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Note

L'articolo <p align=center>RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE SULLE MATERIE<br> DEL NUOVO ART. 117 DELLA COSTITUZIONE<br> <b>(OTTOBRE 2004 -OTTOBRE 2005)</b></p> proviene da Giustamm.

L’esercizio del potere di riesame degli atti amministrativi è tradizionalmente considerato espressione di un’attività discrezionale dell’amministrazione, finalizzata a consentire il perseguimento dell’interesse pubblico.
Con riferimento, in particolare, ai presupposti di esercizio dell’annullamento d’ufficio si richiede, in aggiunta all’accertamento dell’invalidità dell’atto, la sussistenza di un interesse pubblico specifico, concreto ed attuale, che prevalga sull’interesse del destinatario alla conservazione dell’atto[1].
Anche la giurisprudenza amministrativa successiva alla codificazione della disciplina dell’istituto nell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 ha ribadito la necessaria presenza, a sostegno della legittimità del provvedimento di autotutela, di un interesse pubblico “ulteriore” rispetto al mero ripristino della legalità violata[2].
La discrezionalità è riferita, non solo al potere di adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio, ma anche all’avvio del relativo procedimento amministrativo: ad avviso dei giudici amministrativi, non essendo il riesame in autotutela un “atto dovuto”, non è configurabile un silenzio-rifiuto impugnabile in relazione ad una istanza del privato che, non avendo a suo tempo impugnato in sede giurisdizionale o amministrativa un atto lesivo, intenda raggiungere il medesimo obiettivo della eliminazione dell’atto, presentando istanza diretta a promuovere il potere di annullamento da parte dell’amministrazione[3].
La giurisprudenza non ha tuttavia escluso che, in limitate ipotesi, il mero riscontro dell’illegittimità possa giustificare l’annullamento d’ufficio, così introducendo alcune eccezioni alla richiamata regola della necessaria valutazione di un interesse pubblico “ulteriore”.
Si tratta delle ipotesi in cui provvedimento di riesame comporti «in re ipsa» la soddisfazione di un interesse pubblico “non ponderabile”, consistente, appunto, nel ripristino della legalità violata.
Il giudice amministrativo ha innanzitutto recepito le fattispecie di annullamento “doveroso” inizialmente prospettate dalla dottrina[4]: l’annullamento d’ufficio disposto in ottemperanza ad una decisione del giudice ordinario passata in giudicato che abbia ritenuto illegittimo un atto amministrativo; l’annullamento d’ufficio a seguito di una decisione di un’autorità di controllo cui non competa direttamente il potere di annullare l’atto; l’annullamento di un atto dipendente, come necessaria conseguenza dell’annullamento (giurisdizionale o amministrativo) dell’atto presupposto.
Anche con riferimento ai beni pubblici, rispetto ai quali il potere di autotutela sia espressamente attribuito con legge, la giurisprudenza ha riconosciuto che l’amministrazione ha il “potere-dovere” di esercitare l’autotutela decisoria[5].
Accanto alle ipotesi tradizionali, la giurisprudenza ne ha individuate altre valorizzando il principio di conservazione degli atti giuridici: quest’ultimo imporrebbe la prevalenza della conservazione dello status quo, “sfavorendo” l’annullamento d’ufficio, qualora sia trascorso un lasso temporale consistente dall’adozione dell’atto; al contrario, non osterebbe all’eliminazione del provvedimento riesaminato, qualora ciò avvenga in un momento vicino a quello della sua adozione.
La regola, secondo cui occorre che l’annullamento d’ufficio di un provvedimento sia sorretto da autonome ed “ulteriori” ragioni di interesse pubblico, varrebbe dunque solo ove gli effetti del provvedimento di autotutela vadano ad incidere su interessi consolidati dei privati, con conseguente formazione di un legittimo affidamento.
Muovendo da questa impostazione, il giudice amministrativo ha ritenuto legittimo l’annullamento “doveroso” motivato esclusivamente in relazione all’illegittimità del provvedimento riesaminato, qualora esso esplichi un effetto “caducatorio” nei confronti di provvedimenti non ancora efficaci o dotati di stabilità provvisoria[6].
Altre decisioni hanno escluso la necessità di una motivazione in punto di interesse pubblico “ulteriore” facendo riferimento alla situazione soggettiva del destinatario dell’atto: qualora l’adozione del provvedimento di riesame sia appunto conseguita ad un’inesatta rappresentazione della realtà da parte del richiedente in mala fede, è sufficiente, ai fini dell’annullamento d’ufficio, che l’esercizio del riesame si fondi su un’accertata illegittimità[7].
Allo stesso modo, in caso di illegittime attribuzioni di status ai dipendenti pubblici con esborsi di denaro pubblico, l’economicità nella gestione delle risorse pubbliche è sempre ritenuta prevalente sulle esigenze di tutela della buona fede del privato: l’interesse pubblico, idoneo a giustificare l’annullamento in autotutela, è infatti considerato sussistente «in re ipsa», con conseguente sacrificio dell’affidamento del privato[8].
Infine, anche parte della giurisprudenza in materia di riesame dei provvedimenti di concessione edilizia ascrive tali fattispecie all’annullamento “doveroso”, evidenziando la prevalenza quasi automatica del c.d. “interesse urbanistico”[9].
Una pronuncia recente[10] ha infine sottolineato come anche la ponderazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, imposta dall’art. 21-nonies, nel rafforzare l’interesse pubblico a disporre l’annullamento in autotutela, possa ridurre il potere discrezionale attribuito dalla legge alla p.a., analogamente a quanto accade in Germania, secondo l’indirizzo giurisprudenziale elaborato con riferimento all’48 del VwVfG (legge sul procedimento amministrativo) che perviene alla «Reduzierung auf null» (riduzione a zero) della discrezionalità amministrativa.
Vi sono poi delle ipotesi in cui è la stessa legge ad “imporre” all’amministrazione l’annullamento d’ufficio di atti in precedenza adottati[11].
In proposito, ha avuto modo di esprimersi anche la Corte costituzionale che ha riconosciuto la piena compatibilità dell’annullamento d’ufficio ex lege con il dettato costituzionale ed, in particolare, con l’art. 97 Cost.[12]
Il giudice costituzionale ha infatti affermato che «in via di principio, il momento discrezionale del potere della pubblica amministrazione di annullare i propri provvedimenti non gode in sé di copertura costituzionale», precisando inoltre, con specifico riferimento alla norma oggetto del giudizio, che «la previsione d’un potere-dovere di annullamento dei provvedimenti che avevano disposto gli inquadramenti illegittimi (…) si configura (…) quale elemento fondante dell’azione amministrativa (in quanto corollario del principio di legalità), tra i cui fini deve intendersi compreso quello di evitare il consolidarsi di situazioni costituitesi contra legem».
Come è stato acutamente osservato in dottrina[13], secondo l’interpretazione proposta dalla Corte, non vi sono impedimenti a che «l’annullamento d’ufficio possa cessare di essere, secondo il suo tiponomo consolidatosi per l’opera congiunta di dottrina e giurisprudenza, un procedimento discrezionale, teso a soddisfare un interesse dell’Amministrazione che sia valutato sussistente al momento in cui il provvedimento viene adottato, e possa essere riproposto, almeno nei casi in cui la legge lo preveda in questi termini, come atto totalmente vincolato».
Anche il diritto comunitario sembrerebbe imporre il riconoscimento della “doverosità” dell’annullamento d’ufficio di atti amministrativi “anticomunitari”.
La necessaria – e “sostanzialmente vincolata” – attivazione di tale procedimento risulta tuttavia “condizionata” ad una verifica della sussistenza degli elementi individuati nella sentenza Kühne & Heitz[14], primo fra tutti la presenza di una disposizione nazionale che imponga, in talune ipotesi, l’esercizio del potere di riesame.
In caso di rilevata violazione del diritto comunitario – originaria, sopravvenuta o comunque emersa a seguito dell’intervento “nomofilattico” del giudice comunitario adito in sede di rinvio pregiudiziale – la Corte di giustizia ha infatti proposto l’equazione «ripristino della legalità comunitaria violata = doverosità del ritiro dell’atto da parte dell’amministrazione nazionale».
Sull’esistenza, nel nostro ordinamento, di una simile ipotesi di annullamento d’ufficio “doveroso”, il giudice amministrativo si è pronunciato ancor prima della richiamata decisione del giudice comunitario nel caso Kühne.
Secondo un orientamento giurisprudenziale affermatosi a partire dal 1996[15], l’interesse pubblico al riesame sarebbe tout court sussistente ogni qual volta un atto amministrativo sia il prodotto di una violazione “indiretta” dell’ordinamento comunitario[16]: conseguentemente, qualora l’amministrazione ravvisi profili di “anticomunitarietà”, non deve aver luogo alcun contemperamento tra l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto e l’interesse del privato alla conservazione del medesimo.
Muovendo da questa impostazione, la violazione, da parte dell’amministrazione, del diritto comunitario viene ad assumere una rilevanza superiore alla stessa violazione della legge nazionale, tanto da implicare di regola – e non in via eccezionale – la sussistenza «in re ipsa» di un interesse al ripristino della “legalità comunitaria” prevalente sulle situazioni di legittimo affidamento dei destinatari del provvedimento riesaminato.
Nel 2006, tuttavia, il Consiglio di Stato ha preso di nuovo posizione sull’argomento, disattendendo il precedente orientamento giurisprudenziale.
Il giudice amministrativo ha infatti sottolineato che la circostanza che l’invalidità di un provvedimento amministrativo nazionale consista nella sua contrarietà al diritto comunitario non incide in alcun modo sulla disciplina nazionale dell’annullamento d’ufficio posta dall’art. 21-nonies della legge n. 241, sostenendo come «anche con la recente sentenza Kühne & Heitz il giudice comunitario, pur affermando che il giudicato formatosi su una interpretazione ritenuta poi non conforme al diritto comunitario dalla stessa Corte di giustizia non costituisce un limite all’esercizio dei poteri di autotutela, ha ribadito che il diritto comunitario non esige, in linea di principio, che un organo amministrativo sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquistato carattere definitivo, in quanto, la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario e il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza dei termini ragionevoli di ricorso o in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza (Corte di giustizia, 14 gennaio 2004, C-453/00). Dalla giurisprudenza comunitaria si ricava, quindi, che l’esercizio dei poteri di autotutela non può essere configurato in termini di doverosità con la conseguenza che il vizio della violazione del diritto comunitario non comporta il necessario, e sostanzialmente vincolato, esercizio dei poteri di autotutela da parte dell’amministrazione (tesi prospettata da Cons. Stato, IV, 5 giugno 1998, n. 918, che comporterebbe però la totale svalutazione degli elementi dell’affidamento del privato e del decorso del tempo valorizzati proprio dalla Corte di giustizia)» [17].
Il Consiglio di Stato ha quindi precisato che «la valutazione se attivare o meno i poteri di autotutela resta di carattere discrezionale e non è giustiziabile perché altrimenti si determinerebbe l’effetto di consentire la riapertura del contenzioso, precluso a seguito dell’inoppugnabilità del provvedimento e in violazione di quel principio di certezza del diritto valorizzato anche dal giudice comunitario», ritenendo come «la non doverosità dell’attivazione del procedimento di autotutela (…) costituisca principio che non viene derogato quando il vizio dedotto è costituito dalla violazione del diritto comunitario (vizio che comporta l’annullabilità e non la nullità del provvedimento amministrativo)»[18].
Le argomentazioni poste alla base del primo orientamento incline a riconoscere l’obbligo di riesaminare gli atti amministrativi affetti da illegittimità comunitaria, invece, sono state successivamente valorizzate dal T.a.r. Palermo nel 2007.
Il Tribunale amministrativo siciliano – pronunciandosi in materia di revoca della concessione di un finanziamento illegittimo per violazione delle prescrizioni comunitarie ad esso relative – ha ritenuto, in conformità ai presupposti enunciati nella sentenza Kühne, che l’atto di annullamento in autotutela fosse “doveroso” stante il principio di leale cooperazione previsto dall’art. 10 T.C.E.[19]
In particolare, il giudice amministrativo ha affermato che la portata dell’obbligo di riesame si estende sino al punto di «esigere dall’amministrazione l’annullamento in autotutela di provvedimenti amministrativi contrastanti con lo ius superveniens comunitario, come accertato dal giudice nazionale con sentenza passata in giudicato» e che ciò vale, a maggior ragione, nel caso in cui l’amministrazione rimuova in autotutela provvedimenti ab origine illegittimi.
Il T.a.r. ha inoltre sottolineato che «in punto di peculiarità dell’esercizio del potere di autotutela in presenza della c.d. illegittimità comunitaria del provvedimento, l’interesse pubblico specifico si connota anche in relazione all’esigenza di evitare che l’azione amministrativa produca effetti economici pregiudizievoli per la collettività territoriale di riferimento, in conseguenza del possibile esercizio dell’azione di rivalsa da parte dello Stato, responsabile sul piano internazionale dell’inadempimento regionale degli obblighi comunitari».
Per prendere posizione sulla riferita querelle giurisprudenziale, occorre tener presente che, proprio alla luce delle statuizioni della Corte di giustizia, non è possibile rispondere in termini generali ed astratti al quesito relativo alla sussistenza o meno di un obbligo di autotutela nei confronti degli atti “anticomunitari”.
Tra le opposte tesi dell’assenza di un obbligo di riesame dell’atto amministrativo “anticomunitario” – fatta propria dal Consiglio di Stato – e di un generale esercizio “doveroso” del potere di autotutela a garanzia della “legalità comunitaria”, risulta maggiormente aderente ai principi enunciati dal giurisprudenza della Corte di giustizia un’opzione intermedia.
La sussistenza di simile obbligo a fronte di accertate violazioni del diritto comunitario va certamente ravvisata, sulla base del principio dell’«equivalenza procedurale», nelle materie in cui è lo stesso ordinamento nazionale a riconoscere un limite alla discrezionalità del potere di riesame.
Si può dunque sostenere che, in materia di appalti, edilizia, tributaria[20] – ed in ogni altra ipotesi in cui è lo stesso diritto nazionale a prevedere l’obbligatorietà dell’autotutela – sussista, per il principio dell’«equivalenza procedurale», identico obbligo di esercitare tale potere nei confronti di atti amministrativi “anticomunitari”.
Il fondamento dell’annullamento d’ufficio “doveroso” va quindi rintracciato nell’art. 21-nonies letto in relazione all’art. 1 della legge n. 241, secondo cui «l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed é retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti, nonché dai principi dell’ordinamento comunitario», tra cui, appunto, quello di leale cooperazione che incombe su tutti gli Stati membri.
Si tratta in ogni caso di un’autotutela “obbligatoria” e non “vincolata”: le autorità amministrative, in caso di violazione originaria o sopravvenuta del diritto comunitario, sono infatti tenute ad avviare un procedimento di riesame dell’atto amministrativo contrastante, il cui esito, invece, resta comunque rimesso alla valutazione delle medesime[21].
L’affermazione del Consiglio di Stato, contenuta nella richiamata sentenza del 2006, secondo cui «l’esercizio dei poteri di autotutela non può essere configurato in termini di doverosità», va quindi temperata nel senso di escludere l’esercizio vincolato dell’annullamento d’ufficio in presenza di una semplice constatazione della violazione del diritto comunitario, ma non l’obbligatorietà del riesame “condizionata” ad una valutazione della sussistenza degli elementi individuati nella sentenza Kühne e ad una ponderazione di altri principi – rilevanti anche nel diritto comunitario – come la tutela del legittimo affidamento.
Una tale prospettiva comporta il riconoscimento in capo all’amministrazione nazionale di una posizione di “garante della legalità” di un ordinamento integrato, la cui effettività non può essere messa in discussione da un esercizio pienamente discrezionale dell’autotutela.
In conclusione, alla luce degli sviluppi giurisprudenziali in materia di autotutela “vincolata” esaminati, il principio di «buona amministrazione» – finora attuato nell’ordinamento sovranazionale semplicemente imponendo l’osservanza di una serie di obblighi finalizzati a rendere effettive determinate garanzie procedurali nei confronti dei cittadini – si traduce oggi nel dovere della pubblica amministrazione di garantire la “legalità comunitaria”[22].

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[1] Sul problema dell’individuazione dell’interesse pubblico specifico soddisfatto dal provvedimento di autotutela si veda recentemente Valaguzza, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, in Dir. Proc. Amm., 2004, 1245 e ss.

[2] Si veda, da ultimo, T.a.r. Lazio, Roma, Sez. II bis, 20 giugno 2008, n. 6978 in cui si precisa che, non essendo specificate nella citata disposizione le ragioni di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere di autotutela, «si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l’interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Ciò significa che l’interesse pubblico all’annullamento d’ufficio è il risultato di una scelta discrezionale dell’amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiché il legislatore si è astenuto dall’identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini della rimozione dell’atto».

[3] Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 1998, n. 1276; Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 1997, n. 980; Cons. Stato, Sez. VI, 10 giugno 1991, n. 356; contra Cons. Stato, Sez. VI, 16 ottobre 1995, n. 1127. Sul punto, si veda inoltre la ricostruzione offerta da Immordino, Revoca degli atti amministrativi e tutela dell’affidamento, Torino, 1999, 174 e ss.

[4] Si vedano, per tutti, le ricostruzioni delle ipotesi tradizionali di annullamento “doveroso” di Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1969, 437.

[5] In argomento Cassese, I beni pubblici. Circolazione e tutela, Milano, 1969, 237 e ss.

[6] Ad esempio, con riferimento all’annullamento d’ufficio di un’aggiudicazione provvisoria è stato affermato che «il principio secondo cui l’annullamento d’uffýcio necessita di specifica motivazione in ordine all’attualità del pubblico interesse alla rimozione dell’atto illegittimo, trova applicazione soltanto qualora, a causa del tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento e il suo annullamento, si siano determinate situazioni giuridiche soggettive consolidate in capo agli interessati, non invece quando, come nella specie, la rimozione dell’atto avvenga nel corso del procedimento e prima della sua conclusione» (T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. III, 11 marzo 2003, n. 435, in Foro Amm. Tar, 2003, 839).

[7] Cons. Stato, Sez. V, 9 maggio 2000, n. 2648; T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 novembre 2002, n. 4425; T.a.r. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 10 giugno 2002, n. 854; T.a.r. Lombardia, Milano, Sez. I, 15 novembre 2002, n. 4425.

[8] Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2002, n. 213; Id., Sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4159, Id., Sez. VI, 38 ottobre 2002, n. 5893.

[9] Inteso come l’interesse della collettività al rispetto della normativa urbanistica, correlato a profili di tutela dell’ambiente e degli interessi storico-architettonici.

[10] T.r.g.a., Trento, 16 dicembre 2009, n. 305.

[11] Tra le ipotesi autotutela “normativamente obbligatoria”, va innanzitutto richiamata, a titolo esemplificativo, la disciplina in materia di ritiro degli atti da parte degli organi dell’amministrazione finanziaria. In proposito, la Circolare 5 agosto 1998, n. 198, relativa all’applicazione delle disposizioni del D.M. 11 febbraio 1997, n. 37, sottolinea come «se è vero, a stretto rigore, che l’ufficio ha il potere ma non il dovere giuridico di ritirare l’atto viziato (mentre è certo che il contribuente, a sua volta, non ha un diritto soggettivo a che l’ufficio eserciti tale potere), è tuttavia indubbio che l’ufficio stesso non possiede una potestà discrezionale di decidere a suo piacimento se correggere o no i propri errori. Infatti da un lato il mancato esercizio dell’autotutela nei confronti di un atto patentemente illegittimo, nel caso sia ancora aperto o comunque esperibile il giudizio, può portare alla condanna alle spese dell’amministrazione con conseguente danno erariale (la cui responsabilità potrebbe essere fatta ricadere sul dirigente responsabile del mancato annullamento dell’atto); dall’altro, essendo previsto che in caso di “grave inerzia” dell’ufficio che ha emanato l’atto può intervenire in via sostitutiva l’organo sovraordinato, è evidente che l’esercizio corretto e tempestivo dell’autotutela viene considerato dall’amministrazione non certo come una specie di “optional” che si può attuare o non attuare a propria discrezione ma come una componente del corretto comportamento dei dirigenti degli uffici e, quindi, come un elemento di valutazione della loro attività dal punto di vista disciplinare e professionale».
Anche la disciplina dell’autotutela introdotta, limitatamente ai provvedimenti che comportino oneri finanziari, dall’art. 1, 136° comma, della L. n. 311 del 2004 è stata qualificata dalla giurisprudenza come un’ipotesi di autotutela “doverosa” (si veda T.a.r. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 6 novembre 2009, n. 1210, che ha ritenuto applicabile l’art. 21-octies, con conseguente esclusione dell’annullamento giurisdizionale per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento).

[12] Si veda Corte cost., 22 marzo 2000, n. 75 con cui è stata dichiarata la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, sollevata con riferimento agli artt. 3, 5, 24, 97 e 128 Cost., dell’art. 6, 17° comma, della L. n. 127/1997 nella parte in cui prevede che gli enti locali «sono tenuti ad annullare i provvedimenti di inquadramento del personale adottati in modo difforme dalle disposizioni del D.P.R. 25 giugno 1983 n. 347 e successive modificazioni ed integrazioni, e a bandire contestualmente i concorsi per la copertura dei posti resisi disponibili per effetto dell’annullamento».

[13] Scoca, Una ipotesi di autotutela amministrativa impropria, in Giur. Cost., 2000, 824 e ss.

[14] Si tratta della nota sentenza Corte di giustizia delle Comunità Europee, 13 gennaio 2004, in causa C-453/00, Kühne & Heitz NV c. Productschap, in cui il giudice comunitario, ricordando che «la certezza del diritto è inclusa tra i principi generali riconosciuti nel diritto comunitario» e che «il carattere definitivo di una decisione amministrativa, acquisito alla scadenza di termini ragionevoli di ricorso o in seguito all’esaurimento dei mezzi di tutela giurisdizionale, contribuisce a tale certezza», ha escluso che il diritto comunitario esiga che un organo amministrativo sia obbligato a riesaminare una decisione amministrativa che ha acquisito tale carattere definitivo, se non in presenza di una serie di condizioni: che l’amministrazione disponga, secondo il diritto nazionale, del potere di ritornare su tale decisione; che la decisione sia diventata definitiva in seguito ad una sentenza di una giudice nazionale che statuisce in ultima istanza; che tale sentenza, alla luce di una giurisprudenza della Corte successiva alla medesima, risulti fondata su un’interpretazione errata del diritto comunitario; che l’interessato, immediatamente dopo essere stato informato di tale giurisprudenza, sia rivolto all’organo amministrativo, il quale dovrà tener conto degli interessi di terzi.
Successivamente, con la sentenza Corte di giustizia delle Comunità Europee, 12 febbraio 2008, in causa C-2/06, Kempter, il giudice comunitario si è espresso nel senso della sussistenza di un obbligo di riesame anche laddove il ricorrente non abbia fatto valere tra i motivi di censura dell’atto impugnato la violazione del diritto comunitario.

[15] Si vedano Cons. St., Sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 54, in Foro It., 1996, III, 442, in cui si precisa che «di fronte alla necessità di adempiere agli obblighi comunitari può recedere ogni altro interesse pubblico o privato», Cons. St., Sez. V, 18 aprile 1996, 447, ivi, 186, secondo cui «l’interesse pubblico prevalente è quello di evitare l’irrogazione di sanzioni a carico dello Stato da parte delle istituzioni comunitarie per violazione del diritto comunitario» nonché Cons. St., Sez. IV, 5 giugno 1998, n. 918, in Urb. e app., 1998, 1343.

[16] Sono qualificate come “violazioni indirette” del diritto comunitario le ipotesi in cui il contrasto tra il provvedimento amministrativo nazionale ed il diritto comunitario non comporta una violazione immediata della normativa di fonte sopranazionale, ma si determina per il tramite di una legislazione interna contrastante con il diritto dell’Unione.

[17] Cons. Stato, Sez. VI, 3 marzo 2006, n. 1023, in Urb. e app., 2006, 695 e ss., poi richiamata da Cons. Stato, Sez. VI, 21 novembre 2006, n. 6831.

[18] La stessa conclusione è stata poi ribadita nella sentenza Cons. Stato, Sez. V., 8 settembre 2008, n. 4263, nell’ambito di una controversia relativa all’annullamento di un bando di gara, a seguito della disapplicazione di un provvedimento di affidamento di un servizio in house su convenzione perché ritenuto in contrasto con il diritto comunitario. Si tratta di una decisione in cui il Consiglio di Stato ha chiarito i rapporti tra disapplicazione e riesame di un provvedimento amministrativo “anticomunitario”, ponendo l’accento sul necessario rispetto delle garanzie procedimentali. Ad avviso del giudice amministrativo, infatti, un provvedimento, il cui contenuto sia in contrasto con norme o principi comunitari, non può essere disapplicato dall’Amministrazione che lo ha adottato, sic et simpliciter, ma deve essere rimosso con il ricorso ai poteri di autotutela, il cui esercizio deve ritenersi soggetto, anche in questi casi, ai principi che sono a fondamento della legittimità dei relativi provvedimenti, rappresentati dalla contemporanea presenza di preminenti ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, se si tratta di situazioni consolidate o di atti che abbiano determinato un legittimo affidamento in coloro che sono interessati, e dalla osservanza delle garanzie che l’ordinamento appresta per i soggetti incisi dall’atto di autotutela, prima fra tutte quella di consentire ai soggetti interessati di partecipare al relativo procedimento.

[19] T.a.r. Sicilia, Palermo, II Sez., 28 settembre 2007, n. 2049, in Foro Amm. Tar, 2007, 3263, secondo cui la decisione ha trovato «il punto di equilibrio tra l’affidamento ingenerato e il rispetto del principio di legittimità degli atti nel riferimento alla doverosità dell’azione amministrativa».

[20] In particolare, ad esempio, nei confronti di atti emessi in violazione della normativa IVA, la cui fonte è quasi esclusivamente comunitaria (Dir. 77/388/CEE).

[21] Si cfr. sul punto D’Ancona, Interesse pubblico, discrezionalità amministrativa e istanza di parte nell’annullamento d’ufficio: riflessioni sui recenti sviluppi dottrinari e giurisprudenziali fra diritto interno e diritto comunitario, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2009, 537 e ss. che distingue l’obbligo di “presa in considerazione”, connesso ad una richiesta di riesame del provvedimento formulata dal privato, dall’obbligo di “provvedere” nel senso dell’annullamento, proponendo una puntuale analisi delle opposte tesi sulla “doverosità” dell’avvio del procedimento di annullamento d’ufficio su istanza di parte.

[22] In tal senso, Rinaldi, Miracoli dei polli olandesi: la primauté del diritto comunitario va “oltre” il giudicato nazionale «anticomunitario». E all’Amministrazione spetta il compito di rimediare, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, 651 e ss.

(pubblicato il 3.2.2010)

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L'articolo <p align=center>L’annullamento d’ufficio “doveroso”<br> Recenti sviluppi della giurisprudenza nazionale e comunitaria in tema di autotutela “vincolata”</p> proviene da Giustamm.

La Corte costituzionale, con una sentenza 15 aprile 2008 n. 102, ha dichiarato la parziale incostituzionalità della disciplina della c.d. “tassa sul lusso” istituita dalla Regione Sardegna.
In particolare la Corte si è pronunciata nel senso dell’illegittimità costituzionale: a) dell’imposta regionale sulle plusvalenze delle seconde case ad uso turistico, prevista dall’art. 2 della L. Reg. Sardegna n. 4 del 2006, sia nel testo previgente che in quello attualmente in vigore; b) dell’imposta regionale sulle seconde case ad uso turistico, prevista dall’art. 3 della medesima legge regionale, sia nel testo previgente che in quello attualmente in vigore.
Il giudice delle leggi ha invece dichiarato non fondate le questioni di illegittimità costituzionale riguardanti: a) l’imposta di soggiorno prevista dall’art. 5 della L. Reg. Sardegna n. 2 del 2007; b) l’imposta regionale sullo scalo turistico degli aeromobili e delle unità da diporto, prevista dall’art. 4 della L. Reg. Sardegna n. 4 del 2006, sia nel testo previgente che in quello attualmente in vigore.
Con riferimento a quest’ultima disposizione, impugnata con il ricorso n. 36 del 2007, nel pronunciarsi sulla censura relativa all’asserita la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 49, 81 e 87 del Trattato CE, la Corte sospeso il giudizio, sino alla definizione delle questioni interpretative pregiudiziali rimesse, con la separata ordinanza n. 103, alla Corte di giustizia delle Comunità Europee.
Questa attesa pronuncia costituisce un primo passo verso il superamento dell’orientamento, sino ad oggi tenuto fermo dalla Corte, circa la sua estraneità alla nozione di “giudice nazionale” ai fini del ricorso all’istituto del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 T.C.E.
Per lungo tempo, infatti, l’esigenza politico-istituzionale di mantenere l’autonomia del giudizio di legittimità costituzionale, che, nell’ipotesi in cui fosse stato riconosciuto il potere-dovere della Corte di attivare il rinvio pregiudiziale per le questioni di dubbia interpretazione del diritto comunitario, sarebbe rimasto assorbito nella decisione della Corte di giustizia, ha impedito al giudice della leggi di pronunciarsi su questioni di costituzionalità di rilevanza comunitaria.
La principale argomentazione richiamata a sostegno di tale posizione emerge già in una risalente pronuncia della Corte, la n. 13 del 1960, in cui si sottolinea la diversa natura della funzione giurisdizionale rispetto al controllo di costituzionalità delle leggi: «la Corte è chiamata a risolvere la questione di legittimità, astraendo dai rapporti di essa con la controversia principale (…) La sua decisione, concernendo la norma in sé, concorre non tanto alla sua interpretazione ed attuazione, quanto all’accertamento di validità delle norme dell’ordinamento».
Successivamente, la timida apertura della sentenza n. 168 del 1991, in cui la Corte si esprimeva nel senso di riconoscere «la facoltà di sollevare anch’essa questione pregiudiziale di interpretazione ai sensi dell’art. 177» (oggi 234 T.C.E.), pur ritenendo nel giudizio in esame di procedere alla diretta interpretazione della normativa comunitaria di chiara evidenza, è stata immediatamente smentita. Nell’ordinanza n. 536 del 1995[1], infatti, la Corte ha affermato che il giudice comunitario «non può essere adito, come pure ipotizzato in una precedente pronuncia (sent. n. 168 del 1991), dalla Corte costituzionale» perché essa «esercita essenzialmente una funzione di controllo costituzionale, di suprema garanzia della osservanza della Costituzione della repubblica da parte di organi costituzionali dello Stato e di quelli delle Regioni». Conseguentemente nella Corte «non è ravvisabile quella “giurisdizione nazionale” alla quale fa riferimento l’art. 177 (ora 234) del Trattato istitutivo della CEE, poiché la Corte non può “essere inclusa fra gli organi giudiziari, ordinari o speciali che siano, tante sono, e profonde, le differenze tra il compito affidato alla prima, senza precedenti nell’ordinamento italiano, e quelli ben noti e storicamente consolidati propri degli organi giurisdizionali” (sent. n. 13 del 1961)».
La giurisprudenza era quindi costante nell’affermare la necessità della restituzione degli atti al giudice a quo, con l’invito ad effettuare il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, al fine di una nuova valutazione sulla rilevanza della questione[2].
Tale processo di “autoesclusione”[3] dal dialogo con il giudice comunitario risultava inoltre confermato dalla giurisprudenza in materia di c.d. doppia pregiudizialità[4]. Infatti, sia nell’ipotesi di preventiva pendenza di un giudizio dinanzi alla Corte di Giustizia, sia in quella di contemporaneo rinvio della questione, la Corte ha sempre negato il proprio sindacato considerando prioritario l’intervento del giudice comunitario[5].
A ben vedere però un simile meccanismo non sarebbe stato praticabile qualora il problema di interpretazione del diritto comunitario si fosse posto nell’ambito del processo in via principale, in mancanza di un giudice a quo cui rinviare la questione al fine di sciogliere la pregiudiziale comunitaria.
E’ ciò che è appunto avvenuto per l’impugnativa delle disposizioni regionali oggetto della questione risolta con la decisione n. 102, consentendo il superamento, da tempo auspicato dalla dottrina[6], del riferito atteggiamento di chiusura del giudice costituzionale nei confronti del rinvio ex art. 234 T.C.E.
La Corte ha infatti affermato la propria legittimazione a rimettere, in sede di giudizio in via principale, le “questioni di comunitarietà”, riconoscendo, pur nella «peculiare posizione di organo di garanzia costituzionale», la propria «natura di giudice e, in particolare, di giudice di unica istanza (in quanto contro le sue decisioni non è ammessa alcuna impugnazione: art. 137, terzo comma, Cost.)».
A sostegno di tale conclusione il giudice costituzionale sottolinea quindi che «nell’àmbito dei giudizi di legittimità costituzionale promossi in via principale, questa Corte è l’unico giudice chiamato a pronunciarsi in ordine al loro oggetto, in quanto – come già sopra osservato – manca un giudice a quo abilitato a definire la controversia, e cioè ad applicare o a disapplicare direttamente la norma interna non conforme al diritto comunitario. Pertanto, non ammettere in tali giudizi il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 234 del Trattato CE comporterebbe un’inaccettabile lesione del generale interesse all’uniforme applicazione del diritto comunitario, quale interpretato dalla Corte di giustizia CE».
Pertanto, sussistendo dei dubbi sulle disposizioni del Trattato evocate come norme interposte, la Corte costituzionale, in assenza di puntuali riferimenti, nelle pronunce del giudice comunitario su fattispecie analoghe alla denunciata imposta di scalo, in merito alle possibili discriminazioni tra imprese aventi o no domicilio fiscale in una regione di uno Stato membro, ha ritenuto opportuno il rinvio anche «al fine di evitare il pericolo di contrasti ermeneutici tra la giurisdizione comunitaria e quella costituzionale nazionale, che non giovano alla certezza e all’uniforme applicazione del diritto comunitario».
Si è così compiuta un’ulteriore tappa del “cammino comunitario” iniziato dalla Corte con l’applicazione nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 117, 1° comma, Cost.[7]

Chiara Di Seri

— *** —

[1] Cfr. Corte cost., 29 dicembre 1995, n. 536, in Foro it., 1996, I, 783 e segg. con osservazioni di Barone, Corte costituzionale e diritto comunitario: vecchie questioni e nuovi interrogativi, 785 e segg.; nonché Groppi, La Corte costituzionale come giudice del rinvio ai sensi dell’art. 177 del trattato CE, in Ciarlo-Pitruzzella-Tarchi (a cura di), Giudici e giurisdizioni nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Torino, 1997, 171 e segg.; Cartabia, Considerazioni sulla posizione del giudice italiano di fronte ai casi di doppia pregiudizialità, comunitaria e costituzionale, in Foro it., 1997 V, 22 e segg. Si veda infine la dettagliata analisi di Ghera, Pregiudiziale comunitaria, pregiudiziale costituzionale e valore di precedente delle sentenze interpretative della Corte di giustizia, in Giur. cost., 2000, I, 1193 e segg., il quale osserva che «dal “combinato disposto” tra l’art. 23 l. n. 87 del 1953 e l’art. 234 (177) T.C.E. (…) deriverebbe per qualsiasi giudice italiano (anche se non di ultima istanza, dunque) l’onere di raccordarsi alla giurisdizione interpretativa comunitaria nella soluzione delle antinomie tra norme comunitarie e norme interne, in quanto detta raccordo costituirebbe un passaggio logicamente necessario onde verificare se, a causa del dubbio sulla compatibilità comunitaria di una norma interna, ricorrono i presupposti in presenza dei quali si trova obbligato a sospendere il procedimento ed a instaurare il giudizio incidentale di costituzionalità. Sviluppata in tutte le sue logiche implicazioni, la giurisprudenza della Corte costituzionale porta dunque ad una decisa correzione del carattere diffuso del sistema di risoluzione dei conflitti tra diritto comunitario e diritto interno (…) derivandone per i giudici nazionali, in sostanza, l’obbligo di decidere detti contrasti sulla base dei precedenti della Corte di giustizia o, in mancanza, di richiedere a questa un’apposita pronuncia sul punto, la quale poi, evidentemente, costituirà il precedente al quale ogni altro giudice dovrà rifarsi in casi analoghi».
[2] Cfr. Corte cost., 21 marzo 2002, n. 85, in Giur. cost., 2002, 774 e segg.; Id., 12 luglio 2001, n. 249, ivi, 2137 e segg.; Id., 13 febbraio 1995, n. 38, ivi, 1995, 386 e segg.; Id., 16 giugno 1994, n. 244, ivi, 1994, 2013 e segg.; Id., 30 luglio 1992, n. 391, ivi, 1992, 3197 e segg.
[3] Così Cartabia, Celotto, La giustizia costituzionale in Italia dopo la Carta di Nizza, cit., 4502 e segg.
[4] Per un’analisi della problematica in questione, Cartabia, Weiler, L’Italia in Europa, Bologna, 2001, 194 e segg.; Sorrentino, È veramente inammissibile il «doppio rinvio»?, in Giur. cost., 2002, 781 e segg.; Salmoni, La Corte costituzionale, la Corte di giustizia CE e la tutela dei diritti fondamentali, in Falzea-Spadaro-Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti d’Europa, Torino, 2003, 300 e segg.
[5] Per una ricostruzione della giurisprudenza in materia si rinvia a Salmoni, La Corte costituzionale e la Corte di giustizia delle Comunità europee, in Diritto pubblico, 2002, 504 e segg. Si veda inoltre la recente ord. n. 165/2004, con osservazione di Celotto, Ancora un’occasione perduta per mettere chiarezza sulle interferenze fra giudizio di costituzionalità e giudizio di «comunitarietà», in Giur. cost., 2004, IV, 1732 e segg., il quale sottolinea che la formula rinvio delle cause a nuovo ruolo in attesa della decisione della Corte di giustizia, in luogo della restituzione degli atti al giudice remittente, a ben vedere non costituisca un revirement tale da comportare una significativa apertura della Corte ad un sindacato sulle questioni di rilevanza comunitaria.
[6] In senso favorevole all’azionabilità dell’art. 234 T.C.E. nell’ambito del giudizio in via principale sembra favorevole, si vedano Onida, “Armonia tra diversi” e problemi aperti. La giurisprudenza costituzionale sui rapporti tra ordinamento interno e ordinamento comunitario, in Quaderni costituzionali, 2002, 554 e ss. e Zagrebelsky, Corti europee e corti nazionali, in Panunzio (a cura di), I costituzionalisti e l’Europa, Milano, 2002, 539.
[7] Corte cost., 3 novembre 2005, n. 406 e Id., 28 marzo 2006, n. 129 sulle quali: Barbera, Corte Costituzionale e giudici di fronte ai vincoli comunitari: una ridefinizione dei confini, in www.forumcostituzionale.it; Calvano, La Corte costituzionale “fa i conti” per la prima volta con il nuovo art. 117 comma 1 Cost. Una svista o una svolta monista della giurisprudenza costituzionale sulle “questioni comunitarie”?, in Giur. cost., 2005, 4436 e segg.; Celotto, La Corte Costituzionale finalmente applica il primo comma dell’art. 117 Cost., in www.giustamm.it e Id., Diritto comunitario e giudizio di costituzionalità, ivi; Napoli, La Corte dinanzi ai “vincoli derivanti dal diritto comunitario”: tra applicazione dell’art. 117 primo comma e rispetto dei poteri interpretativi della Corte di giustizia, in www.forumcostituzionale.it; Venturi, Standard qualitativi e strumenti compensativi nella recente legge lombarda sul governo del territorio: incostituzionalità per “incompatibilità” comunitaria?, in www.forumcostituzionale.it.
Più in generale sull’art. 117, 1° comma, cost. si vedano: Calvano, La Corte di Giustizia e la Costituzione europea, Padova, 2004, 226 e segg.; Chiti, Regioni e Unione Europea dopo la riforma del titolo della Costituzione, l’influenza della giurisprudenza costituzionale, in www.bcr.puglia.it; D’Alessandro, Prime impressioni sull’impatto della costituzionalizzazione del “vincolo comunitario” sulla giurisprudenza costituzionale, in Le Istituzioni del Federalismo, 2003, 207 e segg.; D’Atena, La nuova disciplina costituzionale dei rapporti internazionali e con l’Unione Europea, in Rass. parl., 2002, 923 e segg.; Ferrari, Il primo comma dell’art. 117 della Costituzione e la tutela dei diritti, in Riv. Dir. Pubbl. comp. ed europeo, 2002, 1849 e segg.; Fiorilli, Le Regioni e le relazioni internazionali e comunitarie, in www.giustizia-amministrativa.it; Guazzarotti, Niente di nuovo sul fronte comunitario? La Cassazione in esplorazione del nuovo articolo 117, comma 1, Cost., in Giur. cost., 2003, 459 e segg.; Pajno, Il rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario come limite alla potestà legislativa nel nuovo Titolo V della Costituzione, in Le istituzioni del Federalismo,2003, 817 e segg.; Paterniti, La riforma dell’ art. 117, comma 1, Cost. e le nuove prospettive nei rapporti tra ordinamento giuridico nazionale e Unione Europea, in Giur. cost., 2004, 2116 e segg.; Pinelli, I limiti generali alla potestà legislativa statale e regionale e i rapporti con l’ordinamento internazionale e con l’ordinamento comunitario, in Foro It., 2001, V, 194 e segg.; Pizzetti, Il nuovo Titolo V della parte II della Costituzione – Primi problemi della sua attuazione, Gli effetti dei mutamenti costituzionali intervenuti e l’importanza del primo comma dell’art.117 Cost., in www.associazionedeicostituzionalisti.it; Ruggeri, Riforma del Titolo V e giudizi di comunitarietà delle leggi, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; Salmoni, La Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; Sorrentino, Nuovi profili costituzionali dei rapporti tra diritto interno e diritto internazionale e comunitario, in Riv. Dir. Pubbl. comp. ed europeo, 2002, 1355 e segg.; Torchia, I vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario nel nuovo titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1203 e segg.; Violini, Il potere estero delle Regioni e delle Province autonome, (commento all’art. 1, comma 1 e agli artt. 5 e 6 della l. n. 131/2003, in Falcon (a cura di), Stato, Regioni ed Enti locali, nella l. 5 giugno 2003, n. 131, Bologna, 2003, 112 e segg.

(pubblicato il 16.4.208)

Note

L'articolo Un’ulteriore tappa nel “cammino comunitario”: la Corte costituzionale rinvia una questione di “comunitarietà” alla Corte di giustizia.(nota a CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 15 aprile 2008, n. 103) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. La decisione del Consiglio di Stato – 2. Interpretazione autentica e retroattività – 3. Abrogazione retroattiva ed “interpretatio abrogans” del legislatore.

1. La decisione del Consiglio di Stato – Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato si è pronunciato nell’ambito di una controversia promossa da un gruppo di ricercatori confermati per ottenere il riconoscimento, ai fini economici e di carriera, del periodo di dottorato di ricerca.
Il T.a.r. aveva respinto la domanda dei ricorrenti sul presupposto che la disposizione invocata dagli stessi a fondamento del beneficio – l’art. 103 del d.p.r. n. 382/80, come modificato ed integrato dalla l. n. 4/99 – era stata oggetto di interpretazione autentica ad opera della l. n. 488/99, che ha limitato il riconoscimento del dottorato di ricerca ai soli fini del trattamento di quiescenza e previdenza e non anche ai fini di carriera.
La sentenza era stata quindi censurata mediante la riproposizione dell’argomentazione, contenuta nel ricorso di primo grado, secondo cui la disposizione sopravvenuta che negava il beneficio aveva natura innovativa e, pertanto, non poteva essere applicata retroattivamente.
Il Consiglio di Stato ha accolto i motivi di impugnazione sostenendo come la l. n. 488 – avendo introdotto una «diversa “regula juris”» con riferimento alla precedente disciplina, prevedendone un nuovo ambito applicativo «nient’affatto ricavabile dalla disposizione asseritamente “interpretata”, ed anzi, espressamente collidente con il testo della medesima» – debba qualificarsi come innovativa e non di interpretazione autentica.
Il giudice di appello ha conseguentemente ritenuto che la disposizione in esame, in considerazione della sua portata «soppressivo/sostitutiva» e dell’assenza di una specifica “clausola di retroattività”, abbia efficacia solo per l’avvenire.
A sostegno di tale impostazione il Consiglio di Stato ha ricostruito l’orientamento giurisprudenziale in materia di interpretazione autentica.
Al riguardo, infatti, la Corte di Cassazione ha avuto modo di chiarire – in una pronuncia ormai risalente[1] richiamata dalla giurisprudenza amministrativa – che «non può riconoscersi natura interpretativa alla disposizione che, riformulando in modo più chiaro ed appropriato una norma preesistente, la abroghi e provveda a regolare per il futuro ed in modo autonomo la stessa materia».
Più recentemente, la Corte costituzionale, nel definire i limiti di legittimità di una legge di interpretazione autentica, ha ribadito che una disposizione interpretativa rispetta il principio di ragionevolezza laddove assegni «alla disposizione interpretata un significato già in essa contenuto, riconoscibile in una delle possibili letture del testo originario»[2].
Una norma interpretativa, dunque, chiarisce il significato di una disposizione “polisenso”, scegliendo, tra le varie opzioni ermeneutiche ricavabili dalla disposizione interpretata, una delle possibili e “plausibili” letture. Non può invece essere considerata tale una norma che, riformulando in modo più chiaro ed appropriato una disposizione preesistente, la abroghi e provveda a disciplinare per il futuro la stessa materia con una regola contraria.

2. Interpretazione autentica e retroattività – La ricostruzione del quadro normativo offerta dal giudice amministrativo nella sentenza in epigrafe si presta ad alcune brevi considerazioni sui rapporti tra interpretazione autentica e retroattività nonché sulla fattispecie dell’abrogazione retroattiva.
Con riguardo al primo profilo, la dottrina ha innanzitutto evidenziato come il fondamento dell’interpretazione autentica vada rintracciato nel parallelismo tra potere legislativo e funzione ermeneutica: è infatti «naturale che l’organo che ha il potere di legiferare abbia quello d’interpretare, in via generale, le leggi che va emanando o quelle già emanate»[3]. E’ stato quindi sostenuto che «le leggi di interpretazione (…) sono leggi naturalmente retroattive, a differenza delle altre leggi che sono naturalmente irretroattive», con la conseguenza che «laddove una legge che voglia essere retroattiva deve dichiararlo espressamente o porre disposizioni tali che non siano interpretabili altrimenti che come norme retroattive» mentre «una legge di interpretazione per ciò solo è retroattiva, e se vuole essere irretroattiva deve dichiararlo»[4].
Tuttavia, a fronte del pericolo di arbitrio nell’adozione della “formula” della legge interpretativa, si è affermato l’orientamento secondo cui, anche a voler ritenere le leggi interpretative una categoria dotata di una propria autonomia concettuale, i limiti che esse incontrano sono comunque gli stessi che si impongono al legislatore retroattivo[5].
Una legge di interpretazione autentica, infatti, può essere illegittimamente utilizzata per dotare di efficacia retroattiva disposizioni in realtà innovative al fine di realizzare sanatorie e di incidere sui processi pendenti e sul giudicato.
Al riguardo, fin dalle prime pronunce aventi ad oggetto leggi interpretative, la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che il legislatore, nel qualificare come interpretativa una disciplina che, invece, ha natura innovativa, violi il principio di ragionevolezza ricavabile dall’art. 3 della Costituzione[6].
La Corte ha costantemente affermato che «va riconosciuto carattere interpretativo soltanto ad una legge che, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il significato normativo ovvero privilegia una tra le tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme (quella precedente e l’altra successiva che ne esplicita il significato), le quali rimangono entrambe in vigore e sono quindi anche idonee ad essere modificate separatamente», precisando inoltre che «l’irretroattività costituisce un principio generale del nostro ordinamento (art. 11 preleggi) e, se pur non elevato, fuori della materia penale, a dignità costituzionale (art. 25, secondo comma, Cost.), rappresenta pur sempre una regola essenziale del sistema a cui, salva un’effettiva causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini»[7].
Il giudice costituzionale ha inoltre sottolineato che l’emanazione di una disposizione interpretativa non rappresenta, di per sé, un’interferenza nella sfera che la Costituzione riserva al potere giudiziario ed, in ogni caso, «non può considerarsi lesiva di tale sfera una legge interpretativa che rispetti i giudicati (…) e non appaia mossa dall’intento di interferire nei giudizi in corso»[8]. Al legislatore non quindi è precluso di interferire su processi in corso né di incidere sui rapporti giuridici oggetto di una sentenza passata in giudicato: tuttavia, qualora l’intento esclusivo della legge sia l’incidenza su concrete fattispecie sub iudice o l’elusione del giudicato, la funzione legislativa vulnera la funzione giurisdizionale, sì da essere considerata come arbitrariamente esercitata.
La Corte, dunque, fa riferimento al principio di ragionevolezza come canone di giudizio fondamentale delle leggi di interpretazione autentica, individuando le linee essenziali del loro scrutinio di legittimità nella valutazione della compatibilità dell’opzione ermeneutica con la norma interpretata[9] e nella verifica del rispetto dei limiti alla retroattività.
Nelle modalità concrete di svolgimento, tuttavia, il sindacato sulle leggi interpretative, più che essere incentrato sull’accertamento della “vera natura” – innovativa o meno – delle disposizioni impugnate, spesso si esaurisce, in sostanza, in un controllo sulla legittimità costituzionale dell’efficacia retroattiva[10].

3. Abrogazione retroattiva ed “interpretatio abrogans” del legislatore – Quanto al secondo profilo di interesse, connesso ai limiti di ammissibilità dell’abrogazione retroattiva, è pacifico che l’abrogazione, a prescindere delle diverse modalità in cui si esplica[11], può operare per il futuro o per il passato[12].
L’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile («la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo»), infatti, non ha valore cogente nei confronti delle leggi successive che possono derogarvi.
E’ dunque ammissibile che una disposizione di legge, anche abrogativa, sia dotata di efficacia retroattiva purché il legislatore imponga espressamente la produzione degli effetti anche per il passato.
La legittimità dell’efficacia retroattiva è comunque soggetta ad un limite assoluto previsto in Costituzione: il rispetto del principio del favor rei enunciato nel 2° comma dell’art. 25 («nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso»)[13].
Nel caso di specie, quindi, il legislatore avrebbe potuto espressamente attribuire efficacia retroattiva alla norma che, abrogando la disposizione preesistente, dettava una diversa disciplina della materia.
Tuttavia, anche in tale ipotesi, non si sarebbe trattato di legge interpretazione autentica ma, semplicemente, di legge retroattiva. Infatti, il legislatore che, pur animato da un intento di “interpretatio abrogans”, introduca contestualmente una nuova regola applicabile a situazioni giuridiche preesistenti, non esercita la funzione ermeneutica ma il potere legislativo ordinario.
A maggior ragione, dunque, in assenza della “clausola di retroattività”, il Consiglio di Stato è correttamente giunto alla conclusione che la norma posta a fondamento del rigetto della pretesa dei ricorrenti non potesse essere qualificata come “autenticamente” interpretativa, contenendo una disciplina non ricavabile da quella preesistente ed applicabile per solo il futuro, secondo il principio generale del tempus regit actum.

__________________________________

[1] Cassazione, sez. I, 22 ottobre 1981, n. 5533, in Foro It., Rep. 1981, voce Legge, n. 65.

[2] Così Corte costituzionale, 7 luglio 2006, n. 274.

[3] Pace, Il diritto transitorio, Milano, 1944, 318.

[4] Rescigno, Leggi di interpretazione autentica e leggi retroattive non penali incostituzionali, in Giur. Cost., 1964, 770 e segg.

[5] Per una ricostruzione degli sviluppi dottrinari sul tema della retroattività, anche con riferimento all’interpretazione autentica, si rinvia a Caponi, La nozione di retroattività della legge, in Giur. cost., 1990, 1332 e segg.

[6] Per un’analisi puntuale e problematica della giurisprudenza in materia si vedano, in particolare, Gardino Carli, Il legislatore interprete. Problemi attuali in tema di interpretazione autentica della legge, Milano, 1997 e Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici. Strategie argomentative e rimedi giurisdizionali, Milano, 2003.

[7] Corte costituzionale, 4 aprile 1990, n. 155.

[8] Corte costituzionale, 8 luglio 1957, n. 118.

[9] Sul rapporto tra la norma di interpretazione autentica e la disposizione interpretata si veda Carnevale, Celotto, Il parametro “eventuale”, Torino, 1998, 57 e segg.

[10] Per un approfondimento sul tema dei limiti alla retroattività di leggi interpretative che determinino una reformatio in peius di posizioni giuridiche di favore consolidate, si cfr.no Corte costituzionale, 4 novembre 1999, n. 416 con nota di Carnevale, “… Al fuggir di giovinezza… nel doman s’ha più certezza” (Brevi riflessioni sul processo di valorizzazione del principio di affidamento nella giurisprudenza costituzionale), in Giur. Cost., 1999, 3643 e segg., e Id., 22 novembre 2000, n. 525, con nota dello stesso Autore, Legge di interpretazione autentica, tutela dell’affidamento e vincolo rispetto alla giurisdizione, ovvero del “tributo” pagato dal legislatore-interprete “in materia tributaria” al principio di salvaguardia dell’interpretazione “plausibile”, in Giur. It., 2001, 2415 e segg.

[11] Ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni preliminari al codice civile, «le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore».

[12] Per una panoramica generale delle problematiche connesse al tema dell’abrogazione si veda Pugliatti, voce «Abrogazione», in Enc. Dir., I, Milano, 1958, 141 e segg.

[13] Il principio è richiamato nell’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile secondo cui «le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati».

Note

L'articolo Interpretazione (e retroattività) “non autentica” proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 113 del 2011, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p., «nella parte in cui non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo».
La pronuncia del giudice delle leggi offre una “provvisoria” soluzione alla questione dell’assenza, nell’ordinamento italiano, di rimedi avverso le sentenze definitive adottate all’esito di un processo ritenuto dalla Corte di Strasburgo non conforme all’art. 6 della Convenzione.
Si tratta di un intervento additivo accompagnato dalla precisazione che la decisione «non implica una pregiudiziale opzione (…) a favore dell’istituto della revisione, essendo giustificata soltanto dall’inesistenza di altra e più idonea sedes dell’intervento additivo». Il giudice costituzionale ha cura di evidenziare che «il legislatore resta pertanto e ovviamente libero di regolare con una diversa disciplina – recata anche dall’introduzione di un autonomo e distinto istituto – il meccanismo di adeguamento alle pronunce definitive della Corte di Strasburgo, come pure di dettare norme su specifici aspetti di esso sui quali questa Corte non potrebbe intervenire, in quanto involventi scelte discrezionali (quale, ad esempio, la previsione di un termine di decadenza per la presentazione della domanda di riapertura del processo, a decorrere dalla definitività della sentenza della Corte europea)».
La Corte è giunta a tale conclusione, da una parte, valorizzando il parametro indicato dal giudice a quo quale norma interposta della questione oggetto del giudizio – l’art. 46 della C.E.D.U. – e, dall’altra, sottolineando la non esaustività delle soluzioni ermeneutiche elaborate dalla giurisprudenza al fine di garantire la restitutio in integrum in caso di violazione del principio dell’equo processo.
Il giudice delle leggi evidenzia innanzitutto che la novità del parametro e delle argomentazioni a sostegno della censura, unitamente alla diversa ampiezza dell’oggetto del giudizio – l’art. 630 c.p.p. nella sua interezza – conducono a ritenere ammissibile la questione, nonostante la Corte sia stata in precedenza adita nell’ambito dello stesso giudizio.
L’esistenza della lacuna normativa, infatti, era stata già oggetto di una pronuncia di monito. Si tratta della sentenza n. 129 del 2008 , con la quale la Corte ha dichiarato l’infondatezza della questione sollevata, con riferimento agli artt. 3, 10 e 27 Cost., dalla stessa Corte di appello di Bologna nei confronti dell’art. 630, 1° comma, lett. a), c.p.p. «nella parte in cui esclude, dai casi di revisione, l’impossibilità che i fatti stabiliti a fondamento della sentenza o del decreto di condanna si concilino con la sentenza della Corte europea che abbia accertato l’assenza di equità del processo, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo» . In quell’occasione, il giudice delle leggi – nell’escludere ogni contrasto con l’art. 10 Cost., richiamando la propria giurisprudenza in tema di inapplicabilità della disposizione costituzionale sull’“adattamento automatico” alle norme di derivazione pattizia, come la C.E.D.U. – aveva ritenuto che la materia dei rimedi revocatori, essendo suscettibile di essere disciplinata sulla base di diverse opzioni, non potesse prestarsi ad un intervento additivo in sede di pronuncia di illegittimità costituzionale parziale della denunciata lacuna normativa. Conseguentemente, aveva rivolto un monito al legislatore affinché adottasse «i provvedimenti ritenuti più idonei, per consentire all’ordinamento di adeguarsi alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo che abbiano riscontrato, nei processi penali, violazioni ai principi sanciti dall’art. 6 della CEDU».
Diversamente, a sostegno della necessità di pervenire ad una declaratoria di illegittimità, la Corte, nella motivazione della sentenza n. 113, esamina l’art. 46 della Convenzione, ricostruendo il contesto normativo di riferimento della disposizione parametro.
Secondo tale disposizione, «le Alte parti contraenti s’impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono Parti». Al fine di garantire l’adempimento di tale obbligo giuridico da parte degli Stati contraenti, l’art. 46 prevede altresì che «la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione» .
Nell’ambito dei poteri inerenti a tale controllo, il Comitato dei Ministri, con la raccomandazione del 19 gennaio 2000, ha invitato gli Stati ad introdurre nel proprio ordinamento interno la possibilità, per la parte che sia stata vittima di una violazione dei diritti da essa tutelati, di ottenere la restitutio in integrum a seguito alla sentenza della Corte di Strasburgo .
Successivamente, il Protocollo n. 14 alla Convenzione, firmato a Strasburgo il 13 maggio 2004 ed entrato in vigore il 1° giugno 2010, ha integrato la disciplina dell’art. 46 con riferimento al profilo dell’esecuzione .
In particolare, nell’ipotesi in cui il controllo dell’esecuzione di una sentenza definitiva «sia ostacolato da una difficoltà d’interpretazione di tale sentenza», è attribuita al Comitato dei Ministri la facoltà di adire la Corte affinché essa si pronunci su tale “questione interpretativa”.
Inoltre, qualora uno Stato contraente rifiuti di conformarsi ad una sentenza definitiva pronunciata in una controversia che lo riguardi, il Comitato può, dopo un’ammonizione, deferire la “questione di inadempimento” alla Corte, la quale, accertata la violazione dell’obbligo, rinvia al Comitato «affinché esamini le misure da adottare».
Con riferimento a quanto indicato nella raccomandazione, in alcuni ordinamenti nazionali è presente una disposizione ad hoc per regolare la revisione, quale misura riparatoria in esecuzione di una sentenza della C.E.D.U. In altri, invece, la possibilità di presentare un’istanza per la riapertura del processo è riconosciuta dalla giurisprudenza che ha interpretato estensivamente le disposizioni esistenti.
Per i casi in cui il diritto interno non consenta espressamente di rimettere in discussione il giudicato nazionale a seguito di una decisione della Corte europea, la prassi del Comitato dei Ministri è orientata nel senso di adottare una risoluzione interinale con la quale si chiede allo Stato l’adozione di misure che rendano comunque possibile la riparazione.
Un tale provvedimento è stato emesso anche nei confronti dello Stato italiano, stante l’interpretazione restrittiva accolta dalla giurisprudenza con riferimento all’ambito di applicazione della revisione. Si tratta della risoluzione 19 febbraio 2002, con la quale è stato sottolineato che, nell’ipotesi di processi penali celebrati in violazione delle garanzie difensive previste dall’art. 6 della C.E.D.U., l’assenza di una norma procedurale sulla revisione comporta l’impossibilità di porre rimedio alle serie e perduranti conseguenze delle violazioni accertate.
Nonostante gli auspici formulati in quell’occasione dal Comitato dei Ministri e ribaditi in successive risoluzioni indirizzate al governo italiano , l’iter legis volto ad introdurre, nel codice di procedura penale, la revisione della sentenza in caso di accertata violazione dell’art. 6 della Convenzione non ha trovato una conclusione .
In attesa dell’intervento legislativo sollecitato dalla Corte costituzionale nella richiamata sentenza del 2008, il principio della restitutio in integrum ha comunque trovato un progressivo riconoscimento da parte della giurisprudenza.
In particolare, la Corte di Cassazione, nella sentenza n. 32678 del 3 ottobre 2006 , si è occupata dell’efficacia delle sentenze C.E.D.U., soffermandosi più specificatamente sul problema dei limiti temporali.
Ad avviso della Corte, «la ratifica senza riserve da parte dell’Italia di una norma pattizia di tale portata è chiaramente indicativa di una precisa volontà del legislatore di questo Paese di accettare incondizionatamente la forza vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo. La qual cosa non può che confortare l’indirizzo giurisprudenziale che sta facendosi strada, nel senso di un preciso obbligo giuridico del giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, a conformarsi alla giurisprudenza di quella Corte» e ciò anche nell’ipotesi in cui comporti «la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilità del giudicato».
Le argomentazioni della sentenza n. 32678 sono state poi riprese nella sentenza n. 2800 del 25 gennaio 2007, con riferimento al profilo dell’esecuzione della sentenza di condanna pronunciata in accertata violazione della C.E.D.U.
In quell’occasione è stato affermato che «il giudice italiano è tenuto a conformarsi alle sentenze pronunciate dalla Corte [EDU] e, per conseguenza, deve riconoscere il diritto al nuovo processo, anche se ciò comporta la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura del procedimento penale, l’intangibilità del giudicato». In sede di esecuzione, il giudice «deve dichiarare, a norma dell’art. 670 del codice di procedura penale, l’ineseguibilità del giudicato quando la Corte europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali abbia accertato che la condanna è stata pronunciata per effetto della violazione delle regole sul processo equo sancite dall’art. 6 della Convenzione europea e abbia riconosciuto il diritto del condannato alla rinnovazione del giudizio, anche se il legislatore abbia omesso di introdurre nell’ordinamento il mezzo idoneo ad instaurare il nuovo processo» .
Infine, nella sentenza n. 45807 dell’11 dicembre 2008, la Suprema Corte ha ritenuto applicabile l’art. 625 bis c.p.p., a seguito di una pronuncia della Corte di Strasburgo che aveva ritenuto iniquo, ai sensi dell’art. 6 della C.E.D.U., un processo penale in cui era stato violato il principio del contraddittorio nella fase del giudizio di legittimità. In proposito, la Corte ha osservato che la “rimozione” del giudicato, nella parte in cui esso si è formato mediante un vulnus al diritto di difesa, risponde all’esigenza di far prevalere, nel bilanciamento tra principi costituzionali, il diritto fondamentale all’equo processo – tutelato sia al livello costituzionale che a livello internazionale – sulla salvaguardia della funzione del giudicato, secondo la stessa logica che ha indotto il legislatore ad introdurre nel codice di procedura penale l’art. 625 bis.
I citati orientamenti giurisprudenziali sono richiamati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 113, assieme al «comune convincimento» che le soluzioni prospettate sono «parziali e inidonee alla piena realizzazione dell’obiettivo» (punto 5 del Considerato in diritto).
La Corte, in risposta alle argomentazioni proposte dall’Avvocatura dello Stato, sottolinea la correttezza dell’individuazione dell’art. 630 c.p.p. quale norma oggetto ai fini dell’intervento additivo richiesto. A avviso del giudice costituzionale, infatti, la revisione «comportando, quale mezzo straordinario di impugnazione a carattere generale, la riapertura del processo, che implica una ripresa delle attività processuali in sede di cognizione, estesa anche all’assunzione delle prove – costituisce l’istituto, fra quelli attualmente esistenti nel sistema processuale penale, che presenta profili di maggiore assonanza con quello la cui introduzione appare necessaria al fine di garantire la conformità dell’ordinamento nazionale al parametro evocato».
La Corte, dunque, diversamente da quanto sostenuto nella precedente sentenza del 2008, afferma la necessità di un intervento additivo, volto a porre rimedio ad «un vulnus costituzionale, non sanabile in via interpretativa – tanto più se attinente a diritti fondamentali» garantiti dal principio del giusto processo. Con riferimento a tale garanzia, si sostiene infatti che «pur nella indubbia rilevanza dei valori della certezza e della stabilità della cosa giudicata – non può ritenersi contraria a Costituzione la previsione del venir meno dei relativi effetti preclusivi in presenza di compromissioni di particolare pregnanza – quali quelle accertate dalla Corte di Strasburgo, avendo riguardo alla vicenda giudiziaria nel suo complesso – delle garanzie attinenti a diritti fondamentali della persona» .
La Corte, quindi, risolve la questione con una pronuncia additiva particolare, poiché postula ed implicitamente sollecita l’intervento del legislatore. Infatti, l’affermazione, contenuta nella motivazione, secondo cui la questione sollevata con riferimento all’art. 630 c.p.p. è da ritenersi fondata perché non contempla un «diverso» caso di revisione, è riprodotta nel dispositivo, con la conseguente impossibilità di considerare “definitivamente” integrato il testo della disposizione censurata.

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[1] Sulla quale si vedano, tra gli altri, i commenti di Campanelli, La sentenza 129/2008 della Corte costituzionale e il valore delle decisioni della Corte Edu: dalla ragionevole durata alla ragionevole revisione del processo, in www.giurcost.org, Ciuffetti, Prime osservazioni sulla sentenza della Corte costituzionale n. 129 del 2008, in www.federalismi.it e Sciarabba, Il problema dell’intangibilità del giudicato tra Corte di Strasburgo, giudici comuni, Corte costituzionale e…legislatore?, in www.forumcostituzionale.it.
[2] In particolare, ad avviso del giudice remittente, la disposizione censurata, nell’ammettere la revisione per l’ipotesi di contrasto tra i fatti stabiliti nella pronuncia di condanna del giudice penale e quelli posti a fondamento di altra sentenza penale irrevocabile del giudice ordinario o di un giudice speciale, ma non anche per l’ipotesi in cui il contrasto si verifichi rispetto alla sentenza della Corte di Strasburgo, avrebbe determinato una ingiustificata discriminazione tra casi simili. Una tale esclusione dalle ipotesi di revisione era ritenuta in contrasto anche con l’art. 10 Cost. sulla base ragionamento secondo cui le disposizioni della C.E.D.U. appartengono al diritto internazionale generalmente riconosciuto cui l’ordinamento nazionale è tenuto a conformarsi, in quanto riproduttive di norme consuetudinarie, tra le quali rientra anche la presunzione di innocenza, con il conseguente diritto alla revisione della sentenza di condanna in presenza della lesione del principio dell’equo processo. Il giudice a quo aveva infine denunciato la violazione dell’art. 27 Cost., in considerazione del fatto che «nessun condannato potrà sentire il dovere di rieducarsi e di riadattarsi alle regole sociali, se queste regole lo hanno condannato secondo un processo privo di equità; correlativamente, lo Stato non potrà pretendere dal condannato la rieducazione e il reinserimento nella società, se lo ha giudicato secondo regole inique».
[3] Sull’esecuzione delle sentenze della C.E.D.U. si veda la completa analisi di Saccucci, Obblighi di riparazione e revisione dei processi nella convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Int., 2002, 618 e ss.
[4] La raccomandazione è pubblicata in Dir. Pen. e Proc., 2000, 391 e ss. Per un esame dei suoi principali contenuti, si rinvia alla nota, pubblicata su questa Rivista, Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato.
[5] Il legislatore italiano ha ratificato il Protocollo con la L. n. 280 del 2005.
[6] Ci si riferisce, ad esempio, all’art. 363 del codice di procedura penale austriaco secondo cui se «la Corte europea dei diritti umani, in una sentenza, accerta la violazione della Convenzione o di uno dei suoi Protocolli, causata da una decisione di un tribunale penale, la procedura in questione deve essere rinnovata, allorché non si possa escludere che la violazione riscontrata possa aver avuto un’incidenza negativa sulla decisione assunta dal tribunale penale per la persona interessata», all’art. 359 del codice di procedura penale tedesco, che contempla la possibilità di richiedere la revisione del processo nel caso in cui «la Corte europea dei diritti umani ha riscontrato una violazione della Convenzione e dei suoi Protocolli e la sentenza nazionale si basa su tale violazione», all’art. 626 del codice di procedura penale francese che ha previsto il riesame, previa attività di filtro da parte di commissione istituita presso la Corte di Cassazione, di una decisione penale definitiva quando da una pronuncia della Corte europea risulti che la condanna sia stata pronunciata in violazione della C.E.D.U., qualora per natura e gravità la violazione stessa comporti per il condannato conseguenze dannose alle quali l’equa equiparazione concessa sulla base dell’art. 41 CEDU non possa porre rimedio.
[7] Si tratta delle risoluzioni del Comitato dei Ministri (2004)13, (2005)85 e (2007)83.
[8] Si vedano i disegni di legge n. 1447 del 31 luglio 2001 e n. 1992 del 20 novembre 2002 (con cui si propone di aggiungere, tra i motivi di revisione di cui al 1° comma dell’art. 630 c.p.p., una lettera d-bis) «se è stata accertata con sentenza della Corte dei diritti dell’uomo la violazione dell’art. 6, paragrafo 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848»), nonché il disegno di legge n. 1797 del 18 settembre 2007, in cui si propone l’introduzione di un nuovo titolo IV-bis, nel libro IX del codice di procedura penale, destinato a disciplinare una ipotesi di revisione “speciale” delle sentenze di condanna, «quando la Corte europea dei diritti dell’uomo ha accertato con sentenza definitiva la violazione di taluna delle disposizioni di cui all’articolo 6, paragrafo 3, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, ratificata ai sensi della legge 4 agosto 1955, n. 848» con lo scopo, da un lato, di «confermare la natura straordinaria del rimedio» e, dall’altro, di «tenere distinto l’istituto in esame da quello della revisione della sentenza di cui agli articoli 629 e seguenti del codice di procedura penale. E ciò per una serie di ragioni, la prima delle quali risiede nella non automaticità della rinnovazione dell’intero processo (come precisato nel successivo articolo 647-septies), quando vi sia stata una pronuncia della Corte di Strasburgo che abbia riconosciuto la cosiddetta iniquità del processo celebrato in Italia; automatismo che rimane, invece, connotato essenziale della revisione dell’attuale sistema processuale». In argomento, si cfr. Saccucci, Revisione dei processi in ottemperanza alle sentenze della Corte europea: riflessioni de jure condendo, in Dir. Pen. e Proc., 2002, 247 e ss.
[9] Pubblicata su questa Rivista con la richiamata nota Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato.
[10] In termini parzialmente diversi si veda, invece, Cassazione 2 febbraio 2007, n. 4395, secondo cui in caso di condanna pronunciata all’esito di un giudizio contumaciale giudicato non equo dalla C.E.D.U., il condannato, per ottenere la rinnovazione del giudizio, può avvalersi unicamente dell’istituto della rimessione in termini per la proposizione dell’impugnazione, come disciplinato dall’art. 175, commi 2 e 2-bis c.p.p., rimanendo escluso che lo stesso condannato possa ottenere la declaratoria di non eseguibilità della condanna, semplicemente proponendo incidente di esecuzione ai sensi dell’art. 670 c.p.p., senza nel contempo avanzare, come tra l’altro previsto dal terzo comma dello stesso art. 670, anche richiesta di restituzione in termini.
[11] Per una ricostruzione della valenza del principio dell’autorità della cosa giudicata nella giurisprudenza costituzionale si vedano i contributi di AA.VV., Giudicato e funzione legislativa, a cura di F. Modugno, in Giurisprudenza Italiana, 2009, XII.

(pubblicato il 26.4.2011)

Note

L'articolo Un «diverso» caso di revisione nel processo penale: il giudicato nazionale non conforme alla C.E.D.U. (in margine alla sent. n. 113 del 2011 della Corte costituzionale) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’efficacia verticale delle direttive self-executing – 2. La sentenza n. 23037 del 2006.

1. L’efficacia verticale delle direttive self-executing – Come è noto la Corte di Giustizia ha affrontato il problema del mancato recepimento delle direttive riconoscendo diretta applicabilità alle direttive dettagliate.
Si tratta di direttive che, in assenza di una disciplina interna di attuazione, possono essere invocate dinanzi ai giudici nazionali in ragione dell’analiticità della disciplina in esse contenuta.
Secondo la giurisprudenza comunitaria ormai risalente (1), avvalorata dalla Corte costituzionale con la sentenza 18 aprile 1991, n. 168, le direttive sono dunque self-executing in presenza delle seguenti condizioni: a) che si articolino in disposizioni chiare, precise, complete; b) che la disciplina da esse posta sia giuridicamente perfetta, ossia non condizionata nella loro efficacia, in modo da essere concretamente applicabili, senza ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla loro esecuzione; c) che lo Stato risulti inadempiente nel recepimento.
Tale efficacia diretta è stata ammessa solo in senso verticale, nel senso cioè di consentire ai singoli di far valere un diritto verso lo Stato inadempiente, e non anche in senso orizzontale fra i privati.
Muovendo infatti dal principio enunciato nella sentenza 26 febbraio 1986, in causa C-152/84, Marshall, secondo cui una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti, è stato successivamente precisato che «la possibilità di far valere una direttiva nei confronti degli enti statali è fondata sulla natura cogente attribuita a tale atto dall’art. 189 (ora 249) del trattato, natura cogente che esiste solo nei confronti dello Stato membro cui la direttiva è rivolta e mira ad evitare che uno Stato possa trarre vantaggio dalla sua trasgressione del diritto comunitario. Sarebbe infatti inaccettabile che lo Stato al quale il legislatore comunitario prescrive l’adozione di talune norme volte a disciplinare i suoi rapporti, o quelli degli enti statali, con i privati e a riconoscere a questi ultimi il godimento di taluni diritti potesse far valere la mancata esecuzione dei suoi obblighi al fini di privare i singoli di detti diritti. Estendere detta giurisprudenza all’ambito dei rapporti tra singoli significherebbe riconoscere in capo alla Comunità il potere di emanare norme che facciano sorgere con effetti immediati obblighi a carico di questi ultimi, mentre tale competenza le spetta solo laddove le sia attribuito il potere di adottare regolamenti. Ne consegue che, in assenza di provvedimenti di attuazione entro i termini prescritti, un privato non può fondare su una direttiva un diritto nei confronti di un altro privato, né può farlo valere innanzi a un giudice nazione» (sentenza 14 luglio 1994, in causa C-91/92, Faccini Dori).
L’efficacia verticale è unidirezionale: sono i privati che possono invocare l’operatività di una direttiva inadempiuta nei confronti della Stato ma non lo Stato a suo vantaggio nei confronti dei privati.
La giurisprudenza comunitaria è consolidata nel ritenere che una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un singolo e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti (da ultimo sentenza 5 ottobre 2004, cause riunite da C-397/01 a C-403/01)
Nel contesto specifico di una situazione in cui una direttiva viene invocata nei confronti di un soggetto dalle autorità di uno Stato membro nell’ambito di procedimenti penali, la Corte ha, anche di recente, ribadito che una direttiva non può avere come effetto, di per sé e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale di coloro che agiscono in violazione delle dette disposizioni (sentenza 3 maggio 2005, cause riunite C-387/02, C-391/02, C-403/02).
L’efficacia verticale può essere invocata non solo nei confronti dello Stato inadempiente ma anche nei confronti di soggetti ad esso equiparati.
La Corte di giustizia ha infatti affermato che disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva possano essere fatte valere dagli amministrati nei confronti di organismi o di enti che sono soggetti all’autorità o al controllo dello Stato o che dispongano di poteri che eccedano i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra singoli.
Sono stati così considerati equiparati allo Stato ai fini dell’applicabilità nei suoi confronti delle disposizioni di direttive non attuate: le autorità fiscali (sentenze 19 gennaio 1982, in causa C- causa C-8/81, Becker, e 22 febbraio 1990, in causa C-221/88, Fallimento Acciaierie e Ferriere Busseni), gli enti territoriali (sentenza 22 giugno 1989, in causa C-103/88, Fratelli Costanzo), le autorità indipendenti sotto il profilo costituzionale, incaricate di mantenere l’ ordine pubblico e la pubblica sicurezza (sentenza 15 maggio 1986, in causa C-222/84, Johnston), nonché di pubbliche autorità che prestano servizi di sanità pubblica (sentenza 26 febbraio 1986, Marshall, già citata).
In via generale, è stato poi precisato che deve trattarsi di un organismo «che, indipendentemente dalla sua forma giuridica, sia stato incaricato con un atto della pubblica autorità di prestare sotto il controllo di quest’ultima, un servizio di interesse pubblico e che dispone a questo scopo di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti tra singoli» (Sentenza 12 luglio 1990, in causa C-188/89, Foster).

2. La sentenza n. 23937 del 2006 – Con la sentenza in epigrafe le Sezioni Unite di Cassazione si sono pronunciate sul ricorso proposto da alcuni privati nell’ambito di un giudizio di risarcimento danni instaurato nei confronti della S.p.a. Rti – Reti televisive italiane, lamentando il superamento dei limiti di interruzioni pubblicitarie stabiliti dalla direttiva CEE 552/89 del 3 ottobre 1989.
Ad avviso dei privati tale direttiva, risultando attuata in maniera incompleta e difforme dalla legge n. 223/90, sarebbe direttamente applicabile nel territorio nazionale.
La Corte d’Appello, confermando la sentenza di rigetto della domanda del Tribunale, ne aveva invece escluso l’efficacia verticale «non potendosi considerare la Rti concessionaria di un servizio pubblico, cioè rientrare nelle finalità dello Stato, sì da potersi affermare che si tratti di attività pubblica esercitata per delega del medesimo: la concessione statale, infatti, è richiesta al solo scopo di disciplinare il settore televisivo e la Rti svolge un’attività essenzialmente privata, senza alcun contributo dello Stato e senza imposizione di canoni, onde essa non è in alcun modo equiparabile – a differenza della Rai – a un ente pubblico di formazione».
La Corte ribadisce l’impossibilità di invocare la diretta applicabilità di una direttiva dettagliata nei rapporti tra privati e, richiamando i principi enunciati dalla Corte di Giustizia nella sentenza Foster, esclude le RTI possano essere qualificate come enti equiparati allo Stato ai fini dell’efficacia verticale della direttiva in oggetto.

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(1) Nella giurisprudenza comunitaria sulla diretta applicabilità delle direttive Cfr. sent. 6 ottobre 1970, in causa C-9/70, Franz Grad, in Racc., 1970, 825 e segg.; sent., 17 dicembre 1970, in causa C-33/70, SACE, in Foro It., 1971, IV, 97 e segg.; sent. 4 dicembre 1974, in causa C-41/74, Van Duyn, in Racc., 1974, 1337 e segg.; sent. 23 novembre 1977, in causa C- 38/77, Enka, ivi, 1977, 2203; sent. 19 gennaio 1982, in causa C-8/81, Becker, ivi, 1982, 53 e segg.; sent. 25 gennaio 1983, in causa C-126/82, Smit, ivi, 1983, 73 e segg.; sent. 26 febbraio 1986, in causa C-152/84, Marshall, in Dir. com. e scambi int., 1987, 98 e segg., con nota di CAPELLI, Le direttive comunitarie: da atto (quasi) normativo a strumento di pressione politica; sent. 24 marzo 1987, in causa C- 286/85, MacDermitt, in Giust. Civ., 1988, I, 2710 e segg., con nota di BARATTA, In tema di «effetti diretti» (o di diretta applicabilità) delle direttive comunitarie; sent. 7 marzo 1996, in causa C-192/94, Soc. El Corte Ingles, in Foro It., 1996, IV, 357 e segg., con nota di BARONE, L’efficacia diretta delle direttive fra certezze (comunitarie) e fraintendimenti (nazionali). Cfr. inoltre in dottrina BARONE, L’efficacia diretta delle direttive CEE nella giurisprudenza della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale, in Foro It., 1991, IV, 129 e segg.; SANTOSUOSSO, La posizione della Corte di Giustizia sulla diretta applicabilità delle direttive comunitarie, in Dir. com. e scambi int., 1992, 731 e segg.

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V. ANCHE CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 9 novembre 2006, n. 23937

pubblicato il 4.12.2006

Note

L'articolo Sull’efficacia verticale delle direttive self-executing proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. “Questioni comunitarie” e pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. – 2. Il revirement dell’ordinanza n. 14411 del 2006.

1. “Questioni comunitarie” e pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. – A norma dell’art. 23 dello Statuto della Corte di Giustizia «la decisione della giurisdizione nazionale, che sospende la procedura e si rivolge alla Corte è notificata a quest’ultima a cura del giudice nazionale».
Tale disposizione è stata recepita in Italia dall’art. 3 della legge n. 204 del 1958, secondo cui «gli organi della giurisdizione ordinaria e speciale emettono ordinanza con la quale, riferiti i termini e i motivi della istanza, con cui fu sollevata la questione, dispongono la immediata trasmissione degli atti alla Corte di giustizia e sospendono il giudizio in corso».Sia lo Statuto della Corte che la legge di esecuzione del Trattato non contemplano l’ipotesi in cui giudice debba definire una controversia la cui risoluzione dipende dalla decisione di una “questione comunitaria” già prospettata alla Corte da altro giudice.Conseguentemente ci si è domandati se in una tale circostanza fosse invocabile la c.d. sospensione necessaria del processo prevista dall’art. 295 del codice di procedura civile, secondo cui «il giudice dispone che il processo sia sospeso in ogni caso in cui egli stesso o altro giudice deve risolvere una controversia, dalla cui definizione dipende la decisione della causa»[1]. La dottrina[2] ha escluso che la “questione pregiudiziale comunitaria” potesse rientrare nel concetto di pregiudizialità di cui all’art. 295: la sospensione necessaria sarebbe difficilmente applicabile, considerando che il procedimento che si instaura ai sensi dell’art. 234 (ex 177) T.C.E. non può essere considerato una “controversia” (come invece è richiesto dall’art. 295 c.p.c.), e non ha una sua autonomia rispetto al giudizio a quo.In tal senso si è inizialmente espressa la Corte di Cassazione, precisando che «allorquando si ponga, in un giudizio civile pendente dinanzi a giudice italiano non di ultima istanza, una questione di interpretazione di disposizioni del Trattato istitutivo della Comunità europea o di atti di diritto derivato (regolamenti, direttive, decisioni e ogni altro atto “comunitario” produttivo di effetti giuridici), ritenute applicabili per la decisione della controversia il giudice, ove non ritenga di poter procedere, direttamente ed immediatamente, all’interpretazione (ed all’applicazione) del diritto comunitario “rilevante” nella fattispecie, deve investirne la Corte di giustizia della Comunità europea e sospendere il giudizio in corso alle condizioni, nelle forme e con le modalità stabilite dagli artt. 177 del Trattato, 20 del Protocollo sullo Statuto della Corte, e 3 comma 1 della legge n. 204 del 1958 (cfr., “supra”, lett. A e B), con conseguente abnormità (e, quindi, illegittimità) di forme e modalità diverse da quelle ivi previste»[3].In questa prospettiva la Suprema Corte ha quindi escluso l’applicazione dell’art. 295, atteso che l’oggetto della questione «non è costituito da un rapporto o stato giuridico, distinto dal diritto controverso e ad esso pregiudiziale, ma riguarda l’interpretazione e/o la “validità” del diritto applicabile alla concreta fattispecie». Conseguentemente il giudice, preso atto che già pende dinanzi alla Corte di giustizia un giudizio avente ad oggetto analoga questione rinviata da altro giudice in un differente processo, non può sospendere il proprio giudizio, perché una siffatta sospensione, «in quanto si risolve in una sospensione per ragioni di pura opportunità, è palesemente illegittima sia perché collide con la lettera e le ragioni della richiamata disciplina speciale, sia perché, comunque, è estranea ai presupposti dell’istituto della “sospensione necessaria” del processo».Tale impostazione è stata in quella sede supportata dall’argomento dell’analogia tra la “pregiudiziale costituzionale” e “questioni comunitarie”.Con riguardo alla questione di legittimità promossa in via incidentale l’art. 23, 2° comma, della legge n. 87 del 1953 dispone che «l’autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui fu sollevata la questione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il giudizio in corso».In proposito, per quanto attiene alla sospensione del giudizio, “pregiudicato” da precedente promovimento di questione “incidentale” di legittimità costituzionale, la tesi dell’applicazione dell’art. 295 c.p.c. fu avanzata, nei primi anni dell’attività della Corte, dal Presidente Azzariti, secondo i giudici, avendo notizia delle questioni pendenti in Gazzetta Ufficiale, «nel caso che venissero sollevate davanti a loro identiche questioni, (…) dovrebbero limitarsi a sospendere il giudizio in corso ed attendere la decisione che la Corte pronunzierà su di esse»[4].A tale impostazione non ha però aderito la dottrina maggioritaria[5], secondo cui la relazione tra la fattispecie di sospensione del processo ex art. 295 e quella prevista dall’art. 23 della L. n. 87 sarebbe di genus ad speciem.In particolare sono state messe in evidenza le differenze fra l’una e l’altra ipotesi di sospensione sotto il profilo dei presupposti, della struttura e degli effetti: mentre infatti l’art. 295 presuppone una questione già pendente, in rapporto di identità soggettiva con quella principale, e che, nel caso concreto, non possa essere risolta incidentalmente dallo stesso giudice, il quale è tenuto a valutarne la necessaria pregiudizialità logica e giuridica, la sospensione per incidente di costituzionalità è disposta, a seguito della ulteriore verifica della non manifesta infondatezza, con il provvedimento che dà inizio al giudizio costituzionale, che non è un processo tra le parti del giudizio a quo e che, infine, non può essere oggetto di autonoma domanda di accertamento incidentale ai sensi dell’art. 34 c.p.c. [6]La sospensione di cui all’art. 23 è stata così definita “impropria”, in quanto «il processo si sospende solo apparentemente, ma in realtà continua, deviato, davanti a un altro giudice per lo svolgimento di una sua fase speciale, determinata dalla necessità di far decidere una delle questioni del processo da un giudice esclusivamente competente»[7].Anche in giurisprudenza si è consolidato l’orientamento che ritiene non invocabile l’art. 295 c.p.c., cosicché il giudice «chiamato ad applicare una norma per la quale pende dinanzi alla Corte costituzionale giudizio di legittimità, se ritenga non manifestatamente infondata la questione di costituzionalità, deve a sua volta sollevare incidente di costituzionalità contestualmente sospendendo il giudizio dinanzi a sé pendente» e, quindi, «l’incidente di legittimità costituzionale determina la sospensione del giudizio nel quale è stato sollevato (…) e non può essere invocato quale ragione di sospensione di altro processo»[8].Sul tema inoltre ha avuto modo di intervenire la Corte costituzionale, che, con l’ordinanza 18 aprile 1983, n. 100, ha dichiarato la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale degli art. 23 e 30 della L. n. 87 del 1953, nella parte in cui non prevedono l’obbligatoria sospensione di tutti i procedimenti nei quali sia applicabile una norma già impugnata per sospetta incostituzionalità, in quanto «il giudice a quo non poteva porsi un problema di costituzionalità della norma che impone la sospensione del giudizio, quando di tale norma non poteva affermare l’applicabilità, non avendo delibato la questione di legittimità costituzionale della norma penale sostanziale la cui violazione era stata contestata dall’imputato»[9].Un’ipotesi di sospensione “impropria” sarebbe dunque ravvisabile anche per la rimessione di questioni dinanzi alla Corte di Giustizia, non potendosi invocare l’art. 295 c.p.c.La Corte di Cassazione si è anche occupata del rapporto tra le “questioni comunitarie” e l’art. 42 c.p.c., secondo cui sono impugnabili con regolamento di competenza i provvedimenti che dichiarano la sospensione del processo ai sensi dell’art. 295, esprimendosi nel senso che «l’ordinanza con cui il giudice di merito solleva in via incidentale una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 (“olim” art. 177) del Trattato istitutivo della Comunità europea, disponendo conseguentemente la trasmissione degli atti alla Corte di Giustizia e la sospensione del giudizio in corso davanti a lui, non è impugnabile con il regolamento di competenza, essendo estranea, al controllo che la Corte di Cassazione svolge sui provvedimenti di sospensione del processo ai sensi dell’art. 295 c.p.c., la verifica della correttezza giuridica delle premesse interpretative alla base dell’investitura dell’organo di giustizia comunitaria, restando salvo il sindacato che, su tali premesse, il giudice di legittimità esercita in sede di ricorso ordinario contro la decisione assunta a conclusione del giudizio di merito»[10].

2. Il revirement dell’ordinanza n. 14411 del 2006 – Con l’ordinanza 21 giugno 2006, n. 14411, la Cassazione è tornata ad occuparsi del problema della possibile incidenza ex art. 295 c.p.c. di “questioni comunitarie” sui processi pendenti dinanzi ai giudici nazionali[11].La Corte è stata chiamata a pronunciarsi su un ricorso per regolamento di competenza presentato dall’Inps nell’ambito di un giudizio instaurato nei confronti di alcune imprese per la restituzione di incentivi attribuiti nella forma di sgravi degli oneri sociali, in precedenza qualificati dalla Commissione Europea come aiuti di stato.Le imprese avevano infatti proposto opposizione al Tribunale di Venezia, chiedendo, in via preliminare, la sospensione del giudizio ex art. 295 c.p.c., risultando pendente davanti al Tribunale di Lussemburgo una questione in ordine alla validità della decisione della Commissione, ai sensi degli artt. 230 e 231 T.C.E.Il giudice, accogliendo la richiesta, aveva sospeso il giudizio, osservando che l’invocata distinzione fra pregiudizialità tecnica e pregiudizialità logica viene a “sfumare” «in quanto la decisione davanti al Tribunale europeo “è destinata, per sua natura, ad esplicare i suoi effetti ultra partes, determinando, in caso di accoglimento del ricorso, la caducazione del diritto dello Stato italiano al recupero contributivo”, visto che il giudice comunitario a conclusione del procedimento ex art. 230 del Trattato ha il potere, a norma dell’art. 231, di dichiarare “nullo e non avvenuto l’atto impugnato”, con pronuncia efficace erga omnes ed ex tunc».La Corte, nell’affrontare la questione, procede all’analisi degli effetti del rinvio pregiudiziale ex art. 234 T.C.E. e dell’azione di annullamento di un atto comunitario derivato, disciplinata dagli artt. 230 e 231 T.C.E.In proposito il Collegio ritiene di aderire all’impostazione dottrinaria[12], richiamata anche dal Procuratore generale, che distingue le due ipotesi, sottolineando che il giudizio comunitario di annullamento «non integra una pregiudizialità solo in senso logico “facendo parte dell’ultimo anello del sillogismo giudiziale” (come avviene per la pregiudiziale comunitaria ex art. 177, ora art. 234, del Trattato), ma riguarda proprio “un rapporto o stato giuridico distinto dal diritto controverso” dinanzi al giudice nazionale, perché investe un atto di natura sostanzialmente amministrativa (pur se rilevante sul piano dell’applicazione del diritto nazionale), quale la decisione negativa della Commissione (così Cass. n. 17564/2002), la cui espunzione con effetti erga omnes e con efficacia ex tunc, nei limiti ovviamente dello stesso annullamento (possibile esito del giudizio comunitario), priverebbe di base legale la pretesa alla restituzione dell’aiuto, oggetto del giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale».La Corte non condivide invece la prospettata limitata operatività della sospensione necessaria al giudizio nazionale avente ad oggetto una decisione della Commissione, in cui sia parte il privato che ha proposto l’impugnazione in sede comunitaria.L’art. 231 T.C.E., infatti, nel prevedere che la Corte di giustizia «dichiara nullo e non avvenuto l’atto impugnato», senza alcun riferimento ai soli ricorrenti, attribuisce alla sentenza di annullamento efficacia erga omnes.Rilevato dunque che l’azione di annullamento di un atto di diritto comunitario derivato può avere dei riflessi anche in un giudizio pendente dinanzi al giudice nazionale promosso da una soggetto diverso dal ricorrente in sede comunitaria, una lettura restrittiva dell’art. 295 c.p.c. comporterebbe che «quanto alle parti non impugnanti, (…) un’eventuale pronuncia della giurisdizione comunitaria di annullamento della decisione negativa della Commissione (atto presupposto della pretesa alla restituzione) gioverebbe o meno a tali parti a seconda che essa intervenga quando il processo nazionale è ancora pendente ovvero quando, esso si sia già concluso con sentenza definitiva» e, conseguentemente «l’obiettivo primario della parità di trattamento giuridico dei cittadini dell’UE sarebbe allora vanificato in funzione di un elemento fortemente accidentale quale la durata, rispettivamente, del giudizio comunitario e di quello nazionale».Ad avviso della Corte, solo ammettendo che il giudice italiano disponga la sospensione del processo, promosso da parte che non ha impugnato l’atto comunitario, in attesa della decisione del giudice comunitario sull’azione di annullamento, si segue «un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma processuale in quanto realizza, nella massima misura possibile, la cooperazione della giurisdizione nazionale con la giurisdizione comunitaria».

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[1] Sul tema della sospensione del processo civile di cognizione si vedano Mandrioli, Diritto processuale civile, Torino, 2004; Satta, Punzi, Diritto processuale civile, Padova, 2000; Cipriani, Le sospensioni del processo civile per pregiudizionalità, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1984, 239 e segg.; Montesano, La sospensione per dipendenza di cause civili e l’efficacia dell’accertamento contenuto nelle sentenze, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1983, 385 e segg.; Liebman, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1981; Denti, voce «Questioni pregiudiziali (dir. proc. civ.)», in Noviss. Dig. It.; XIV, Torino, 1967; Chiavario, voce «Giudizi (rapporto tra)», in Enc. Dir., XVIII, Milano, 1969; Satta, Commentario al codice di procedura civile, Milano, 1966; Andrioli, Commentario al codice di procedura civile, Napoli, 1956.
[2] Trisorio Liuzzi, La sospensione del processo civile di cognizione, Bari, 1987, 249 e segg.; Briguglio, Pregiudiziale comunitaria e processo civile, Padova, 1996, 347 e segg.
[3] Cass., 14 settembre 1999, n. 9813, in Giust. Civ., 1999, I, 3273, con nota di Briguglio, Sospensione per pregiudizialità comunitaria e regolamento di competenza.
[4] Discorso pubblicato in Giur. Cost., 1957, 878 e segg.
[5] Cfr. Cappelletti, La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, Milano, 1957; Biscaretti di Ruffia, In tema di sospensione del processo di rimessione alla Corte costituzionale delle questioni di legittimità costituzionale, in Foro It., 1957, 699; Stendardi, L’eccezione ai sensi dell’art. 23 L. 11 marzo 1953 n. 87 e l’ordinanza del giudice ordinario, in Foro Pad., 1956, IV, 90; in senso contrario si vedano Baraldi, La questione di legittimità costituzionale e i provvedimenti del giudice civile, in Giur. It., 1958, IV, 1 e Calamandrei, Corte costituzionale e Autorità giudiziaria, in Riv. Dir. Proc. Civ., 1956, 41.
[6] Per un’analisi più puntuale di tali differenze si veda D’Amico, Sospensione del processo e questione di costituzionalità pendente, in Riv. Dir. Civ., 1988, II, 76.
[7] Liebman, Sulla sospensione propria ed impropria del processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1958, 153.
[8] Da ultimo Cass., 6 ottobre, 1988 n. 5414 del 1988, in Foro it., Rep. 1988, voce Corte costituzionale, n. 73; nonché in precedenza Id., 3 giugno 1983, n. 3783, ivi, Rep. 1983, voce Corte costituzionale, n. 39; Id., 30 ottobre 1979, n. 5681, in Foro It., 1980, I, 1041; 15 dicembre 1977, n. 5457, in Foro It., Rep. 1978, voce Procedimento civile, n. 200; 3 agosto 1977, n. 3454, in Foro It., 1978, I, 698.
[9] Corte cost., 18 aprile 1983, n. 100, in Giur. Cost., 1983, 424 e segg. Fanno riferimento all’art. 23 della L. 87, seppur sotto altri profili, anche Corte cost., 16 dicembre 1982, n. 225, in Giur. Cost., 1985, 2255 e segg.; Id., 9 maggio 1997, n. 130, ivi, 1997, 1483 e segg.; Id., 16 aprile 1998, n. 130, ivi, 1998, 1023.
[10] Cass., 24 maggio 2002, n. 7636, in www.judicium.it con nota di Ballarino, Sospensione per pregiudizialita’ comunitaria e codice di rito.
[11] Si esprime in termini identici l’ordinanza 21 giugno 2006, n. 14357.
[12] Cfr. ad esempio Tizzano, Commento all’art. 187, in Quadri-Monaco-Trabucchi, Commentario CEE, Milano, 1965; La China, Rapporti fra Corte di giustizia della Comunità Europea e giudice italiano, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1963, 1508 e segg.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Ordinanza 21 giugno 2006 n. 14411

Note

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Sommario: 1. L’efficacia delle sentenze della C.E.D.U. – 2. La sentenza n. 32678 del 2006.

1. L’efficacia delle sentenze della C.E.D.U. – La “forza vincolante” delle sentenze della Corte Europea dei diritti dell’uomo è espressamente stabilita nell’art. 46 della Convenzione, ratificata in Italia con la legge n. 848 del 1955, secondo cui «le Alte parti contraenti s’impegnano a conformarsi alle sentenze definitive della Corte nelle controversie nelle quali sono Parti».
Al fine di garantire l’adempimento di tale obbligo giuridico da parte degli Stati contraenti, l’art. 46 dispone altresì che «la sentenza definitiva della Corte è trasmessa al Comitato dei Ministri che ne sorveglia l’esecuzione»[1].
Nell’ambito dei poteri inerenti a tale controllo, il Comitato dei Ministri, con la raccomandazione del 19 gennaio 2000[2], ha invitato gli Stati membri del Consiglio d’Europa che sono parti della Convenzione europea ad introdurre nel proprio ordinamento interno la possibilità per la vittima di una violazione dei diritti ad essa tutelati di ottenere il riesame o la riapertura del processo in seguito alla sentenza della Corte di Strasburgo. La raccomandazione subordina il superamento del vincolo di irretrattabilità derivante dalla res iudicata all’esistenza cumulativa di due condizioni: da una parte occorre che il giudizio interno continui a produrre per l’individuo conseguenze pregiudizievoli non altrimenti eliminabili («very serious negative consequences because of the outcome of the domestic decision at issue, which are not adequately remedied by the just satisfaction and cannot be rectified except by re-examination or reopening»), dall’altra che l’inosservanza delle garanzie previste dalla Convenzione, per la sua intrinseca natura o per le circostanze concrete in cui ha avuto luogo, appaia idonea a compromettere la credibilità oggettiva dell’accertamento compiuto dai giudici nazionali («of such gravity that serious doubt is cast on the outcome of the domestic proceedings complained of»).
Allo stato attuale alcuni paesi sono dotati di una disposizione ad hoc per regolare la revisione quale misura riparatoria in esecuzione di una sentenza della Corte europea: ci si riferisce, ad esempio, all’art. 363 del codice di procedura penale austriaco secondo cui se «la Corte europea dei diritti umani, in una sentenza, accerta la violazione della Convenzione o di uno dei suoi Protocolli, causata da una decisione di un tribunale penale, la procedura in questione deve essere rinnovata, allorché non si possa escludere che la violazione riscontrata possa aver avuto un’incidenza negativa sulla decisione assunta dal tribunale penale per la persona interessata», all’art. 359 del codice di procedura penale tedesco che contempla la possibilità di richiedere la revisione del processo nel caso in cui «la Corte europea dei diritti umani ha riscontrato una violazione della Convenzione e dei suoi Protocolli e la sentenza nazionale si basa su tale violazione», l’art. 626 del codice di procedura penale francese che ha incluso, tra i casi di revisione, la constatazione da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo, di una violazione grave dell’art. 6 della Convenzione.
Altri Stati, invece, ammettono in via giurisprudenziale la possibilità di presentare un’istanza per la riapertura del processo.
Con riferimento alle ipotesi con cui il diritto interno non consenta di rimettere in discussione il giudicato nazionale in seguito ad una decisione della Corte europea attraverso il ricorso ai mezzi straordinari di impugnazione, la prassi del Comitato dei Ministri è orientata nel senso di adottare una risoluzione interinale con cui si chiede allo Stato l’adozione di misure che rendano comunque possibile la riparazione in forma specifica.
Un tale provvedimento è stato emesso anche nei confronti dello Stato italiano, stante l’interpretazione restrittiva accolta dalla giurisprudenza con riferimento all’ambito di applicazione di revisione e revocazione.
Si tratta della risoluzione 19 febbraio 2002, nella quale, oltre a ribadire che l’obbligo degli Stati di conformarsi alle sentenze della Corte implica l’adozione di tutte le misure di carattere individuale volte a mettere fine alle violazioni riscontrate e a rimuovere per quanto possibile le conseguenze pregiudizievoli in capo alla vittima, si sottolinea come, nell’ipotesi di processi penali celebrati in violazione delle garanzie difensive previste dall’art. 6 della C.E.D.U.[3], l’assenza di una norma procedurale che permetta la revisione degli stessi comporta l’impossibilità di porre rimedio alle serie e perduranti conseguenze delle violazioni accertate («the absence of means to reopen the impugned proceedings has made it impossibile fully to rectify the serious and continuing consequences of the violations found»).
Nonostante gli auspici formulati in quell’occasione dal Comitato dei Ministri, i disegni di legge con cui si propone di aggiungere, tra i motivi di revisione di cui al 1° comma dell’art. 630 c.p.p., una lettera d-bis) relativa al successivo accertamento ad opera della Corte di Strasburgo della violazione, non sono ancora stati posti in votazione[4].
Sempre sul tema dell’efficacia delle sentenze è successivamente intervenuto il Protocollo n. 14 alla Convenzione, firmato a Strasburgo il 13 maggio 2004, integrando l’art. 46 nella parte relativa all’esecuzione[5].
In particolare si attribuisce al Comitato dei Ministri, nell’ipotesi in cui il controllo dell’esecuzione di una sentenza definitiva «sia ostacolato da una difficoltà d’interpretazione di tale sentenza», la facoltà di adire la Corte affinché essa si pronunci su tale questione d’interpretazione.
Inoltre, qualora uno Stato contraente rifiuti di conformarsi a una sentenza definitiva pronunciata in una controversia che lo riguardi, il suddetto Comitato può, a seguito di ammonizione, deferire la “questione di inadempimento” alla Corte, la quale, accertata la violazione dell’obbligo, rinvia al Comitato «affinché esamini le misure da adottare».
La procedura d’infrazione descritta non è però ancora entrata in vigore, mancando l’adesione al Protocollo di quattro dei 46 Stati della Convenzione.
Il legislatore italiano, al contrario, si è spinto anche al di là della mera ratifica operata con la L. n. 280 del 2005: la L. n. 12 del 2006 ha infatti inserito nell’art. 5, 3° comma, della L. 400/88, relativo alle attribuzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri, la disposizione secondo cui il Presidente del Consiglio «promuove gli adempimenti di competenza governativa conseguenti alle pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo emanate nei confronti dello Stato italiano; comunica tempestivamente alle Camere le medesime pronunce ai fini dell’esame da parte delle competenti Commissioni parlamentari permanenti e presenta annualmente al Parlamento una relazione sullo stato di esecuzione delle suddette pronunce»[6].
In giurisprudenza, invece, il principio secondo cui il giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, è tenuto a conformarsi alle pronunce della Corte di Strasburgo si è affermato con riferimento al diritto all’equa riparazione.
La Corte di Cassazione, con la sentenza, 26 gennaio 2004, n. 1338 ha infatti avuto modo di precisare che «poiché il fatto costitutivo del diritto attribuito dalla legge 89/2001 consiste in una determinata violazione della C.E.D.U., spetta al Giudice della C.E.D.U. individuare tutti gli clementi di tale fatto giuridico, che pertanto finisce con l’essere “conformato” dalla Corte di Strasburgo, la cui giurisprudenza si impone, per quanto attiene all’applicazione della legge 89/2001, ai giudici italiani (…) L’opposta tesi, diretta a consentire una sostanziale diversità tra l’applicazione che la legge 89/2001 riceve nell’ordinamento nazionale e l’interpretazione data dalla Corte di Strasburgo al diritto alla ragionevole durata del processo, renderebbe priva di giustificazione la detta legge 89/2001 e comporterebbe per lo Stato italiano la violazione dell’articolo 1 della C.E.D.U., secondo cui “le Parti Contraenti riconoscono ad ogni persona soggetta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà definiti al titolo primo della presente Convenzione” (in cui è compreso il citato articolo 6, che prevede il diritto alla definizione del processo entro un termine ragionevole)»[7].

2. La sentenza n. 32678 del 2006 – Con la sentenza 3 ottobre 2006, n. 32678, la Cassazione è tornata ad occuparsi dell’efficacia delle sentenze C.E.D.U. soffermandosi più specificatamente sul problema dei limiti temporali.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi su un ricorso contro un’ordinanza con cui la Corte d’appello di Bologna dichiarava inammissibile l’istanza di restituzione in termini per proporre impugnazione proposta avverso la sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di Rimini in un procedimento contumaciale, considerato dalla Corte di Strasburgo in violazione dell’art. 6 C.E.D.U., con una decisione del 18 maggio 2004.
In precedenza la difesa del condannato aveva chiesto il riesame del processo al fine di ottenere la restitutio in integrum conseguente all’accertata violazione da parte della Corte Europea: la Corte d’appello di Ancona aveva però dichiarato inammissibile l’istanza di revisione argomentando che in realtà il rimedio idoneo, ai fini prospettati dal ricorrente, fosse non già l’istituto della revisione, bensì proprio quello della remissione in termini di cui al 2° comma dell’art. 175 c.p.p.
Il Collegio, nell’affrontare la questione, ribadisce l’efficacia precettiva delle norme della Convenzione europea, ricordando che sul punto ha avuto modo di esprimersi anche il giudice costituzionale.
Nella sentenza n. 10 del 1993 la Corte ha infatti affermato che, trattandosi di «norme derivanti da una fonte riconducibile a una competenza atipica», introdotte nell’ordinamento italiano «con la forza di legge propria degli atti contenenti i relativi ordini di esecuzione», esse sono «insuscettibili di abrogazione o di modificazione da parte di disposizioni di legge ordinaria»[8].
Con riferimento al valore vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo, oltre ad essere richiamata la giurisprudenza in materia di equa riparazione, si dà conto della più recente normativa interna di recepimento del Protocollo n. 14.
Ad avviso della Corte «la ratifica senza riserve da parte dell’Italia di una norma pattizia di tale portata è chiaramente indicativa di una precisa volontà del legislatore di questo Paese di accettare incondizionatamente la forza vincolante delle sentenze della Corte di Strasburgo. La qual cosa non può che confortare l’indirizzo giurisprudenziale che sta facendosi scada, nel senso di un preciso obbligo giuridico del giudice nazionale italiano, in materia di diritti dell’uomo, a conformarsi alla giurisprudenza di quella Corte» e ciò anche nell’ipotesi in cui comporti «la necessità di mettere in discussione, attraverso il riesame o la riapertura dei procedimenti penali, l’intangibilità del giudicato».
Alle sentenze della C.E.D.U. viene dunque ad essere riconosciuta non solo un’efficacia vincolante ma anche l’idoneità a superare il principio dell’intangibilità del giudicato.
Si tratta di un’affermazione di grande rilievo nella ricostruzione dei rapporti tra ordinamento interno e comunitario.
Basti pensare che il Tribunale costituzionale tedesco investito dell’analoga questione degli effetti delle sentenze della Corte europea nell’ordinamento interno, con particolare riferimento ai processi il cui oggetto sostanzialmente vi corrisponda[9], ha escluso la pretesa del ricorrente alla revisione del processo penale interno sottolineando che l’efficacia di tali sentenze si misura con riferimento alla cosa giudicata sostanziale ed ai suoi limiti: limiti soggettivi, poiché le sentenze della Corte europea vincolano direttamente solo lo stato che è stato condannato e non anche gli altri; limiti oggettivi, poiché l’efficacia della sentenza è circoscritta alla fattispecie oggetto del giudizio nonché temporali, poiché sia le circostanze di fatto che la situazione giuridica possono considerevolmente cambiare nell’arco di tempo che va dal passaggio in giudicato della sentenza della Corte di Strasburgo all’apertura di un nuovo procedimento interno.
Il Bundesverfassungsgericht ha dunque negato che le sentenze della Corte abbiano efficacia costitutiva e che quindi possano annullare le decisioni dei tribunali nazionali non conformi alla C.E.D.U., riconoscendo invece alle stesse efficacia di accertamento, ovvero anche di condanna nel caso di pagamento di un’equa soddisfazione ai sensi dell’art. 41.

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[1] Sull’esecuzione delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo si veda la completa analisi di Saccucci, Obblighi di riparazione e revisione dei processi nella convenzione europea dei diritti dell’uomo, in Riv. Dir. Int., 2002, 618 e segg.
[2] La raccomandazione è pubblicata in Dir. Pen. e Proc., 2000, 391 e segg.
[3] La risoluzione fa specifico riferimento a due decisioni: la sentenza 28 agosto 1991, F.C.B. c. Italia, in cui la Corte ha constatato la violazione dell’art. 6 della Convenzione perché il processo a carico del ricorrente si era svolto in absentia, e la risoluzione 15 aprile 1999, Dorigo c. Italia, con cui il Comitato dei Ministri ha riscontrato una violazione dell’art. 6 per essersi la condanna del ricorrente basata in misura determinante sulle dichiarazioni rese da un coimputato avvalsosi nel dibattimento della facoltà di non rispondere.
[4] Si tratta dei progetti di legge n. 1447 del 31 luglio 2001 (onn. Pepe, Saponara, Russo Spena e altri) e n. 1992 del 20 novembre 2002 (on. Cola) sui quali cfr. Saccucci, Revisione dei processi in ottemperanza alle sentenze della Corte europea: riflessioni de jure condendo, in Dir. Pen. e Proc., 2002, 247 e segg.
[5] In proposito Savarese, Il protocollo n. 14 alla convenzione europea dei diritti dell’uomo (commento al protocollo n. 14 alla convenzione europea dei diritti dell’uomo), in Riv. Dir. Int., 2004, 714 e segg.
[6] In proposito si veda anche il commento al relativo disegno di legge n. 5872 del 25 maggio 2005 di Rocco, Esecuzione rapida delle sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Cons. Stato, 2005,1663 e segg.
[7] Si esprimono in termini identici Cass., 26 gennaio 2004, nn. 1339, 1340 e 1341 e Id., 23 dicembre 2005, n. 28507.
[8] Corte cost., 19 gennaio 1993, n. 10, in Giur. Cost., 1993, 52 e segg. con nota di Lupo, Il diritto dell’imputato straniero dell’assistenza dell’interprete tra codici e convenzioni internazionali. Sui rapporti tra norme interne e della Convenzione si vedano Guazzarotti, I giudici comuni e la Cedu alla luce del nuovo art. 117 della Costituzione, in Quad. Cost., 2003, 25 e segg.; Randazzo, Giudici comuni e Corte europea dei diritti, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2002, 1303 e segg.; Santoli, La disapplicazione di leggi ordinarie in contrasto con la Cedu in Italia e in Francia (Osservazione a ord. App. Roma sez. lav. 11 aprile 2002 Corte di Cassazione 4 settembre 2001, n. 5302 Francia), in Giur. Cost., 2002, 2227 e segg.
[9] 2 BvR 1481/04 PDF del 14 ottobre 2004 nell’ambito di controversia, di diritto di famiglia, decisa in maniera discorde dalla giurisprudenza tedesca e da quella della Corte europea. Cfr. in proposito Palermo, Il Bundesverfassungsgericht e la teoria “selettiva” dei controlimiti (Nota a BvR 1481/04 14 ottobre 2004 (Germania), in Quad. Cost., 2005, 181 e Di Martino, Il Tribunale costituzionale tedesco delimita gli effetti nel diritto interno delle sentenze della Corte Europea dei diritti dell’uomo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.

Note

L'articolo Sentenze C.E.D.U. e autorità del giudicato proviene da Giustamm.

Con la sentenza n. 29 del 1° febbraio 2006 la Corte si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento a diverse disposizioni della legge della Regione Abruzzo 5 agosto 2004, n. 23, “Norme sui servizi pubblici locali a rilevanza economica”, che disciplinano le modalità di affidamento della gestione di tali servizi alle società a capitale interamente pubblico o a capitale misto pubblico/privato, nonché il regime giuridico delle medesime.
Le censure proposte dal Governo riguardavano la violazione degli artt. 3 e 117, 1° comma – in relazione agli artt. 52 e 66 del Trattato (ora artt. da 43 a 55) -, 2° comma, lettere e), l), p), nonché 3° comma, della Costituzione.
La pronuncia risulta di particolare interesse in quanto il giudice costituzionale, preliminarmente all’analisi delle singole disposizioni impugnate, offre una ricostruzione del quadro normativo in tema di gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica anche alla luce dell’orientamento in precedenza espresso nella sentenza n. 272 del 2004 [Corte cost., 27 luglio 2004, n. 272, in Giur. Cost., 2004, IV, 2748 e segg., con osservazione di BELLOMIA, A proposito dei servizi privi di rilevanza economica e di gestione dei beni culturali, nonché TESSARO, Miti e no: l’Idra di Lerna e i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, in www.lexitalia.it e CASALOTTI, La Corte costituzionale e i criteri di riparto delle competenze con riferimento ai servizi pubblici locali dopo la riforma del Titolo V Parte II della Cost.: la sentenza n. 272 e l’ordinanza n. 274 del 2004, in www.forumcostituzionale.it); si vedano inoltre i contributi di BERCELLI, Sulle società miste e le società in house degli enti locali, in Urbanistica e appalti, 2005, 6, 640 e segg.; GALLO, Disciplina e gestione dei servizi pubblici economici: il quadro comunitario e nazionale nella più recente giurisprudenza, in Dir. Amm., 2005, 2, 327 e segg.; GIGLIONI, Le garanzie degli utenti dei servizi pubblici locali, in Dir. Amm., 2005, 2, 353 e segg.; ARNAUDO, Costituzione e concorrenza: note a margine della recente giurisprudenza costituzionale, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2005, 2, 377 e segg.; PAJNO, Rassegna di giurisprudenza costituzionale in tema di interesse delle Regioni e degli Enti locali (maggio-novembre 2004), in Nuove autonomie, 2005, 1-2, 239 e segg.; ROLANDO, Servizi pubblici locali in continuo movimento e novità in tema di riparto di competenze fra Stato e Regioni nella “materia trasversale” della tutela della concorrenza, in Giur. It., 2005, 4, 838 e segg.; CAIA, I servizi pubblici nell’attuale momento ordinamentale (note preliminari), in Servizi pubblici e appalti, 2005, 1.1, 139 e segg.; ZANELLI, Servizi pubblici locali e Corte costituzionale: un passo avanti e due indietro, in Corr. Giur., 2005, 1, 133 e segg.; MARCHI, I servizi pubblici locali tra potestà legislativa statale e regionale, in Giornale di dir. amm., 2005, 1, 27 e segg; GIULIETTI, POLICE, Servizi pubblici, servizi sociali e mercato: un difficile equilibrio, in Servizi pubblici e appalti, 2004, 4.1, 831; GUZZO, JORIO E., JORIO F., MONTILLA, Considerazioni sulla riforma dei servizi pubblici locali all’indomani della sentenza della Consulta n. 272 del 2004 e dell’ordinanza del Consiglio di Stato di rimessione alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, in Rivista trimestrale degli appalti, 2004, 4, 949 e segg.; DE GIOIA, I servizi pubblici locali nel quadro delle competenze legislative dell’art. 117 della Costituzione, in Urbanistica e appalti, 2004, 12, 1395 e segg.; MONTEDORO, Controlli delle Regioni e degli Enti locali territoriali sulle aziende e le società a partecipazione pubblica maggioritaria e minoritaria tra diritto pubblico ed autonomia privata, in Cons. Stato, 2004, 12.2, 2565 e segg.; IANNOTTA, (In tema di) norme statali concernenti la salvaguardia della concorrenza della gestione ed erogazione dei servizi pubblici, in Foro Amm. C.d.S., 2004, 7-8, 1974 e segg.].
In particolare dall’art. 113 del D. Lgs. n. 267 del 2000 vengono desunti i seguenti principi generali:
– la proprietà pubblica delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali funzionali all’esercizio del servizio pubblico (art. 113, 13 ° comma);
– il rinvio alle discipline di settore, a cui è rimessa l’individuazione dei casi in cui l’attività di gestione dei suddetti beni può essere separata dall’erogazione del servizio (art. 113, 3° comma); nel qual caso, per la relativa gestione gli enti locali si avvalgono, con affidamento diretto, di società proprietarie delle reti, a capitale interamente pubblico costituite allo scopo, oppure, mediante procedure di evidenza pubblica, di imprese idonee (art. 113, 4° e 13° comma);
– l’affidamento dell’erogazione del servizio e del conferimento della relativa titolarità secondo le forme gestionali indicate nell’art.113, 5° comma (in proposito si segnala che il 12 gennaio 2006 nella causa C-410/04, sorta proprio con riferimento alla disposizione dell’art.113, 5° comma, che riconosce agli enti locali il potere di attribuire ad una società a capitale interamente pubblico un appalto di servizi in assenza di una procedura di gara, sono state depositate le conclusioni dell’Avvocato generale Geelhoed, il quale si è espresso nel senso che “gli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE devono essere interpretati nel senso che non ostano all’applicazione di una disposizione quale l’art.113, comma 5, del decreto legislativo italiano n. 267/00, nel testo attualmente vigente, sempreché i due criteri ivi previsti, vale a dire che la società concessionaria sia soggetta ad un controllo analogo a quello esercitato dall’amministrazione sui propri servizi e che realizzi la parte essenziale dei propri servizi unitamente all’ente che la controlli, risultino continuamente soddisfatti successivamente all’attribuzione, alla società medesima, della gestione di un servizio pubblico”);
– il divieto per le società che in Italia o all’estero gestiscono a qualsiasi titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica o a seguito dei relativi rinnovi, nonché per le società controllate o collegate alle medesime, ovvero per i soggetti titolari della gestione delle reti (quando sia disgiunta dall’erogazione del servizio) di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione del servizio pubblico (art. 113, 6° comma);
– l’entrata in vigore del divieto, fissato a partire dal 1° gennaio 2007, a meno che non si tratti «dell’espletamento delle prime gare aventi ad oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa» (comma 15-quater, aggiunto all’art. 113 dall’art. 4, 234° comma, della L. n. 350/2003).
In proposito si ribadisce quanto affermato nella sentenza n. 272 e precisamente che tale disposizione si può sostanzialmente ritenere «una norma-principio della materia, alla cui luce è possibile interpretare il complesso delle disposizioni in esame nonché il rapporto con le altre normative di settore, nel senso cioè che il titolo di legittimazione dell’intervento statale in oggetto è fondato sulla tutela della concorrenza, di cui all’art. 117, 2° comma, lettera e), della Costituzione, e che la disciplina stessa contiene un quadro di principi nei confronti di regolazioni settoriali di fonte regionale. L’accoglimento di questa interpretazione comporta, da un lato, che l’indicato titolo di legittimazione statale è riferibile solo alle disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali di “rilevanza economica” e dall’altro lato che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali».
Con tale richiamo la Corte conferma il già più volte rilevato carattere “dinamico” e “trasversale” della materia “tutela della concorrenza” (cfr. Corte cost. 29 dicembre 2004, n. 431; Id., 27 luglio 2004, n. 272; Id., 13 gennaio 2004, n. 14) ed allo stesso tempo puntualizza nuovamente che titolo di legittimazione statale è circoscritto a quei profili di disciplina – modalità di gestione e l’affidamento dei servizi pubblici locali – indispensabili, proporzionati ed adeguati al raggiungimento dell’obiettivo di garantire condizioni concorrenziali uniformi nei mercati di riferimento (considerazione che nella sentenza n. 272 aveva condotto alla declaratoria di illegittimità dell’art. 113, 7° comma, relativo alle modalità di aggiudicazione delle gare ed alla definizione di tali norme quali integrative delle discipline di settore).
Nell’ambito dei servizi pubblici locali di rilevanza economica il rispetto dei principi posti dalla legge statale per la salvaguardia della concorrenzialità del mercato costituisce dunque un limite alla potestà legislativa regionale residuale, cui deve però aggiungersi, in ossequio all’ art.117, 1° comma, la conformità alla disciplina comunitaria dei servizi di interesse economico generale.
Viceversa tali limiti non possono essere opposti alle Regioni nella disciplina dei servizi pubblici privi di rilevanza economica. Rispetto a tale tipologia di servizi, infatti, la Corte ha in precedenza sostenuto la non applicabilità del «titolo di legittimazione per gli interventi del legislatore statale costituito dalla tutela della concorrenza» poiché «in riferimento ad essi non esiste un mercato concorrenziale» sicché deve essere riconosciuto un congruo «spazio per una specifica ed adeguata disciplina di fonte regionale e anche locale» (di qui l’incostituzionalità conseguenziale dell’art. 113-bis). Analogamente si dica per la disciplina comunitaria, stante la rilevanza che in essa assume il carattere economico dell’attività. In questo settore non può però ritenersi esclusa una più incisiva incidenza della competenza esclusiva statale in materia “determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale”, di cui all’art.117, 2° comma, lett. m) (come invece è accaduto con riguardo alla questione oggetto della sentenza n. 272 relativa ai servizi dotati di rilevanza economica).
Tornando alla sentenza in oggetto, la Corte esamina quindi il primo motivo di censura proposto con riferimento all’art. 4, 4° comma, della legge regionale impugnata a norma del quale le società a capitale interamente pubblico, a cui gli enti locali abbiano conferito la proprietà dei beni funzionali all’esercizio del servizio, non sono ammesse a partecipare alle gare per la scelta del gestore del servizio, ovvero per la scelta del socio privato delle società a capitale misto.
La questione è ritenuta non fondata in quanto, non avendo il legislatore statale specificamente previsto la possibilità per le suddette società di partecipare alle gare per l’affidamento della gestione del servizio né, al contrario, escluso in modo espresso tale possibilità, si deve ritenere rimessa alla Regione, nell’esercizio della propria discrezionalità legislativa, la scelta di introdurre nel proprio ordinamento tale divieto, che, peraltro, costituisce un’espressione del principio di separazione tra soggetti erogatori e soggetti titolari dei beni.
Con il secondo motivo il governo richiede che venga dichiarata l’illegittimità della disposizione di cui all’art. 7, 4° comma, lett. b), della stessa legge regionale che, nel vietare alle società a capitale interamente pubblico, già affidatarie in via diretta della gestione di un servizio pubblico, di partecipare alle gare ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore del servizio, non prevede, in conformità all’art. 113, comma 15-quater, la decorrenza del divieto a partire dal 1° gennaio 2007.
La Corte si pronuncia nel senso dell’illegittimità dell’omessa introduzione di un analogo regime transitorio nella legge regionale, che definisca le modalità temporali di efficacia del divieto in esame, giacché, come già evidenziato nella sentenza n. 272, la previsione di un regime transitorio persegue lo scopo di salvaguardare le esigenze della concorrenza, consentendo un complessivo riequilibro ed un progressivo adeguamento del mercato. L’ulteriore profilo d’illegittimità costituzionale prospettato dal Governo e relativo all’art. 3 della Costituzione è, quindi, dichiarato assorbito.
Con il terzo motivo, il Governo lamenta l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, 1° comma, lett. b), della legge regionale, in cui è previsto che il socio privato della società mista, affidataria della gestione del servizio, debba possedere una partecipazione azionaria di almeno il 40%.
La questione non è fondata in quanto la mancata previsione nell’art. 113, 5° comma, di un limite percentuale alla partecipazione al capitale sociale da parte del socio privato, a patto che detto socio sia scelto con le procedure dell’evidenza pubblica, “consente al legislatore regionale, nell’esercizio della sua discrezionalità, di stabilire quote minimali di partecipazione”.
Si precisa inoltre che la ratio della previsione del limite risulta del tutto giustificata dall’esigenza di evitare partecipazioni minime o simboliche nella società, che possano risolversi in un’elusione delle modalità di conferimento della gestione del servizio.
Un’altra questione riguarda all’art. 7, 4° comma, lett. d), della legge regionale, che vieta alle società a capitale interamente pubblico, affidatarie dirette della gestione del servizio pubblico, di conferire incarichi di qualsiasi genere a persone e società legate a vario titolo con l’ente/enti titolari del capitale sociale.
Ad avviso della difesa dello Stato la norma integrerebbe un’invasione della competenza esclusiva statale nella materia “ordinamento civile”, potendosi ricondurre alla trasgressione del divieto la nullità dell’atto costitutivo del rapporto vietato; contrasterebbe inoltre con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi previsti dal Trattato, con conseguente violazione dell’art.117, 1° comma, della Costituzione.
Anche in questa ipotesi non si ravvisano profili di illegittimità.
Si fa infatti presente che la nullità del contratto d’opera professionale per trasgressione del divieto costituisce una mera eventualità, il cui accertamento è rimesso alla competente autorità giudiziaria. Si esclude poi che si tratti di limitazioni non consentite all’esercizio di attività professionali, non essendoci alcun divieto imposto al professionista in quanto tale, ma alla società, sulla quale ricadono le conseguenze della violazione del divieto.
È ritenuto invece inammissibile il profilo della censura relativo al contrasto con i principi del Trattato non riscontrandosi gli elementi minimi argomentativi necessari (cfr. sentenza n. 176 del 2004 e ordinanza n. 23 del 2005).
Ancora non è fondata la questione sollevata con riferimento all’art. 7, 4° comma, lett. f), che impone alle società interamente pubbliche, affidatarie dirette del servizio, il rispetto delle procedure di evidenza pubblica imposte agli enti locali per l’instaurazione dei rapporti di lavoro.
La disposizione infatti non fa altro che dare applicazione all’art. 97 della Costituzione.
Più in particolare la Corte, richiamando la propria giurisprudenza sulla legittimità della soggezione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a totale capitale pubblico (C. Cost. 28 dicembre 1993, n. 466, con osservazione di CERRI, La “mano pubblica” e la gestione in forma privata di attività economica: problemi processuali e sostanziali in un interessante conflitto, in Giur. Cost., 1993, 6, 3870 e segg.), fondata sulla distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, si pronuncia nel senso di un’assimilazione, in relazione al regime giuridico, delle società a totale partecipazione pubblica, ancorché formalmente private, agli enti pubblici.
È infine dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 7, 4° comma, lett. g), della legge regionale che prevede l’ineleggibilità a sindaco, presidente della Provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale dei Comuni e delle Province titolari del capitale sociale delle società affidatarie della gestione del servizio pubblico, per i legali rappresentanti ed i componenti degli organi esecutivi delle società medesime, trattandosi di un’invasione della competenza legislativa esclusiva dello Stato, riconosciuta dall’art.117, 2° comma p), della Costituzione.

Note

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