1. Introduzione
Ringrazio davvero il professor Morbidelli per avermi coinvolto in questa iniziativa, il cui oggetto è particolarmente stimolante perché – trattandosi di un manuale – rappresenta non solo il pensiero dell’A. su una serie di temi specifici, ma la sua visione del diritto amministrativo intero.
Il tema a me affidato riguarda gli «strumenti dell’azione della pubblica amministrazione», che corrispondono, nella sistematica del volume, al terzo e al quarto capitolo.
La circostanza che si tratti di un manuale rende difficile estrapolare solo alcune tematiche perché tutti gli argomenti si collegano in modo molto stretto e perché l’A. ha adottato una impostazione fortemente connotata.
Cercherò, comunque, di concentrarmi su una delle grandi dicotomie del diritto amministrativo (attuale): l’alternativa tra strumenti pubblicistici e strumenti privatistici (semplificando al massimo, provvedimento vs. contratto), la quale a sua volta impone un confronto tra due diversi modi di concepire le regole sull’azione amministrativa. In questo senso, e in termini più generali, l’alternativa pubblico – privato non riguarda solo un capitolo del diritto amministrativo, ma il diritto amministrativo tutto (o quasi tutto) e consente per questo una riflessione sulla «razionalità» della p.a. e della sua disciplina.
Nel percorso che cercherò di seguire, vorrei muovere dalle scelte metodologiche dell’A., analizzare poi più da vicino i contenuti del lavoro, formulare alcuni rilievi e chiudere con qualche considerazione sulla specialità del diritto amministrativo (e sulla logica della specialità).

2. Il metodo di Napolitano e la logica del diritto amministrativo: analisi economica del diritto e disponibilità verso il diritto privato
Ogni studioso – si sa – ha le sue passioni scientifiche.
Napolitano ne ha almeno due: l’analisi economica del diritto pubblico e l’apertura (o comunque la disponibilità) verso le privatizzazioni e l’uso del diritto privato da parte delle amministrazioni.
E a queste due passioni rimane fedele anche nel manuale.
L’analisi economica del diritto lo conduce a un approccio interdisciplinare, nel quale l’analisi giuridica è costantemente integrata da quella economica e da quella politologica, al fine di evidenziare quali possono essere le ragioni che stanno dietro alle regole del diritto amministrativo e gli effetti di tali regole sul piano dell’efficienza e del benessere collettivo.
Proprio in ragione di questa attitudine, è possibile ravvisare una logica nel diritto amministrativo attuale, in particolare una «logica dell’azione collettiva», intesa come una «razionalità implicita» che guida le scelte del legislatore e delle amministrazioni, basata su valutazioni di tipo utilitaristico e su scambi tra i vari attori economici e sociali (p. XII).
Con riferimento agli strumenti dell’azione, la prospettiva indicata consente di verificare quali siano i costi e le utilità delle diverse opzioni per l’amministrazione e per i privati.
Il manuale appare nella sua modernità e si discosta da altre opere più tradizionali proprio perché considera l’impatto di molti istituti dal punto di vista dei soggetti interessati (si pensi ai costi della partecipazione, agli inganni delle semplificazioni, alle conseguenze della scelta tra provvedimento e contratto….). La prima lettura del lavoro dà, per questo, un’impressione assai simile a quella suscitata dal passaggio dalla fotografia al cinema: gli istituti non vengono analizzati nella loro staticità, ma nella vita di coloro che li subiscono o li utilizzano.
In modo del tutto consequenziale, i privati sono considerati come soggetti reattivi (immediatamente reattivi) più che come entità da proteggere, secondo una impostazione che non lascia spazio alla nostalgia per le costruzioni classiche e in qualche modo «paternalistiche» del diritto amministrativo: i cittadini appaiono in qualche modo cresciuti e come tali sono trattati.
La seconda passione (connessa alla prima, ovviamente) è la «disponibilità» verso il diritto privato e verso forme nuove (relativamente nuove) di organizzazione e attività amministrativa.
E qui vi è una innovativa scelta sistematica.
Al posto del consueto schema che separa gli strumenti pubblicistici di azione (analizzati nella sequenza potere – provvedimento – procedimento) da quelli privatistici, l’A. distingue la «dotazione giuridica» dalle tecniche di «regolamentazione».
La dotazione giuridica (capitolo terzo) abbraccia tutti gli strumenti che l’ordinamento conferisce alla p.a. per lo svolgimento dei propri compiti: troviamo il potere, il provvedimento, gli accordi e i contratti. Le tecniche di regolamentazione (capitolo quarto) racchiudono invece la disciplina sostanziale e procedurale delle diverse forme dell’attività. In entrambi i capitoli, quindi, troviamo strumenti pubblicistici e privatistici; e sembra quasi non ci sia più una preferenza ordinamentale o sistematica per gli uni o per gli altri.
L’apertura verso il diritto privato non rimane solo un enunciato ma conduce a uno snodo decisivo. Nel momento in cui si viene a distinguere tra gli istituti nella loro fissità e la disciplina giuridica degli istituti in azione, diventa infatti realmente possibile mettere a confronto i diversi strumenti.

3. La dotazione giuridica dell’amministrazione
Come Napolitano racconta la dotazione giuridica dell’amministrazione.
Emerge nettissima la contrapposizione tra provvedimenti unilaterali e atti consensuali.
La scelta sembra rimessa alle valutazioni strategiche dell’amministrazione in ragione del tipo di operazione giuridico economica che deve essere realizzata: laddove sia necessario limitare la libertà personale o la sfera patrimoniale del privato, difficilmente si potrà ottenere il consenso di quest’ultimo, per cui la legge «consente» all’amministrazione di agire autoritativamente. Laddove, invece, l’amministrazione ha bisogno della libera collaborazione del privato (per approvvigionarsi di beni e servizi o per erogare prestazioni), l’ordinamento «abitualmente» prevede la stipula di un contratto (p. 132).
Sui poteri amministrativi unilaterali (non posso che limitarmi ad alcuni spunti).
L’attribuzione dei poteri amministrativi è intesa come una risposta a fallimenti del mercato, manifestazione di una «razionalità implicita»: la comunità, e per essa il legislatore, ha trovato nel diritto amministrativo una serie di strumenti volti a neutralizzare gli insuccessi del mercato, e segnatamente l’atto che pone una prescrizione in via unilaterale (p. 137).
L’approccio «integrato» dell’A. è particolarmente efficace nell’analisi delle classificazioni e dei principali tipi di provvedimento, perché rispetto ai tradizionali criteri giuridico formali (attinenti a destinatari, emittenti ed effetti), i profili economici illuminano l’effettivo significato dei diversi atti (p. 153).
Per esempio l’autorizzazione: la definizione tradizionale («rimuove un limite all’esercizio di un diritto») viene sorpassata da un più moderno riferimento funzionale: la verifica della compatibilità dell’attività privata con gli altri interessi pubblici e privati al fine di evitare che siano generate «esternalità negative».
Questa impostazione porta a soffermarsi su due profili. Da un lato, sulla utilità collettiva e sulla proporzionalità del regime autorizzatorio. Dall’altro sugli effetti positivi e negativi delle semplificazioni, utilizzando la teoria dei giochi per dar conto di possibili risultati sub ottimali: un disegno imperfetto della normativa può indurre il privato ad aspettare il rilascio del provvedimento espresso e condurre a risultati opposti a quelli desiderati (una diminuzione del numero di attività consentite, un aumento dei tempi d’attesa) (p. 166).
L’altro strumento è rappresentato dalla «amministrazione consensuale» (p. 175), che abbraccia gli accordi cd. pubblicistici (quelli di cui alla legge 241/90 e quelli «a oggetto pubblico» volti stabilire forme di collaborazione con i soggetti privati) e i contratti di diritto privato.
Si esaminano i principali tipi contrattuali, analizzati con la stessa cura dedicata ai tipi di provvedimento e con particolare attenzione rivolta ai poteri speciali e ai privilegi che l’amministrazione mantiene pur nella consensualità, tanto nelle ipotesi di accordo, che nei casi di contratto di diritto privato (si vedano i riferimenti al luogo e tempo per l’adempimento, alla responsabilità per tardivo adempimento, al fermo amministrativo).
Certamente, però, l’aspetto più innovativo attiene al modo in cui è affrontata l’alternativa tra strumenti unilaterali e consensuali nel paragrafo programmaticamente intitolato «soluzioni consensuali e benessere collettivo» (p. 187).
Dal punto di vista economico, l’amministrazione consensuale è per definizione «efficiente in senso paretiano, perché aumenta il benessere di entrambi i contraenti» conducendo a un’allocazione ottimale delle risorse a prescindere da come sono assegnati inizialmente i diritti. E il riferimento all’art. 42 Cost. (alla proprietà che può essere pubblica o privata) sembra autorizzare questo tipo di impostazione (p. 176).
Considerazioni di efficienza economica dovrebbero spingere verso l’impiego degli strumenti contrattuali con maggiore ampiezza rispetto alle impostazioni tradizionali incentrate «sul primato dell’armamentario pubblicistico di tipo autoritativo». Al tempo stesso, però, si avverte che la realtà non è sempre così semplice, se si considerano i costi di negoziazione spesso elevati, la limitatezza delle risorse a disposizione della p.a., la circostanza che essa non sempre dispone di adeguate capacità negoziali e il rischio di collusioni a danno dell’interesse pubblico (p. 189).
Non risulta decisivo nemmeno il riferimento all’art. 1, comma 1 bis l. proc amm., che viene qualificato in termini «ambigui e involuti»: perché l’opzione a favore degli strumenti privatistici non tocca gli atti unilaterali restrittivi e non tocca gli atti ampliativi che siano richiesti dalla legge (ma si applica – in definitiva – solo quando l’azione ampliativa si svolge in forme non regolate tassativamente dalla legge).
Viene allora avanzata una interpretazione ispirata a considerazioni di efficienza economica: si prescriverebbe così all’amministrazione «il ricorso allo strumento privatistico del contratto in luogo di quello pubblicistico dell’atto autoritativo tutte le volte in cui il primo sia fungibile con il secondo e consenta ugualmente il raggiungimento dell’interesse pubblico con reciproca (e superiore) soddisfazione delle parti» (p. 189).

4. Le tecniche di regolamentazione dell’azione amministrativa
Nella preannunciata scissione tra statica e dinamica, il capitolo quarto è destinato all’analisi delle tecniche di regolamentazione e controllo.
La disciplina dell’attività amministrativa mediante strumenti pubblicistici è a sua volta bipartita tra analisi del procedimento e analisi della discrezionalità, separando quindi i profili procedurali da quelli sostanziali.
Non posso soffermarmi sulla trattazione del procedimento e dei suoi temi «classici».
Come esempio dell’impostazione seguita, mi limito a riportare l’approccio «disincantato» al tema della partecipazione, di cui si mettono in risalto non solo le potenzialità (per esempio, nella prospettiva del controllo decentrato affidato all’iniziativa dei privati, p. 223) ma anche i limiti: un eccesso di vincoli e garanzie può determinare complicazioni e rallentamenti, gli oneri della partecipazione ricadono sui privati, la propensione alla partecipazione varia a seconda del tipo di funzione e struttura delle singole amministrazioni.
Sul versante della disciplina sostanziale, l’A. contempla sia le regole relative ai singoli poter amministrativi (indicazione dei fini e degli altri limiti) sia le regole più generali e “orizzontali” (dove trovano collocazione, per es., la motivazione e i rimedi all’inerzia e al ritardo).
Spicca ancora una volta lo stile dell’A., in particolar modo nell’analisi dei costi che la limitazione della discrezionalità comporta: ex ante per i costi di decisione (cioè per l’attività di apprendimento e di mediazione politica), ed ex post per i costi legati alla perdita di flessibilità (p. 236).
Passando alla regolamentazione dell’attività contrattuale, poi, i profili economici e giuridici si intrecciano ancora meglio: nell’analisi dei presupposti che giustificano l’esistenza di una disciplina ad hoc (ben più articolati rispetto ai consueti riferimenti a concorrenza e imparzialità), nella considerazione degli effetti negativi di un eccessivo formalismo procedurale (si veda la fortunata metafora del «matrimonio per corrispondenza», p. 254), e – naturalmente – nella dettagliata e aggiornatissima descrizione delle procedure a disposizione della p.a..

5. Alcuni rilievi: il rapporto con il legislatore e l’approccio metodologico
Anche chi legge – e non solo chi scrive – ha le sue passioni: per questo, nonostante i moltissimi spunti da cogliere, mi soffermo su uno in particolare (l’approccio metodologico) per svolgere qualche considerazione sulla specialità del diritto amministrativo e dunque direttamente o indirettamente sulla sua razionalità.
Un profilo caratteristico dello studio è il particolare rapporto con il legislatore, venato da una certa diffidenza.
Il legislatore è solo uno (pur fondamentale e decisivo) degli attori che si muovono in quella «arena collettiva» in cui «soggetti pubblici e privati competono, interagiscono e negoziano» per mutare le regole del diritto amministrativo, con la conseguenza che (quasi paradossalmente) sebbene il diritto amministrativo oggi sia di fonte legislativa più che giurisprudenziale, esso risulta ancora più mutevole che in passato (p. 56).
Non sempre il legislatore adotta la migliore delle soluzioni possibili. Da qui, l’esistenza di un corpo di regole speciali talora diviene così una «fonte di inefficienza»: da un lato i vincoli posti alla p.a. rendono la sua azione poco efficace e poco flessibile, dall’altro i privati sono spesso sottoposti a oneri irragionevoli (il «lato oscuro» del diritto amministrativo, che lo rende a volte un peso insopportabile per i cittadini e le imprese).
L’enunciazione è molto forte in apertura (p. 55), torna con una pluralità di esemplificazioni in tutto lo svolgimento del manuale (si ricordino il prezzo della partecipazione, della semplificazione, della trasparenza amministrativa…) e conduce infine al sospetto che i veri problemi dell’amministrazione pubblica – l’inefficienza e l’illegalità – derivino soprattutto dal cattivo disegno delle regole o (addirittura) dalla loro troppo rigida osservanza (p. 204).
E forse è proprio questo scetticismo (o realismo) di fondo che ha determinato la scelta iniziale di apertura verso l’analisi economica del diritto.
Talora le considerazioni economiche rischiano tuttavia di mettere in ombra il diritto positivo: per esempio, la circostanza che spesso la determinazione dei fini dell’azione amministrativa avvenga anche attraverso passaggi successivi alla previsione legislativa può essere spiegata mediante il richiamo alle caratteristiche del principio di legalità indirizzo e alla definizione di potere discrezionale, oltre che con il riferimento al «contratto incompleto» degli economisti, essendo sufficiente. Similmente, laddove la legge abbia agganciato l’esercizio del potere a requisiti riscontrabili oggettivamente, ci si può riferire prima all’esistenza di situazioni giuridicamente rilevanti, e poi alle «aspettative razionali» dei privati (p. 234).
Il complessivo approccio metodologico può allora essere interpretato in due modi – almeno, a me ne sono venuti in mente due.
Prima possibilità: l’A. è mosso da una implicita polemica antiformalista/antipositivista e da qui utilizza trasversalmente gli argomenti tratti da altre discipline, quali la scienza politica e l’economia. Registrata l’inadeguatezza delle costruzioni tradizionali, ricerca nuove soluzioni a partire dalla realtà dei rapporti individuali e sociali: da qui l’attenzione si concentra sull’effettiva realtà dei rapporti economici e politici, sugli accordi, sui casi concreti come luoghi in cui le regole trovano senso e significato.
Seconda possibilità.
Qui è in gioco non tanto l’analisi economica del diritto in senso stretto, quanto una fortissima considerazione del fatto (cioè della realtà) che vale a rendere visibile il fenomeno giuridico. Il profilo economico consente, in questa chiave, di circoscrivere meglio la fattispecie concreta al fine di effettuare il caratteristico giudizio sussuntivo.
Anche quando il diritto si avvale in modo benefico dell’apporto di altre discipline (che mettono anche l’accento sulle conseguenze delle scelte normative), la prospettiva rimane interamente giuridica.
Vero è che oggi le leggi sono spesso oggetto di negoziati, sono troppe, contraddittorie, hanno significato incerto e du¬rata breve, e sono quindi fattore di rischio continuo per chi intende riferirvi i propri comportamenti. E tuttavia, al di là di questi profili che possono anche essere contingenti, l’inefficienza (ma direi anche l’ingiustizia o l’inadeguatezza) del diritto amministrativo non deriva dal rapporto tra amministrazione e legge (o tra diritto amministrativo e legge), ma dal modo di intendere le regole che permeano il diritto amministrativo e lo connotano come speciale.
L’inadeguatezza del diritto amministrativo, allora, è inadeguatezza di una certa specialità del diritto amministrativo (e in effetti il libro registra le incongruenze e le ingiustizie «storiche» del diritto amministrativo, si pensi alla vicenda della responsabilità civile della p.a., o a quella delle occupazioni appropriative).
Se così è, dietro alle scelte sistematiche dell’A. potrebbe celarsi proprio l’esigenza di ripensare a questi profili, muovendo dalla consapevolezza che quella specialità per una parte è una necessità – e deve essere mantenuta –, ma per un’altra parte è privilegio – e può essere superata –.

6. Una ipotesi conclusiva: una logica non speciale
Provo allora a riprendere l’altra passione prima rintracciata: l’apertura verso il diritto privato, per vedere se è possibile individuare l’anima del diritto amministrativo a partire dal gioco tra le due grandi tipologie di strumenti di cui l’amministrazione dispone.
Del resto, l’A. riconosce espressamente che questa distinzione non ha soltanto carattere tecnico ma assume un preciso significato «storico-ideologico», poiché proprio l’esercizio di un potere pubblico e l’adozione di atti autoritativi contraddistingue il diritto amministrativo rispetto al diritto privato (p. 135).
Questa schiettezza è notevole: la contrapposizione in oggetto è ideologica perché racchiude l’intero modo di costruire la relazione tra amministrazione e privati, tra autorità e libertà.
Mi sembra, però necessario aggiungere almeno due tasselli. Il primo attiene al senso costituzionale della specialità amministrativa e (quindi) alle possibilità (costituzionali) di ricorrere a forme privatistiche di azione; il secondo riguarda il «sapore» delle regole (pure speciali).
Tassello numero uno: l’apertura al diritto privato si spiega e si giustifica, prima ancora che in una prospettiva di efficienza economica e di benessere collettivo, nella dimensione costituzionale dell’amministrazione. In questa ottica, sembra possibile pervenire allo stesso risultato prospettato nel manuale con l’avallo della Carta fondamentale.
La specialità del diritto amministrativo è tradizionalmente e spesso intesa come specialità connotata da relazioni non equiordinate. La Costituzione non legittima in via generale e assoluta questa forma di specialità, perché – anzi – condiziona qualsiasi manifestazione di supremazia a una espressa previsione normativa (sono i principi di democrazia, sovranità popolare, legalità, effettività della tutela). In altri termini, la legalità costituzionale impone solo che il potere amministrativo abbia fondamento e disciplina normativa, non che sia configurato come potere autoritativo.
L’autoritatività continua ad apparire come ragione del ricorso agli strumenti di azione pubblicistici (è il comma 1 bis), eppure essa viene utilizzata per qualificare come amministrativi atti che concettualmente potrebbero avere un’altra configurazione (esemplare la vicenda del rapporto di lavoro alle dipendenze della p.a.).
E, infatti, le qualità del provvedimento che tradizionalmente si riassumono nell’autoritatività non si spiegano per forza in virtù del collegamento con l’amministrazione-potere pubblico (che a ben vedere sarebbe una spiegazione tautologica) perché il loro fondamento è nella legge (si pensi a esecutorietà, autotutela, presunzione di legittimità) o nella teoria generale. Nel senso che tutta una serie di caratteri del provvedimento (l’incidenza sfavorevole sulle situazioni soggettive dei destinatari, il riferimento alla discrezionalità, l’unilateralità, l’obbligatorietà) derivano semplicemente dal fatto che l’ordinamento ha attribuito all’amministrazione determinati poteri unilaterali. Il provvedimento si impone sui destinatari e completa l’ordinamento non perché è atto dell’amministrazione, ma perché è esercizio di un potere unilaterale.
Non si deve dimenticare che ci può essere disparità anche nel diritto privato: è il tema dei poteri privati, che ugualmente prescindono dal consenso dei destinatari dell’atto e pongono un problema di tutela giuridica.
In questo senso, la contrapposizione decisiva non è tra autorità e consenso, ma tra unilateralità e consenso.
Proprio perché la produzione unilaterale degli effetti non è una evenienza esclusiva del diritto amministrativo, il problema dell’alternativa tra strumenti di azione pubblicistici e privatistici si pone non solo e non tanto con riguardo agli atti consensuali (dove sarebbe troppo ovvia la scelta in favore del regime privatistico) ma anche e proprio con riferimento agli atti unilaterali.
Tornando allora al comma 1 bis, se la specificità amministrativa si lega all’esistenza di atti qualificabili autoritativi, e se l’autoritatività di per sé niente aggiunge all’esercizio di un potere (unilaterale), concettualmente non ci sono ostacoli a ricondurre tutte le forme dell’attività amministrativa al diritto privato (salvo riferire la specificità ai contenuti della disciplina).
Cade così il “tabù” della non configurabilità degli atti amministrativi unilaterali come atti unilaterali di diritto privato. Ma non è cosa che deve impressionare: si tratta di completare un cammino già iniziato nel 1990, quando è stata abbandonata l’idea della non negoziabilità del potere amministrativo (art. 11 lpa), e proseguito nel 1998, quando è caduto il dogma dell’intrinseca natura pubblica del potere di organizzazione (oggi art. 5 d.lgs. 165/2001).
La Costituzione, a sua volta, non preclude l’utilizzo del diritto comune per lo svolgimento dell’attività amministrativa, purché sia assicurato il rispetto dei principi costituzionali (impliciti o espliciti) sull’amministrazione.
A ben vedere, la soggezione dell’attività amministrativa al principio di legalità indirizzo riguarda, da sempre, anche l’attività di diritto privato.
Similmente, il principio di legalità garanzia e i suoi corollari non si inseriscono necessariamente in uno schema centrato sull’autorità, ma operano (e operano ancor meglio) se calati nello schema del rapporto giuridico (che appartiene fisiologicamente al diritto privato).
Ancora, i principi propri che reggono il corso dell’attività amministrativa (dall’imparzialità all’obbligo di motivazione) non sono incompatibili con il diritto privato: purché abbiano un fondamento normativo (e questo non mi pare discutibile) e siano calati in una dinamica relazionale (la qual cosa, a sua volta, accresce la precettività di quei principi).
Così inquadrata, l’alternativa tra forme pubblicistiche e privatistiche diviene meno «drammatica» (perché nel passaggio alle forme privatistiche niente si perde) e spiega anche perché all’interno delle fattispecie consensuali possano sopravvivere regole speciali.
Il ricorso al diritto privato non si colloca quindi in una dimensione meramente efficientistica, ma rappresenta un’ipotesi fortunata per il progressivo abbandono della connotazione autoritaria dell’amministrazione.
Tassello numero due (che però è già nel punto precedente).
Tutto questo (cioè l’apertura alle forme giuridiche del diritto privato) non comporta – ovviamente – sacrificare la funzione amministrativa e le sue regole, ma guardare entrambe da una prospettiva il più possibile non speciale. Si tratterà di distinguere l’atto dall’attività globalmente intesa, di modo che funzionalizzata sia solo la seconda (è una distinzione che ritroviamo anche nel libro, p. 206), e riferire la specialità di norme e principi al loro contenuto e non alle modalità applicative.
Quello che è decisivo, prima ancora che il contenuto della regola, è la struttura della norma. Ciò, naturalmente, non significa l’attribuzione delle stesse prerogative alla parte pubblica e a quella privata: ma implica che, qualunque sia l’estensione “quantitativa” del potere amministrativo, per la parte in cui risulta giuridicamente disciplinato esso non è “qualitativamente” speciale. L’esistenza di un potere unilaterale e riservato non esclude quindi che esista un rapporto giuridico, perché l’amministrazione deve rispettare tutte le regole che sono normativamente poste al suo agire, e che si pongono quindi come regole di comportamento.
Non mi soffermo sulle (immaginabili) ripercussioni di questo approccio sul sindacato di legittimità (in particolare sull’eccesso di potere) o sul versante delle situazioni soggettive.
Relativamente a questo profilo, Napolitano non si sofferma molto sulle posizioni giuridiche: né dal lato dell’amministrazione (per es. sull’attività vincolata), né dal lato dei privati.
Il lavoro è abbastanza rapido perfino sull’interesse legittimo: nonostante talora affiori la vecchia idea dell’interesse indirettamente protetto, altrove si presuppone una certa omogeneità tra le due situazioni soggettive «classiche» del privato (laddove si affiancano diritti strumentali e diritti finali ) (p. 207).
Se questo è l’epilogo, diviene allora comprensibile che si parli poco delle situazioni soggettive, perché (forse) si dà finalmente per scontata la rilevanza giuridica piena e sostanziale delle situazioni che si collegano alle norme (nei limiti, ovviamente, del loro contenuto prescrittivo), a prescindere dalla loro qualificazione.
Per chiudere, mi piacerebbe allora chiedere all’A. se ritiene possibile rintracciare (o quantomeno auspicare) una (nuova?) ragione del diritto amministrativo proprio tirando fino in fondo il filo dell’apertura al diritto privato come struttura giuridica che possa contribuire a illuminare i lati oscuri del diritto amministrativo senza per questo rinunciare a una prospettiva giuridica che resti coerente con i principi dello Stato di diritto.
Vi ringrazio e Vi chiedo scusa se le passioni di chi legge si sono in qualche modo sovrapposte a quelle di chi ha scritto.

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* Si riproduce il testo della relazione tenuta al convegno La pubblica amministrazione tra disordine e razionalità – presentazione del volume di G. NAPOLITANO, La logica del diritto amministrativo, organizzato il 29 settembre 2014 a Firenze presso la Fondazione Cesifin Alberto Predieri.

(pubblicato il 9.2.2015)

Note

L'articolo Gli strumenti di azione della p.a.* proviene da Giustamm.

D’accordo con gli organizzatori, vorrei concentrare il mio intervento sulla trasparenza nella prospettiva delle situazioni soggettive dei privati, articolando la riflessione su due aspetti.
Innanzitutto, vorrei riprendere brevemente il significato dei principi di trasparenza/pubblicità. Mi sembra utile, in particolare, resistere alla tentazione di costruire le nozioni in oggetto come concetti onnicomprensivi: viceversa, proprio la ricerca di un significato più stringente consente di valorizzare la dimensione giuridica di tali principi e la loro capacità di essere fonte di regole di comportamento.
In secondo luogo, e in correlazione quanto appena osservato, vorrei tentare di declinare la trasparenza come oggetto di una posizione giuridica (appartenente a chiunque, ma) individuale: il diritto alla conoscibilità, a sua volta strettamente connesso al diritto di accedere ai siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni e all’accesso civico.
 
2. Pubblicità e trasparenza
2.1 Profili definitori
La trasparenza corrisponde a un principio generale del diritto amministrativo, dal fondamento costituzionale (implicito) ^([1]) in virtù del quale il carattere pubblico di un documento (il suo appartenere, in senso lato, a una p.a.) assume un’ulteriore valenza: esprime la qualità dell’atto che è naturalmente disponibile per chiunque e versa, dunque, in una condizione permanente di conoscibilità.
L’entusiasmo per la metafora dell’amministrazione come “casa di vetro” ^([2]) ha condotto tuttavia a dilatare la nozione ^([3]), mescolando al suo interno istituti che sono effettiva espressione del canone in oggetto e istituti che rappresentano invece una risposta dell’ordinamento a una mancanza di trasparenza (che in certi ambiti è ineliminabile).
Il riferimento è, in particolare, al diritto di accesso di cui alla legge n. 241/1990. Il diritto di accesso (quel diritto di accesso) dovrebbe intendersi come strumento alternativo alla trasparenza: nel senso che proprio laddove la conoscenza di un atto non rientra nel patrimonio informativo potenziale di un qualsiasi soggetto privato, è necessario predisporre strumenti che consentano di valutare la sussistenza di un interesse alla conoscenza che sia idoneo a superare il segreto amministrativo.
Questa commistione ha determinato un vulnus delle possibilità conoscitive del privato nella prospettiva della trasparenza: da qui è derivata l’urgenza di rimettere a fuoco il principio in esame ^([4]).
 
2.2 L’endiadi trasparenza – pubblicità nel d. lgs. 33/2013
Lungo questo orizzonte si muove il decreto legislativo 33/2013, almeno nella sua versione originaria ^([5]).
Dal combinato disposto tra gli artt. 1 e 3, infatti, si ricava l’identificazione della trasparenza con la pubblicità, ossia con la disponibilità di certi dati per chiunque.
L’art. 1 definisce la trasparenza come “accessibilità totale” – ossia senza limitazioni di ordine soggettivo – dei  documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni.
L’art. 3 collega la pubblicità al diritto alla conoscibilità riconosciuto in capo all’individuo indifferenziato.
Nello stesso senso depone poi l’articolazione degli strumenti con i quali la pubblicità si realizza: la pubblicazione obbligatoria e l’accesso civico sono mezzi di conoscenza utilizzabili, appunto, da parte di chiunque. Ciò trova ulteriore conferma nell’art. 2, che fonda su quegli strumenti una “libertà di accesso” spettante, ancora, a chiunque.
La trasparenza viene quindi a identificarsi con la pubblicità: essa abbraccia tutte le misure di conoscenza rivolte alla generalità, cioè a soggetti non determinati e non selezionabili in ragione della sussistenza di un pregresso interesse che legittima alla conoscenza ^([6]).
 
2.3 Dalla trasparenza-pubblicità al diritto (ai diritti) alla conoscibilità
Il principio di trasparenza, in questa prospettiva, finisce per essere connotato dalla spettanza della pretesa all’informazione in termini di titolarità o (in aderenza a categorie più comode per il d.a.) di legittimazione a conoscere.
Diviene così decisivo non tanto o non solo individuare l’ambito oggettivo di operatività del principio, cioè la quantità delle informazioni che devono ritenersi pubbliche (sebbene, una volta rintracciato il fondamento costituzionale della trasparenza, essa deve imporsi come regola generale dell’azione amministrativa), quanto la posizione giuridica del soggetto che è il potenziale recettore dell’informazione medesima.
Tuttavia, a seguito delle ultime modifiche, l’impostazione originaria del decreto 33/2013 è venuta a stemperarsi.
Nella primissima versione del decreto, infatti, l’accesso civico corrispondeva interamente alla pubblicazione obbligatoria: era lo strumento utilizzabile per ottenere la conoscenza dei documenti pubblici nei casi in cui fosse stata omessa la loro pubblicazione.
Attualmente, invece, il decreto 33 in apparenza allarga l’accesso civico ma, nella sostanza, lo frantuma in due diversi istituti: l’accesso civico in senso proprio e un tipo di accesso che può definirsi civico solo in modo improprio (o, comunque, parziale).
L’accesso civico “in senso proprio” è l’accesso civico di cui alla versione primigenia del decreto, strumento per l’attuazione del principio di trasparenza-pubblicità. Come si dirà, esso consiste in un diritto di informazione spettante al privato indifferenziato (al chiunque), senza  connessione alcuna con una diversa e ulteriore situazione sostanziale e prevalente per definizione su qualsiasi esigenza di riserbo.
Il novellato art. 5 del d. lgs. 33/2013 affianca all’accesso civico in senso proprio un’ulteriore forma di accesso ^([7]). Dal punto di vista oggettivo, questo istituto riguarda dati e documenti diversi rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria. Dal punto di vista soggettivo, esso continua a spettare a chiunque (senza limitazioni quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza necessità che la relativa richiesta sia sorretta da motivazione) ma differisce radicalmente dall’altro accesso civico perché è condizionato dalla necessità di rispettare i limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti. Evidentemente, se l’aspirazione all’informazione diviene suscettibile di essere frustrata per effetto del confronto con altri interessi (pubblici o privati che siano), tale pretesa esula dall’àmbito del principio di trasparenza-pubblicità, dal momento che basta che un interesse giuridicamente rilevante possa essere pregiudicato dalla diffusione dell’informazione perché questa venga negata.
 
3. Pubblicazione e accesso civico “in senso proprio”
Una volta ammesso che la specificità del principio di trasparenza risiede nel riconoscere a chiunque la disponibilità delle informazioni (a prescindere da una verifica in punto di legittimazione), le modalità concrete attraverso le quali il diritto alla conoscibilità si realizza possono essere diverse ma consistono, comunque, in forme di estrinsecazione di un medesimo principio. Il problema della titolarità del diritto, infatti, precede e prescinde dalle sue modalità di attuazione, che possono dipendere da una iniziativa obbligatoria della p.a., o essere rimessi a una istanza del privato.
Del tutto coerentemente con tale impostazione, il d. l.gs. 33/2013 prefigura due strumenti di pubblicità: la pubblicazione e il diritto di accesso civico in senso proprio.
La pubblicazione obbligatoria (stabilita dalla normativa vigente) di cui all’art. 3 garantisce, di per sé, il carattere “pubblico” dei documenti che ne sono oggetto. Ne consegue che tutti hanno il conseguente diritto di conoscerli, di fruirne gratuitamente, di riutilizzarli e riutilizzarli (art. 7). A questa forma di pubblicità, peraltro, si collega la pubblicazione sui siti istituzionali delle pp.aa. che (art. 2, co. 2) rappresenta “l’ordinario” mezzo di pubblicazione dei dati pubblici e che continua a corrispondere al diritto di chiunque di accedere ai siti direttamente e immediatamente, senza autenticazione e identificazione.
Il carattere pubblico dei documenti amministrativi è ulteriormente assicurato dall’accesso civico in senso proprio, cioè dal diritto di richiedere documenti pubblici laddove l’amministrazione abbia omesso di pubblicarli (art. 5, co. 1) ^([8]).
 
4. Il diritto di chiunque alla conoscibilità
A partire dalla disciplina della pubblicazione obbligatoria e dell’accesso civico (in senso proprio) è possibile enucleare una situazione qualificabile come diritto civico alla conoscibilità.
Tale diritto presenta (almeno) quattro caratteristiche qualificanti.
Innanzitutto, non implica un collegamento tra l’interesse alla conoscenza e un’altra situazione giuridicamente rilevante poiché è del tutto disancorato da una diversa posizione giuridica sostanziale.
In secondo luogo, esso è libero dal rischio che la pretesa all’informazione debba essere bilanciata in concreto con altri interessi. L’opzione per la pubblicità ha sempre carattere preliminare: si esaurisce con la posizione di una norma e non è compatibile con alcun margine di discrezionalità, amministrativa o giudiziale, perché il legislatore ha risolto in via preliminare e definitiva il problema della emersione di eventuali controinteressi ^([9]).
In terzo luogo, e in stretta connessione con il profilo precedente, il diritto alla conoscibilità è fine solo a se stesso: può essere utilizzato per qualsivoglia interesse e non può ritenersi assoggettato a un vincolo di scopo ^([10]).
L’imposizione di un vincolo di scopo, anzi, rischia di essere inutile o dannosa.
Inutile, laddove si assuma come finalità dell’informazione un principio tanto generico da essere inidoneo a fungere da criterio di selezione degli interessi rilevanti: il riferimento, in particolare, al controllo e alla partecipazione democratica non può essere risolutivo, perché rispetto a quelle istanze qualsiasi aspirazione alla conoscenza è lecita, e quindi non riesce a chiudere il sistema.
Dannosa, nell’ipotesi opposta nella quale la finalità dell’informazione sia definita in modo preciso: perché sarebbe allora possibile verificare in ciascuno dei casi concreti se l’informazione agognata serva o meno a quel fine, con la conseguenza che la pretesa cognitiva risulterebbe compressa ogni qual volta il suo oggetto sia ritenuto ininfluente rispetto al perseguimento dello scopo.
Al contrario, il diritto in oggetto è volto a garantire la conoscibilità per la conoscibilità, che precede e prescinde completamente dal fatto che l’informazione possa essere preordinata alla partecipazione politica, alla eventuale difesa (“egoistica”) di situazioni giuridiche individuate, o sia collegata a una “mera curiosità” del privato.
Infine, quello in esame è un vero e proprio diritto soggettivo ^([11]) alla pubblicità che non è soggetto a limiti diversi da quelli derivanti dalle ipotesi (eccezionali e, quindi, tassative) di segreto.
I casi di segreto delimitano dall’esterno un diritto soggettivo che, in quanto tale, è destinato a ricevere una tutela piena e diretta ogni qual volta sia stato violato un obbligo di pubblicazione.
Né la qualificazione della pretesa alla conoscenza in termini di diritto è ostacolata dalla circostanza che si tratti di un diritto del chiunque: la rilevanza giuridica di un interesse non è, infatti, un carattere che dipende dal numero di soggetti che possono esserne i titolari. La circostanza, quindi, che si tratti di un diritto del cittadino uti cives (di un diritto civico) non toglie che, al tempo stesso, si tratti comunque di un diritto soggettivo individuale.
 
5. Dal diritto di accesso ai diritti di accesso
Una volta riportato l’accesso civico nell’ambito del principio di pubblicità, ragionando a contrariis non può che escludersi la riferibilità a quel principio di forme di accesso a legittimazione particolare.
L’accesso, di per sé, è solo uno strumento di conoscenza. A seconda di quale sia il titolare del corrispondente diritto (il chiunque o l’individuo personalmente interessato), esso si articola in istituti tra loro diversi.
In questa ottica, assume carattere decisivo l’individuazione  degli atti coperti da segreto ^([12]).
Il riserbo (in senso lato) rappresenta uno strumento di tutela di determinati interessi, pubblici e privati, che in parte risulta imprescindibile. In alcuni casi, il segreto opera come un limite assoluto al principio di pubblicità, impedendo ex ante che certe informazioni siano in qualsiasi modo conosciute. Altre volte, il segreto si struttura come un ostacolo che può essere superato dai portatori di interessi più forti di quello al riserbo in seguito a una verifica ex post .
Il segreto regola quindi due ordini di confini. Da un lato misura l’ampiezza del diritto civico all’informazione, legandosi alla regola di pubblicità da una relazione di proporzionalità inversa. Dall’altro, distingue quello stesso diritto civico dai diritti di informazione a titolarità ristretta, che si fondano su interessi specifici che fanno capo all’individuo uti singulus.
In questo ultimo ambito si colloca il diritto di accesso di cui alla l. 241/1990, che non può quindi essere considerato strumento di trasparenza, ma è un rimedio all’assenza di pubblicità.
Tanto che la l. 241 ricerca di un collegamento tra la pretesa all’informazione e l’interesse che l’informazione potrebbe soddisfare, l’interesse “concreto, diretto e attuale” di cui all’art. 22 ^([13]).
 
6. L’accesso civico “in senso improprio”
In questo stesso ordine di idee sembra doversi collocare anche il “secondo tipo” di accesso civico, quello introdotto con il d. lgs. 97/2016.
L’art. 5, co. 2, attribuisce a chiunque il diritto di accedere ai documenti detenuti dalle amministrazioni e ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria.
Tale accesso, come l’accesso civico in senso stretto e diversamente dal diritto di accesso di cui alla l. 241, non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione del richiedente e non richiede motivazione.
Tuttavia, paradossalmente (quantomeno rispetto alle intenzioni del legislatore delegato), questo secondo tipo di accesso è più simile all’accesso di cui alla legge 241 che non all’accesso civico in senso stretto.
Nel “nuovo” tipo di accesso civico, infatti, l’estensione legittimazione è vanificata dalla circostanza che esso può essere esercitato solo nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di una serie di interessi pubblici e privati.
Ma, se la pretesa alla conoscenza è suscettibile di essere inibita per effetto del contrasto con un altrui interesse, questo accesso non può ritenersi espressione del principio di trasparenza che, come osservato, postula che l’esigenza di conoscenza sia stata ritenuta dal legislatore prevalente in via astratta e assoluta su qualsiasi eventuale interesse di segno contrario.
In questo senso, se di accesso civico si volesse parlare (in aderenza alla lettera della legge), si dovrebbe specificare che si tratta di un tipo di accesso qualificabile civico solo in senso improprio o, perlomeno, parziale.
Peraltro, i limiti all’accesso risultano assai più ampi e incisivi di quelli previsti dall’art. 24 della l. 241. L’art. 5 bis del decreto, infatti, prevede che l’accesso civico (del secondo tipo) deve essere rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di una serie di interessi pubblici e privati indicati dalla norma: alcuni di tali interessi sono talmente generici (si pensi agli “interessi economici” di una persona fisica o giuridica o al riferimento alla “politica” dello Stato) che l’opera di bilanciamento assegnata all’amministrazione è assai ampia  ^([14]).
Da qui, sembra che l’amministrazione abbia addirittura un potere discrezionale in senso stretto: con quanto ne discende in relazione alla articolazione delle situazioni soggettive dei privati richiedenti, che rischiano di essere costruite come interessi legittimi, ancora in modo disomogeneo rispetto al diritto di accesso di cui alla l. 241/1990.
Se così fosse, l’arretramento rispetto al sistema delineato dalla legge del 1990 sarebbe evidente: non solo con riguardo all’estensione del diritto di accesso (cioè a un profilo di tipo quantitativo), ma anche nella dimensione (più profonda e strutturale) che riguarda la configurazione delle posizioni soggettive dell’amministrazione e del privato.
A ciò si aggiunge che, a fronte dell’esistenza di un potere discrezionale affidato all’amministrazione, lo stesso allargamento della legittimazione soggettiva del richiedente rischia di essere un’arma a doppio taglio. Se non è richiesta la dimostrazione di un interesse a sostegno della richiesta di accesso, infatti, non ci sarà alcun argomento che potrà risultare prevalente nel giudizio di bilanciamento con gli interessi di segno contrario all’ostensione. L’amministrazione dovrà limitarsi a verificare o valutare l’esistenza di un interesse che può essere pregiudicato dalla diffusione dell’informazione, senza però che sia possibile raffrontare tale interesse con quello che avrebbe potuto sorreggere la richiesta di accesso.
Peraltro, la prima giurisprudenza che si è espressa sul tema è andata oltre il dato letterale ha già riportato l’accesso improprio ai meccanismi della l. 241 La decisione Consiglio di Stato, n. 3631 del 2016 ha precisato che la p.a. deve valutare in concreto se i limiti siano da ritenere sussistenti…e non potrà non tener conto, in tale valutazione, delle “peculiarità della posizione legittimante del richiedente” ^([15]).
Ancora, nelle linee guida che l’Anac sta predisponendo in tema di limiti all’accesso civico (che la stessa Anac ha ribattezzato “generalizzato”) si legge che ove l’amministrazione con riferimento agli stessi documenti abbia già negato il diritto di accesso ex l. 241, per la necessità di tutelare un interesse pubblico o privato prevalente, e quindi nonostante l’esistenza di una posizione soggettiva legittimante, “per ragioni di coerenza sistematica e a garanzia di posizioni individuali specificamente riconosciute dall’ordinamento, si deve ritenere che le stesse esigenze di tutela dell’interesse pubblico o privato sussistano anche in presenza di una richiesta di accesso  generalizzato, anche presentata da altri soggetti” ^([16]).
Insomma, quello che (forse) il legislatore avrebbe voluto fare uscire dalla porta è rientrato dalla finestra.
A me pare che questa moltiplicazione dei tipi di accesso rischi di determinare una serie di inconvenienti pratici.
Si intrecciano obblighi di pubblicazione, richieste di accesso per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti, richieste di accesso non motivate dalla tutela di interessi giuridicamente rilevanti (ma che la tutela di altri interessi può frenare), richieste di accesso “irresistibili”. E tendono ad avvitarsi lo scopo di “tutelare i diritti fondamentali e favorire forme diffuse di controllo” sulla p.a. (art. 1, d.lgs. 33/2013) con lo spettro che impone di evitare di sottoporre a “controllo generalizzato” l’operato delle pubbliche amministrazioni (art. 24, l. 241/1990).
In definitiva, quella moltiplicazione rischia di essere dannosa per l’attuazione del principio di trasparenza: perché ricollega a quest’ultima istituti disomogenei e finisce per riportare opacità al binomio che unisce la trasparenza a quel diritto di conoscere che (perlomeno in alcuni casi) è riconosciuto a chiunque in modo pieno e in via preliminare rispetto alle mille evenienze della vita concreta.

Note

L'articolo Appunti su trasparenza amministrativa e diritto alla conoscibilità proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Riflessioni a margine del volume di Fabio Francario, Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa[*] proviene da Giustamm.

1. L’ambito materiale prescelto e l’orizzonte di riferimento

Le riflessioni che vorrei sottoporVi hanno a oggetto la SCIA (e la DIA) in materia edilizia, con l’obiettivo di verificare se e in quale misura tali istituti siano rimasti fedeli alla loro originaria vocazione di strumenti di liberalizzazione/semplificazione (mi rendo conto che già questo profilo, definitorio, è problematico e lo riprenderò tra un attimo).
Si tratta di un settore molto diverso dagli altri nei quali si è posta un’esigenza di «agilità» giuridica – dal momento che sono in gioco frammenti dell’intero territorio nazionale [1] la qual cosa, come dirò, si riflette anche sui rapporti con le ragioni della concorrenza –.
Un settore particolare che però mette bene in luce le tensioni e le difficoltà interpretative che avvolgono il modello di segnalazione di cui all’art. 19 e consente quindi di trarre alcune considerazioni di ordine generale.
Anticipo fin da ora l’orizzonte nel quale muovono le mie considerazioni.
La SCIA è uno strumento di riduzione dell’onere amministrativo – precisamente di riduzione provvedimentale – volto a ridurre le modalità di incidenza della funzione amministrativa.
Se si tratti di vera e propria liberalizzazione dipende, naturalmente, da cosa si assume per liberalizzazione. L’espressione, in effetti, si appunta su oggetti assai diversi tra loro (di attività economiche, servizi pubblici, attività edilizie…), e può abbracciare il fenomeno in esame solo a patto di includere al suo interno – oltre al venire meno di qualsiasi controllo anche – il passaggio da un regime di controllo ex ante (connesso al regime del permesso di costruire) a uno ex post. Si potrebbe, forse più agevolmente, ritenere che si tratti piuttosto una forma di semplificazione perché si sostituisce al regime autorizzatorio un altro regime che, sebbene semplificato, comporta comunque l’esercizio di un’attività amministrativa [2].
Al di là delle espressioni utilizzate, il profilo a mio avviso fondamentale è che la eliminazione del provvedimento è frutto di una scelta legislativa che incide sul modo di curare gli interessi in gioco e comporta il trasferimento di un costo: perché il rischio di un’attività che viene intrapresa senza sapere se l’amministrazione la ritenga legittima o meno rappresenta un costo sia per l’interesse pubblico che per l’interesse dei soggetti potenzialmente toccati da quell’attività [3].
Si comprende, allora, come lo stesso interrogativo di fondo – se, e in che limiti, la SCIA (in edilizia) costituisca uno strumento di semplificazione/liberalizzazione – non possa essere risolto in termini assoluti e definitivi, poiché quelle nozioni non hanno una valenza assoluta ma relativa: sono sempre «per qualcuno» (per l’amministrazione e/o per il privato) e, quindi, fatalmente «a danno di qualcuno» (la stessa amministrazione e/o il privato o un certo privato, «primo, secondo o terzo» rispetto alla vicenda).
Questa considerazione gioca, a sua volta, da almeno due punti di vista.
A livello politico-legislativo dovrebbe delimitare il ricorso alla SCIA non solo in relazione a certi tipi di interesse pubblico, ma anche in relazione a certi tipi di fattispecie (vincolate).
A livello di tecnica giuridica dovrebbe evitare che l’istituto venga a snaturarsi rispetto al modello di partenza: evitare cioè che costruito in un certo modo il ruolo della p.a., successivamente, per arginare i «costi» della riduzione dell’onere provvedimentale, si faccia rientrare dalla finestra quello che era stato fatto uscire dalla porta (il provvedimento). Profilo, questo, che vale per la SCIA in termini generali (con riguardo, per esempio, all’autotutela e alla protezione dei terzi), e vale ancora di più nella materia edilizia nella quale (soprattutto a far data dalla legge obiettivo) l’istituto presenta forti elementi di distonia rispetto al modello generale.

2. DIA e SCIA in edilizia: ambito applicativo (e prime complicazioni)

Nella ricostruzione del sistema è preliminare la delimitazione dei confini applicativi dell’istituto, che rappresenta di per sé un primo elemento di complicanza [4].
Ovviamente, è necessario fare riferimento al testo unico edilizia (d.P.R. 380/2001), rispetto al quale sono state assolutamente decisive le modifiche apportate (a suo tempo) dalla legge obiettivo (l. 443/2001) e, dieci anni dopo, dal decreto sviluppo (d.l. 70/2011), che a sua volta ha integrato anche l’art. 19 l. proc. amm. aggiungendo il comma 6 ter.
Riassumendo il quadro normativo esistente, si viene a distinguere tra la SCIA e la SUPER DIA:
a) la SCIA sostituisce la DIA «classica» (ossia quella definita in via residuale rispetto agli interventi che rientrano nell’attività edilizia libera e a quelli che presuppongono il rilascio del permesso di costruire): si applica il modello di cui all’art. 19 l. proc. amm., con la precisazione che il termine per l’esercizio del potere inibitorio è ridotto a 30 giorni (e salve alcune ulteriori particolarità qualora la zona sia sottoposta a vincolo).
b) la SUPER DIA, ossia la DIA utilizzata in sostituzione del permesso di costruire nelle ipotesi e alle condizioni prefigurate dal testo unico (tendenzialmente nei casi di pianificazione attuativa sufficientemente dettagliata) e che a loro volta possono essere ampliate o ridotte dalle regioni: in questi casi, si utilizza il modello procedurale di cui al testo unico edilizia e, in particolare, l’attività può essere intrapresa solo decorsi 30 giorni dalla denuncia.
Il descritto ambito applicativo è problematico da almeno due punti di vista.
Innanzitutto, e a livello di politica legislativa, desta una serie di perplessità proprio la previsione della SUPER-DIA: non sembra, infatti, potersi escludere che in relazione agli interventi di maggiore entità profili di discrezionalità (tecnica) sopravvivano alla pianificazione [5] .
E anche ammettendo che la discrezionalità sia stata completamente consumata (come in effetti è richiesto dalla legge obiettivo), l’idoneità delle trasformazioni edili a incidere in modo durevole e difficilmente reversibile sul territorio, può rendere quantomeno opportuno il mantenimento di una funzione amministrativa di accertamento [6] (dichiarativo quanto a contenuto e necessario quanto a produzione dell’effetto).
In secondo luogo, l’alterità SCIA/SUPER-DIA determina una seria confusione di modelli, venendosi a sovrapporre la dimensione sostanziale (nella SCIA) a quella (meramente) procedurale della SUPER-DIA [7]. La SCIA edile (la DIA «semplice») attribuisce una specifica rilevanza a certe opere (che trovano legittimazione direttamente nella legge) e individua a un tempo la procedura utilizzabile [8]; al contrario, la SUPER-DIA non modifica la rilevanza degli interventi (che ab origine avrebbero bisogno del permesso e non possono quindi ritenersi legittimati dalla legge), ed è solo una procedura utilizzabile per l’accertamento della conformità dell’intervento alla normativa applicabile, come testimoniato dalla permanenza della pregressa disciplina quanto a profili contributivi e, soprattutto, sanzionatori (e non mi soffermo, per ragioni di tempo, su come questa confusione si ripercuota a sua volta sulla distinzione tra abusi edilizi formali e sostanziali).
Nel primo caso il distacco dal provvedimento è cosa sostanziale (e si riverbera sulle posizioni soggettive arricchendo il diritto di proprietà di nuovi contenuti), nel secondo è puramente formale.
Il sistema è ulteriormente complicato da altri due elementi.
Da un lato, il ricorso alla SUPER-DIA è rimesso (ai sensi dell’art. 22 c. 3 e 4) a una scelta dell’interessato e alle ipotesi eventualmente contemplate dalle leggi regionali: ancora una volta la SUPER-DIA rischia di essere affare di procedura (senza alcun impatto sulle posizioni soggettive coinvolte), perché se così non fosse le regioni si occuperebbero non tanto e non solo di governo del territorio ma (anche) di situazioni giuridiche e quindi di ordinamento civile. Ma su questo profilo tornerò a breve.
Dall’altro lato, il d.l. 69/2013 ha introdotto il silenzio assenso in edilizia proprio con riferimento agli interventi subordinati a permesso di costruire: di modo che il soggetto interessato a svolgere un certo intervento (perlomeno in alcuni casi) si troverebbe nell’alternativa tra presentare una SUPER-DIA e aspettare trenta giorni per iniziare l’attività, oppure richiedere il permesso, attendere lo spirare del termine di conclusione del relativo procedimento (90 giorni) e iniziare l’attività. Insomma, la (super)dia può essere utilizzata in sostituzione del permesso di costruire che però, a sua volta, è di per sé sostituito (o sostituibile) dal silenzio assenso: la DIA semplifica il (già) semplificato silenzio assenso – non è, esattamente un disciplina priva di complicazioni (in concreto, penso anche a possibili terzi, può sorgere il dubbio di quali siano il significato e il peso del silenzio della p.a.).
In definitiva, le facilitazioni che derivano dal regime in esame rischiano di essere vanificate dalla coesistenza di atti privati e titoli abilitativi: questa alternatività può generare confusione circa l’individuazione del regime che riguarda l’opera da realizzare (come testimoniato dalla copiosa giurisprudenza che, a distanza di quasi tre lustri dal testo unico, continua a occuparsi della qualificazione normativa degli interventi edili). Insomma, qui la facilità non semplifica.
A ciò si aggiunge la considerazione – di ordine empirico ma non per questo meno rilevante – che chi intende svolgere un’attività può avere interesse non solo a iniziarla al più presto, ma anche ad avere una ragionevole certezza che l’amministrazione non intervenga successivamente a imporgli la sospensione o la riduzione in pristino, e quindi può avere interesse a non iniziare immediatamente l’attività (nei casi previsti dalla SCIA) preferendo aspettare l’esaurirsi – almeno – dei poteri inibitori della p.a.. Ancora rilevano le specificità dell’ambito considerato: è evidente che arrestare la prosecuzione di un’attività economica sia cosa ben diversa dal demolire un fabbricato [9].

3. Ulteriori complicazioni per il segnalante: i poteri amministrativi che resistono al trascorrere del tempo

La SCIA ha poi ereditato e manifesta nel settore in esame alcune delicate questioni interpretative [10] che riguardano non l’eliminazione del provvedimento in sé (per così dire la dimensione “statica” dell’ambito applicativo della SCIA), ma la dimensione “dinamica” di cosa succede dopo, il regime giuridico complessivo del rapporto che permane una volta presentata la SCIA.
Qui si collocano i problemi legati all’autotutela e alle esigenze di protezione del terzo.
Sull’autotutela tralascio naturalmente il dettaglio delle tesi nel tempo proposte (da ultimo la ricostruzione della Plenaria per cui essa inciderebbe sull’atto tacito di diniego del provvedimento interdittivo), poiché si tratta di un istituto che (comunque lo si voglia inquadrare e nonostante il novellato art. 19, c. 4, l. proc. amm. sembri avere introdotto presupposti più stringenti per l’esercizio del potere de quo) crea una “smagliatura” [11] nella ricostruzione della SCIA come atto privato e come strumento di riduzione dell’onere amministrativo.
Le perplessità attengono, ancora una volta, alla coerenza dei modelli: qui l’autotutela si esprime non con riferimento a un potere già manifestato mediante l’adozione di un provvedimento, bensì al potere inibitorio non esercitato entro il termine [12] (che pure la norma sembrava aver delineato come perentorio), con la conseguenza che il privato resta esposto a una situazione d’incertezza sine die [13].
Si potrà pure ritenere che nel settore in esame la contraddittorietà del richiamo all’annullamento d’ufficio sia più apparente che reale, considerato che (ai sensi dell’art. 21, comma 2 e 2 bis l. proc. amm. e degli artt. 27 ss. del t.u. edilizia richiamato dall’art. 19, c. 6 bis) il potere di vigilanza e sanzionatorio, oltre a essere doveroso e vincolato, è esercitabile dall’amministrazione comunale in ogni tempo.
Ma questo è un profilo che allontana sempre più la SCIA dal suo senso originario, perché la perentorietà del termine finisce con l’essere compensata da altri poteri che sono diversi, sì, ma fanno capo alla medesima amministrazione e insistono sullo stesso oggetto [14].
Solo un cenno sulla revoca, che – come noto – presuppone un provvedimento discrezionale ed è quindi difficilmente adattabile al modello in esame. Talora è stato cercato un senso alla previsione riportando la revoca alla rimozione, ossia a un mutamento della situazione di fatto – cui alcuni assimilano addirittura la modifica degli atti generali o programmatici a monte – [15], però la previsione resta anomala, ove si ricordi che, da sempre, il permesso di costruire e i suoi «antenati» sono (art. 11 t.u. edilizia) atti irrevocabili (e dove sta il più, sta il meno).

4. Le difficoltà per i controinteressati

E poi ci sono, naturalmente, i costi della semplificazione che ricadono sui terzi. Anche questo è tema che riguarda in generale la SCIA e si ritrova con particolare incidenza nella materia in questione posto che l’edilizia è affare che fisiologicamente interessa più soggetti.
Il modello della SCIA e la costruzione della situazione giuridica del privato nei termini di diritto soggettivo (almeno secondo le ricostruzioni prevalenti [16]) tendono a risolvere su un piano bilaterale (quello del rapporto segnalante/amministrazione) una situazione suscettibile di interessare anche soggetti terzi. Similmente a quanto si verifica con la privatizzazione, la eliminazione del provvedimento ha l’effetto di sottrarre rilevanza giuridica (almeno in apparenza) alla situazione soggettiva del terzo in ipotesi controinteressato (il precedente interesse legittimo oppositivo). Questo diverso equilibrio sostanziale, a sua volta, ha un impatto inevitabile sulla tutela del terzo intesa in senso stretto, come disponibilità di meccanismi di garanzia di preesistenti posizioni giuridiche.
Anche qui, non posso soffermarmi sugli strumenti delineati nel tempo dalla giurisprudenza (fino alla pronuncia della Plenaria che ha qualificato come atto impugnabile la mancata emanazione del provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, individuando una sorta di atto tacito di diniego dell’esercizio del potere interdittivo [17]), poiché deve assumersi come un dato l’intervento del legislatore (il quale ha precisato che, non trattandosi di provvedimenti taciti direttamente impugnabili, gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti alla p.a. e in caso di inerzia esperire esclusivamente l’azione contro il silenzio) [18]. Nonostante il dibattito sulla tutela del terzo abbia trovato una (soddisfacente? insoddisfacente?) soluzione legislativa, proprio il modo in cui esso si è negli anni sviluppato è indicativo di un modo di procedere non del tutto coerente.
La SCIA si collega (o dovrebbe collegarsi) ad attività amministrative scevre da discrezionalità e, quindi, a situazioni giuridiche di diritto soggettivo. Nel momento in cui, però, si teme che il processo amministrativo non sia in grado di dare a quelle posizioni soggettive (soprattutto del terzo) una tutela adeguata, si tende a ritornare sul diritto sostanziale così da modificare la natura della SCIA stessa e delle posizioni soggettive interessate.
Ecco perché, nella giurisprudenza, il problema della tutela era diventato il problema della natura della SCIA.
È evidente come, invece, il ragionamento debba essere rovesciato. Il prius è rappresentato dalle situazioni soggettive (di diritto) che discendono dall’assenza di discrezionalità e trovano conferma nell’adozione del particolare modello procedurale in esame. Il posterius è la necessità che queste posizioni soggettive trovino nel processo una tutela coerente con il loro contenuto.
In altri termini, se il legislatore decide di semplificare l’esercizio di un’attività, eliminando la necessità di un titolo provvedimentale, questo incide necessariamente sulla tutela di eventuali soggetti terzi, senza che per questo si abbia una violazione del diritto di azione, perché il diritto processuale e i suoi strumenti discendono dalla disciplina dettata sul piano sostanziale [19].
Non si deve, pertanto, andare alla ricerca di una tutela per il terzo equivalente a quella che ci sarebbe stata in presenza di un provvedimento, ma una tutela diversa. In particolare, se consideriamo la SCIA strumento di semplificazione/liberalizzazione che si collega alla esistenza (o inesistenza) di diritti soggettivi, il terzo dovrebbe utilizzare i rimedi tipici dei rapporti interprivati, o giovarsi (sia pure nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a.) dello schema norma-fatto-effetto e avvalersi quindi anche dei meccanismi di tutela che conseguono alla affermazione di un suo possibile diritto soggettivo nei confronti della p.a..
Ciò non toglie che in taluni ambiti che sono particolarmente «sensibili», come potrebbe ritenersi l’edilizia, possano manifestarsi dubbi sulla legittimità costituzionale della disciplina sostanziale, ma questo non deve indurre ad alterare l’ordine delle questioni e cercare sul fronte processuale strumenti che servono a controbilanciare la scelta sostanziale.

5. Considerazioni di chiusura

In chiusura, è possibile sciogliere l’interrogativo iniziale sulla effettiva capacità della SCIA/DIA edile di liberalizzare o semplificare.
Per quanto riguarda la liberalizzazione, l’impressione, a fronte delle innovazioni normative che hanno finito per snaturare l’istituto, è – parafrasando un noto film – che pensavo fosse liberalizzazione, e invece era un calesse.
Anche nella prospettiva della semplificazione i risultati non sono migliori, posto che le descritte anomalie non hanno alcun reale effetto snellente né per l’amministrazione, né per chi intenda intraprendere un’attività (o opporsi al suo esercizio).
Se la SCIA tende a recuperare una dimensione provvedimentale sulla quale la p.a. può «ritornare» e il terzo fondare la propria domanda di tutela, tanto vale chiamarla con il giusto nomen, senza ambiguità.
Per converso, se la SCIA non è «appropriata» sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico o dei terzi, il legislatore dovrebbe dettare una disciplina che la mantenga rigidamente circoscritta nell’applicazione.
Ma gli istituti devono essere conservati nelle loro caratteristiche strutturali.
Solo se agganciamo la natura vincolata dell’attività alla costruzione delle posizioni soggettive del dichiarante (e, eventualmente, del terzo) come diritti soggettivi è possibile ridimensionare il ruolo dell’amministrazione a vantaggio dell’efficienza amministrativa e delle libertà (o diritti) di agire – di «intraprendere» – che sono normativamente riconosciuti come tali. Ancora, una vera riduzione dell’onere amministrativo si ha giocando fino in fondo la partita della perentorietà del termine, accettando il rischio che la p.a. non arrivi in tempo a svolgere i propri compiti e che lo spazio della tutela in questi casi sia occupato dal giudice penale o civile [20].
Insomma, prima dovrebbe essere fatta una scelta legislativa, pure con i condizionamenti e i limiti costituzionali (se ci sono), poi si accettano gli effetti che da quella scelta conseguono.
La questione riguarda in definitiva il ruolo della p.a. rispetto alle situazioni giuridiche soggettive, e si riflette così sul modo di creare diritto (e diritti).
E a questo profilo si collega a sua volta il rapporto della SCIA con le materie che sono affidate alla disciplina di soggetti diversi.
A me non sembra che la disciplina della SCIA edilizia possa riportarsi alla tutela della concorrenza (come vorrebbe l’art. 49, c. 4 ter l. 122/2010), perché l’attività edificatoria è ontologicamente differente da ogni altra attività lavorativa imprenditoriale o professionale [21] (con quanto ne consegue in termini di rapporti con il diritto U.E.).
E non mi pare soddisfacente neppure il riferimento ai livelli essenziali (di cui allo stesso art. 29 l. proc. amm.) e che si ritrova nelle sentenze della Corte cost. 164 e 203/2012), perché anche ammesso che la semplificazione possa essere considerata una prestazione, questo potrebbe valere solo in relazione al dichiarante e non nei confronti di eventuali controinteressati (e il fatto stesso che la semplificazione sia una nozione relativa rende anche assai difficile valutare se una data norma, in ipotesi regionale, assicuri al quel dato livello essenziale una garanzia maggiore o minore) [22].
Non resta quindi, pure da questo punto di vista, riconoscere che la SCIA presuppone una certa definizione delle posizioni giuridiche, per cui la legge prima ancora che fissare livelli essenziali delle prestazioni svolge una funzione di selezione (e di gradazione) degli interessi giuridicamente rilevanti: è quindi in gioco la dimensione, se si vuole più radicale e profonda, dell’ordinamento civile [23].

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(*) Si riproduce, con l’aggiunta di qualche nota essenziale, il testo dell’intervento alla tavola rotonda del convegno «Le difficoltà di liberalizzare», Milano, Università L. Bocconi, 9 maggio 2014.
[1] La realizzazione di opere di trasformazione edilizia insiste su frammenti dell’intero territorio nazionale, la qual cosa giustifica la presenza di un soggetto pubblico che componga i conflitti di interessi sugli usi del suolo. Per la stessa ragione, il «terzo» nella materia edilizia non è una figura semplicemente possibile ma esiste di necessità – perché di necessità il territorio interessa più soggetti – ed è, perlomeno in un’ottica «quantitativa», individuabile con più immediatezza che in altri ambiti. Potremmo cioè ipotizzare l’intrapresa di un’attività economica che non tocchi alcun concorrente, ma difficilmente si può immaginare un’opera edile che non urti un vicino di casa (o un soggetto in qualche modo «prossimo» all’intervento). Ed è – anche – per questa ragione che le difficoltà interpretative cui è sottoposto il modello generale di SCIA si acuiscono e si caricano di profili ulteriori quando si passa ad analizzare la vita dell’istituto nel settore considerato.
[2] Così A. Bartolini, La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie, in www.giustamm.it. Si vedano anche L. Torchia, Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Dir. amm., 1998, 385; V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, ivi, 2000, 617; G. Falcon, La regolazione delle attività private e l’art. 19, l. 241 del 1990, in Dir. pubb., 1997, 411.
[3] Cfr. C. Marzuoli, Note in tema di riduzione degli oneri amministrativi, in Osservatorio sulle fonti, 2009, 252.
[4] Sul tema si vedano W. Giulietti, Il controverso impatto della l. n. 122 del 2010 sulla dia edilizia, in www.giustamm.it; M. Carrà, W. Gasparri, C. Marzuoli, Diritto per il governo del territorio, Bologna, 2012, 285; M.A. Cabiddu (a cura di), Diritto del governo del territorio, Torino, 2010, 370; P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2010, 343; F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Padova, 2008, 172; M.A. Sandulli, Effettività e semplificazione nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. amm., 2003, 507.
[5] Sulla liaison tra (assenza di) discrezionalità e semplificazione in edilizia cfr. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia. Le complicazioni di una liberalizzazione, in www.giustamm.it; G. Morbidelli, Modelli di semplificazione amministrativa nell’urbanistica, nell’edilizia, nei lavori pubblici (ovvero della strada verso una sostenibile leggerezza delle semplificazioni), in Riv. giur. urb., 1998, 292; A. Bianchi, La denuncia di inizio attività in materia edilizia. Profili ricostruttivi dell’istituto con particolare riferimento alla tutela giurisdizionale del terzo, in Riv. giur. edil., 1998, II, 153; P. Stella Richter, Principi di diritto urbanistico, Milano, 2002, 115.
[6] Su cui B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2002, spec. 96 e ss.
[7] Sulla alterità tra profili sostanziali e procedurali si veda D. Foderini, L’ambito di operatività della denuncia di inizio attività in edilizia, in www.giustamm.it.
[8] Cfr. T.A.R. Liguria, I, 9 aprile 2013, n. 611; T.R.G.A., Trento, I, 5 dicembre 2012, n. 356.
[9] Sul punto, vedasi R. Giovagnoli, Il silenzio e la nuova scia, Milano, 2011, 191 e, in termini generali, D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2013, 136.
[10] Cfr. A. Napolitano, La s.c.i.a. in materia edilizia: riflessioni in seguito alla conversione in legge del ‘decreto sviluppo’, in www.giustamm.it.
[11] Così F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit.
[12] Vero è che ci sono una serie di garanzie: sussistenza di un pubblico interesse specifico, ragionevolezza del termine, affidamento del privato. Ma resta sempre abbastanza difficoltoso adeguare un potere discrezionale a ipotesi in cui (per definizione) mancano profili di discrezionalità. Non per nulla sovente in giurisprudenza l’interesse pubblico che sorregge l’annullamento d’ufficio in edilizia difficilmente si allontana dal ripristino della legalità violata, cioè dall’esigenza di rispettare le norme sul governo del territorio (per cui il riferimento alla discrezionalità dell’annullamento non attiene tanto alla prova dell’esistenza di un interesse pubblico, quanto alla forza degli interessi privati che si sono consolidati per effetto del passare del tempo). Si veda, per esempio, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, I, 21 febbraio 2013, n. 397, laddove l’annullamento è sorretto dall’interesse pubblico rilevante consistente nel (mero) mantenimento di una fascia di rispetto stradale a fronte della realizzazione di opere pertinenziali.
[13] Così. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit.
[14] Sul regime sanzionatorio come ostacolo al funzionamento dei modelli di semplificazione si veda M.A. Sandulli, Titoli abilitativi e semplificazione, in Riv. giur. edil., 2013, f. 6. Cfr. anche Id., Dalla d.i.a. alla s.c.i.a.: una liberalizzazione a rischio, ivi, 2010, f. 465.
[15] Cfr. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit. Sulla revoca, ex plurimis, F. Saitta, L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamento e revoca a quattro anni dalla riforma della legge sul procedimento, in Dir. soc., 2009, 583.
[16] Si vedano, in particolare, L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996; E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Milano, 2001.
[17] Si tratta della sentenza Cons. St., a.p., 29 luglio 2011, n. 15, su cui vedi ex plurimis, G. Greco, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in Dir. proc. amm., 2011, 359; M.A. Sandulli, Primissima lettura della Adunanza plenaria n. 15 del 2011, in Riv. giur. edil., 2011, 533; M. Ramajoli, La scia e la tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 329; G. Taglianetti, La segnalazione certificata di inizio attività: la tutela giurisdizionale dell’interesse qualificato e differenziato alla luce dell’art. 6 del d.l. 138/2011, ivi, 2012, 409; R. Ferrara, La segnalazione certificata di inizio attività e la tutela del terzo: il punto di vista del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 193; L. Bertonazzi, Natura giuridica della SCIA e tecnica di tutela del terzo nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 e nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/90, in Dir. proc. amm., 2012, 215. Sul tema cfr. pure G. Mannucci, La necessità di una prospettiva obbligatoria per la tutela del terzo nel modello della dia, in Giorn. dir. amm., 2009, 1079.
[18] Per alcune applicazioni della soluzione legislativa si vedano T.A.R. Veneto, II, 5 marzo 2012, n. 298; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 12 aprile 2012, n. 1075; T.A.R. Liguria, I, 9 aprile 2013, n. 611.
[19] Così A. Travi, La tutela del terzo nei confronti della d.i.a. (o della s.c.i.a.): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio, in Foro it., 2011, III, 517.
[20] In questo senso, L. Ferrara, DIA (e silenzio – assenso) tra autoamministrazione e semplificazione, in Dir. amm., 2006, 768. Sul tema si veda anche M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 110.
[21] Cfr. G. Nicodemo, Natura della scia e sua applicazione nell’edilizia. Aspettando la Plenaria, in www.giustamm.it. Sui rapporti tra diritto europeo e semplificazione amministrativa si veda S. Torricelli, Libertà economiche europee e regime del privvedimento amministrativo nazionale, Santarcangelo di Romagna, 2013, 55.
[22] Così D. Messineo, “Livelli essenziali di semplificazione”: un ossimoro costituzionale?, in Giur. cost., 2012, 4856.
[23] Si veda P. Lazzara, Principio di semplificazione e situazioni giuridico – soggettive, in Dir. amm., 2011, 679.

(pubblicato il 9.6.2014)

Note

L'articolo Scia e Dia in edilizia (pensavo fosse liberalizzazione e invece era un calesse) (*) proviene da Giustamm.

(*) Relazione al seminario «La tutela del cittadino nei confronti degli atti amministrativi generali, fra procedimento e processo», organizzato presso L’Università degli studi Magna Graecia, Catanzaro, il 18 gennaio 2013.

Sommario: 1. Oggetto e limiti dell’intervento – 2. Atti generali e ricorso per l’efficienza – 3. Atti generali e silenzio inadempimento – 4. Osservazioni conclusive: gli atti generali e diritto amministrativo


1. Oggetto e limiti dell’intervento

L’argomento di cui mi occuperò riguarda la tutela giurisdizionale che può essere invocata da un soggetto privato nel caso in cui la p.a. abbia omesso di adottare un atto generale.
Si tratta di un tema assai delicato almeno sotto due profili.
Innanzitutto per la ragione (assolutamente pacifica nella cultura giuridica contemporanea) che l’inerzia (in quanto tale, ossia a prescindere dal tipo di atto che è stato omesso) ha una fortissima carica lesiva, perché potenzialmente impedisce l’esercizio di una situazione giuridica (o di una porzione di essa) e perché pone il soggetto che sta aspettando l’atto in una condizione di incertezza che di per sé può rivelarsi pregiudizievole.
In secondo luogo, e con specifico riferimento agli atti generali, perché il comportamento omissivo rischia di condizionare ambiti assai ampi dell’attività amministrativa e, correlativamente, dell’attività dei privati.
Per di più, la questione risente anche dei limiti che condizionano l’impugnabilità degli atti generali (che, come noto, è normalmente subordinata alla avvenuta emanazione di un provvedimento puntuale): con la conseguenza che in mancanza dell’atto generale non si avrà neanche quel provvedimento applicativo sul quale vengono a concentrarsi tutte le possibilità di tutela. In altri termini, la tutela rispetto alla mancata emanazione degli atti generali sembra ancora più urgente rispetto alla protezione attivabile nei confronti degli atti generali già emanati (in ipotesi negativi per un certo privato), poiché in mancanza di (taluni) atti generali non è nemmeno ipotizzabile l’adozione (ed eventualmente l’impugnazione) del successivo atto puntuale.
Le mie riflessioni riguarderanno due rimedi che, con diversi limiti oggettivi e soggettivi, possono essere attivati in risposta alla indicata domanda di tutela.
Uno – il ricorso per l’efficienza – è espressamente previsto dal legislatore con riferimento alla fattispecie in esame, e tuttavia è attivabile in presenza di presupposti che rischiano di essere interpretati in maniera eccessivamente restrittiva; l’altro – il silenzio inadempimento – sarebbe idoneo ad assicurare una tutela particolarmente effettiva, ma non ne è affatto pacifica l’applicabilità agli atti generali.
Dovrò naturalmente prescindere (almeno in prima battuta) dai profili definitori [1], anche se, proprio la prospettiva della tutela in caso di inerzia consentirà, in chiusura, di svolgere qualche rapida considerazione anche sulla natura degli atti generali nel sistema delle relazioni tra amministrazione e soggetti privati.

2. Atti generali e ricorso per l’efficienza

Il rimedio previsto normativamente in via espressa è il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, disciplinato dal d. lgs. 198/2009, che può infatti essere utilizzato (anche) per lamentare la mancata emanazione di “atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento” [2].
Deve trattarsi di atti generali non aventi contenuto normativo: la specificazione può ritenersi inutile (come ha osservato Cons. St., parere 1493/2009), essendo consolidato l’uso del termine atto generale con riferimento agli atti che sono formalmente e sostanzialmente amministrativi.
È ben più rilevante l’indicazione che tali atti debbano essere obbligatori: sono quindi esclusi dall’ambito di operatività di questa azione tutti quei provvedimenti la cui emanazione dipende da una scelta (discrezionale nell’an) della p.a., per esempio i bandi di concorso o di gara che – normalmente – sono legati a una scelta di opportunità commisurata al fabbisogno dell’amministrazione procedente (per converso, sono obbligatori gli atti correlati a procedure abilitative che devono essere avviate secondo la periodicità stabilita dal legislatore, come l’A.s.n. o l’esame di avvocato).
Infine, si richiede che – a monte – una norma di legge o regolamento abbia fissato un temine per l’emanazione dell’atto.
Tale limitazione non sembra però condivisibile: ciò che dovrebbe ritenersi decisivo è solo la obbligatorietà dell’atto. Una volta che l’emanazione dell’atto generale sia prevista come obbligatoria, un termine può sempre essere rinvenuto: ove non sia la norma a stabilirlo, può utilizzarsi l’art. 2 l. proc. che rende effettivo il principio di doverosità amministrativa (aspetto su cui tornerò tra poco), e, in ogni caso, la (eventuale) mancanza di un termine deve ritenersi superabile attraverso la diffida. In questa prospettiva, la diffida serve a far segnare l’inizio della decorrenza del termine, in un certo qual modo rende “a iniziativa di parte” procedimenti che di per sé sarebbero a iniziativa d’ufficio.
Questo richiamo alla diffida, peraltro, non rappresenta una rievocazione del meccanismo un tempo previsto (e oggi, come noto, superato) per l’azionabilità del silenzio inadempimento, ma è prefigurato in termini generali dall’art. 3 d. l.gs. 198 ogni qual volta si voglia introdurre un ricorso per l’efficienza (“il ricorrente notifica preventivamente una diffida all’amministrazione o al concessionario a effettuare, entro il termine di novanta giorni, gli interventi utili alla soddisfazione degli interessati…..il ricorso è proponibile se, decorso il termine di cui al primo periodo del comma 1, l’amministrazione o il concessionario non ha provveduto, o ha provveduto in modo parziale, ad eliminare la situazione denunciata”).
La stessa giurisprudenza (occupandosi della diversa questione relativa alla immediata esperibilità del ricorso de quo nel caso in esame, senza la necessità di attendere i regolamenti previsti dall’art. 7 con riferimento alle altre ipotesi in cui è utilizzabile la suddetta azione di classe) ha evidenziato come la posizione giuridica tutelata è collegata all’emanazione di un atto le cui caratteristiche sono declinate interamente dal legislatore: ciò che conta, quindi, è l’assenza di discrezionalità nell’an [3].
In questa medesima prospettiva, il limite delle risorse (dei cui il giudice deve tenere conto sia nel valutare la sussistenza della lesione lamentata, ex art. 1, comma 1 bis, che nell’ordinare alla p.a. di porre rimedio alla violazione compiuta, ex art. 4) non sembra avere alcun rilievo nella fattispecie dell’inerzia, poiché la questione della esigibilità e dell’impatto finanziario connesso all’assolvimento dell’obbligo di emanare l’atto generale devono ritenersi necessariamente e interamente vagliate dal legislatore al momento dell’attribuzione della potestà di emanare l’atto [4].
Venendo a considerare i limiti soggettivi, il ricorso può essere proposto nei confronti delle amministrazioni pubbliche o dei concessionari di servizi pubblici, salvo le esclusioni espressamente previste dall’art. 1, comma 1 bis: tra queste, particolarmente significativo il riferimento alla Presidenza del consiglio e, soprattutto, alle autorità amministrative indipendenti che, sovente, emanano importanti atti generali.
Le principali particolarità del ricorso si riferiscono però alla legittimazione attiva.
Per quanto riguarda le associazioni, infatti, il legislatore ha abbandonato i meccanismi più risalenti (la legittimazione ex lege di alcune associazioni o la verifica giudiziale degli indici di rappresentatività): l’associazione è legittimata ad agire in quanto gli stessi associati siano utenti o consumatori che avrebbero potuto (autonomamente e individualmente) agire. Il soggetto collettivo, quindi, fa valere non un interesse proprio o un interesse collettivo (tradizionalmente inteso), ma direttamente l’interesse dei membri del gruppo: appare come una specie di rappresentante processuale dei soggetti che avrebbero potuto promuovere l’azione.
Per quanto attiene invece ai soggetti singoli, possono muoversi i titolari di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità di utenti o consumatori, che possano subire (in questo caso dal silenzio della p.a.) una lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi.
Qui, la maggiore limitazione applicativa attiene allo status del ricorrente, che deve essere consumatore o utente, di modo che sembrerebbe esclusa la possibilità di agire laddove l’amministrazione non sia direttamente o indirettamente coinvolta nelle dinamiche di produzione dei servizi, a meno di non considerare l’intera funzione amministrativa come servizio (eventualmente come servizio burocratico), di modo che ogni “amministrato” in quanto tale assurgerebbe al rango di utente (di questo particolare servizio), ma si tratta di una operazione interpretativa – attualmente – non priva di forzature.
Il riferimento alla esistenza di un interesse omogeneo per una pluralità di soggetti non è invece discriminante nell’ipotesi che qui si considera, poiché l’atto generale – inteso come atto rilevante per una pluralità di soggetti a priori non determinati – appare per definizione destinato a toccare una pluralità di interessi omogenei.
Non posso ovviamente soffermarmi in dettaglio sul ricorso per l’efficienza. Accenno solo a un profilo che sembra suscettibile di avere interessanti ripercussioni sul modo di intendere l’obbligo di emanare gli atti generali e, da qui, sui meccanismi che possono essere attivati in caso di inerzia.
Nelle ricostruzioni correnti, il ricorso per l’efficienza è inquadrato in chiave oggettivistica come istituto volto al ristoro di un valore (l’efficienza appunto) sprovvisto di rilevanza giuridica per il singolo individuo ma collegato di volta in volta alla logica dell’amministrazione di risultato, dei controlli, della giurisdizione di diritto obiettivo [5].
Tuttavia, sembra che tale rimedio possa essere assorbito all’interno del modello soggettivo di tutela prefigurato dalla Costituzione (art. 24). La legge infatti, nel garantire la giustiziabilità della pretesa a che vengano rispettati certi standard di condotta, fonda (o presuppone) la rilevanza giuridica dei corrispondenti interessi.
La previsione di tale ricorso, in questo senso, ha di per sé come primo significato quello di giuricidizzare l’interesse all’efficienza amministrativa: l’efficienza (rectius, quei profili dell’efficienza che trovano corrispondenza in una regola giuridica) diviene un parametro normativo positivo, che in quanto tale può assurgere a oggetto di una pretesa sostanziale.
In questa prospettiva, l’interesse che legittima la proposizione del ricorso è l’interesse proprio del singolo ancorché connotato dall’essere comune e rilevante per una ampia categoria di soggetti – tanto che la giurisprudenza, in applicazione del dato normativo, verifica la sussistenza di un interesse concreto al ricorso [6] –.
Da qui, la sua connotazione nei termini di interesse “isoforme” [7]: di natura individuale, ma oggettivamente idoneo a coinvolgere una pluralità di amministrati. Si tratterebbe cioè di interessi individuali che però, a causa della natura plurisoggettiva degli atti che li toccano (atti generali), sono oggettivamente rilevanti per una pluralità di amministrati.
Il singolo legittimato a proporre il ricorso, oltre che titolare di una posizione omogenea alla categoria di appartenenza, ha un interesse (anche) individuale in quanto dalla adozione del provvedimento di carattere generale trae un’utilità (l’accertamento in ordine alla mancata adozione del provvedimento e il consequenziale ordine di provvedervi entro un termine giudizialmente fissato) in tutto analoga a quella che avrebbe ottenuto se si fosse trattato di un provvedimento avente natura individuale (si pensi alla disciplina urbanistica delle cd. aree bianche o delle aree situate in zone di potenziale espansione edilizia).
Non è casuale che la giurisprudenza ha precisato che, con riferimento agli atti generali, il ricorso per l’efficienza costituisca una azione di adempimento volta a ottenere l’emanazione del provvedimento e rappresenta quindi una “speciale fattispecie” dell’azione sul silenzio inadempimento, (T.A.R. Sicilia, Palermo, 559/2012).
Questa rilevanza giuridica – anche individuale – della pretesa alla emanazione di un atto generale che è desumibile dal ricorso per l’efficienza rappresenta, come vedremo tra un momento, un utile argomento per superare i pregiudizi (o alcuni tra i pregiudizi) che hanno condotto a ritenere che il rimedio del silenzio inadempimento (di cui all’art. 31 del Codice del processo amministrativo e – già – all’art. 2, l. 241/1990) sia previsto con esclusivo riferimento ai provvedimenti individuali.

Esiste un consolidato orientamento giurisprudenziale che esclude la possibilità (per soggetti individuali o collettivi) di agire contro l’amministrazione per la omessa adozione di un atto generale o di un atto normativo: il rimedio processuale esperibile avverso il silenzio inadempimento sarebbe stato infatti “circoscritto alla sola attività provvedimentale, ossia finalizzata all’adozione di atti destinati a produrre effetti nei confronti di specifici destinatari, il che non avviene per gli atti generali, che sono indirizzati a una pluralità indifferenziata di destinatari e non sono destinati a produrre effetti nella sfera giuridica di singoli amministrati specificatamente individuati” (Cons. St., IV, 22 giugno 2011, n. 3798)[8].
Questo orientamento viene fondato su due argomenti.
Un primo motivo ravvisa una incompatibilità “ontologica” o, quantomeno, strutturale, tra atto generale e silenzio inadempimento. L’atto generale, per definizione, non è riferibile a un soggetto determinato: ne consegue che non è possibile rinvenire un soggetto che abbia (o affermi di avere) una situazione qualificata e differenziata che gli consenta di agire avverso il mancato esercizio del potere amministrativo.
Per qualificare un comportamento asseritamente omissivo della p.a. come silenzio impugnabile, occorre che la norma attributiva del potere abbia definito, in materia specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi lo ius agendi a tutela del proprio interesse. Ciò ovviamente non accade solo nei casi di potere vincolato (per esempio, in presenza di norme che riconoscono un determinato beneficio che la p.a. ha illegittimamente denegato), ma anche quando il potere discrezionale sia stato in qualche modo auto-limitato dalla stessa p.a. o da precedenti decisioni giurisdizionali a cui l’attività amministrativa si deve conformare.
Quando la norma attribuisce alla p.a. un potere discrezionale che si deve tradurre nell’adozione di atti generali o di indirizzo (per esempio il p.r.g.) non può essere riconosciuta a un singolo cittadino una posizione differenziata che lo abiliti a impugnare il silenzio della p.a. che omette o ritarda l’esercizio del potere (nemmeno se si tratta di un soggetto che, operando nel settore economico ingessato dall’attività amministrativa, come nel caso di specie, può ricavare un vantaggio dalla adozione del provvedimento, così Tar Puglia, Lecce, II, 1 aprile 2004, n. 2262, con riferimento all’istanza volta alla definizione dei criteri disciplinanti il rilascio della verifica di compatibilità del progetto di trasferimento di una struttura posseduta dal ricorrente) [9].
Un secondo motivo si appunta sulla inapplicabilità agli atti generali della disciplina sulla partecipazione di cui al capo III della legge 241/1990 (disposta dall’art. 13): tale esclusione è considerata come una prova della impossibilità di agire al fine di censurare la mancata emanazione del provvedimento stesso (in controtendenza, peraltro, con il consolidato orientamento che nega qualsiasi correlazione tra legittimazione a partecipare al procedimento e legittimazione a ricorrere). In particolare, si ritiene che l’art. 13 esclude che le regole della partecipazione (quelle contenute nel capo III) si applichino nei confronti dell’attività amministrativa diretta all’adozione di atti normativi, generali, di pianificazione o di programmazione, il che significa che in questi casi, il legislatore ha ritenuto che la responsabilità delle scelte debba essere rimessa esclusivamente alla p.a., e che i cittadini possano intervenire solo nelle forme previste eventualmente nelle leggi speciali o nelle sedi istituzionali (essenzialmente sul terreno politico) e non uti singuli. Da ciò si ricava che il silenzio rifiuto (che costituisce lo strumento per far valere in sede giurisdizionale l’inosservanza del dovere di concludere il procedimento) é attivabile solo nei confronti dell’omessa adozione di attività amministrative (cioè in relazione all’omessa adozione di provvedimenti che hanno specifici destinatari) e non anche per l’omessa adozione di atti normativi o generali (nei quali la p.a. esprime scelte di natura politica, ossia aventi valenza generale), così T.A.R. Puglia, Lecce, 2262/2004 cit. [10].
Questo approccio restrittivo sembra però dimenticare l’esistenza di un “generale principio di doverosità amministrativa” [11] che rileva anche con riferimento agli atti generali, soprattutto quando l’intermediazione di tali atti sia necessaria ai fini dell’attribuzione di utilità prefigurate – anche se non completamente disciplinate – dalla legge.
Recentemente, alcune pronunce del g.a. mostrano qualche apertura, ritenendo ammissibile il ricorso relativo al silenzio serbato sull’istanza di adozione del piano generale degli impianti pubblicitari (Cons. giust. sic., 19 aprile 2012, n. 396), o in relazione alla carta dell’uso agricolo e del p.r.g. (T.A.R. Campania, Napoli, VII, 19 maggio 2010, n. 7050).
Partendo da queste sentenze è possibile confutare entrambi gli argomenti che avrebbero impedito al singolo di invocare tutela avverso l’omessa adozione di atti generali.
Per quanto attiene alla disciplina della partecipazione procedimentale, è lo stesso dato normativo a smentire che l’art. 2 non sia applicabile ai procedimenti di formazione degli atti di cui si discute. L’art. 13 esclude per i procedimenti diretti alla emanazione di tali atti unicamente l’applicazione delle disposizioni contenute nel capo III (articoli da 7 a 13). A contrario, dunque, proprio l’art. 13 conferma che le altre disposizioni della legge, compreso l’art. 2, si applicano anche ai procedimenti destinati a sfociare nell’emanazione degli atti generali (e, del resto, anche l’art. 3 conferma che quando il legislatore ha voluto sottrarre un determinato tipo di atto dalla applicazione di regole sul procedimento o sul provvedimento, lo ha fatto espressamente).
Anche la Corte costituzionale (n. 355 del 25 luglio 2002) occupandosi della legittimità di una norma che aveva disposto che il Comune non potesse autorizzare l’installazione di nuovi impianti pubblicitari fino all’approvazione del regolamento comunale e del piano generale degli impianti [12], e partendo dal presupposto che in discussione non fosse (ovviamente) il potere di pianificazione dell’amministrazione, ma solo l’effetto che dalla mancata adozione del piano deriverebbe, e cioè l’indefinito protrarsi dell’impedimento all’esercizio dell’attività economica, ha evidenziato come il termine suppletivo stabilito dall’art. 2 l. 241/1990 riguarda ogni tipo di procedimento e che la mancata osservanza del termine per provvedere connota “in termini di illegittimità il comportamento della pubblica amministrazione, nei confronti del quale i soggetti interessati alla conclusione del procedimento possono insorgere utilizzando, per la tutela della propria situazione soggettiva, tutti i rimedi che l’ordinamento appresta in via generale in simili ipotesi (dal risarcimento del danno all’esecuzione del giudicato che abbia accertato l’inadempienza della pubblica amministrazione)”.
Per quanto attiene, invece, alla asserita incompatibilità tra atti generali e silenzio inadempimento, l’indicata giurisprudenza (minoritaria sebbene “più consapevole”), segue il diverso e condivisibile criterio che, rispetto a tali atti, occorra svolgere un’attenta verifica della legittimazione attiva in capo al ricorrente.
Dal momento che tali atti hanno destinatari determinabili solo a posteriori, tendenzialmente si esclude che in capo a ciascun consociato, soltanto in quanto tale, si possa riconoscere una situazione giuridica soggettiva (qualificata e differenziata) tale da legittimarlo all’impugnazione del silenzio (e questo “per non trasformare, rispetto a tali atti, quella sul silenzio in una azione popolare”). Al tempo stesso, però, si lascia aperta la possibilità di “ricercare ulteriori requisiti legittimanti (appunto in termini di qualificata differenziazione dell’interesse sottostante all’impugnazione) cui ancorare in detti ambiti, la legittimazione attiva del ricorrente”. Sicché, “tutto sta a verificare la legittimazione attiva del ricorrente, rispetto all’impugnazione del silenzio serbato nel procedimento per l’emanazione del singolo atto normativo, generale o pianificatorio; dovendo però prescindersi da generiche affermazioni di inammissibilità dell’impugnazione del silenzio rispetto a tali atti che, cercando di semplificarli, in realtà obliterano i termini della questione” (Cons. giust. sic., 396/2012) [13].
Ciò che rileva, quindi, è la verifica della attualità e della concretezza della lesione che può derivare al ricorrente dalla mancata emanazione dell’atto generale, di modo che risulta necessario stabilire non tanto quale sia il tipo di potere che l’amministrazione abbia omesso di esercitare, ma in quale modo il suo esercizio sia stato considerato dal legislatore: se l’esercizio di tale potere è considerato dalla legge come necessario rispetto alla successiva attribuzione a soggetti determinati dei benefici e delle utilità da questa identificate, i soggetti che ne risultano destinatari sulla base della disciplina legislativa avranno la legittimazione ad agire avverso il silenzio [14].

4. Osservazioni conclusive: gli atti generali e diritto amministrativo

Questo ultimo profilo è particolarmente significativo perché attiene, in realtà, alla caratterizzazione stessa dell’atto generale, sulla quale vorrei adesso soffermarmi un momento nel tirare le fila del discorso.
Come noto, è opinione assolutamente condivisa che gli atti amministrativi generali siano connotati da una efficacia distintiva che attiene non tanto al tipo di effetti prodotti dall’atto, quanto al “profilo dimensionale”, vale a dire al novero dei soggetti interessati dall’atto stesso.
L’elaborazione giurisprudenziale, al fine di distinguere tra atto normativo e atto amministrativo generale, utilizza da tempo il requisito della indeterminabilità dei destinatari, rilevando che è “atto normativo quello i cui destinatari sono indeterminabili sia a priori che a posteriori (essendo proprio questa la conseguenza della generalità e dell’astrattezza), mentre l’atto amministrativo generale ha destinatari indeterminabili a priori, ma certamente determinabili a posteriori in quanto è destinato a regolare non una serie indeterminata di casi, ma, conformemente alla sua natura amministrativa, un caso particolare, una vicenda determinata, esaurita la quale vengono meno anche i suoi effetti” (Cons. St., a.p., 4 maggio 2012, n. 9).
Questo profilo, per così dire, temporale si specifica – a seconda del particolare tipo di atto – con riferimento al momento della sua esecuzione o “applicazione”, oppure al realizzarsi di un fatto materiale o giuridico che conferisce visibilità ai destinatari dell’atto (per esempio, la presentazione della domanda di partecipazione a un bando di gara o di concorso vale a rendere individuabile la posizione dei soggetti che sono in concreto i destinatari del bando).
A conferma di questa notazione, può osservarsi che gli effetti di un atto generale si allargano non solo sui soggetti che in un dato momento storico rientrano nella classe di riferimento coperta dal provvedimento (in virtù del possesso di certi requisiti oggettivi o soggettivi), ma anche su coloro che entreranno a far parte della classe in un secondo momento: emblematico di questa particolare indeterminatezza è l’atto di pianificazione urbanistica, che “sia pure in un ambito territorialmente circoscritto, coinvolge tutti coloro che attualmente o in seguito vantino diritti reali incidenti sul territorio medesimo”.
In altri termini con riferimento agli atti di cui si discute, sono certi avvenimenti, successivi alla emanazione dell’atto, che ne rendono individuabili i destinatari. Ecco perché nella definizione di atto amministrativo generale il riferimento temporale (“a priori”) risulta decisivo: perché è null’altro che una conferma del carattere amministrativo dell’atto stesso, del suo rispondere a una esigenza concreta di regolazione giuridica. Si potrebbe dire che ogni atto amministrativo, prima o poi, ha dei destinatari sui quali produrrà i propri effetti.
Prova di ciò è data dai modi in cui viene applicata la disciplina specificatamente dettata (in positivo o in negativo) per gli atti in questione.
Infatti, non appena i destinatari di un atto (pur) generale acquistano visibilità (risultano individuati), la disciplina applicabile tende a ricalcare quella normalmente dettata per i provvedimenti puntuali.
Così, per quanto gli atti generali siano formalmente esonerati dal rispetto di alcune disposizioni poste dalla legge sul procedimento amministrativo, la giurisprudenza talvolta, specie laddove il provvedimento dovrà interferire con gli interessi di soggetti determinati, ha avuto cura di recuperare quelle regole avvalendosi dei principi generali codificati dalla stessa l. n. 241 del 1990: il riferimento è, naturalmente alla disciplina della motivazione del provvedimento [15] e dei diritti di partecipazione [16].
Ancora, per quanto riguarda il decorso del termine per impugnare un atto (generale), sebbene fisiologicamente dovrebbe considerarsi la data di pubblicazione dell’atto [17], laddove siano in questione atti generali che incidono sulla sfera giuridica di singoli destinatari deve aversi riguardo alla data in cui quegli stessi soggetti ne abbiano avuta piena e sicura conoscenza [18].
Similmente, pur ritenendosi – in termini astratti – che la figura del controinteressato in senso formale ricorra solo nel caso in cui l’atto sul quale è richiesto il controllo giurisdizionale di legittimità si riferisca direttamente e immediatamente a soggetti singolarmente individuabili, i quali abbiano già acquistato una posizione di vantaggio per effetto dello stesso atto, e non possa quindi parlarsi di controinteressati in senso formale con riguardo ai provvedimenti generali (con la conseguenza che i ricorsi che impugnano tali atti non devono essere notificati ai soggetti meramente interessati alla conservazione dell’atto generale) [19], la questione trova una soluzione opposta laddove siano impugnati atti generali riguardanti una disciplina di settore che coinvolga una precisa categoria di soggetti [20].
E, infine, il consolidato principio per cui non è consentita l’autonoma impugnazione degli atti generali [21], perché – a fronte di tali provvedimenti – sarebbe sempre carente l’interesse a ricorrere, non trova applicazione quando singole prescrizioni ledano in modo immediato e diretto la sfera giuridica dei destinatari [22].
Peraltro, a ben vedere, i limiti alla impugnabilità degli atti generali non derivano tanto (o solo) dalla mancanza di un interesse al ricorso, cioè da un problema relativo alle utilità concrete che possono essere raggiunte attraverso il processo, quanto – ancora prima – proprio da una questione legata alla (mancata) individuazione dei destinatari dell’atto, cioè dei soggetti che hanno la titolarità di un interesse giuridicamente rilevante. L’atto generale non può essere impugnato laddove per ragioni giuridiche o materiali non si è compiuto quel processo di identificazione: perché – per esempio – non è stata ancora presentata la domanda di partecipazione al concorso (di guisa che non si può sapere ancora chi è escluso dalla procedura comparativa alla luce dei requisiti prescritti dal bando) o perché la previsione contenuta in uno strumento di pianificazione non si è ancora appuntata su porzioni di territorio delimitate.
In altri termini, talora per ritenere giustiziabile l’atto generale è necessario attendere l’emanazione di un atto applicativo non perché con l’atto applicativo si realizza la attualità della lesione a un dato interesse, ma perché solo in quel momento è possibile vedere chi sia concretamente leso in un interesse rispetto alla generalità dei soggetti potenzialmente toccati da quello stesso atto: quello che sembra legato all’interesse a ricorrere è dunque, prima ancora, un problema che riguarda la percezione degli interessi coinvolti da un provvedimento amministrativo.
Con queste considerazioni, si badi bene, non si vuole naturalmente dubitare della utilità dell’atto generale come categoria ma evidenziarne, piuttosto, la mutevolezza. Il confine tra atto generale e atto puntuale può rivelarsi mobile, tanto che lo stesso regime (sostanziale e processuale) dell’atto può modificarsi non appena si ‘scopre’ un portatore di interessi.
Questo inquadramento degli atti generali avvalora la sostenibilità della tesi che ammette la formazione del silenzio inadempimento (e l’esperibilità del corrispondente rimedio processuale) anche con riguardo alla mancata emanazione di atti generali.
Infatti, se si ammette che non appena esista un soggetto “interessato” (cioè concretamente toccato dall’atto generale) è possibile partecipare alla formazione degli atti de quibus, e se (nei limiti indicati) è anche possibile impugnare direttamente un atto generale, a maggior ragione dovrà ritenersi esperibile il ricorso contro l’omessa emanazione dell’atto generale la cui assenza preclude ogni altra attività.
E in questo stesso senso depone il collegamento tra obbligatorietà dell’atto generale ed esistenza di una pretesa giuridicamente rilevante all’emanazione dell’atto, evidenziato poc’anzi con riferimento al ricorso per l’efficienza [23]: anche l’emanazione di un atto generale può essere oggetto di una pretesa giuridicamente rilevante anche a livello individuale che, in quanto tale, può essere tutelabile in sede giurisdizionale.

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[1] Sugli atti generali si vedano ex plurimis: G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Cedam, Padova, 2000, 124; M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Giuffrè, Milano, 1993, 287; A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Jovene, Napoli, 1974, 45; G. Santaniello, Gli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, Giuffrè, Milano, 1963, 82; V. Crisafulli, Atto normativo, in Enc. dir., vol. IV, Giuffrè, Milano, 1959, 245; G.U. Rescigno, L’atto normativo, Zanichelli, Bologna, 13.
[2] Sull’istituto, in termini generali, si vedano M.T.P. Caputi Jambrenghi, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in questa rivista F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, ivi; A. Bartolini, La class action nei confronti della p.a tra favole e realtà, ivi; A. Fabbri, Le azioni collettive nei confronti della pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni individuali, Esi, Napoli, 2011; A. Giuffrida, Il “diritto” a una buona amministrazione pubblica e profili sulla sua giustiziabilità, Giappichelli, Torino, 2012; U.G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, in Giorn.. dir. amm., 2010, 246.
[3] In questa ottica, è stata ritenuta censurabile la violazione dell’obbligo di emanare il piano generale di edilizia scolastica necessario a riportare in termini di normale tollerabilità l’emergenza legata al sovraffollamento delle classi scolastiche (Tar Lazio, Roma, III, 20 gennaio 2011, n. 552, confermata da Cons. Stato, VI, 9 giugno 2011, n. 3512), gli atti amministrativi necessari a consentire ai cittadini e agli utenti di comunicare con l’ente mediante la posta elettronica certificata (Tar Basilicata, 23 settembre 2011, n. 478), le direttive per la revisione dei piani di zona dei distretti socio sanitari e per l’adozione di piani personalizzati per i minori affetti da disabilità (T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 4 aprile 2012, n. 707), il piano di interazione programmata volto a prefigurare agli educatori gli strumenti culturali relativi all’autismo (T.A.R. Sicilia, Palermo, I, 14 marzo 2012, n. 559).
[4] Cfr. cfr. T.A.R. Lazio, 552/2011, cit..
[5] Si vedano F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in questa rivista; R. Lombardi, Le azioni collettive, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2011, 216.
[6] Venendo alla casistica, nel caso di azione proposta da un singolo, deve apprezzarsi quale sia l’interesse concreto al ricorso: per esempio, la legittimazione è stata riconosciuta al genitore di soggetto disabile rispetto alla mancata adozione dei piani per minori affetti da disabilità (T.A.R. Sicilia, Palermo, 707/2012, cit.); è stata invece negata laddove si lamentava un mero disservizio consistente nella mancata indicazione dell’indirizzo di posta elettronica nel sito web di una Regione (T.A.R. Basilicata, 478/2011, cit.). Invece, nel caso in cui l’azione sia proposta da un ente esponenziale, si ritiene necessario valutare il grado di rappresentatività dell’ente ricorrente rispetto a una particolare categoria di consumatori o utenti e il suo fine statutario, che deve contemplare proprio la garanzia di quei particolari interessi che si intendono tutelare con il ricorso: così la legittimazione è stata riconosciuta al Codacons che ha tra i propri associati anche utenti del servizio scolastico che possono dolersi della lesione derivante dalla mancata emanazione di atti in materia di dimensionamento, fruibilità e sicurezza delle aule; mentre è stata negata con riferimento a partiti o movimenti politici che vogliano agire per il mero ripristino della legalità violata (T.A.R. Lazio, Roma, 552/2011, cit.).
[7] Cfr. G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it.
[8] Per esempio, è stata ritenuta inammissibile l’azione volta a fare accertare l’illegittimità del silenzio del Cipe in relazione all’emanazione degli atti generali volti a definire le tipologie di impianti per la produzione di energia elettrica nucleare che possono essere realizzati sul territorio nazionale (Consiglio di Stato, VI, 16 febbraio 2011, n. 996), del silenzio serbato da un Comune sull’istanza presentata affinché fossero adottati gli atti amministrativi necessari a disciplinare le modalità di consultazione dei consumatori (T.A.R. Lazio, Roma, 4 novembre 2010, n. 33190); del silenzio relativo all’adozione della Carta dell’uso agricolo e del prg comunale (Cons. Stato, 3798/2011, cit.).
[9] Si veda anche Tar Lazio, Roma, III, 3 dicembre 2008, n. 10946, con riferimento alla ipotesi disciplinata dalla legge finanziaria del 2008 (art. 2, comma 475, l. 244/2007), che ha riconosciuto il diritto del cittadino in difficoltà di sospendere, per non più di due volte e fino a 18 mesi, il pagamento del mutuo acceso per l’acquisto della prima casa, precisando che per l’esercizio di tale diritto fosse necessaria la previa adozione del regolamento attuativo del Fondo previsto dalla stessa legge. Il g.a. ha evidenziato come in relazione all’atto in oggetto non si possa ontologicamente configurare alcuna fattispecie di silenzio: “per potere qualificare come silenzio impugnabile un comportamento asseritamente omissivo della pubblica amministrazione, occorre che la norma attributiva del potere definisca, in una maniera specifica, anche la correlata posizione individuale del cittadino che fronteggia il potere pubblico, di modo che allo stesso possa riconoscersi il diritto di agire a tutela del proprio interesse”. Ciò accade sicuramente, “nel caso di attività amministrativa in senso stretto esercitata dei pubblici poteri e alla quale pretensivamente o oppositivamente sia interessato il cittadino”, quando invece la norma attribuisce all’autorità pubblica un potere discrezionale che si deve tradurre nella adozione di atti normativo regolamentari, come appunto quello per il quale i ricorrenti hanno insistito nella vicenda di cui trattasi, non può essere riconosciuta ai singoli cittadini (o ad associazioni che ne rappresentano diffusamente gli interessi) una posizione differenziata, che li abiliti ad impugnare il silenzio dell’Autoritá stessa che omette o ritarda l’esercizio del potere, e questo “nemmeno se si tratti di soggetti che possono ricavare un vantaggio dall’adozione del provvedimento regolamentare”.
[10] Cfr. anche Tar Lazio, III, 10946/2008: se ai sensi dell’art. 13 non è ammessa alcuna partecipazione provvedimentale nella fase formativa dell’attività regolamentare, “non si vede perché deve essere invece consentita addirittura l’attività sollecitatoria ai fini della formazione del silenzio rifiuto impugnabile ex art. 21 bis, e cioè una forma di ingerenza che di tale partecipazione costituisce l’espressione senz’altro più elevata, incisiva e significativa”.
[11] Cfr. F. Saitta, Il principio di giustiziabilità dell’azione amministrativa, in M. Renna, F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Giuffrè, Milano, 2012, 242: del resto, con riferimento al p.r.g., è pacifico che l’omessa adozione dell’atto configuri un silenzio inadempimento e non solo per il cittadino che ha interesse a vedere normata la zona bianca su cui cade il proprio terreno (cfr. TAR Bari, I, 6 maggio 2008, n. 1079; TAR Veneto, I, 26 aprile 2004, n. 1200), ma anche per l’operatore che intenda intraprendere un’attività economica.
[12] Trattasi dell’art. 36, comma 8, del d.lgs. 15 novembre 1993, n. 507.
[13] Nel caso di specie, la stessa giurisprudenza (cfr. Cons. giust. sic., 26 luglio 2006, n. 423)– nel qualificare in termini di necessarietà la previa emanazione del regolamento per l’effettuazione delle pubbliche affissioni, di cui agli artt. 3 e 36 del d. lgs. 15 novembre 1993, n. 507, rispetto all’ordinario rilascio dei singoli provvedimenti autorizzatori alla gestione degli impianti pubblicitari in ambito comunale – ha postulato, più o meno espressamente, che i singoli operatori del settore, aspiranti a gestire detti impianti, siano riconosciuti quali titolari di un interesse legittimo (e non già di un mero interesse semplice o diffuso) alla corretta, e tempestiva, emanazione effettiva del piano, affinché esso sia vigente. Diversamente opinando – ossia se all’asserzione che il rilascio in via ordinaria delle licenze postuli la previa vigenza del piano ex art. 3 cit. non si accompagnasse anche il riconoscimento a ogni operatore economico operante nel settore delle pubbliche affissioni della legittimazione a impugnare con gli strumenti processuali esistenti l’inerzia dell’amministrazione nell’adozione di detto piano – verrebbe meno l’effettività della tutela delle imprese del settore nei confronti della pubblica amministrazione, con evidente compromissione dei principi costituzionali in materia (artt. 3, 24, 41, 97, 103 e 113 Cost.).
[14] Così, M. Cocconi, Le condizioni di ammissibilità del ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione rispetto alla doverosa emanazione di atti normativi ed amministrativi generali, in questa rivista: l’atto per la cui mancata emanazione sarà ammissibile il ricorso avverso il silenzio sarà quello in grado di riconoscere a determinati soggetti l’attribuzione di utilità già prefigurate, anche se non compiutamente disciplinate dal legislatore. In questa prospettiva, può essere utile la distinzione (su cui S. Romano, Principi di diritto costituzionale generale, Milano, 1947, 82; A. Romano, Osservazioni sul l’impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. pubb., 1955, 870) tra le “volizioni preliminari” e le “volizioni azione”: le prime sono disposizione regolamentari che non toccano direttamente la sfera giuridica dei destinatari ma regolano l’azione successiva dello stesso o di altro organo amministrativo, costituita dall’emanazione dei provvedimenti di esecuzione; le altre investono immediatamente le posizioni soggettive di singoli individui, costituendo, modificando od estinguendo un rapporto giuridico tra questi e l’amministrazione.
[15] Si veda Tar Lombardia, Milano, I, 10 gennaio 2012, n. 53: l’art. 3 l. proc., nella parte in cui esclude l’obbligo di motivazione per gli atti amministrativi generali, deve essere inteso in coerenza con il sistema in cui, al momento di entrata in vigore della stessa legge, l’obbligo di motivazione già viveva per opera della giurisprudenza, in relazione alla natura degli atti, “non è infatti persuasiva l’ipotesi che il legislatore abbia voluto sopprimere indiscriminatamente la garanzia della motivazione per atti, come quelli a contenuto generale, che pure incidono su situazioni soggettive dei singoli”. La motivazione continua così a esigersi per gli atti che pur a contenuto generale, incidano su posizioni giuridiche individuali: Tar Friuli V.G., 22 maggio 2004, n. 291; Cons. Stato, 6 febbraio 2001, n. 475. Cfr. M. Cocconi, L’obbligo di motivazione degli atti amministrativi generali, in Riv. trim. dir. pubb., 2009, 707; G. Bergonzini, La motivazione degli atti amministrativi, Gaulandi, Vicenza, 1979.
[16] È stata sostenuta l’esistenza di diritti di partecipazione anche con riguardo ai procedimenti per la formazione di atti generali: agli atti contemplati dall’art. 13 l. proc. amm. “non si applica il principio di partecipazione non in via assoluta, ma solo quando per detti atti restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione, il che significa che il legislatore ha inteso evitare una duplicazione del contraddittorio tra la p.a. e il privato, ma non di eliminarlo radicalmente, sicché, ove la normativa di settore non preveda l’apporto informativo e collaborativo dell’amministrato, non può e non deve escludersi il ricorso alla norma di cui all’art. 7 l. proc. amm., anche in presenza di atti amministrativi generali”, così Tar Abruzzo, 3 aprile 2006, n. 205; Tar Liguria, I, 11 dicembre 2007, n. 2047; Tar Sicilia, Palermo, I, 1 marzo 2011, n. 371. In dottrina si vedano U. Allegretti, Legge generale sui procedimenti e moralizzazione amministrativa, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. III, Giuffrè, Milano, 1988, 7; M. Cocconi, La partecipazione all’attività amministrativa generale, Cedam, Padova, 2011.
[17] Cfr. Cons. Stato, V, 17 novembre 2009, n. 7151.
[18] Si vedano T.a.r Puglia, Bari, III, 8 luglio 2010, n. 2920; Cons. Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 36; Cons. Stato, VI, 10 marzo 2005, n. 1011.
[19]In questo senso, Tar Lazio, Roma, III, 10 febbraio 2011, n. 1302. Sulla inesistenza di controinteressati all’impugnazione in presenza di atti generali si veda G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., 294, che applica agli atti generali la conclusione cui Santi Romano giunse rispetto alle leggi (Santi Romano, Osservazioni sulla efficacia della legge, in Scritti minori, Giuffrè, Milano, 1990, 488), ossia che in conseguenza della “effettiva generalità del loro contenuto”, non vi sono propriamente né destinatari né terzi.
[20] Così, Tar Sardegna, I, 9 ottobre 2009, n. 1550.
[21] Cfr., in giurisprudenza, Cons. Stato, I, 10 marzo 2012, n. 4026: “l’ammissibilità del ricorso e delle singole censure deve essere verificata in stretta connessione con la lesione attuale e diretta del bene che si intende tutelare e previa dimostrazione da parte degli interessati dell’incidenza delle previsioni contestate su tale bene, dovendosi al contrario ritenere inammissibili, stante la mancanza in materia della previsione di un’azione popolare, le censure non direttamente riconducibili alla specifica posizione vantata”.
[22] Cfr. Cons. Stato, V, 18 marzo 1991, n. 268. Con riferimento ai bandi di gara, per esempio, il regime di impugnazione è stato precisato da Cons. Stato, a.p., 29 gennaio 2003, n. 1: sebbene in linea di principio il bando vada impugnato unitariamente agli atti che ne fanno applicazione, valendo questi a rendere concreta e attuale la lesione della situazione soggettiva dell’interessato, lo stesso va immediatamente impugnato, pena la tardività e irricevibilità del ricorso proposto avverso l’atto applicativo a valle, allorché contenga clausole che impediscano la stessa partecipazione dell’interessato alla selezione.
In dottrina sul punto si vedano F. Benvenuti, L’impugnazione dei regolamenti, in Foro amm., 1982, 539; A. Amorth, L’impugnazione e la disapplicazione dei regolamenti e degli atti amministrativi generali, in Cons. St., 1964, II, 365; Alberto Romano, Osservazioni sull’impugnativa dei regolamenti della pubblica amministrazione, in Riv. trim. dir. pubb., 1995, 870. Cfr. anche G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, cit., 348, che allude a una “giustiziabilità differita” degli atti generali.
[23] Se, però, questo ragionamento ruota sul carattere “amministrativo” (concretamente amministrativo) dell’atto generale, evidentemente non può essere riferito ai regolamenti (che molto spesso la giurisprudenza accomuna agli atti generali nella soluzione dei problemi di disciplina ai quali ho accennato): i regolamenti sono (oltre che generali) atti astratti, e quindi sostanzialmente normativi, e hanno pertanto destinatari indeterminabili, tanto ex ante che ex post.

(pubblicato il 2.7.2013)

Note

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Sommario: 1. Premessa. Il ricorso per l’efficienza e la tutela degli interessi a valenza plurisoggettiva – 2. La sentenza: la fattispecie concreta e un obiter dictum – 3. Il ricorso per l’efficienza come ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo – 4. (Segue) Il ricorso per l’efficienza e concezione soggettivistica della tutela – 5. La legittimazione e gli interessi sottostanti al ricorso – 6. (Segue) La rilevanza (giuridica) individuale dell’interesse all’efficienza di cui al d. l.vo 198/2009 – 7. Alcune considerazioni sull’ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali (e una conferma dell’interpretazione proposta)

1. Premessa. Il ricorso per l’efficienza e la tutela degli interessi a valenza plurisoggettiva
La sentenza in esame costituisce la prima applicazione del ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici [1], e sconta la circostanza (fortunata o sfortunata, dipende dai punti di vista) e la responsabilità dell’inesistenza di precedenti giurisprudenziali in materia.
A ben vedere, però, l’innovazione (e le conseguenti possibilità interpretative) non è totale, poiché coinvolge una tra le questioni «storiche» del diritto amministrativo sostanziale e processuale. Il ricorso de quo, infatti, è uno strumento attivabile da una pluralità di soggetti (individuali e associativi), ed è inevitabilmente portato a confrontarsi con istituti limitrofi, risentendo quindi dell’evoluzione sperimentata dalla legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo con particolare riguardo alle posizioni giuridiche a carattere plurisoggettivo.
Non è casuale che, già all’indomani dell’entrata in vigore del d. l.vo 198/2009, la dottrina, sul presupposto che il ricorso per l’efficienza presenti «un quid novi tale da impedirne l’assimilazione con altri rimedi già previsti nell’ordinamento generale» [2], abbia avvertito l’esigenza di distinguerlo da istituti consimili aventi un profilo «collettivo» [3] (come le azioni popolari [4], le class action in senso stretto [5], le azioni di tipo «associativo» [6] e di tipo «collettivo» [7]), mostrando talora una certa quale preoccupazione in merito alla potenziale eccentricità del rimedio de quo rispetto ai «principi e alle categorie dogmatiche del processo amministrativo» [8].
Tuttavia, senza con ciò mettere in dubbio l’utilità di indagini di tipo sistematico, anziché soffermarsi su cosa il rimedio in esame «non è» o su cosa «sarebbe potuto essere», sembra più opportuno verificare in cosa esso consiste e quale vantaggi se ne possono trarre, nell’idea che l’effettività delle forme di tutela debba essere parametrata non tanto alla conformità a modelli astratti, quanto alla sua rispondenza alle posizioni soggettive che essa è chiamata a garantire.
Nell’ambito in questione lo spazio dell’interprete è poi ulteriormente compresso – o quantomeno condizionato – dalla preliminare opzione tra concezione oggettiva e concezione soggettiva della tutela, la quale rischia di connotare profondamente la configurazione del ricorso in oggetto.
Nelle ricostruzioni predominanti [9], il ricorso per l’efficienza viene inquadrato in chiave oggettivistica come istituto volto al ristoro di un valore giuridico (l’efficienza appunto) sprovvisto di rilevanza giuridica per il singolo individuo.
Anche in termini più generali, la domanda individuale di protezione di interessi a carattere plurisoggettivo nei confronti delle pubbliche amministrazioni è stata negata, per la ragione – quasi paradossale – che il processo amministrativo si collega alla tutela di posizioni giuridiche a carattere individuale.
È stata infatti ravvisata una tendenziale incompatibilità tra interesse sovraindividuale e titolarità individuale dello stesso: da qui, è apparso in contrasto con il sistema ammettere che il singolo possa agire a difesa di un tale interesse, con l’effetto che le situazioni de quibus si trovano strette tra il rischio di essere confinate nel giuridicamente irrilevante e la riserva di tutela in capo a organismi collettivi variamente configurati oppure a soggetti che agiscono (si ritiene) nell’interesse pubblico.
A ben vedere, però, prima (o al più contestualmente) di stabilire a chi appartenga un interesse, è necessario verificare che questo si traduca in una situazione giuridicamente rilevante.
Acclarato che l’ordinamento fornisce una tale protezione, il carattere ultraindividuale del bene ha carattere accidentale: può condizionare le forme o i modi della tutela, ma non esclude (e piuttosto presuppone) che esso appartenga anche all’individuo come tale [10]. Resta fermo, cioè, che le posizioni di vantaggio non cessano di far capo agli individui e non perdono la loro singolarità: rimangono nella sfera di disponibilità dei titolari e le eventuali esigenze di organizzazione del collettivo incidono sulla loro «gestione», ma non sulla loro «titolarità» [11].
La possibile appartenenza di un interesse a più soggetti, sul piano strettamente giuridico, rileva dunque in una dimensione meramente quantitativa e non acquista necessariamente una qualità nuova, trascendente o superiore in grado di riverberarsi sul modello di tutela.
Da qui, la necessità di chiarire il ruolo del ricorso per l’efficienza e di dimostrarne la sua non necessaria estraneità rispetto al modello costituzionale di tutela prefigurato dall’art. 24, il quale è mosso dalla «centralità del diritto individuale» [12], e respinge ogni tentazione di costruire il processo amministrativo in chiave oggettivistica [13] o in funzione pubblicistica- collaborativa [14].
In questo orizzonte di riferimento (tutela delle posizioni a carattere ultra-individuale e collocazione del ricorso per l’efficienza nel sistema della giustizia amministrativa) saranno analizzati i principali aspetti in punto di diritto toccati dalla sentenza: la legittimazione a ricorrere, le posizioni giuridiche «sottostanti», l’oggetto del ricorso (con riguardo alla particolare ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali) [15], e – di riflesso – i poteri del giudice amministrativo nel caso di specie.

2. La sentenza: la fattispecie concreta e un obiter dictum
La sentenza in epigrafe, su ricorso promosso dal Codacons, ha disposto la condanna di due Ministeri (il Ministero dell’Istruzione Università e Ricerca e il Ministero dell’Economia e delle Finanze) alla adozione di un atto amministrativo generale e obbligatorio per legge (il piano generale di edilizia scolastica di cui all’art. 3 del d.P.R. n. 81 del 2009) necessario a riportare i termini di normale tollerabilità l’emergenza legata al sovraffollamento [16] delle classi scolastiche [17].
Le principali questioni teoriche affrontate dalla sentenza (la legittimazione a ricorrere e la rilevanza giuridica delle situazioni presupposte o almeno connesse con il ricorso per l’efficienza delle pubbliche amministrazioni) sono agganciate a una questione preliminare: la decisione in merito alla concreta e immediata applicabilità della disciplina di cui al d. l.vo 198/2009, che per il giudice è l’occasione per inquadrare il significato della medesima sul versante sostanziale.
Il dubbio sulla ammissibilità dell’azione deriva dall’art. 7 del d. l.vo 198 cit., che pare rimettere l’applicazione dell’intera fonte normativa ad apposite previsioni regolamentari volte a determinare anche in via progressiva le fasi della concreta applicazione del disposto normativo primario in ragione dei tempi necessari alla verifica e definizione degli standard qualitativi azionabili con il rimedio in oggetto (è il punto 1.2 della sentenza) [18].
Secondo il T.A.R. Lazio, la norma transitoria da ultimo indicata non riguarderebbe però tutte le ipotesi di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni (e dunque l’intero decreto legislativo), ma solo quelle connotate da uno specifico oggetto.
Laddove il ricorso è volto ad accertare la violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi o la violazione di standard qualitativi ed economici, la norma primaria appare (per espressa scelta del legislatore desumibile, appunto, dall’art. 7) incompleta poiché volta a individuare in via generale e astratta solo «posizioni giuridiche di nuovo conio, oltre che strumenti azionabili per la relativa tutela, ma non i parametri specifici della condotta lesiva» [19]. La previsione necessita di una ulteriore disciplina (affidata all’esecutivo) che definisca (tenendo conto dell’assetto organizzativo dell’amministrazione) gli standard qualitativi e, quindi, il modello di comportamento diligente «pretendibile nell’interesse degli amministrati»: in conclusione, «nonostante la vigenza della norma primaria, le posizioni giuridiche in via generale individuate e protette dalla stessa non sono ancora in concreto prospettabili davanti ad un giudice difettando la compiuta definizione della fattispecie lesiva o – il che è lo stesso – l’esatta individuazione del comportamento esigibile, oltre che la fissazione del dies a quo della concreta applicazione» [20].
Analoghe considerazioni non valgono, invece, laddove sia stato violato l’obbligo relativo alla «emanazione di atti amministrativi generali obbligatori e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine fissato da una legge o da un regolamento».
In questo caso, infatti, la disciplina è compiutamente predeterminata: la posizione giuridica tutelata è correlata all’emanazione di un atto le cui caratteristiche sono declinate direttamente dal legislatore, e l’azione è regolamentata in relazione a tutti i profili rilevanti [21].
A tale ricostruzione, il T.A.R. aggancia alcune ulteriori considerazioni riguardanti la legittimazione a ricorrere e la natura delle posizioni giuridiche che “sorreggono” il ricorso stesso.
Si osserva, in particolare, come la previsione normativa che ha introdotto il ricorso per l’efficienza non abbia creato «posizioni giuridiche nuove (non era esclusa dall’ordinamento la possibilità per le associazioni portatrici di interessi diffusi di agire per l’accertamento dell’obbligo di provvedere in relazione ad atti generali)» ma le abbia riconosciute in capo ai singoli, così «elevando gli interessi diffusi ad interessi individualmente azionabili, a conclusione di un processo per certi versi opposto a quello, compiuto dalla giurisprudenza, che al fine di garantirne la tutela aveva perorato un processo di imputazione collettiva».
Per il giudice ciò che muta rispetto al passato pare essere solo la legittimazione, che viene estesa ai singoli.
Nondimeno la trasmutazione degli interessi diffusi in interessi (giuridicamente azionabili) individuali sembra spostare l’interprete su un versante non più e non solo processuale (quello della legittimazione a ricorrere) ma anche (e prima ancora) sostanziale: in questa ottica, proprio l’indicato obiter consente di svolgere alcune considerazioni sul possibile significato del ricorso in esame.

3. Il ricorso per l’efficienza come ipotesi di giurisdizione di tipo oggettivo
Le accennate questioni (la legittimazione a ricorrere e gli interessi azionabili) in gran parte sono un riflesso del più ampio tema relativo allo «scopo» del ricorso per l’efficienza, al quale è perciò necessario dedicare alcune rapide considerazioni con riferimento alle tesi che – stando ai primi contributi – sembrano dominare in dottrina.
Già il Consiglio di Stato aveva considerato la c.d. azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione come «il corollario di un disegno riformatore che, sul piano della teoria generale, si fonda sulla concezione dell’amministrazione di risultato, in cui domina il principio del buon andamento» [22].
In aderenza a tale orientamento, in dottrina si è rapidamente diffusa l’idea che l’azione di classe costituisca «la garanzia processuale dell’efficienza dell’azione amministrativa», affermandosi che – proprio in nome del principio costituzionale del buon andamento – l’azione de qua possa produrre un effetto sull’organizzazione amministrativa, configurandosi come un rimedio rivolto più «ad una oggettiva modificazione dell’organizzazione che non ad una tutela soggettiva dell’attore» [23].
In questo contesto, il rimedio in esame viene costruito addirittura come una forma di partecipazione popolare al livello (non più solo dell’attività, ma anche) dell’organizzazione amministrativa [24], ovvero come surrogato dei controlli sull’attività amministrativa preordinato a esplicare una funzione «correttiva» del malfunzionamento delle amministrazioni [25].
In questa ottica, non si tratterebbe dunque di tutelare (almeno in modo immediato e diretto) l’interesse di un singolo, bensì di intervenire in via giudiziale su eventuali e accertate disfunzioni di carattere organizzativo della pubblica amministrazione: così viene a legarsi «la soddisfazione della pretesa avanzata da uno o più cittadini al promovimento di un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni, degli standard di qualità, di economicità, di tempestività loro imposti», al fine ultimo di stimolare una elevata performance delle strutture pubbliche e – al tempo stesso – la responsabilizzazione pubblici funzionari, anche in ragione della massima pubblicità del giudizio [26].
La prospettiva appena delineata si collega immediatamente a due ulteriori scelte interpretative inerenti, rispettivamente, al ruolo del giudice amministrativo nelle controversie in questione e al significato complessivo del ricorso per l’efficienza.
Per quanto riguarda il primo profilo, l’affermazione della funzione correttiva del ricorso in oggetto tende a retroagire sulla posizione del giudice. Infatti, nella misura in cui la nuova disciplina è volta non solo a garantire i livelli essenziali dei diritti, quanto a valutare se l’organizzazione delle strutture incida sull’esercizio delle funzioni, «si consente ai ricorrenti e, quindi al giudice, di valutare la congruità delle scelte organizzative compiute dall’amministrazione», di modo che, «se pure la norma si preoccupa di limitare i poteri del giudice alla sola legittimità, ci si avvede che la valutazione sulle modalità organizzative attribuisce al giudice poteri ben più ampi rispetto a quelli di sola legittimità» [27].
Ancora, si osserva che il giudice è proiettato nel merito amministrativo e all’interno delle «sue più intime scelte organizzative» [28] posto che, nell’indagare sulla violazione dello standard, dovrà anche tener conto «dei limiti delle risorse strumentali, finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
Quanto al secondo profilo, l’insistenza sulla prospettiva dell’efficienza ha condotto molti dei primi commentatori dell’istituto a collocarlo nell’alveo della «giurisdizione di diritto oggettivo», ritenendosi che il giudice non provveda a tutelare situazioni soggettive per la piena tutela e soddisfazione della sfera giuridica soggettiva del cittadino ma assolva invece «ad una funzione correttiva e di sostanziale controllo che mira ad assicurare un miglior funzionamento dell’amministrazione nell’interesse di tutta la collettività» [29].
Il giudice, una volta accertata la legittimazione al ricorso, scosterebbe la sua indagine dalla sfera individuale, per concentrarsi «sull’effettiva situazione di inefficienza, oltretutto con una proiezione molto incisiva sugli interna corporis dell’amministrazione»; una proiezione che deriva da un suo potere inquisitorio e non si lega strettamente ai contenuti della domanda, la quale è – a sua volta – «solo una chiave per accedere all’interno delle stanze della p.a.» [30].

4. (Segue) Il ricorso per l’efficienza e concezione soggettivistica della tutela
L’interpretazione appena riportata non è però affatto imposta dalla disciplina dell’azione di classe pubblica.
Infatti (e per converso) si potrebbe ritenere che proprio la previsione di un’azione di tal fatta abbia l’effetto di giuricidizzare (tutto o una parte del) l’interesse all’efficienza amministrativa, nel senso che l’efficienza stessa diviene (l’intero principio o solo alcuni aspetti, quelli che trovano corrispondenza in uno standard di condotta) un parametro normativo positivo, articolato e, come tale, suscettibile di essere sindacato dal giudice nel processo: «l’interesse (originariamente e intrinsecamente diffuso, ma suscettibile di esercizio individuale) alla efficacia ed efficienza dell’azione della PA è divenuto suscettibile di assurgere ad oggetto di una pretesa diretta, tutelabile in giudizio» [31].
Nel momento in cui, anzi, si afferma che nell’azione in esame assume rilievo centrale il concetto di standard delle prestazioni, inteso, questo, come una sorta di «prestazione base idonea a radicare, in capo ai cittadini destinatari della prestazione medesima, posizioni legittimanti da far valere in giudizio» e, quindi, come «parametro giuridicamente qualificato del malfunzionamento delle amministrazioni» (e in quanto tale giustiziabile), non è affatto necessario o consequenziale affermare che i singoli utenti agiscano come «titolari di una frazione dell’interesse collettivo alla corretta erogazione di quella prestazione»[32], piuttosto che come individui singoli [33].
Una volta affermato, cioè, che lo standard si configura come un parametro, perché dovrebbe operare in modo diverso da ogni altro parametro giuridicamente rilevante, le cui violazioni sono (di norma) azionabili nell’interesse individuale?
Ne consegue che il ricorso per l’efficienza si armonizza senza difficoltà alcuna con la concezione soggettiva della tutela prefigurata dalla Costituzione anche con riferimento all’azione nei confronti delle pubbliche amministrazioni [34].
In questa prospettiva, deve probabilmente essere ridimensionato il peso che rispetto alla configurazione dell’azione riveste il «limite delle risorse» di cui all’art. 1, comma 1 bis.
Secondo la disposizione da ultimo citata, l’esercizio dell’azione non può incidere sulla spesa pubblica, di modo che i diritti tutelati da questa azione nascono tutti «finanziariamente condizionati» [35]. È prevedibile – è stato rilevato[36] – «che l’amministrazione, alle domande del ricorrente, opporrà in genere il limite delle risorse, e molto dipenderà da come il giudice si atterrà nel valutare questo limite»: sarà cioè decisivo verificare «se il giudice amministrativo si riterrà competente a rilevare, almeno nei casi macroscopici, la cattiva distribuzione delle risorse da parte dell’amministrazione (e quindi procederà decidendo nel merito il ricorso), oppure se riterrà esorbitante dalla propria competenza un sindacato di questo genere».
Sull’interpretazione del suddetto riferimento alle risorse, non sembra però possibile sottrarsi alla seguente alternativa.
O si ritiene che il limite in esame sposti il sindacato del giudice sul piano del merito – il che dovrebbe ritenersi inammissibile, tanto più che il riferimento al merito (pur previsto dalla legge delega) è scomparso nel decreto legislativo –. Oppure si dovrà trattare di un elemento di cui il giudice dovrà tener conto nel valutare la scorrettezza dell’operato dell’amministrazione, ma che, in questa chiave, non dovrebbe costituire una «anomalia» del sistema (posto che il profilo finanziario è indissolubilmente correlato a ogni attività amministrativa, e che rimediare ad una disfunzione comporta sempre dei costi).
In questa ottica, nonostante l’art. 1 bis agganci la considerazione delle risorse a disposizione al giudizio sulla sussistenza della lesione (all’eventuale fine di escluderla), si tratta di un riferimento improprio, poiché «la lesione o c’è o non c’è»: piuttosto, il giudice dovrà tenere conto delle risorse a disposizione «nel valutare le ragioni del cattivo funzionamento, nel verificare se sia stato posto in essere ogni ragionevole accorgimento organizzativo per evitarlo e, soprattutto, per giudicare la sussistenza di un malfunzionamento in senso tecnico, che sarà da escludere ogniqualvolta la pretesa del ricorrente richieda un impiego di risorse sproporzionato od obiettivamente non esigibile rispetto alla finalità che si intende perseguire» [37].
Peraltro, chi ravvisa nel ricorso in oggetto una ipotesi di giurisdizione oggettiva si trova – immediatamente – condotto a confrontarsi con il modello di giurisdizione (soggettiva) enucleabile a partire degli articoli 24 e 113 della Costituzione.
E lo scostamento viene risolto o affermando che ««non convince che qualsiasi fenomeno di giurisdizione oggettiva sia, e necessariamente, in contraddizione con la Costituzione» (che sarebbe evenienza normalmente connaturata ad esempio alle azioni popolari o alle azioni a tutela di interessi diffusi), oppure valorizzando il profilo relativo alla esibizione di una posizione soggettiva individuale che si ravvisa anche nel ricorso per l’efficienza laddove si chiede che sia «adeguatamente dimostrata al giudice la titolarità di un interesse semplice o amministrativamente protetto che abbia una sua concretezza e che sia stato o possa esser leso dall’inefficienza della p.a» [38].
Non sembra, però, che se la Costituzione prefigura un modello di giurisdizione di tipo soggettivo, questo sia suscettibile di «deroghe», e lo stesso richiamo alle azioni popolari e agli interessi diffusi prova troppo, potendosi ravvisare anche in quelle ipotesi forme di tutela di tipo soggettivo [39].
Il riferimento a una situazione individuale suscettibile di lesione, dalla sua parte, lungi dal garantire un mero «ancoraggio» all’art. 24 Costituzione, conferma la preferenza per una ricostruzione dell’intero istituto in chiave soggettiva. Non a caso, l’art. 1 del d. l.vo 198/2009 sottolinea espressamente il carattere concreto, diretto e attuale della lesione, e pone così l’accento sul profilo individuale dell’azione [40].
Né, ancora, in favore della connotazione oggettivistica del ricorso in esame può militare l’esclusione della possibilità di chiedere il risarcimento del danno (se non attivando un separato e distinto processo) [41]: per oltre un secolo un limite ancora più forte ha connotato in generale la giurisdizione amministrativa, senza che ciò abbia mai ostato alla configurazione degli interessi legittimi in chiave di posizioni giuridiche sostanziali individuali.
In altri termini, il modo più lineare di riportare il ricorso per l’efficienza nel sistema consiste nel ravvisare una situazione giuridica soggettiva suscettibile di titolarità da parte di (tanti) singoli individui: in questa prospettiva, appare decisivo il riferimento agli interessi (in senso lato) azionabili con il rimedio in esame, i quali – a loro volta – emergono per il tramite della legittimazione a ricorrere.

5. La legittimazione e gli interessi sottostanti al ricorso
Per quanto riguarda la legittimazione delle associazioni, l’art. 1, comma 4, del d. l.vo 198, cit., non comporta particolari problemi interpretativi.
La disposizione non opta né per il meccanismo della legittimazione ex lege (previsto ad esempio in materia ambientale) che è volto a trasformare l’interesse diffuso in interesse collettivo (di modo che i soggetti in ciò qualificati per legge agiscono istituzionalmente a tutela del suddetto interesse), né rimette al giudice la verifica della sussistenza di indici inerenti alla rappresentatività dell’ente (come le sue finalità istituzionali, la sua organizzazione, il suo radicamento nel territorio) [42].
L’associazione è legittimata ad agire in quanto gli stessi associati siano utenti o consumatori che avrebbero potuto (autonomamente e individualmente) agire. Essa ha quindi una sorta di rappresentanza processuale degli stessi soggetti che avrebbero potuto proporre l’azione a titolo di rappresentanti di una classe [43].
Il soggetto collettivo, quindi, non fa valere un interesse proprio (appunto un «interesse collettivo» [44] quale interesse diverso da quello dei singoli membri del gruppo organizzato), ma direttamente l’interesse della categoria [45] o, meglio, l’interesse dei membri del gruppo.
Incidentalmente, può peraltro osservarsi che la scelta legislativa sembra armonizzarsi perfettamente con la relazione che la Costituzione prefigura debba esistere tra individuo e formazioni sociali, laddove il «gruppo intermedio» (anche quando si muove nel processo) dovrebbe rafforzare e giammai annientare o assorbire la protezione che il singolo può trovare a partire da se stesso [46].
Diversamente da quanto accade per le associazioni, l’identificazione dei soggetti individualmente legittimati a proporre l’azione è «prolissa e farraginosa» [47], facendo riferimento ai «titolari di interessi giuridicamente rilevanti e omogenei per una pluralità» di soggetti: si richiede quindi che l’interesse che giustifica la proposizione dell’azione sia giuridicamente rilevante e, al tempo stesso, abbia una dimensione collettiva e comune ad una pluralità di utenti e consumatori [48].
Sulla consistenza di tale interesse sono state avanzate diverse soluzioni interpretative.
Secondo un primo orientamento, sostenuto già dal Consiglio di Stato in sede consultiva, l’azione sarebbe volta a garantire una posizione qualificabile come interesse diffuso, verificando l’impatto dell’attività amministrativa su beni della vita omogenei per una pluralità di utenti e consumatori. Rispetto a tale situazione sostanziale, la legittimazione è riconosciuta al singolo titolare il cui interesse stia subendo una lesione (concreta, diretta e attuale) da parte dell’attività amministrativa [49].
Talora si valorizza il profilo collettivo dell’interesse, affermandosi appunto che «chi subisce l’ordinaria lesione concreta ed attuale di un interesse proprio se ne fa portatore in giudizio anche a nome di altri, trasformando la situazione tutelata da interesse diffuso ad una sorta di interesse collettivo», non senza forzature dal momento che l’attore non è (o non è necessariamente) un soggetto collettivo [50].
Altrove, secondo un approccio che riporta agli albori del sistema di giustizia amministrativa, si ricorre alla figura dell’interesse occasionalmente protetto: l’interesse del singolo non è oggetto di tutela immediata, ma assurge ad occasione per un intervento del giudice all’interno della pubblica amministrazione, in vista quindi del perseguimento di finalità di interesse generale e non individuale [51]. Oppure si evidenzia come l’azione in parola non sia affatto calibrata su una singola posizione soggettiva, potendosi ravvisare anche un mero interesse semplice o un interesse amministrativamente protetto [52].
In altre ricostruzioni, per converso, emerge il tentativo di valorizzare il carattere individuale dell’interesse, che verrebbe a distanziarsi dall’interesse diffuso: mentre l’interesse diffuso assurge ad interesse collettivo tutelabile in sede giurisdizionale in quanto interesse non imputabile ad un singolo bensì ad una pluralità omogenea di soggetti, nel caso in esame «l’interesse che legittima la proposizione dell’azione di classe è l’interesse proprio del singolo ancorché connotato dall’essere comune e rilevante per una ampia categoria di soggetti» [53].
Da qui, la sua connotazione nei termini di interesse legittimo «isoforme»: di natura individuale, ma oggettivamente idoneo a coinvolgere una pluralità di amministrati. Si tratterebbe di interessi individuali (violazione dei termini nel singolo procedimento, violazione di standard qualitativi rilevanti nel singolo procedimento) «che però, a causa della natura plurisoggettiva degli atti che li toccano (atti generali) o della natura generale della disfunzione che caratterizza l’azione lesiva, sono oggettivamente rilevanti per una pluralità di amministrati, di guisa che il singolo che ha subito una lesione diretta, concreta ed attuale dei propri interessi abbia interesse ad agire per se e quale rappresentante degli altri interessati (appartenenti alla sua classe) affinché, per il futuro, il comportamento virtuoso venga ristabilito» [54].

6. (Segue) La rilevanza (giuridica) individuale dell’interesse all’efficienza di cui al d. l.vo 198/2009
Si ritiene che il ragionamento debba essere approfondito proprio lungo questa strada.
Non tanto perché, come ha ritenuto il giudice nella sentenza in epigrafe, la norma processuale ha «trasformato» interessi diffusi in interessi individuali.
Ma perché la norma, nel garantire la giustiziabilità della pretesa a che vengano rispettati certi standard di condotta, fonda (o presuppone) la rilevanza giuridica dei corrispondenti interessi.
Non è possibile in questa sede soffermarsi sulle questioni relative alla spettanza della priorità alla norma sostanziale o a quella processuale con riferimento alla scaturigine di posizioni giuridicamente rilevanti – nel senso che, nella prospettiva della tutela, quello che conta è che un interesse sia giuridicamente rilevante, potendo tale rilevanza discendere da una norma «sostanziale» (ad esempio quella che attribuisce all’amministrazione un potere conformativo) o da una norma «processuale» (come quella che riconosce la legittimazione ad agire), la quale, sotto questo aspetto, acquista anch’essa una valenza sostanziale –.
Nonostante i condizionamenti che la teoria dell’azione (e i suoi rapporti con il diritto sostanziale) ha esercitato sulla legittimazione ad agire, il significato e la consistenza dell’istituto sono elementi in gran parte verificabili alla luce del diritto positivo.
Infatti, una volta che dal diritto positivo (e, dunque, da una scelta di politica legislativa che può darsi come consumata) siano tratti inequivoci dati relativi al momento di accesso alla tutela, si può definire la legittimazione a prescindere dalla determinazione del gradiente di autonomia riconosciuto all’azione rispetto al diritto sostanziale, e, pertanto, dalla disciplina positiva della legittimazione ad agire saranno rinvenibili elementi idonei a chiarire il nesso tra azione e diritto sostanziale.
Come noto, quando nelle disposizioni precettive del diritto sostanziale si può ravvisare la costituzione o il riconoscimento di una posizione giuridica soggettiva, si deve ritenere che – in assenza di espresse disposizioni in contrario – «in caso di trasgressione di tali norme e quindi di lesione dell’interesse da queste tutelato, l’ordinamento conferisce azione al suo titolare» [55].
Viceversa, se da qualche disposizione si può ricavare la concessione di un’azione privata a scopo di riparazione, si può ricostruire normalmente come sua premessa la figura di una posizione giuridica preesistente [56]: l’ordinamento proprio mediante il conferimento del diritto di azione statuisce la rilevanza giuridica di un interesse, affermando l’esistenza di una situazione soggettiva il cui contenuto si identifica a partire dalle disposizioni della cui violazione è possibile dolersi [57].
E così come – nel ricorso per l’efficienza – il diritto di azione si appunta sul singolo individuo (visto che perfino la legittimazione delle associazioni è condizionata dalla esistenza degli interessi dei membri stessi del gruppo e non può quindi prescindere dalla esistenza di situazioni individuali), così anche sul versante sostanziale i corrispondenti interessi (rectius, le corrispondenti situazioni giuridiche) avranno valenza individuale.
Non a caso l’art. 1 fa riferimento all’esistenza di un soggetto che sia «titolare» e non semplicemente «portatore» di un interesse, formula quest’ultima che tradizionalmente allude all’esistenza di un interesse diffuso, il quale ha bisogno appunto solo di un portavoce.
E in modo tutto sommato coerente con una impostazione del ricorso in chiave individualistica, il decreto legislativo non ha alleggerito le forme di intervento dei cointeressati rispetto alle forme «tipiche» del processo amministrativo [58].
La sussistenza di una posizione analoga («omogenea») in capo a più soggetti, costituisce solo un dato strutturale che non intacca il profilo (preliminare) della rilevanza giuridica dell’interesse stesso.
Il requisito della «omogeneità» dell’interesse a più soggetti muove in una dimensione meramente quantitativa e non qualitativa: attiene alla circostanza che, per i caratteri dell’attività o delle regole che la disciplinano questa è in grado di coinvolgere più soggetti, ma non incide di per sé sulla rilevanza giuridica individuale dell’interesse.
L’approccio interpretativo appena accennato conduce a ravvisare una certa quale simiglianza tra il ricorso per l’efficienza e le azioni popolari (e, del resto, la legge delega aveva già utilizzato per la legittimazione a proporre il ricorso per l’efficienza una formula che richiama quelle tipicamente utilizzate nelle azioni popolari).
In termini generali, l’espressione «azione popolare» comprende una serie di ipotesi nelle quali la legittimazione ad agire è riconosciuta a «chiunque» o a schiere di soggetti a priori non delimitabili, senza necessità che sia verificata la titolarità (o, meglio, la possibilità della titolarità) di una sottostante posizione giuridica sostanziale [59].
Nonostante la dottrina assolutamente prevalente, consideri l’azione popolare in chiave eminentemente oggettiva [60] – per cui ogni azione popolare avrebbe sempre il fine di «far valere l’osservanza del diritto obiettivo» [61] –, siffatta ricostruzione trascura il rilievo «sostanzialistico» per cui nel momento in cui l’ordinamento attribuisce a un soggetto un diritto di azione a prescindere dalla verifica della titolarità di una sottostante e presupposta situazione giuridica soggettiva, viene ipso iure riconosciuto un diritto soggettivo avente ad oggetto proprio il contenuto della norma della cui violazione è possibile dolersi.
In questa prospettiva, l’azione popolare deve considerarsi come una normale azione a tutela di un diritto, con la particolarità che tale diritto spetta al cittadino in quanto tale: la circostanza si tratti di un diritto del cittadino uti cives (di un diritto civico) [62] non toglie che, al tempo stesso, si tratti comunque di un diritto soggettivo che, in quanto tale, ha (anche e prima di tutto) carattere individuale [63].
Si tratta di un ordine di idee non lontano da quello che anima il ricorso per l’efficienza, laddove si riconosce un diritto che i servizi della p.a. siano erogati a tutti (rectius, a tutti gli utenti di uno stesso servizio) in modo conforme a una serie di regole.
Inoltre (e soprattutto) l’interpretazione che qui si propone non può che ripercuotersi sulla stessa concezione dell’interesse diffuso [64]: nel momento in cui la azionabilità dell’interesse diffuso si sgancia dalla esistenza di un soggetto collettivo che tragga la propria legittimazione dalla legge o dalla esistenza di particolari requisiti di rappresentatività, per appuntarsi direttamente sul singolo individuo, si aprono (finalmente) le porte a un processo di individualizzazione dell’interesse diffuso.
La tecnica che, allo stato, appare preferibile al fine di riconoscere tutela agli interessi diffusi passa attraverso la ricerca di un meccanismo di differenziazione che muova su un piano sostanziale, in relazione al concreto atteggiarsi di tali interessi e ai loro contenuti. La differenziazione appare, infatti, come la chiave che consente agli interessi diffusi di entrare nel mondo degli interessi giuridicamente rilevanti.
In questo contesto, la norma fa riferimento al carattere diretto, concreto e attuale della lesione, rimandando a elementi che si appuntano normalmente in capo a soggetti individuali: proprio questa previsione assolve alla funzione di differenziare l’interesse per appuntarlo sul singolo individuo.
La possibilità che il soggetto subisca una lesione del comportamento (in senso lato) scorretto della p.a. svolge lo stesso compito che, in altri ambiti materiali, è assegnato alla vicinitas o a parametri analoghi che servono, appunto, a conferire differenziazione e concretezza ad aspirazioni già qualificate (ad esempio in virtù dell’aggancio con i valori costituzionali o per l’esistenza di un potere conformativo).
In questa chiave, può sostenersi che l’interesse diffuso assurga di per sé al rango di situazione giuridica il cui proprium sta unicamente nel fatto che essa è suscettibile di appartenere a un numero indeterminato di soggetti: non si tratta, quindi, di una posizione «desoggettivata» ma soggettivata (o suscettibile di soggettivizzazione) un numero infinito di volte [65].
Può farsi riferimento alla formula del diritto alla legittimità dell’atto (o, meglio, al diritto al rispetto della norma), con l’avvertenza che non si tratta della pretesa al rispetto della legalità obiettiva, ma dell’interesse di uno specifico soggetto a che la regola venga osservata, di modo che «nell’azione il soggetto postula l’ordinamento» [66].
Il fatto, poi, che la giurisdizione (amministrativa), nel rendere giustizia al ricorrente, ripristini anche la legittimità o la correttezza dell’azione amministrativa, è da considerarsi un effetto secondario o indiretto dell’attività giurisdizionale, la quale resta sempre centrata sugli interessi individuali.

7. Alcune considerazioni sull’ipotesi dell’omessa emanazione di atti generali (e una conferma dell’interpretazione proposta)
Le considerazioni appena svolte si attagliano perfettamente all’ipotesi (oggetto della sentenza in epigrafe) in cui il ricorso venga proposto per fare valere la mancata emanazione di un atto generale obbligatorio [67], che sembra possa fungere da «cartina di tornasole» dello schema interpretativo proposto.
Si ritiene infatti che nel caso di omessa adozione nei termini di un atto generale il singolo legittimato a proporre la class action, oltre che titolare di una posizione di interesse qualificata dall’essere omogenea alla categoria di appartenenza, sia titolare di un interesse (anche) individuale in quanto dalla adozione del provvedimento di carattere generale trae un’utilità (l’accertamento in ordine alla mancata adozione del provvedimento e il consequenziale ordine di provvedervi entro un termine giudizialmente fissato) in tutto analoga a quella che avrebbe ottenuto se si fosse trattato di un provvedimento avente natura individuale [68].
In questa prospettiva, il rimedio de quo amplia la tutela del privato nelle ipotesi di silenzio (inadempimento) della p.a. oltre all’ipotesi (di cui all’art. 31 del Codice del processo amministrativo e – già – all’art. 2, l. 241/1990) prevista con esclusivo riferimento ai provvedimenti individuali, così ovviando parzialmente alla diminuzione di tutela il cittadino ha subito per effetto delle deroghe previste dalla legge sul procedimento proprio con riguardo (tra gli altri) agli atti amministrativi generali [69].
Il ricorrente non ottiene una tutela inibitoria indirizzata ai futuri comportamenti, ma «una condanna che pone riparo a una omissione lesiva e ivi esaurisce i suoi effetti (salvi ovviamente i profili legati all’ottemperanza)». Tutto appare, del resto, predefinito direttamente dalla norma ed in particolare dalla natura generale dell’atto di cui si discute, «non potendovi esser dubbio che dinanzi ad atti generali sussistano sempre interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e consumatori» [70].
È stato osservato come l’omessa emanazione di atti generali sia (dal punto di vista del ricorrente) fattispecie nettamente distinta dalla violazione degli standard, ritenendosi che «mentre nell’ipotesi di violazione degli standard, il singolo si presenta quale portatore ex lege dell’interesse diffuso ed indifferenziato al ripristino dell’efficienza, nel caso dell’omissione, il singolo concretamente leso, agisce, a ben vedere, per ottenere l’emanazione di un atto, che assume potenzialmente favorevole o comunque utile ai suoi interessi individuali (si pensi alla disciplina urbanistica delle cd aree bianche o delle aree situate in zone di potenziale espansione edilizia), disinteressandosi della valenza soggettivamente più ampia dell’atto», di modo che in quest’ultimo caso, «il singolo ottiene un’utilità (accertamento dell’obbligo di provvedere) che sebbene condivisa con altri soggetti, non è cosa diversa da quella ottenibile se il provvedimento fosse stato di natura individuale», e risulta pertanto titolare di un interesse legittimo [71].
Non sembra, però, che la struttura della norma che attribuisce la legittimazione al ricorso per l’efficienza e – al tempo stesso – incida sul versante della rilevanza giuridica degli interessi giustifichi un regime differenziato delle diverse fattispecie da essa contemplate.
Al contrario, una volta dimostrato che la norma in esame ha delle precise ripercussioni sul versante sostanziale, dovrebbe ritenersi che un unico «ripensamento» del modo di intendere una situazione di carattere diffuso e il suo «concentrarsi» in capo a (innumerevoli ma pur sempre) singoli soggetti possa valere a prescindere dai contenuti della regola di condotta che si assume violata.

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[1] Il ricorso in oggetto è disciplinato dal d. lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 (pubblicato nella G.U. 31 dicembre 2009, n. 3030), in attuazione della delega contenuta nell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15. Sulla legge 15/2009 cit., vedasi ex plurimis, V. Talamo, S. Battini, B. Cimino, G. D’auria, in Giorn. dir. amm., 2009, p. 468; S. Battini, L’autonomia della dirigenza pubblica e la «riforma Brunetta»: verso un equilibrio fra distinzione e fiducia?, ivi, 2010, p. 39.
Per un puntuale raffronto tra le previsioni della legge delega e del decreto legislativo si veda, innanzitutto, il parere espresso dal Consiglio di Stato, sez. consultiva per gli atti normativi, 9 giugno 2009, n. 1943/09, in Foro it., 2010, parte III, col. 89, con nota di A. Travi, il quale evidenzia come le ultime correzioni apportate al decreto abbiano ridotto la portata del ricorso, che nasce quindi come una «azione povera». Sugli scostamenti dalla legge delega cfr. anche G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, in www.lexitalia.it; C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, fasc. 5, p. 501, il quale ritiene che il decreto legislativo sia per alcuni aspetti illegittimo e ne propone una interpretazione corretta secondo i criteri contenuti nella legge delega.
[2] M.T.P. Caputi Jambrenghi, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it.
[3] L’azione in esame riveste natura collettiva sotto il duplice profilo della legittimazione ad agire (per l’ampia pluralità di soggetti legittimati) e degli effetti della sentenza di accoglimento del ricorso (la quale dispone la condanna dell’amministrazione ad assumere i provvedimenti necessari per rimediare all’accertata disfunzione amministrativa e, così facendo, si prefigge di correggere l’attività amministrativa estendendo «i propri effetti al di là delle parti costituite in giudizio, coinvolgendo così l’intera collettività»), così A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, in www.giustamm.it.
[4] Il riferimento alla lesione diretta, concreta e attuale di interessi giuridicamente rilevanti varrebbe a differenziare il ricorso in esame dall’azione popolare, che, al contrario, è proponibile da chiunque anche in assenza di una lesione diretta, così U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit..
Nello stesso senso il parere del Consiglio di Stato, cit., che evidenzia come, applicando correttamente i princìpi in tema di legittimazione e interesse ad agire, i presupposti del ricorso per l’efficienza «possono costituire oggetto di valutazione al fine di evitare la proposizione di azioni non rispettose dei parametri di serietà e adeguatezza soggettiva ed oggettiva che caratterizzano la class action».
[5] Il ricorso per l’efficienza, diversamente da una class action, vale «solo» a ripristinare il corretto svolgimento di una funzione o il corretto svolgimento di un servizio (con esclusione della possibilità di ottenere il risarcimento del danno) e non è un rimedio a legittimazione esclusivamente individuale. In questo senso, F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, in www.giustamm.it.; U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, in Giorn. dir. amm., 2010, fasc. 3, p. 246, (il quale conclude che «potrebbe parlarsi al più di un ibrido e giustificarsi la denominazione giornalistica di class action all’italiana»). Vedasi anche A. Bartolini, La class action nei confronti della p.a tra favole e realtà, in www.giustamm.it: «la locuzione class action è del tutto atecnica, poiché detto istituto, nella sua conformazione di derivazione statunitense, è un’azione collettiva volta a richiedere il risarcimento dei danni da parte di una pluralità di consumatori», nel caso della legge Brunetta, invece, «ci troviamo di fronte ad una azione, senza alcuna finalità risarcitoria, volta ad ordinare all’amministrazione l’adempimento di alcuni obblighi normativi (in senso kelseniano), che incidono su interessi diffusi degli amministrati: è dunque un’azione di adempimento a tutela di interessi di classe».
[6] Non si tratta neanche di un’azione di tipo «associativo», poiché non è prevista l’esclusiva legittimazione delle associazioni portatrici di un interesse collettivo, Così P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] Il ricorso per l’efficienza non risulta assimilabile all’azione collettiva (rinominata azione di classe) di cui all’art. 140 bis del Codice del consumo, che riguarda le lesioni dei diritti dei consumatori e utenti.
Sul punto il Consiglio di Stato, nel più volte citato parere 1943/09, afferma che le due azioni sono differenti non solo e non tanto per la ragione per cui una «riguarda le lesioni dei diritti di consumatori e utenti in ambito contrattuale e, per certi ambiti, extracontrattuale, mentre quella il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni, quanto per la diversa logica sottesa: l’azione contro le imprese private protegge il consumatore dallo squilibrio di posizioni sul mercato, con effetti limitati alla fase del contatto (negoziale o non), quella verso la pubblica amministrazione interviene sullo stesso processo di produzione del servizio». In entrambe le ipotesi «si cerca di indurre il soggetto erogatore dell’utilità a comportamenti virtuosi nel suo ciclo di produzione, onde evitare di scaricare il costo dell’inefficienza sugli utenti; ma questo obiettivo è perseguito in modo indiretto se il produttore è un privato che agisce per scopi egoistici e nell’esercizio della sua libertà di iniziativa economica, mentre nella seconda ipotesi è perseguito direttamente, proprio perché l’organizzazione amministrativa è chiamata dalla legge a realizzare il bene pubblico». Allora «ben si comprende, pur nel comune denominatore della visione aziendalistica, la differenza fondamentale tra impresa privata e pubblica amministrazione, per cui solo la seconda è avvinta dal principio di legalità: il buon andamento che caratterizza l’azione pubblica, anche se inteso in senso non formale, deve inserirsi nella cornice dei pubblici poteri disegnata dall’ordinamento giuridico».
Vedasi A. Travi, Nota a parere, cit., il quale evidenzia come tra le due azioni emergano anche significative divergenze nella disciplina dell’intervento volontario in giudizio, profilo critico rispetto ad ogni azione «di classe»: l’intervento volontario è ammesso espressamente nei giudizi promossi per l’efficienza dell’amministrazione (a costo anzi di introdurre la possibilità di un intervento principale piuttosto anomala nel processo amministrativo), mentre è escluso nel giudizio previsto dall’art. 140 bis cod. consumo.
L’art. 2 del d. l. vo 198 cit., peraltro, stabilisce una sorta di «assorbimento dell’azione di adempimento da parte dell’azione risarcitoria», prevedendo che, se per le medesime condotte è stato instaurato un giudizio ai sensi dell’art. 140 bis del codice del consumo, l’azione collettiva di adempimento di cui al d. l.vo 198/2009 è improponibile; sul punto P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, cit.; F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it. Vedasi anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., il quale evidenzia il carattere «residuale» del ricorso per l’efficienza, dal momento che sono previste puntuali cause di inammissibilità e improcedibilità quando sia pendente un procedimento avviato da un’autorità amministrativa (di regolazione) volto all’accertamento dei medesimi fatti o quando sia instaurato un giudizio risarcitorio.
[8] Così testualmente, il Consiglio di Stato nel parere cit.. Si veda anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., il quale ravvisa un pericolo nella cd. asistematicità dell’istituto: «se il giudice dovesse percepire questo strumento come alieno dalla sua sfera di giurisdizione ovvero talmente innovativo da non trovare riscontro in nessuna figura già presente nell’ordinamento, probabilmente potrebbe tendere ad estrometterlo», valorizzando l’inciso dell’art. 1, comma 1, lì dove richiede che l’attore abbia subito una lesione diretta, concreta e attuale dei propri interessi.
[9] Cfr. infra, § 3.
[10] «Così come l’esistenza di una epidemia non significa che non vi siano malati singoli, ma che ve ne sono troppi di una stessa malattia, la diffusione di un interesse non comporta che non vi siano soggetti che ne hanno la titolarità, ma che ve ne sono troppi»: M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza, in Foro it., 1987, V, p. 15.
[11] V. Vigoriti, Interessi collettivi e processo. La legittimazione ad agire, Giuffrè, Milano, 1979, p. 11. Vedasi anche C. Punzi, La tutela giudiziale degli interessi diffusi e degli interessi collettivi, in Riv. dir. proc., 2002, p. 675: la tutela degli interessi lato sensu collettivi «non esclude o espropria gli interessati dei poteri di azione individuali», poiché quando «una condotta plurioffensiva colpisce interessi individuali e interessi collettivi, gli strumenti di tutela di questi ultimi esercitano un ruolo non di tutela esclusiva, bensì suppletiva».
[12] In questo senso, A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa” (Sonntagsgedanken, cit., p. 46: «la tutela degli interessi individuali protetti costituisce il valore essenziale della Costituzione (articolo 24)».
[13] Come sostenuto da R. Lombardi, La tutela delle posizioni meta-individuali nel processo amministrativo, Giappichelli, Torino, 2008, spec. p. 226: gli interessi metaindividuali sono considerati «ricettori privilegiati di una domanda di giustizia sociale, che non sembra più appagata da quel diritto amministrativo impostato sulla considerazione esclusiva di rapporti bilaterali, nell’ambito dei quali la posizione individuale e quella pubblica vengono a contrapporsi in termini netti e antagonistici, secondo il tradizionale schema tradizionale, di impronta liberale, potere-libertà». Proprio in relazione a tali interessi, si vanno «sempre più determinando le condizioni affinché il privato divenga (in sede procedimentale o processuale) controllore esterno di tutti quei processi decisionali in qualche modo implicati con la tutela di beni e interessi di rilevante valore e aventi una ricaduta più o meno diretta sulla sua condizione di individuo», op. cit., p. 226. Conclusione è, appunto, la necessità di scardinare i pilastri sui quali poggia l’azione innanzi al giudice amministrativo, posto che il perseverare «nella difesa ad oltranza di accezioni squisitamente individualistiche, che non tengano in alcun conto dei profondi cambiamenti relativi al fondamento stesso delle relazioni sociali, economiche e culturali, implica il disconoscimento di una realtà che rischia di restare in larga misura priva di tutela giudiziaria», op. cit., p. 232.
La valenza «non soggettiva» degli interessi diffusi ha condotto, addirittura a una negazione della tutela giurisdizionale, affermandosi che «gli interessi diffusi non possono mai divenire individuali verso il potere amministrativo, in quanto vivono solo perché stanno insieme, sono plurali e non accettano una personalizzazione». Ne discende che il problema dell’interesse diffuso può avvicinarsi ad una soluzione «non nella via della giurisdizione, ma in quella dell’amministrazione, a patto che l’amministrazione […] trovi canali autonomi per legittimarsi di fronte alla società e si svolga poi mediante forme che siano coerenti con questa legittimazione»: G. Berti, Interessi senza struttura (i c.d. interessi diffusi), in Studi in onore di A. Amorth, I, Giuffré, Milano, 1982, p. 80.
[14] Sulla concezione collaborativa degli interessi diffusi, cfr. A. Pubusa, Procedimento amministrativo e interessi sociali, Giappichelli, Torino, 1988, p. 291, ove si afferma (con iniziale riferimento alla procedura e, successivamente, al processo) come anche i soggetti privati (portatori di interessi sociali) siano mossi «non da un’esigenza soggettiva di giustizia quanto dalla volontà di contribuire a realizzare il risultato sociale voluto dall’ordinamento».
[15] Non è possibile in questa sede analizzare gli altri possibili oggetti del ricorso de quo, quali la violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi e di standard qualitativi ed economici. Per questi profili, si rimanda a F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it; F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, ivi.
[16] L’affollamento delle aule (cd. “classi pollaio”) e la inidoneità delle stesse a contenere gli alunni in condizioni di salubrità, sicurezza e vivibilità è un problema di carattere strutturale che non è non risolvibile attraverso misure di carattere meramente organizzativo, ma è affrontabile unicamente attraverso una mirata riqualificazione edilizia degli edifici e delle aule.
In questa ottica, il piano di riqualificazione dell’edilizia scolastica (previsto dall’art. 3, comma 2, del d.P.R. 20 marzo 2009, n. 81) è un atto di programmazione volto alla individuazione di obiettivi, risorse e tempi relativi agli interventi edilizi necessari affinché gli Istituti – rilevabili dall’anagrafe nazionale – inidonei ad ospitare in condizioni di sicurezza e vivibilità il numero degli alunni imposto dalla rivisitazione degli indici di affollamento, siano messi in condizione di farlo. Nelle more (e limitatamente all’anno scolastico 2009/10) le scuole interessate dal piano di riqualificazione avrebbero potuto ottenere deroghe in ordine al numero massimo di alunni per aula, potendo continuare ad avvalersi dei vecchi limiti di cui al d.m. 331/98, purché inserite in un apposito elenco.
Il T.A.R. rileva come il M.I.U.R. e il M.E.F., anziché adottare il piano, abbiano formato esclusivamente il suddetto elenco (mediante decreto interministeriale del 23 settembre 2009), «sostituendolo» al piano. Ma è evidente che i due strumenti sono distinti, posto che l’elenco è solo una misura di natura urgente e provvisoria, volta a garantire la vivibilità degli ambienti delle scuole inidonee a ospitare classi più numerose di quelle pregresse, nell’attesa di una loro necessaria riqualificazione a mezzo del piano.
Ne consegue che il piano generale di riqualificazione dell’edilizia scolastica non poteva ritenersi adottato, e proprio tale inadempienza è stata accertata dalla sentenza in esame.
Il giudice ha altresì cura di evidenziare come dal citato d.P.R. 81/2009 si debba desumere non solo la natura obbligatoria del suindicato piano, ma anche la previsione di un termine per la sua emanazione. Tale termine, pur non essendo previsto in via espressa, sarebbe comunque ricavabile da una lettura «sostanzialistica ed utile della norma» che ne ha imposto l’adozione, giacché essa fa riferimento al solo anno scolastico 2009/10, così lasciando intendere che per gli anni successivi il piano di riqualificazione debba già risultare adottato ed attuato (e in aggiunta, per lo stesso anno scolastico indicato, la norma impone che le istituzioni scolastiche alle quali concedere la deroga, siano già «individuate in un apposito piano generale di riqualificazione dell’edilizia scolastica», di modo che lo stesso, a stretto rigore, avrebbe comunque dovuto essere adottato prima dell’anno scolastico 2009/10). Dal momento che tale riferimento temporale consente di individuare il dies a quem per l’emanazione del piano, è evidente che l’inerzia si era già protratta ampiamente oltre il termine di legge.
[17] In generale, sul sistema di istruzione vedasi C. Marzuoli (a cura di), Istruzione e servizio pubblico, Il Mulino, Bologna, 2003; M. Cocconi, Il diritto europeo dell’istruzione, Giuffré, Milano, 2006; F. Fracchia, Il sistema educativo di istruzione e formazione, Giappichelli, Torino, 2008.
[18] Cfr. l’art. 7, comma 1, del d. l.vo 198 cit.: «in ragione della necessità di definire in via preventiva gli obblighi contenuti nelle carte di servizi e gli standard qualitativi ed economici di cui all’articolo 1, comma 1, e di valutare l’impatto finanziario e amministrativo degli stessi nei rispettivi settori, la concreta applicazione del presente decreto alle amministrazioni ed ai concessionari di servizi pubblici è determinata, fatto salvo quanto stabilito dal comma 2, anche progressivamente, con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e di concerto, per quanto di competenza, con gli altri Ministri interessati».
Sull’art. 7 cit., in senso critico, vedasi P. M. Zerman, Partenza in salita per la class action, cit., secondo il quale desta «molte perplessità sul piano della legittimità del decreto legislativo – in relazione all’art. 76 Cost. – una disposizione che ad onta del suo titolo, transitoria non è, limitandosi a procrastinare senza alcun termine preciso, ma con un rinvio alla pura discrezionalità governativa, l’applicazione della class action così come voluta dal legislatore delegante». La legge delega, invece, prevedeva il termine di nove mesi per l’entrata in vigore del decreto legislativo, e che nell’ulteriore termine di ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi il Governo avrebbe potuto adottare eventuali disposizioni integrative e correttive.
[19] In questa chiave, il giudice rileva come la norma transitoria abbia ad oggetto non già il vigore e l’efficacia delle norme che la precedono, ma solo la loro concreta applicazione, cioè il «processo di implementazione necessario – fatto di parametri, elementi organizzativi, sostenibilità degli impegni, valutazioni di spesa – perché l’astratta applicabilità delle norme, connotato generale e caratteristico della fonte normativa, sia resa concreta ed effettiva nell’interesse – insieme – dell’amministrazione e dei soggetti amministrati».
[20] Non è molto chiara questa differenza tra l’immediata vigenza ed obbligatorietà delle norme (che resterebbe in ogni caso salva) e la loro «applicabilità concreta», che sarebbe condizionata alla emanazione di norme regolamentari, a meno di non volere circoscrivere l’effetto obbligatorio della prescrizione all’attività regolamentare demandata all’esecutivo.
[21] In questo senso si è pronunciata espressamente la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione pubblica con la direttiva n. 4 del 25 febbraio 2010.
[22] Così nel parere di cui supra, nota 1. Il Consiglio di Stato evidenzia come in passato la violazione del buon andamento intesa come norma economica abbia determinato (solo) un semplice vizio di merito, e come – per converso – le riforme degli ultimi decenni abbiano «prepotentemente veicolato nel sistema amministrativo la concezione sostanziale del buon andamento, che si pone a fianco, e talvolta in attrito, con il principio di legalità». Questa evoluzione è culminata nel ricorso per l’efficienza delle amministrazioni, «mezzo di tutela in forma specifica del cittadino» e, al tempo stesso, «strumento di pressione sugli apparati pubblici per garantire l’efficienza del procedimento di produzione del servizio».
[23] In questo senso, F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.. L’idea che l’azione di classe si basi sulla concezione dell’amministrazione di risultato si ritrova anche in G. Soricelli, Considerazioni sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato, in www.giustamm.it e in U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit., p. 246, che, infatti, la inquadra nell’ambito del sistema di valutazione delle strutture e dei dipendenti pubblici come rivisitato dalla c.d. legge Brunetta.
Sul principio del buon andamento, con particolare riguardo all’organizzazione e all’attività della p.a. vedasi, rispettivamente, M. Nigro, Studi sulla funzione organizzatrice della pubblica amministrazione, Milano, 1966, passim, e P. Calandra, Il buon andamento dell’amministrazione pubblica, in Studi Bachelet, I, Milano, 1987, p. 157; A. Andreani, Il principio di buon andamento della pubblica amministrazione, Padova, 1979, p. 183.
[24] Ancora F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit., in questo senso è significativo che il d.lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, stabilisca, all’art. 8, che la valutazione e misurazione della performance amministrativa avvenga, tra l’altro, attraverso «lo sviluppo qualitativo e quantitativo delle relazioni con i cittadini, i soggetti interessati, gli utenti e i destinatari dei servizi, anche attraverso lo sviluppo di forme di partecipazione e collaborazione».
Talora si è addirittura giunti a dubitare che si tratti di un istituto appartenente alla «giurisdizione contenziosa» o che si tratti di un processo vero e proprio: l’azione di classe pubblica muoverebbe in un’ottica collaborativa, come uno strumento tramite il quale i cittadini «cooperano con i pubblici poteri al fine di instaurare meccanismi virtuosi di autocorrezione senza perseguire, neanche indirettamente, finalità di lucro o di ristoro». La qual cosa spiegherebbe diversi aspetti dell’istituto in questione: la necessità della previa diffida all’amministrazione (che invece non è più necessaria per attivare il rimedio «normale» nei confronti del silenzio inadempimento), l’interruzione del processo in presenza di un intervento dell’autorità di regolazione, l’estinzione in pendenza di un’azione attivata ai sensi dell’art. 140 o 140 bis del Codice del consumo e – soprattutto – la mancata predisposizione di una tutela risarcitoria. In questo senso, A. Trentini, Ancora sulla class action pubblica: efficienza dell’amministrazione e ruolo dell’avvocato, in www.filodiritto.com.
[25] Così F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[26] U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa., cit.. La medesima prospettiva «tipicamente correttiva» è evidenziata da A. Travi, Nota a parere, cit.; F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.: si tratta «non già di un’azione volta a ottenere una data prestazione o un dato provvedimento e nemmeno un ristoro del danno eventualmente subìto», ma di un’azione che «prima ancora di sanzionare corregga il malfunzionamento dell’amministrazione», ed è in tal senso significativo che l’art. 1, comma 1, del decreto legislativo individui le finalità dell’azione proprio «nell’esigenza di ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio».
[27] Così, ancora, F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.: «la tutela è volta a preservare la correttezza e non, secondo la lettera della legge, la legalità». Questo riferimento alla correttezza, e non solo al parametro della legalità, «consente un diverso apprezzamento del giudice, ampliando i suoi poteri quanto alla determinazione del corretto svolgimento della funzione o del corretto svolgimento del servizio».
[28] Così, con riguardo all’art. 1, comma 1 bis, del d. l.vo 198 cit., F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.. L’indicata interpretazione, consente all’A. di ravvisare nel caso di specie una ipotesi di giurisdizione di merito, come previsto originariamente dalla legge delega (mentre, invece, il decreto legislativo ha qualificato la giurisdizione solo come esclusiva, senza alcun espresso riferimento al merito).
Addirittura si è paventato il rischio che il ruolo affidato al giudice conduca a violare il principio di separazione dei poteri, avvicinando lo stesso giudice a un inedito ombusdman oppure a organismi di regolazione del tipo delle amministrazioni indipendenti: A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit..
[29] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.: si tratta di un «giudizio che, pur richiedendo la lesione diretta ad un interesse personale dell’attore, tende effettivamente ad attuare un obiettivo che esorbita la sfera soggettiva del singolo».
Nello stesso senso, A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit.: «questa class action è quindi un rimedio che persegue esclusivamente finalità di carattere generale, mentre l’interesse sostanziale del ricorrente, che rimane sullo sfondo, costituisce solo il “movente” per denunciare innanzi alla giustizia amministrativa eventuali casi di maladministration». Vedasi anche U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa., cit.., p. 249: l’azione in esame non tutela «direttamente la pretesa del cittadino, mera occasione per la rilevazione di criticità e disfunzioni dell’apparato organizzativo della pubblica amministrazione», cosicché si è in presenza di una forma di giurisdizione di tipo oggettivo e non soggettivo.
[30] F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.. Proprio alla luce degli obiettivi che il legislatore si sarebbe prefissato, l’A. ritiene che l’oggetto prevalente, se non esclusivo, del ricorso per l’efficienza sia il vastissimo campo dei servizi pubblici, con esclusione dell’attività funzionale, cioè dell’attività destinata a sfociare nell’emanazione di un provvedimento amministrativo (al più, l’istituto parrebbe applicabile solo con riferimento agli aspetti endoprocedimentali dell’esercizio del potere).
[31] S. Gatto Costantino, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi, in www.giustizia-amministrativa.it. La prospettiva è particolarmente interessante in quanto muove dall’idea che «il solo esistere dell’istituto dell’azione collettiva, e dunque dei parametri di ottimalità che essa presuppone quale metro di giudizio per valutare processualmente l’efficienza/inefficienza dei servizi, ha prodotto già il risultato (rilevante sul piano dogmatico) di spostare l’asse della linea di demarcazione tra merito e discrezionalità tecnica delle logiche di organizzazione dei servizi pubblici, assegnandone, quasi per intero, il contenuto al campo di queste ultime». Dunque il merito vero e proprio delle scelte della PA (con la sua intrinseca insindacabilità da parte del giudice) si «restringe» e acquista una forma ed una identità ben più strutturata e definita, perché si sostanzia essenzialmente nello spazio di definizione dell’an dei servizi e delle prestazioni, ossia nella formazione e proposizione della loro regolamentazione generale.
In questo modo viene a riproporsi il rapporto tra funzione legislativa (o meglio, normativa) e funzione esecutiva che già l’ordinamento amministrativo conosce in via generale: «viene, cioè, assegnato al ruolo di normazione sub primaria, l’esercizio della competenza discrezionale “pura” e si vuole che tale esercizio sia (o divenga) esaustivo in quella sede, ponendo quindi, ex ante ed in via generale ed astratta, secondo un giudizio (questo sì) di mera opportunità, le regole tecniche e di ottimalità che devono presiedere all’espletamento ed allo svolgimento delle attività esecutive (ossia di esecuzione, per l’appunto, delle prestazioni)».
È come se la amministrazione svolgesse un’attività di tipo pianificatorio, con la precisazione che ciò che «viene pianificato non è la funzione (ossia lo svolgimento di determinate serie di attività), ma la qualità (ossia il contenuto di quella determinata serie di attività) e ciò avviene sia sotto il profilo della definizione degli standards delle prestazioni, che sotto quelli della misurazione degli obiettivi, con differenze concrete in ordine al giudizio, perché i primi divengono parametri di mezzi, i secondi di risultato».
Insomma, i suddetti «parametri di qualità» non sono altro che regole (eventualmente) tecniche di funzionamento, come tali apprezzabili nei consueti e ordinari limiti del giudizio sulla discrezionalità tecnica: sono di qualità, ma sono pur sempre parametri.
È un ordine di idee analogo a quello che sorregge l’istituto del c.d. autolimite (su cui vedi, in particolare, A. Police, La predeterminazione delle decisioni amministrative. Gradualità e trasparenza nell’esercizio del potere discrezionale, ESI, Napoli, 1997): la predeterminazione di alcuni profili relativi all’esercizio dell’attività amministrativa realizza una sorta di consumazione anticipata della discrezionalità, di modo che il giudice, senza con ciò violare il principio di separazione dei poteri, può sindacare l’avvenuto rispetto delle regole che la stessa amministrazione ha posto per l’esercizio della propria futura attività.
[32] In questo senso, invece, F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[33] Del resto (e in termini generali) «la p.a. è (anche) servizio e per alcuni aspetti almeno deve essere assoggettata alle regole che sono tipiche non delle potestà pubbliche, ma dell’adempimento di obblighi di prestazione», C. Marzuoli, Carta europea dei diritti fondamentali, “amministrazione” e soggetti di diritto: dai principi sul potere ai diritti dei soggetti, in G. Vettori (a cura di), Carta europea e diritti dei privati, Padova, 2002, p. 255.
[34] È stato osservato come la concezione soggettivistica della tutela muova «dalla centralità del diritto individuale, la cui tutela appare come scopo primario della giurisdizione, mentre l’attuazione del diritto oggettivo ne sarebbe solo un fine o un effetto indiretto, secondario: il processo, dunque, costituirebbe un dovere dello Stato, quasi un pubblico servizio […] nella concezione oggettiva invece, il centro viene spostato dal singolo allo Stato, considerando l’ente astratto come matrice di tutto l’ordinamento, il diritto soggettivo da potestà di volere diventa interesse protetto (come in Jhering) o mero effetto della norma (come in Kelsen)»: A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello stato di diritto, cit., p. 46. Cfr. anche F. Moderne, Sotto il segno del soggettivismo giuridico (considerazioni sull’opera di Eduardo Garcìa de Enterrìa), in Dir. pubb., 2004, p. 671.
Che la giurisdizione amministrativa sia preordinata alla tutela di posizioni giuridiche soggettive e non possa essere definita di diritto obiettivo si ricava dal quadro costituzionale e trova conferma nelle regole del processo, che lo configurano come processo di parti.
L’art. 24 della Costituzione si riferisce agli interessi giuridicamente protetti del singolo. In questa ottica, l’azione (riferita sia al diritto soggettivo che all’interesse legittimo) è delineata non come postulazione di giudizio fine a se stessa, proprio perché l’attuazione della legge non è indipendente dall’interesse individuale per la difesa del quale l’azione viene esercitata. Ciò che muove l’azione è «il pregiudizio sofferto da un interesse individuale che si assume tutelato dall’ordinamento e che, pertanto, invoca la garanzia giurisdizionale»: il processo amministrativo è volto alla «affermazione e l’attuazione della legge rispetto ad un bene del singolo che si pretende da questa garantito nel caso concreto», e si pone, pertanto, come giurisdizione di diritto soggettivo, così S.Piraino, L’azione nel processo amministrativo, Giuffré, Milano, 1981, p. 139.
[35] A. Travi, Nota a parere, cit..
[36] A. Travi, Nota a parere, cit.. Vedasi anche F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit.: la norma «sembra, in verità, collegare ad un requisito, la lesione diretta, che parrebbe collocarsi nel campo delle condizioni dell’azione, un profilo che attiene viceversa al merito della decisione».
[37] F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.. Si veda anche C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., p. 504: il fatto che il giudice debba tener conto delle risorse «costituisce una sorta di liberatoria per l’amministrazione, ma si tratta di un tipo di valutazione che in astratto è possibile solo per il legislatore ordinario e non delegato, oppure può incidere sulle conseguenze dell’inadempimento ma non sulla possibilità di valutare l’inadempimento stesso».
In ogni caso, anche a volere ritenere che l’azione non possa incidere sulle finanze pubbliche, questo limite opera in modo diverso a seconda dell’oggetto del ricorso.
In particolare, nel caso che viene all’evidenza nella sentenza in esame, la mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori (così come la violazione dei termini) non dovrebbe ricadere nell’ambito di detto limite, in quanto si tratta di emanare provvedimenti che non sembrerebbero incidere sulle finanze pubbliche o, pure ove ciò si necessario per gli atti a contenuto generale, sarebbe giustificato dalla obbligatorietà della loro emanazione, che prescinde quindi dal limite finanziario introdotto nel d.lgs. 198, così F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
Esattamente in questa ottica muove la sentenza in esame, ove si osserva (punto 1.3) che il nuovo limite del rebus sic stantibus (la lesione, o forse meglio, l’esigibilità del comportamento dovuto) deve essere vagliato alla luce delle risorse strumentali, finanziarie, e umane concretamente a disposizione, che però, in relazione all’ipotesi specifica dell’omissione di atti obbligatori per legge, non sembra avere specifico rilievo, trattandosi di questione – quella dell’esigibilità – che il legislatore deve avere necessariamente vagliato al momento dell’attribuzione della potestà di emanazione dell’atto generale.
Per quanto riguarda invece il caso in cui l’azione di classe porti all’accertamento della violazione di obblighi contenuti nelle carte dei servizi o di standard qualitativi ed economici, è stato osservato (F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.) come a voler applicare il divieto in maniera letterale, si dovrebbe dedurre che il rimedio consisterebbe in una riorganizzazione interna che consenta di superare la disfunzione accertata, senza nuovi oneri per la finanza pubblica e «si tratterebbe, perciò, di misure di riorganizzazione con le risorse già assegnate all’ente o all’ufficio».
Non sembra che questa limitazione possa essere tale da limitare l’efficacia della sentenza. Sia gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi che gli standard qualitativi sono fissati dalle stesse amministrazioni, in considerazione delle risorse strumentali, finanziarie ed umane assegnate. La eventuale scarsa dotazione finanziaria ed umana potrà essere semmai eccepita dalle stesse pp.aa. come elemento giustificativo del disservizio. Inoltre, il limite dell’invarianza finanziaria si applica all’azione di classe che non prevede risarcimento del danno, ma ovviamente non impedisce, ai sensi dell’art. 1 comma 6, che il risarcimento venga attribuito in separato giudizio, senza che in questo caso si possa far valere il suddetto limite finanziario, così ancora F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[38] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit..
[39] Sulla possibilità di ricostruire le azioni popolari come ipotesi di giurisdizione di tipo soggettivo vedasi infra, § 6.
[40] Sul punto si veda F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit., il quale, pur ammettendo che l’azione in parola concerne l’interesse al corretto funzionamento della p.a., sottolinea come l’interesse concreto debba riferirsi «a quel cittadino che si trovi in una posizione qualificata e differenziata rispetto alla generalità dei consociati», secondo un meccanismo tipico delle azioni inibitorie proponibili al giudice ordinario e preordinate a evitare il ripetersi di comportamenti non conformi al diritto.
La suddetta locuzione, peraltro, deve essere intesa come espressione dei «consolidati princìpi in tema di legittimazione e interesse ad agire (essendovi stretta correlazione tra concretezza e attualità della lesione e i necessari requisiti di concretezza e attualità dell’interesse ad agire), non potendo invece essere riguardata alla stregua di una sorta di evento, distinto dall’interesse leso, condizionante la sussistenza stessa della fattispecie (secondo una logica penalistica da reato di danno o di pericolo) e, conseguentemente, la proponibilità dell’azione», F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit..
[41] Il rimedio risarcitorio può esperito in un separato giudizio, con una duplicazione processuale che però non eslcude la tutela risarcitoria: F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[42] F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[43] F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit..
[44] Sugli interessi collettivi vedasi, ex plurimis, AA.VV., Le azioni a tutela degli interessi collettivi. Atti del convegno di studio (Pavia, 11-12 giugno 1974), Cedam, Padova, 1974; S. Agrifoglio, Riflessioni critiche sulle azioni popolari come strumenti di tutela degli interessi collettivi, in Riv. trim. dir. proc., 1974, p. 1395; R. Ferrara, Interessi collettivi e diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubb., VIII, Utet, Torino, 1993, p. 482; L. Lanfranchi (a cura di), La tutela degli interessi collettivi e diffusi, Giappichelli, Torino, 2003.
[45] Cfr. F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, cit..
In perfetta aderenza alla (nuova) disposizione, la sentenza in commento riconosce immediatamente la legittimazione della associazione alla proposizione del ricorso, non potendosi contestare che «Codacons abbia fra i propri associati anche utenti del servizio scolastico che possano dolersi di una lesione diretta, concreta ed attuale derivante dalla violazione di termini o dalla mancata emanazione di atti amministrativi generali obbligatori in materia di dimensionamento, fruibilità e sicurezza delle aule».
[46] Per una lettura in chiave individualistica del sistema costituzionale italiano, con particolare riferimento all’art. 2 Cost., vedasi A. Orsi Battaglini, «L’astratta e infeconda idea». Disavventure dell’individuo nella cultura giuspubblicistica (A proposito di tre libri di storia del pensiero giuridico), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 17 (1988), Giuffré, Milano, 1989, p. 569.
[47] A. Travi, Nota a parere, cit..
[48] Per una critica alla previsione normativa della «omogeneità dell’interesse» (peraltro non prevista nella legge delega) vedasi C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., p. 502: si tratta della estensione «al singolo di una limitazione all’azione in giudizio che è normalmente prevista per i titolari di interessi collettivi non entificati (ad esempio, le associazioni di categoria) che non possono agire a tutela della categoria se l’interesse vantato non è appartenente all’intera categoria e se vi sono all’interno di essa delle posizioni conflittuali o differenziate; da questo punto di vista, perciò, la posizione del singolo è assimilata alla posizione delle associazioni o comitati». Ma tale limitazione non è giustificata, perché l’interesse legittimo «è una posizione di vantaggio che spetta a ciascun individuo, e che deve essergli riconosciuta indipendentemente dal fatto che la medesima corrisponda o meno a quella di tutti gli appartenenti ad una categoria».
[49] Secondo A. Bartolini, La class action nei confronti della p.a tra favole e realtà, cit., il singolo agirebbe a tutela sia di un interesse proprio che di un interesse diffuso, avvicinandosi così «alla figura del munus di gianniniana memoria».
[50] Così F. Manganaro, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, cit.. Similmente F. Patroni Griffi, Class action e ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, cit.: il legittimato è titolare di una «frazione dell’interesse collettivo», mentre deve escludersi richiamo a figure processuali come la sostituzione o la legittimazione straordinaria.
[51] U. G. Zingales, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della pa.: la class action, cit.: «si agisce in giudizio contro l’inefficienza, ma non esiste una situazione giuridicamente rilevante corrispondente all’interesse al buon andamento».
Talora l’interesse del ricorrente viene del tutto privato di rilevanza giuridica, così in A. Giuffrida, La c.d. class action amministrativa: ricostruzione dell’istituto e criticità, cit.: il ricorrente «non risulta affatto titolare di una fantomatica situazione soggettiva corrispondente alla pretesa al buon andamento della pubblica Amministrazione», la quale «non necessariamente si riconnette alla sola titolarità di un diritto soggettivo perfetto o di un interesse legittimo, ma può allargarsi sino a ricomprendere ulteriori pretese prive del rango di vere e proprie situazioni soggettive».
[52] Così F. Cintioli, Note sulla cosiddetta class action amministrativa, cit., che si rifà, evidentemente, alle categorie compiutamente teorizzate da A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, I, p. 105. Si tratta, secondo Cintioli, di posizioni diverse dagli interessi diffusi: «mentre nel caso degli interessi diffusi l’identità della posizione sostanziale riferibile al singolo soggetto sembra diluirsi sino a svanire in una generica menzione degli interessi adespoti dei cittadini residenti in un certo territorio o dei consumatori come gruppo omogeneo, nel nostro caso è invece richiesto che l’interesse abbia una sua concretezza, individualità e visibilità».
[53] F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, cit., il quale però, nel prosieguo della propria trattazione, finisce con il qualificare l’interesse in esame come interesse collettivo.
[54] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.. L’A., in realtà, non conclude però per l’esistenza di interessi individuali, nel senso che la «natura della posizione giuridica rimane quella collettiva», ossia «non sommatoria di interessi individuali ex se tutelabili, ma interesse indifferenziato relativo ad un bene della vita omogeneo per tutti gli appartenenti alla collettività presa a riferimento».
[55] E. Redenti, Diritto processuale civile, Milano, 1957, I, p. 17.
[56] E. Redenti, Diritto processuale civile, cit., p. 17. Del resto, nell’art. 24 Cost. non c’è (solo) una «tipicità formale dell’oggetto», ma, soprattutto, una «atipicità a priori indeterminata dei soggetti», legata alla funzione strumentale della tutela giudiziaria, la quale subordina l’azione e il ricorso giurisdizionale al fine costante di realizzare le garanzie dei diritti o degli interessi di qualsiasi natura: L. P. Comoglio, Art. 24, in G. Branca (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli, Bologna – Roma, 1981, p. 40.
[57]Qualcosa di simile accadeva proprio nel diritto romano, che originariamente conosceva non il diritto ma l’actio, considerata come il mezzo giuridico per chiedere la soddisfazione delle proprie ragioni, cosicché per dire che «a Tizio spettava un diritto, dicevano che gli spettava l’actio», M. T. Liebman, Manuale di diritto processuale civile. Principi, cit., p. 136.
Vedasi anche C. Vitta, La giurisdizione amministrativa e il diritto obiettivo, in Riv. dir. pubb., 1921, p. 372: anche ammettendo che le leggi amministrative impongano principi alla p.a. ma non siano dettate per garantire la posizione del cittadino, «quando al singolo si dà il mezzo di invocare nel proprio interesse che l’amministrazione pubblica si conformi alla legge», nasce «un vero e proprio diritto subbiettivo a favore dello stesso per un determinato comportamento dell’amministrazione». È questo uno dei casi in cui «attraverso alla concessione del rimedio giudiziario sorge il diritto subbiettivo: il diritto subbiettivo è qui insomma una conseguenza dell’azione, anziché questa una conseguenza di quello».
Cfr. G. Tomei, Legittimazione ad agire, cit., p. 72, il quale considera in termini generali l’azione come «lo stesso modo di essere della giuridicità di certi interessi e situazioni soggettive, che solo nel processo possono trovare riconoscimento e tutela».
[58] La stessa sentenza in commento (punto 4) afferma infatti la irritualità di tutti gli atti di intervento depositati in cancelleria nei giorni precedenti l’udienza di discussione. L’art. 1 comma 3 del d.lgs. 189/09 consente ai «soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente» di «intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso» . In assenza di norme processuali specifiche (eccezion fatta per il termine), l’atto di intervento soggiace alle formalità previste in via generale dall’art. 50 del vigente codice di rito (per cui l’atto deve contenere le ragioni su cui si fonda, deve essere corredato dai documenti giustificativi, deve essere sottoscritto e deve infine essere previamente notificato alle altre parti e depositato nei termini). Nel caso di specie, invece, gli atti di intervento «non sono né validamente sottoscritti, né notificati, costituendo delle semplici manifestazioni di adesione ricevute dalla ricorrente e dalla stessa direttamente depositate, sulla falsa riga di quanto prescritto per l’azione di classe dall’art. 140 bis del codice del consumo». Ma, a differenza della norma da ultimo citata, le disposizioni del d. lgs 198/09 «non autorizzano una, pur possibile, deformalizzazione del processo amministrativo, che rimane agganciato agli schemi generali previsti dal c.p.a anche in relazione all’intervento degli interessati appartenenti alla pluralità dei soggetti, dall’associazione rappresentati».
[59] Sulle azioni popolari vedasi, anche per ulteriori riferimenti bibliografici, T. Bruno, Azione popolare, in Dig. it., IV parte seconda, Utet, Torino, 1893-1899, p. 951; A. Lugo, Azione popolare. Parte generale, in Enc. dir., IV, Giuffré, Milano, 1959, p. 863; C. Mignone, Azione popolare, in Dig. disc. pubb., II, Utet, Torino, 1987, p. 149; F. Astone, F. Manganaro, A. Romano Tassone, F. Saitta, Cittadinanza e azioni popolari (Atti del convegno di Copanello, 29-30 giugno 2007), Rubbettino, Soveria Mannelli, 2010.
[60] Ad esempio, L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, II, cit., p. 607, considera l’azione popolare come «strumento di salvaguardia del diritto obbiettivo».
[61] F. Cammeo, Commentario alle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1911, p. 268. Nello stesso senso, V. Crisafulli, Azione popolare, in Nss. dig. it., II, Torino, 1937, p. 140: si tratta di un mezzo «fondamentalmente diretto alla cura del diritto obiettivo», e questo «indipendentemente da ogni movente o preoccupazione di utilità personale diretta ed immediata».
([62]) Per «diritti civici» possono intendersi quelle pretese che sono attribuite al cittadino in quanto tale.
([63]) Cfr. S. Satta, Ultime tendenze della teoria dell’azione, in Id., Teoria e pratica del processo. Saggi di diritto processuale, Foro it., Roma, 1940, p. 241: il cittadino non agisce come sostituto processuale (in nome proprio ma per un interesse altrui), bensì a tutela di «un suo interesse, di sé civis».
[64] Sugli interessi diffusi vedasi, ex multis: A. Proto Pisani, Appunti preliminari per uno studio sulla tutela giurisdizionale degli interessi collettivi (o più esattamente superindividuali) innanzi al giudice civile ordinario, in Dir. giur., 1974, p. 801; AA. VV., Rilevanza e tutela degli interessi diffusi: modi e forme di individuazione e protezione degli interessi della collettività, Atti del XXIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Varenna, 22-24 settembre 1977, Giuffré, Milano, 1978; G. Santaniello, La tutela degli interessi diffusi dinanzi al giudice amministrativo, in Riv. amm., 1980, I, p. 821; B. Caravita, Interessi diffusi e collettivi, in Dir. soc., 1982, p. 187; A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale. Le azioni comunali e surrogatorie, Jovene, Napoli, 1986; N. Trocker, Gli interessi diffusi nell’opera della giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, p. 1114; M. Cresti, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi, Giuffré, Milano, 1992; R. Ferrara, Interessi collettivi e diffusi, cit., p. 482.
[65] Si veda la definizione di M. Nigro, Le due facce dell’interesse diffuso: ambiguità di una formula e mediazioni della giurisprudenza, cit., p. 8: nel suo tipo ideale, «l’interesse diffuso appare come uno stato psico-sociale di tensione fra un bisogno e un bene ripetuto tendenzialmente all’infinito sì da riguardare vaste masse per definizione indifferenziate di soggetti».
[66]A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto, cit., p. 169.
Vedasi anche L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Giuffré, Milano, 2003, p. 178, che – sia pure con riferimento a una più generale rimeditazione della nozione di interesse legittimo – osserva che non ci sia alcunché di paradossale nel ritenere che l’interesse sia soddisfatto attraverso l’emanazione di un atto legittimo: la corrispondenza tra vantaggio e legittimità è tratto comune di ogni situazione giuridica attiva, la quale si qualifica sempre come riflesso dell’applicazione della norma al soggetto, risolvendosi in una volontà concreta della legge. Sull’interesse legittimo come diritto alla legittimità dell’atto amministrativo: L. Mortara, Commentario del codice e delle leggi di procedura civile, I, cit., p. 54; A. Klitsche de La Grange, La giurisdizione ordinaria nei confronti delle pubbliche amministrazioni, Cedam, Padova, 1961, p. 155.
[67] Il decreto legislativo, in aggiunta a quanto stabilito dalla legge delega prevede che l’inerzia censurabile debba riguardare l’adozione di atti amministrativi generali «obbligatori e a carattere non normativo».
Secondo il Consiglio di Stato, nel parere 1943 cit., la specificazione relativa al carattere non normativo può dare adito ad equivoci, essendo consolidato l’uso del termine «atto amministrativo generale» con riferimento agli atti formalmente e sostanzialmente amministrativi «sicché la precisazione appare inutile o, peggio, fuorviante (lasciando intendere — a contrario — che l’essenza del regolamento è quella di atto amministrativo generale, sia pure a contenuto normativo)».
In dottrina vedasi C.E. Gallo, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, cit., il quale concorda con la suddetta interpretazione, visto che normalmente l’atto generale non ha carattere normativo (sul punto cfr. G. Della Cananea, Gli atti amministrativi generali, Padova, 2000, 317). L’A. è invece critico in ordine al riferimento ad un termine: « è evidente che l’azione diviene possibile solo se la legge che prevede l’atto generale abbia anche previsto il termine entro il quale dovrà essere adottato, prevedendone anche l’obbligatorietà», ma in questo modo la possibilità di azione si riduce perché spesso la legge non prevede un termine per l’adozione di un atto generale (che è ampiamente discrezionale).
Sull’ipotesi – limitrofa ma distinta – relativa alla adozione tardiva di atti generali obbligatori (e i connessi problemi relativi alla risarcibilità di un eventuale danno da ritardo): G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.; F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009, cit..
[68] Così F. Martines, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009, cit., il quale osserva come, mentre nel caso di violazione degli standard qualitativi predeterminati in sede di programmazione il giudice – accertata la violazione – ordina l’eliminazione della disfunzione o comunque l’adozione di tutte quelle misure idonee a garantire il rispetto degli standard violati, nel caso in esame il giudice – constatata la mancata adozione dell’atto nel termine prescritto – ordina alla P.A. di provvedere.
[69] Sul consolidato orientamento giurisprudenziale volto ad escludere la possibilità (per soggetti individuali o collettivi) di agire contro l’amministrazione per la omessa adozione di un atto generale o di un atto normativo, vedasi: TAR Lazio 3 dicembre 2008, n. 10946; TAR Puglia, Lecce, sez.II, 1 aprile 2004, n. 2262.
Sui rapporti tra i principi contenuti nella l. 241/1990 e la disciplina degli atti generali vedasi I. Piazza, Sul rapporto tra principi e regole nella disciplina dei procedimenti di regolazione delle Autorità indipendenti (nota a Consiglio di Stato, sez. IV, 2 marzo 2010, n. 1215), in Foro amm. C.d.S., f. 1, 2011.
[70] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit..
[71] G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni, cit.:«la ricostruzione dell’azione come azione collettiva eccezionalmente esercitata dal singolo portatore di un interesse diffuso è qui difficilmente sostenibile», al contrario, proprio «l’aver concesso azione al singolo in relazione ad una fattispecie identica a quella in cui la giurisprudenza concedeva azione esclusivamente alle associazione, significa piuttosto, in questo caso, aver forgiato, in capo al primo, una posizione soggettiva di interesse legittimo, sia pur omogenea rispetto a quella degli altri destinatari dell’atto generale».

(pubblicato il 7.4.2011)

Note

L'articolo Il ricorso per l’efficienza delle amministrazioni: l’interesse diffuso (finalmente) si «concentra» sull’individuo<br> (in margine a T.A.R. Lazio, Roma, 20 gennaio 2011, n. 552) proviene da Giustamm.