Cons. Stato sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002 in Urbanistica e Appalti, 2012, p. 71.
[21] Cons. Stato, Ad. Plen., 5 settembre 2005, n. 6, cit., in Urbanistica e appalti, 2006, pp. 72 ss. con nota di I. FRANCO, La responsabilità precontrattuale della p.a. nei “lavori in corso” per l’assestamento dei criteri di riparto della giurisdizione.
[22] Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5245 in cui il Supremo Consesso precisa che nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione si può indifferentemente configurare sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità degli atti della sequenza procedimentale, sia nell’assodato presupposto della sua validità ed efficacia, nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara; per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento; nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura; in caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione per mancanza dei fondi.
Si pronunciano positivamente sulla possibilità di ravvisare una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione anche in caso di illegittimità dei provvedimenti della gara TAR Calabria Reggio Calabria, sez. I, 27 gennaio 2010, n. 44 e TAR Lazio Roma, sez II, 28 ottobre 2010, n. 10477 secondo cui non vi sono ragioni sistematiche che escludono la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione in ipotesi in cui il mancato rispetto dei canoni generali di buona fede e correttezza in contrahendo si sia risolto in un’ attività nel suo complesso illegittima la quale abbia comunque determinato l’impossibilità del sorgere del vincolo contrattuale.
[23] F. CARINGELLA, op .cit., p. 2.
[24] F. CARINGELLA, op. cit., p. 1. In tal senso l’Autore precisa che di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è possibile parlare in due sensi distinti. Di talchè, considerata la doppia anima che connota l’istituto de quo, sarebbe corretto discutere non della responsabilità precontrattuale della P.A. unitariamente intesa, bensì delle responsabilità precontrattuali dei soggetti pubblici alla luce della distinzione tra responsabilità precontrattuale pura (o in senso stretto, ontologico) e responsabilità precontrattuale spuria (o in senso lato, atecnico).
[25] In merito alla natura giuridica della responsabilità della P.A., la storica sentenza della Cassazione a Sezioni Unite 22 luglio 1999 n. 500 ha inteso ricondurla nel sistema della responsabilità aquiliana di cui all’art. 2043 c.c., clausola generale con la quale si sanziona con l’obbligo risarcitorio la violazione del principio del neminem laedere. Sul punto, tuttavia, è sorto negli anni un vivo dibattito dottrinale e giurisprudenziale in seno al quale sono state prospettate soluzioni diverse, talora confliggenti con l’arresto sopra menzionato delle Sezioni Unite. Precisamente, la responsabilità della P.A. è stata sussunta nel corso del tempo negli alternativi paradigmi della responsabilità extracontrattuale, di quella contrattuale per inadempimento degli obblighi nascenti da un “contatto sociale qualificato” e di quella precontrattuale. Taluni hanno addirittura inteso ravvisare in capo al soggetto pubblico una forma di responsabilità sui generis, destinata a mutuare di volta in volta i caratteri dell’una e dell’altra delle forme di responsabilità previste dal codice. Per un completa ricostruzione della tematica si rinvia a E. FOLLIERI, Risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi, Chieti, 1984; E. FOLLIERI, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Milano, 2004; A. ZITO, La natura della responsabilità per i danni derivanti dalla lesione degli interessi legittimi: il dibattito in corso e qualche considerazione critica, in A.A. V.V., Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, pp. 352-386. Con precipuo riferimento ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, la più recente giurisprudenza amministrativa ha inteso distinguere tra responsabilità extracontrattuale e responsabilità precontrattuale “in senso stretto” (c.d pura) a seconda che si faccia rispettivamente questione dei danni derivanti da provvedimento illegittimo o dei danni derivanti da attività provvedimentale legittima. Per tale distinzione cfr. Cons. Stato sez. IV, 7 marzo 2005, n. 920 in Urbanistica e Appalti, 2005, p. 788 con nota di C. CONTESSA.
[26] L’arresto delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500/1999 ha sancito il superamento in giurisprudenza del pregresso orientamento fondato su un granitico atteggiamento di chiusura rispetto alla tutelabilità risarcitoria dei pregiudizi da lesione di interessi legittimi. Tale orientamento si fondava sulla valorizzazione della cd. concezione soggettiva dell’illecito aquiliano nella misura in cui identificava il danno ingiusto con la mera lesione di un diritto soggettivo. Con la menzionata sentenza la Cassazione, sposando la tesi secondo cui l’art. 2043 c.c. racchiude una clausola generale primaria che attribuisce il diritto al risarcimento del danno ogniqualvolta si sia cagionato un danno ingiusto, ha sancito l’estensibilità della tutela risarcitoria ad ogni danno che presenti le caratteristiche dell’ingiustizia intesa quale lesione di qualsiasi interesse al quale l’ordinamento attribuisce rilevanza. A tale approdo si è giunti valorizzando la dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e la centralità che nella sua struttura assume il bene della vita. In tale nuova prospettiva, l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, ma integra una posizione sostanziale correlata inscindibilmente ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione può cagionare un pregiudizio. Sulla risarcibilità degli interessi legittimi, senza pretese di completezza, si rinvia almeno a F.G. SCOCA, op. cit., Risarcibilità e interesse legittimo; E. FOLLIERI, La tutela risarcitoria degli interessi legittimi. Profili ricostruttivi con riferimento al D.l.vo 31 Marzo 1998 n. 80 in Trattato di Diritto Amministrativo diretto da Giuseppe Saltaniello, Vol. II, Padova, 1999; A. ZITO, Il danno da illegittimo esercizio della funzione amministrativa. Riflessioni sulla tutela dell’interesse legittimo, Napoli, 2003; S. D’ANTONIO, Teoria e prassi nella tutela risarcitoria dell’interesse legittimo, Napoli, 2003.
[27] Mentre le regole di validità presuppongono un’anomalia nella formazione o manifestazione della volontà delle parti ovvero una difformità del regolamento pattuito rispetto alle valutazioni di liceità dell’ordinamento giuridico, le regole di condotta stabiliscono le conseguenze di comportamenti materiali, senza che possa alle stesse attribuirsi efficacia invalidante. In tal senso le regole di correttezza comportamentale, prescrivendo gli obblighi tipici del dovere di informazione, di chiarezza, di segreto e di compimento degli atti necessari ad assicurare la validità od efficacia del futuro contratto, oltre ad essere fonte di obblighi di protezione degli interessi della controparte contrattuale, potrebbero altresì costituire strumento necessario per correggere asimmetrie informative o di potere contrattuale.
[28] Cass. Sez. Un., 19 dicembre 2007, nn. 26724 e 26725, in Foro it., 2008, I, p. 784, con nota di E. SCODITTI, La violazione delle regole di comportamento dell’intermediario finanziario e le sezioni unite; in Giust. civ., 2008, p. 1175, con nota di G. NAPPI, Le sezioni unite su regole di validità, regole di comportamento e doveri informativi; in Resp. civ. previd., 2008, pp. 556 ss. con nota di F. GRECO, Intermediazione finanziaria: violazione di regole comportamentali e tutela secondo le Sezioni Unite.
[29] Mediante il ristoro dell’interesse positivo, la giurisprudenza amministrativa si pone l’obiettivo di mettere il privato danneggiato nella medesima posizione in cui si sarebbe trovato se la pubblica amministrazione non avesse adottato il provvedimento illegittimo. Giova precisare che il risarcimento del danno per equivalente non risulta necessario laddove il privato abbia conseguito l’integrale reintegrazione in forma specifica del bene della vita leso. Esemplificando, in occasione di una procedura di aggiudicazione di un appalto, la reintegrazione in forma specifica sarebbe da considerarsi integrale quando il concorrente illegittimamente escluso venga riammesso alla gara o quando la gara illegittimamente annullata venga tempestivamente ripetuta. In argomento cfr. A. ZITO, La reintegrazione in forma specifica nel processo amministrativo, in A. Zito, D. De Carolis (a cura di), Le tutele in forma specifica nel processo amministrativo Milano, 2003, pp. 249-270.
[30] D. BARBERO, Il sistema del diritto privato, Torino, 1993, p. 224; V. DI GREGORIO, Culpa in contrahendo ed interesse negativo, in Nuov. giur. civ. comm., I, 1993, p. 335; A. LUMINOSO, La lesione dell’interesse contrattuale negativo (e dell’interesse positivo) nella responsabilità civile, in Contratto e impresa, 1988, p. 792.
[31] G. VISINTINI, La responsabilità del debitore, in Trattato di diritto privato a cura di P. Rescigno, vol. 9, Obbligazioni e contratti, Utet, Torino, 1999, p. 209, il quale precisa che “si possono esemplificare casi di lucro cessante con riferimento sia a lesioni di interesse positivo (la differenza di valore del bene non consegnato che si poteva sicuramente rivendere a prezzo maggiore, o i mancati guadagni per inutilizzazione del bene destinato ad attività professionale o imprenditoriale), che a lesioni di interesse negativo (occasioni perdute di concludere altri contratti)”. Così argomentando si intende fugare ogni dubbio riguardo alla possibilità di confondere le nozioni di danno emergente e lucro cessante con i concetti di danno da interesse positivo e danno da interesse negativo. Il danno emergente non è pari all’interesse positivo, né il lucro cessante può essere assimilato all’interesse negativo. Ciò posto, è dato evincere che la dicotomia interesse positivo/ negativo costituisce una mera tecnica di quantificazione del risarcimento che guarda al profilo degli interessi in gioco, risarcendo comunque l’intero danno, sia in termini di danno emergente che di lucro cessante.
[32] Cons. Stato, Ad. Plen. , 5 settembre 2005, n. 6, cit.
[33] Cons. Stato, sez .VI, 14 settembre 2006, n. 5323, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] M.C. IEZZI, La chance: nella morsa del danno emergente e del lucro cessante. Il danno da perdita di chance quale tecnica risarcitoria applicabile alla responsabilità contrattuale, alla luce delle più recenti elaborazioni dottrinali e giurisprudenziali, 2008, in www.neldiritto.it.
[35] M. ROSSETTI, Il danno da perdita di chance, in Riv. Circolaz. e Trasp., 4-5, 2000, 662 ss..
[36] Corte dei Conti, Sez. Lombardia, 13 marzo 1988, n. 436 in Riv. C. Conti , 1988, n. 3, II, 166.
[37] Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2002, n. 686 in www.giustizia-amministrativa.it.
[38] Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686, cit.
[39] Cons. Stato sez. VI, 7 febbraio 2002, n. 686, cit.
[40] Cons. Stato, sez. V, 6 giugno 2008, n. 2680 in www.giustizia-amministrativa.it.
[41] L’inquadramento della chance nella categoria dogmatica del danno emergente conferma pienamente quell’indirizzo giurisprudenziale che distingue il ruolo della causalità civile rispetto a quello notoriamente ascrivibile alla causalità penale. Partendo dall’assunto che il diritto penale, in ossequio al principio di tassatività, tutela beni giuridici predeterminati mentre il diritto civile si spinge fino ad ammettere la risarcibilità di un danno da perdita di chance, giova precisare che, diversamente da quanto accade in materia penale, “in ambito civilistico l’imputazione del nesso causale opera anche in termini di possibilità del conseguimento di un diverso risultato… da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato solo possibile, bensì, come sacrificio della possibilità di conseguirlo” (Cass. 16 ottobre 2007, n. 21619). In tal senso già Cons. Stato, sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662 in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 18.9.2015)

Note

L'articolo Responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione da attività provvedimentale legittima e danno da perdita di <i>chance</i> nelle procedure ad evidenza pubblica<br><br> Considerazioni a margine di Consiglio di Stato, sez. IV, 15 settembre 2014, n. 4674 proviene da Giustamm.