1. La potestà legislativa per il riassetto del processo amministrativo, conferita al Governo dall’art. 44, ha a oggetto l’intero corpus delle norme che disciplinano il processo dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato, e dovrà essere esercitata, così dispone il co. 1, per la realizzazione di tre ‘fini’, indicati nell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, nel coordinamento con le norme del c.p.c. “in quanto espressione di principi generali” e nell’assicurare la concentrazione delle tutele.
I “fini” così assegnati al legislatore delegato sono distinti dal legislatore delegante, sia sul piano semantico sia quanto a collocazione, dai principi e dai criteri direttivi, indicati e articolati nel co. 2, cui dovranno attenersi le norme delegate. Si ha quindi, trasfuso nell’art. 44, uno schema più complesso rispetto a quello fornito dall’art. 76 Cost., in quanto articolato sulla preliminare indicazione di fini generali e sulla successiva fissazione di principi e criteri direttivi.
Sembra peraltro che i ‘fini’ di cui al co. 1 siano piuttosto qualificabili come super-principi/criteri direttivi cui il legislatore delegato dovrà attenersi: suscettibili di assumere, oltre che la ‘normale’ valenza propria dei principi e dei criteri generali fissati in una legge di delega, anche la valenza di principi/criteri-guida, o stelle polari, cui il legislatore delegato dovrà attenersi quanto al significato e alla latitudine da attribuire ai principi e ai criteri direttivi di cui al co. 2. Il che è però suscettibile di determinare ripercussioni non lievi sulla possibile tenuta costituzionale della disciplina che il legislatore delegato introdurrà, della cui legittimità potrebbe invero dubitarsi laddove essa dovesse attenersi bensì ai principi/criteri direttivi di cui al co. 2, ma apparisse però in tutto o in parte distonica rispetto a quelli di cui al co. 1. Si tratta di un rischio non lieve, ove si consideri che i ‘fini’ – a valere quali super-principi/criteri direttivi – di cui al co. 1 sono di incerta definizione e dai contorni indefiniti.
“Fine’ per più di un verso di problematica definizione è quello dell’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale. Il legislatore delegante non specifica invero se detto adeguamento debba essere compiuto avuto riguardo alla giurisprudenza costituzionale tout court oppure alla (sola) giurisprudenza che si sostanzia in pronunce di accoglimento; né specifica, il legislatore delegante, se il legislatore delegato debba assumere a polo di riferimento per l’adeguamento la sola giurisprudenza che sia intervenuta su norme che disciplinano il processo amministrativo oppure anche quella intervenuta su altre discipline processuali. Certo non è dubitabile che l’oggetto rispetto al quale si impone, per il legislatore delegato, l’adeguamento della disciplina processuale vigente sia rappresentato dalle sentenze di accoglimento, ivi comprese quelle additive: non tanto, naturalmente, con riferimento alla loro efficacia nei confronti della disposizione che sia colpita da declatoria di illegittimità costituzionale, quanto invece sotto il profilo della necessità di colmare la lacuna suscettibile di essere individuata, nel tessuto normativo, in conseguenza dell’espunzione della disposizione giudicata incostituzionale, ovvero di adattare o di adeguare, all’assetto che deriva dalla sua eliminazione, disposizioni a quella correlate (in quanto ne presuppongano la vigenza). Il problema si pone invece con riguardo alle sentenze diverse da quelle di accoglimento, specificamente alle interpretative di rigetto vuoi in funzione correttiva del c.d. diritto vivente (per tale intendendosi il ius che consegue all’interpretazione di una norma di diritto positivo divenuta dominante in giurisprudenza) vuoi in funzione adeguatrice dell’interpretazione giurisprudenziale di norme di diritto positivo [L. PALADIN, (14), 772 ss.; L.A. MAZZAROLLI – R. TOSI, (13), 197]: benché l’art. 136 Cost. disciplini soltanto l’efficacia delle sentenze di accoglimento, nondimeno è pacifico che anche le interpretative di rigetto, dell’una o dell’altra species, sono dotate di un’efficacia che non si esaurisce nel vincolo per il giudice rimettente a seguire l’interpretazione indicata dalla Corte, ma che può dirsi condizionante l’applicazione da parte di ogni altro giudice delle disposizioni che ne costituiscono oggetto. E poiché il legislatore delegante assume, quale fine della delega legislativa, l’adeguamento alla giurisprudenza della Corte costituzionale senza alcun distinguo, si ritiene sarà necessario, per il legislatore delegato, assumere a polo di riferimento l’intera giurisprudenza della Corte, quale che sia la tipologia di pronunce nelle quali si articola. Compito questo non facile e certo non privo di ricadute sul piano sistematico, perché, per il medio del riconoscimento del ruolo di stella polare anche alle interpretative di rigetto, siano esse meramente correttive o adeguatrici, si attribuisce a sentenze di tale species, che di per sé sono dotate di efficacia vincolante diretta solo per il giudice a quo, ruolo di possibile parametro di costituzionalità delle norme che il legislatore delegato andasse a introdurre senza a esse conformarsi.
Il legislatore delegante, inoltre, non potrà non tener conto – in attuazione del fine di adeguare la legislazione oggi vigente alla giurisprudenza della Corte costituzionale – delle pronunce che riguardino discipline processuali diverse da quella relativa al processo che si svolge dinanzi ai T.a.r. e al Consiglio di Stato; non potrà però non tener conto anche della precisazione costantemente effettuata dalla Corte costituzionale – a valere anche come monito per l’interprete e/o per il legislatore – che l’eterogeneità delle situazioni giuridiche soggettive alla cui tutela siano preordinati modelli processuali diversi non solo può giustificare, ma anche imporre discipline processuali diversificate, in quanto idonee a garantirne una più efficiente ed efficace protezione giurisdizionale (per tutte, Corte cost. n. 406/1998). Conseguentemente, la giurisprudenza della Consulta non potrà in nessun modo essere assunta e considerata, in funzione di adeguare a essa la disciplina del processo amministrativo, en bloc, ma dovrà essere sceverata avuto riguardo a quella che si fonda su canoni costituzionali, quale quello c.d. del giusto processo, ritenuti dalla Corte comuni a ogni processo, e specificamente a quella che si fonda su canoni costituzionali ritenuti comuni a ogni processo che sia improntato al principio dispositivo; non potrà dunque essere assunta, quale polo finale del ‘fine’ considerato, per esempio quella giurisprudenza costituzionale che colpisca una disposizione processuale per mancanza di coerenza interna (e così di ragionevolezza) rispetto alla disciplina legislativa dello specifico modello processuale in cui è inserita.
Se è poi pacifico che le pronunce della Corte, quando di accoglimento danno luogo all’eliminazione della(e) disposizione(i) dichiarata(e) costituzionalmente illegittima(e), non è ancora sopito però il dibattito dottrinale circa la possibilità di riconoscere loro vis espansiva su disposizioni di contenuto uguale ma recate da fonti diverse da quella(e) specificamente scrutinata(e), quand’anche sembri emergere, dalla recente giurisprudenza della Corte, un orientamento volto al riconoscimento di vis espansiva siffatta (il fenomeno connota anche le c.d. “sentenze additive di principio”, di cui si è avuto un esempio in materia di momento perfezionativo della notifica e, più di recente, in materia di translatio iudicii a valle di declinatoria di competenza funzionale del T.a.r.: v. infra a quest’ultimo riguardo); ancora del tutto aperto è poi il dibattito se di vis espansiva di una sentenza di accoglimento possa parlarsi con riguardo a disposizioni che appaiano (semplicemente) riconducibili alla medesima ratio di quella(e) di cui la Corte abbia affermato l’illegittimità costituzionale. Il legislatore delegato è chiamato dunque a prendere posizione anche su queste questioni, perché è chiaro da un lato che sarebbero destinate a non sopravvivere a un eventuale scrutinio di costituzionalità disposizioni che esso dovesse introdurre per la modifica di norme che siano suscettibili di ritenersi caducate per la vis espansiva da riconoscersi a una sentenza di accoglimento già intervenuta su norme diverse, e dall’altro lato che sarebbe un fuor d’opera un suo eventuale intervento abrogativo su disposizioni che siano da ritenersi già colpite – per la forza espansiva che si dovesse riconoscere propria di una sentenza di accoglimento già pronunciata dalla Corte con riguardo a una disposizione formalmente diversa – da declaratoria di incostituzionalità; dirimere le questioni qui cennate sarà nondimeno, per il legislatore delegato, compito non eludibile nell’attendere al compito che gli è rimesso dal co. 3 dell’art. 44.
Quanto al ‘fine’ assegnato al legislatore delegato che consiste nell’adeguare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, esso riflette l’aspirazione del legislatore delegante all’introduzione di norme che elevino a fonte di rango legislativo le acquisizioni giurisprudenziali cui sono pervenute le giurisdizioni superiori. La realizzazione di questo fine non sarà però impresa facile, neppure quanto al risultato per così dire minimo, e largamente auspicato dagli operatori del diritto, di eliminare in radice i contrasti giurisprudenziali che sovente a oggi si registrano anche su problemi processuali di grande rilievo.
La conformazione del diritto positivo alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, invero, appare a dir poco problematica quanto a quelle norme processuali in relazione alle quali è maturato un contrasto giurisprudenziale tra le giurisdizioni superiori, perché ‘fine’ della delega legislativa è l’adeguamento delle norme vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, e giurisdizioni superiori sono (oltre che il Tribunale superiore delle acque pubbliche e la Corte dei conti, sez. centrali) tanto la Corte di cassazione quanto il Consiglio di Stato, l’una e l’altro sia nelle Sezioni semplici, sia, rispettivamente, nelle Sezioni unite e nell’Adunanza plenaria. Ove poi si consideri che, tanto nell’interpretazione delle norme processuali quanto più radicalmente nella stessa perimetrazione di principi processuali, non è univoca neppure la giurisprudenza delle Sezioni unite (si pensi alla diversa portata del principio di concentrazione delle tutele, quale principio idoneo a determinare lo spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione, quale affermato rispettivamente da Sez. un. n. 4637/2007 e da Sez. un. n. 27169/2007), sembra gioco forza concludere che l’aspirazione del legislatore delegante alla composizione dei contrasti giurisprudenziali in forza del recepimento in norme di rango legislativo di acquisizioni promananti da giurisdizioni superiori, non potrà che rimanere, per larga misura, tale.
I contrasti giurisprudenziali che certamente potranno essere sopiti sono quelli che si registrano tra giudici amministrativi di primo e di secondo grado, e dovranno esserlo in forza dell’adeguamento del diritto positivo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato.
Ma suscettibili di essere ricomposti nell’esercizio della delega legislativa appaiono anche i contrasti giurisprudenziali che si registrano tra i supremi consessi dei due rami (ordinario e amministrativo) di giurisdizione e che scaturiscono da una diversa interpretazione delle norme attributive di giurisdizione all’uno o all’altro: pacifico essendo, ex art. 111 Cost., che le sentenze del Consiglio di Stato sono ricorribili per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, appare plausibile ritenere che la ricognizione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, quale effettuata dalle Sezioni unite in sede di statuizione sulla giurisdizione, debba frenare la tendenza del giudice amministrativo – sin qui ritenuta giustificata dal principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione, e salva peraltro la necessità di valutare la perdurante vigenza di detto principio alla stregua della disposizione, introdotta dall’art. 59, co. 1, della l. n. 69/2009, per la quale “la pronuncia sulla giurisdizione resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione è vincolante per ogni giudice e per le parti anche in un altro processo” – a seguire interpretazioni delle norme che delimitano la sua giurisdizione nel senso di mantenerla in una latitudine diversa, e sovente più estesa, rispetto a quella che sia stata riconosciuta dalle Sezioni unite. Appaiono dunque possibili, e financo opportune, norme di rango legislativo – che il legislatore delegato potrà introdurre in perseguimento del fine assegnatogli dal co. 1 dell’art. 44 – volte a perimetrare la giurisdizione amministrativa nel senso indicato, quanto meno in sede di ricognizione dei suoi limiti esterni, dalle Sezioni unite. Con ciò verrebbe meno la possibilità che il giudice amministrativo continui a emanare pronunce suscettibili di essere travolte, sulla scia di un orientamento già consolidato, dalle Sezioni unite; e si riconoscerebbe compiutamente il ruolo che alle Sezioni unite, in forza di quanto dispone l’art. 111, u. co., Cost., ineludibilmente spetta anche nei confronti del giudice amministrativo, eliminandosi il fenomeno, sconcertante per la collettività, di contrasti giurisprudenziali tra Consiglio di Stato e Cassazione circa l’individuazione del campo sul quale giocare quella partita che è il processo (per usare una metafora, forse non proprio felice, impiegata da Sez. un. n. 24883/2008).
Tuttavia i contrasti più accesi tra i supremi consessi dei due rami derivano dal modo in cui le Sezioni unite mostrano, di recente, di intendere l’oggetto del sindacato loro spettante – a tenore dell’art. 111 Cost. – sui vizi inerenti alla giurisdizione: vizi che Sez. un. n. 30254/2008 (con ciò portando a compimento, con riferimento alla questione c.d. della pregiudiziale amministrativa, il percorso già aperto da Sez. un. n. 4106/2007 con riferimento alla questione del giudicato interno sulla giurisdizione) affermano essere integrati non soltanto dalla violazione delle regole sul riparto, ma anche dalla violazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio della potestà decisoria di merito da parte del giudice cui, in sede di riparto, la giurisdizione è attribuita, così che assurge a vizio inerente alla giurisdizione anche il mancato esercizio del potere decisorio di merito su domande in relazione alle quali detto potere decisorio invece sussiste, venendo negato dal giudice amministrativo sulla base di una interpretazione delle norme che disciplinano le forme e i modi di erogazione della protezione giurisdizionale che esso è deputato a prestare che le Sezioni unite si riservano di sindacare e perciò di giudicare erronea. Integrano vizi inerenti alla giurisdizione, dunque, la violazione del giudicato interno – e, dopo Sez. un. n. 24883/2008, pure la violazione di quello implicito [ R. VACCARELLA, (21), 412; C. CONSOLO, (7)] – affermativo della giurisdizione (Sez. un. n. 4109/2007), ma anche il rigetto in rito della domanda per erronea interpretazione/applicazione della norma che disciplina il modo di esercizio della potestas iudicandi attribuita al giudice (Sez. un. n. 30254/2008). Ma se vizio inerente alla giurisdizione è anche un errore di quest’ultima species, il passo per arrivare a includere nella relativa categoria di vizio, denunciabile per cassazione ex art. 111 Cost., anche altre pronunce di rigetto in rito, potrebbe non essere lungo, né eccessivamente difficoltoso.
Del problema della perimetrazione dei vizi inerenti alla giurisdizione per vero il legislatore delegato potrebbe forse occuparsi essendogliene fornito il destro, sotto il profilo meramente formale, dall’art. 36 l. T.a.r., nella parte in cui dispone che contro le decisioni del Consiglio di Stato è ammesso il ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Sennonché quello delle Sezioni unite volto alla dilatazione della categoria dei vizi inerenti alla giurisdizione – fino a ricomprendervi, oltre che la violazione del giudicato interno e di quelli implicito affermativi della giurisdizione, anche l’erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale viene esercitata – è a oggi un orientamento che non può dirsi del tutto compatto né del tutto coerente: non solo e non tanto per i numerosi e sotto alcuni profili oscuri distinguo che Sez. un. n. 24883/2008 operano per affermare un residuo spazio di applicabilità dell’art. 37 c.p.c. nella sua formulazione letterale, e quindi per negare la configurabilità del giudicato implicito sulla giurisdizione quale ostacolo al rilievo officioso del relativo difetto in gradi di giudizio successivi al primo, quanto perché da altre, e pur pressoché coeve, sentenze delle Sezioni unite emergono spunti idonei a escludere che l’errore nell’interpretazione/applicazione delle norme che disciplinano il modo in cui la potestà giurisdizionale deve essere esercitata dal giudice che ne è titolare integri – come affermato da Sez. un. n. 30254/2008 – un vizio inerente alla giurisdizione, in quanto tale suscettibile di integrare oggetto di giudicato anche implicito. In particolare, Sez. un. n. 26019/2008 escludono il fenomeno della formazione del giudicato implicito, e affermano la rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado – salvo solo “l’effetto preclusivo derivante da una specifica statuizione del giudice di merito” (e quindi da giudicato interno) non impugnata dalla parte – dei vizi che si traducono in ipotesi di “nullità di provvedimenti che nessun giudice poteva pronunciare difettando i presupposti o le condizioni per il giudizio”: nullità che derivano dalla mancanza di legitimatio ad causam, dalla decadenza sostanziale dall’azione, dalla mancanza della eventualmente previa formulazione di domanda in sede amministrativa (con riferimento alle controversie previdenziali, ex art. 442 ss. c.p.c. ), dalla litispendenza. E si riconosce che dette nullità non sono riconducibili, e sono anzi del tutto eterogenee, dal difetto di giurisdizione, quand’anche si tratti di nullità che, a seguire Sez. un. n. 30254/2008, conseguono a una erronea interpretazione delle norme che disciplinano il modo in cui la giurisdizione deve essere esercitata da parte del giudice che ne è titolare. E dunque mentre la questione della spettanza della giurisdizione è oggi, secondo le Sezioni unite, disponibile dalle parti (salvo alcune ipotesi definite marginali ma che comunque necessitano di essere attentamente ‘scandagliate’), essendone ridotta la rilevabilità d’ufficio solo all’interno del primo grado, a leggere quest’ultimo arresto delle Sezioni unite le questioni sopra indicate né sono disponibili dalle parti né integrano questioni inerenti alla giurisdizione, pur trattandosi di questioni ingenerate da una in thesi non corretta interpretazione/applicazione di norme che delineano le condizioni per la decidibilità nel merito, e che si presterebbero pertanto a essere ricondotte – a sviluppare l’affermazione di cui si legge in Sez. un. n. 30254/2008 – nella categoria delle questioni inerenti alla giurisdizione, suscettibili in quanto tali di costituire oggetto di giudicato implicito. È vero che si potrebbe ritenere che il limite alla rilevabilità officiosa delle questioni inerenti alla giurisdizione, quale affermato da Sez. un. n. 24883/2008, operi con riferimento alle questioni concernenti il difetto relativo di giurisdizione, e che invece le questioni cui si riferisce Sez. un. n. 26019/2008 per affermarne la rilevabilità officiosa in ogni grado, concernano il difetto di presupposti processuali necessari affinché la pronuncia non sia inutiliter data, così che il discrimen tra le une e le altre, tale da giustificarne un diverso regime processuale, sarebbe rappresentato dalla trasmigrabilità al giudice giurisdizionalmente competente della controversia radicata innanzi a giudice in capo al quale sia ravvisabile un difetto relativo di giurisdizione [C. CONSOLO, (7); L. BACCAGLINI, (1), 1082 ss.], ma rimane – a rendere ardua la ricomposizione in un quadro sistematico unitario e omogeneo dei diversi arresti delle Sez. un. – la difficoltà di armonizzare questa chiave di lettura con l’affermazione, recata da Sez. un. n. 30254/2008, per cui integrano questioni di giurisdizione quelle concernenti l’interpretazione/applicazione delle disposizioni che disciplinano l’esercizio, da parte del giudice, della potestà giurisdizionale che gli compete.
Si registrano dunque, in seno alla giurisprudenza delle Sezioni unite, pronunce non perfettamente collimanti circa la latitudine dei vizi inerenti alla giurisdizione; di questa problematica, dunque, il legislatore delegato non potrebbe occuparsi, nel perseguimento del ‘fine’ di adeguare le norme processuali amministrative oggi vigenti alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, se non in esito a una scelta che cada sull’uno o sull’altro degli orientamenti giurisprudenziali (e delle correlate opzioni sistematiche) delineabili: scelta che, è chiaro, dovrebbe essere indotta dall’adesione all’una o all’altra dogmatica circa gli oggetti (o l’oggetto) del processo [C. CONSOLO, (8), passim].
Si consideri poi che, a partire da Corte cass., sez. trib., n. 1540/2007, la Corte di cassazione appare impegnata a estrapolare le linee portanti di quello che essa denomina “sistema processuale costituzionale” – e fermo restando che, nella loro individuazione e nel conseguente esercizio della potestas iudicandi spettantele, la Cassazione talora è giunta a conclusioni ritenute non corrette dalla Corte costituzionale (basti pensare a Sez. un. n. 4109/2007 e a Corte cost. n. 77/2007) [R. VACCARELLA, (21), 413 –, scelta ineludibile, per il legislatore delegato, sarà quella se assumere, a polo cui dovrà essere adeguata la disciplina legislativa del processo amministrativo, la giurisprudenza della Cassazione volta a enucleare principi processuali generali, a fondamento e derivazione costituzionale, dalla medesima Cassazione ritenuti applicabili a ogni processo improntato al principio dispositivo: primo tra tutti il principio di non contestazione, assurto a ratio decidendi sia da Cass., sez. trib., n. 1540/2007, sia da Sez. un. n. 24883/2008 in un’accezione ben diversa, diversamente estesa e diversamente fondata, rispetto a quella in cui il principio è talora affermato dal giudice amministrativo (cfr. per es. Cons. Stato, Sez. VI, n. 206/2008). Ove operasse una scelta in tal senso, e assumesse a parametro dunque le sentenze delle Cassazione che forniscono una lettura costituzionalmente orientata del sistema processuale, il legislatore delegato riconoscerebbe alla giurisprudenza della Cassazione un ruolo per così dire preminente, e certo non allineato a quello riconoscibile alla giurisprudenza delle altre giurisdizioni superiori: la Cassazione verrebbe, cioè, a essere configurata come una sorta di super-giudice, quanto a quella sua giurisprudenza che si è espressa nella elaborazione di interpretazioni costituzionalmente orientate delle norme processuali e nell’affermazione che si tratta non solo di interpretazioni discendenti dalla necessità di adeguare le norme processuali ai canoni costituzionali sul giusto processo, ma di interpretazioni che si impongono per ogni modello processuale che sia improntato, al pari del processo civile, al principio dispositivo. Per questa via, e come frutto suscettibile di essere colto da una siffatta scelta, il legislatore delegato potrebbe uniformare la disciplina del processo amministrativo anche all’arresto di Sez. un. n. 1391/2006, secondo cui il giudicato del giudice tributario, di annullamento di un atto dell’amministrazione finanziaria, è suscettibile, in relazione al contenuto decisorio che esprime e quanto meno con riferimento all’accertamento di fatti integranti elementi costitutivi della fattispecie a carattere tendenzialmente permanente, di avere capacità espansiva in un altro giudizio tra le stesse parti, in derivazione dal canone costituzionale fissato dall’art. 111 Cost. (secondo cui “la regola del ‘giusto processo’ impone tra l’altro la realizzazione della ‘effettività della tutela’”).
Va notato che i principi e criteri direttivi enunciati nel co. 2, pur non essendo sufficienti a condurre a soluzioni pacifiche dei problemi cennati, offrono però – con l’enunciazione del principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – un’indicazione idonea a orientare il legislatore delegato nel senso che, dalla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, debba essere enucleata, onde armonizzare a essa la disciplina legislativa, quella che è funzionale all’attuazione di questi. E sarà così ineludibile per il legislatore delegato, in attuazione del principio di cui al co. 2, lett. a), disciplinare la portata e l’estensione del principio di non contestazione, scegliendo l’una o l’altra delle accezioni in cui viene assunto dalle diverse giurisdizioni superiori e financo dalle diverse Sezioni in cui si articolano le giurisdizioni superiori, e conseguentemente armonizzare a esso, nell’accezione in cui verrà assunto, i poteri tanto delle parti quanto del giudice.
Manca però, e ciò va stigmatizzato, il fine di armonizzare le norme processuali vigenti alla giurisprudenza della Corte di giustizia e delle Corte europea dei diritti dell’uomo, quand’anche si tratti di giurisprudenza cui la stessa Corte costituzionale (cfr. sentt. nn. 348 e 349/2007) attribuisce rilievo nel sistema delle fonti e in funzione dell’individuazione dell’oggetto del sindacato di costituzionalità a essa demandato.
Quanto al fine, assegnato al legislatore delegato, di coordinare le norme vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, si pone il problema di stabilire se il legislatore delegante abbia inteso che quanto meno lo schema processuale di base delineato dal c.p.c. – rappresentato dal processo ordinario di cognizione e dalle sue scansioni – sia espressivo di un principio generale quanto all’articolazione processuale necessaria per una cognizione compiuta, o se debbano essere enucleate, dalle disposizioni recate dal codice di rito civile, quelle che sono da ritenersi espressioni di principi generali.
I criteri/principi direttivi enucleati dal co. 2 non sono in alcun modo suscettibili di essere di ausilio per la risoluzione del problema, anche se da quello sub lett. a) sembrerebbe potersi inferire che il legislatore delegante non abbia affatto inteso assumere la configurazione del processo ordinario di cognizione fornita dal c.p.c., quale processo articolato in fasi e scansioni connotate da preclusioni, come espressione di un principio generale, posto che vi si prevede soltanto – a valere quale criterio/principio direttivo – l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica: rimane conseguentemente libero, il legislatore delegato, di non introdurre affatto una ineludibile fase istruttoria affidata a un giudice istruttore; rimane ovvio però che una fase per così dire preparatoria dell’udienza di merito, volta a verificare la completezza del contraddittorio e del materiale almeno documentale acquisito al processo, sarebbe ben possibile quale misura acceleratoria del processo [F. VOLPE, (22), 571 ss.].
Sembra comunque che per realizzazione del fine di coordinare le disposizioni legislative vigenti con le norme del c.p.c. in quanto espressione di principi generali, il legislatore delegato dovrà attingere alle diverse opzioni, già da tempo delineate da dottrina e giurisprudenza, circa la qualificabilità di singole disposizioni del c.p.c. quali espressione di principi generali.
Da ultimo, il fine di assicurare la concentrazione delle tutele evoca la possibilità di derogare per ragioni di connessione, per taluna delle domande formulate in un unico processo, alle regole sul riparto delle giurisdizioni. Se Sez. un. n. 4636/2007 hanno ammesso la concentrazione innanzi a un unico giudice della potestas decidendi su domande formulate in forma tra loro alternativa e subordinata, con attrazione bensì della competenza giurisdizionale sulla domanda alternativa subordinata – di per sé spettante alla giurisdizione di un diverso giudice – in capo al giudice della domanda principale, ma con il limite rappresentato dall’essere, le due domande, fondate sull’allegazione dei medesimi fatti [C. CONSOLO – M. DE CRISTOFARO, (9), 745], il legislatore delegato potrà, oltre che recepire l’innovativa soluzione delle Sez. un., decidere di introdurre norme che realizzino la concentrazione delle tutele anche con riguardo a fattispecie diverse, e così sancendo, per esempio, la concentrazione, dinanzi al giudice della domanda di annullamento di un provvedimento, della competenza giurisdizionale a pronunciare su domanda consequenziale esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo. Questa potrebbe essere, per scelta del legislatore delegato, la soluzione del problema – tale qualificabile in termini di effettività ed efficacia della protezione giurisdizionale – ingenerato da Sez. un. n. 27169/2007, che statuiscono la spettanza al giudice ordinario della giurisdizione sulle domande aventi a oggetto la sorte del contratto d’appalto una volta che l’aggiudicazione, che di quel contratto integra un presupposto, sia stata giudizialmente rimossa dal giudice amministrativo: statuizione questa, va ricordato, cui le Sezioni unite sono pervenute – in applicazione di una logica decisoria non perfettamente collimante con quella espressa da Sez. un. n. 4636/2007 – avendo ritenuto che non fosse possibile, in mancanza di una norma che lo consenta, la concentrazione in capo al giudice amministrativo della competenza giurisdizionale a pronunciare anche sulla sorte del contratto.

2. Il co. 2 fissa, per il legislatore delegato, una articolata serie di principi e criteri direttivi, alcuni dei quali peraltro – per es. quelli, riferiti alla tutela cautelare, di cui alla lett. f), sub nn. 1, 2 e 3 – sono vere e proprie norme di dettaglio. Non viene enunciato espressamente, ma non può non ritenersi comunque imposto (almeno) al legislatore delegato, il principio/criterio direttivo di introdurre disposizioni accessibili, precise e chiare, di attenersi cioè ai parametri che garantiscono la qualità della regolazione, già individuati dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi con parere 27 maggio 2007, n. 3830/06 (in Foro amm. – Cons. St., 2007, 1592 ss.): è noto a tutti che molte dei contrasti e delle oscillazioni giurisprudenziali sono dovuti alla cattiva qualità delle regole che i giudici sono chiamati a interpretare e ad applicare, così che il riassetto della legislazione processuale amministrativa induce la necessità di norme che, anche in quanto chiare, assicurino una migliore protezione delle situazioni giuridiche soggettive.
I principi/criteri direttivi sub lett. a) – assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela – hanno riguardo, con precipuo riferimento alla concentrazione, alla tutela giurisdizionale endo-amministrativa. L’effettività della protezione giurisdizionale che il giudice amministrativo è deputato a prestare potrà essere così incrementata in forza della concentrazione in un unico giudizio della tutela che esso è bensì giurisdizionalmente competente a fornire, ma non necessariamente in un unico giudizio e talora necessariamente in giudizi diversi (basti pensare al rapporto tra giudizio a cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza a cognizione estesa a profili meritali rimasti al primo estranei).
Si potrà così trattare – è una delle opzioni che si aprono al legislatore delegato – di imporre l’impugnazione nella forma incidentale (c.d. per motivi aggiunti) dei provvedimenti sopravvenuti, ora possibile ma non necessaria sulla base della formulazione dell’art. 21 della legge T.a.r. come novellato con la l. n. 205/2000. Sarà inoltre possibile, al legislatore delegato, estendere l’impugnazione nella forma incidentale anche oltre le ipotesi delineate da detta norma, eliminando l’attuale praticabilità dell’impugnazione incidentale soltanto agli atti sopraggiunti intervenuti tra le medesime parti. Sarebbe questa l’occasione in cui il legislatore potrebbe sciogliere i dubbi che inevitabilmente sorgono nell’interprete che si trovi di fronte a una locuzione – parti del processo – polisemica [A. PROTO PISANI, (18), 920], chiarendo che i provvedimenti suscettibili di essere impugnati nella forma incidentale sono tutti quelli che, in una con quello impugnato e non importa se successivi, anteriori o concomitanti a questo, realizzano o concorrono a realizzare la lesione lamentata dal ricorrente. Se poi soltanto dall’atto connesso, di cui fosse imposta l’impugnazione in forma incidentale, dovessero emergere soggetti in posizione di controinteresse, sarebbe bensì necessaria l’estensione a questi – onde consentire loro l’esercizio del diritto di difesa – del contraddittorio anche quanto all’originario ricorso, ma nulla vieta al legislatore delegato di introdurre norme che, diversamente da quelle oggi vigenti, da un lato sanciscano l’obbligo del giudice di disporre l’integrazione del contraddittorio nei loro confronti, e dall’altro lato riconoscano loro la pienezza dei diritti difensivi a disposizione delle parti necessarie, quale che sia il momento nel quale se ne realizza l’evocazione in giudizio [C. CACCIAVILLANI, (2), 19 ss.].
Conformarsi al principio/criterio direttivo di assicurare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela può significare anche attrarre (così concentrandola) nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione cognitoria oggi attribuita, da un diffuso orientamento giurisprudenziale, al giudice dell’ottemperanza, al quale si riconosce – allo scopo di rendere il processo amministrativo di legittimità conforme ai canoni costituzionali di efficienza ed efficacia della protezione giurisdizionale – la possibilità di svolgere una cognizione, circa la meritevolezza della pretesa del ricorrente al conseguimento (o alla conservazione) di una determinata utilità, che non si è svolta nella sede sua propria, ossia nel giudizio a cognizione ordinaria, pur se questo dipenda da una scelta per così dire abdicativa della parte che abbia omesso di richiedere (attraverso il ventaglio dei motivi articolabili), nel giudizio di cognizione ordinaria, quanto sarebbe necessario (in termini di oggetto della cognizione, determinabile in base ai motivi dedotti) per una più compiuta, o comunque più efficace, protezione della sua situazione giuridica soggettiva. È certo che, nell’ammettere che il giudice dell’ottemperanza possa estendere la sua cognizione alla meritevolezza della pretesa, quale che sia la ragione per la quale una cognizione siffatta non si è svolta nel giudizio di cognizione ordinaria, la giurisprudenza da un lato è stata indotta a disapplicare le norme processuali amministrative che prevedono formalità alquanto semplificate, e non attente alle esigenze del contraddittorio nei confronti di possibili controinteressati, per l’instaurazione del giudizio di ottemperanza [F. PATRONI GRIFFI, (16), 825], e dall’altro lato ha realizzato il frazionamento in due giudizi diversi, quand’anche necessariamente correlati, degli accertamenti (e dei conseguenti comandi) giudiziali idonei a garantire una protezione effettiva ed efficace della situazione giuridica soggettiva della parte vittoriosa. È sorta così la figura, anche di recente riconosciuta da Ad. Plen. n. 13/2008 ma certo non immune da critiche, del giudicato a formazione progressiva [C. CALABRÒ, (4), passim]; figura che nondimeno il legislatore delegato, uniformando le norme processuali al principio/criterio direttivo della concentrazione della tutela, potrebbe rendere superflua concentrando nel giudizio di cognizione ordinaria la funzione – ora arrogatasi dal giudice dell’ottemperanza nel pur encomiabile intento di realizzare una protezione effettiva ed efficace delle situazioni giuridiche azionate nel processo di impugnazione – quanto meno di esplicitare i limiti o i vincoli cui l’amministrazione potrà o dovrà attenersi in sede di (eventuale) riesercizio del potere a essa spettante a seguito del giudicato formatosi sulla domanda di annullamento di un provvedimento.
Questo possibile approdo del lavoro del legislatore delegato sarebbe del tutto consonante al principio-criterio direttivo sub lett. a); ma ben più incisivo, sempre in conformazione a detto principio-criterio direttivo, sarebbe un suo intervento che impiegasse le potenzialità sottese a quello sub lett. b) n. 4, indicato nel “disciplinare le azioni e le funzioni del giudice prevedendo le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”. Ovviamente si imporrebbe una accezione di pretesa della parte vittoriosa diversa da quella legata alla mera proposizione della domanda costitutiva, e così al mero annullamento del provvedimento impugnato, e sarebbe invece necessario attingere al concetto chiovendiano di pretesa-domanda sostanziale, quale pretesa al conseguimento o alla conservazione di una posizione favorevole nei confronti dell’amministrazione. Il legislatore delegato potrebbe allora riconoscere la proponibilità, accanto a quelle costitutive, di domande dichiarative anche al di fuori delle (pur sempre circoscritte) ipotesi in cui una domanda costitutiva non risulterebbe formulabile a causa della mancanza di un provvedimento di cui sia ontologicamente possibile chiedere l’annullamento; a essere ammesso potrebbe essere, così, il cumulo di domanda costitutiva e di domanda dichiarativa, avente a oggetto, questa, le condizioni per la soddisfazione della pretesa sostanziale del ricorrente (a un provvedimento avente un contenuto determinato o all’intangibilità, nelle condizioni date, della sua posizione giuridica a opera dell’amministrazione). Ne conseguirebbe che il giudice che ritenga fondata tanto l’una quanto l’altra potrebbe (finalmente) affiancare, alla pronuncia costitutiva, la pronuncia dichiarativa eventualmente invocata, che peraltro non potrebbe che essere legata, strutturalmente, alla clausola del rebus sic stantibus. Del resto, la possibilità di formulare una domanda giudiziale (pur non cumulabile con una domanda di annullamento) che si estenda all’accertamento giudiziale della doverosità del provvedimento richiesto dalla parte è già riconosciuta dall’art. 21-bis dell’attualmente vigente legge T.a.r., e nulla vieta al legislatore delegato, ché anzi la legge di delega espressamente lo consente, di estendere detto potere dispositivo della parte anche all’ordinario processo di impugnazione di un provvedimento, tanto di diniego (risultando così il ricorrente ammesso a formulare domanda di accertamento della doverosità del provvedimento favorevole denegatogli) quanto ablativo (risultando così ammesso, il ricorrente, a formulare domanda di accertamento dell’intangibilità della sua posizione giuridica da parte dell’amministrazione, ossia domanda di accertamento della preclusione sostanziale al riesercizio del potere amministrativo nei suoi confronti). Evidente sarebbe la funzionalità di una norma così congegnata a garantire la snellezza e l’effettività della tutela suscettibile di essere fornita dal giudice amministrativo, immediatamente conseguibile in un’unica sede, o sede concentrata, rappresentata dall’ordinario giudizio di cognizione, e non più frazionabile – come a frazionarla è stata costretta, dalle norme oggi vigenti, la giurisprudenza – tra giudizio di cognizione ordinaria e giudizio di ottemperanza esteso a profili cognitori rimasti estranei al primo.
Ove poi combinata con l’estrinsecazione in norma processuale del principio di non contestazione, la domanda dichiarativa formulata dal ricorrente sarebbe idonea, ove accolta, a precludere in via definitiva all’amministrazione di estrinsecare, dopo un giudicato favorevole al ricorrente, nuove ragioni, anteriormente non addotte quand’anche suscettibili di esserlo, per realizzare la compressione o per non consentire l’espansione della sua sfera giuridica. E si realizzerebbe – salvo rimanendo il ruolo di eventuali possibili sopravvenienze – quella preclusione al riesercizio del potere amministrativo in senso sfavorevole al ricorrente vittorioso in giudizio che, pur vagheggiata da autorevole dottrina [A. PIRAS, (17), passim; M. CLARICH, (6), passim], è stata però ritenuta impraticabile alla stregua del diritto positivo [C. CONSOLO, (10), passim].
La previsione di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa è inoltre una delle articolazioni del principio/criterio direttivo sub lett. b), identificato dal legislatore delegante – impropriamente – come di disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice. Impropriamente perché la disciplina delle azioni e delle funzioni del giudice non è né un criterio direttivo né un principio, ma è semplicemente l’oggetto della delega conferita al Governo. Le altre articolazioni del principio/criterio direttivo in esame sono il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni, il riordino dei casi di giurisdizione estesa al merito, anche mediante soppressione delle fattispecie non più coerenti con l’ordinamento vigente, il riordino e l’eventuale riduzione dei termini di decadenza o prescrizione delle azioni esperibili nonché della tipologia dei provvedimenti giudiziali. Tutte sono suscettibili di ingenerare, per il legislatore delegato, problemi di notevole complessità. Innanzi tutto, il riordino delle norme vigenti sulla giurisdizione amministrativa, anche rispetto alle altre giurisdizioni, non potrà in nessun caso prescindere dai criteri discretivi della giurisdizione spettante a ciascun plesso che risultano posti dalla Costituzione e che sono stati via via precisati – quanto ai limiti che il legislatore ordinario non può superare nell’attribuire la cognizione su determinate controversie all’uno o all’altro plesso giurisdizionale – dalla Corte costituzionale. Il riordino, dunque, non potrà essere attuato sulla base di criteri che la giurisprudenza della Corte costituzionale considera non conformi a Costituzione, né dovrà, specificamente per ciò che concerne i comportamenti, essere attuato senza tener conto di quanto la Corte ha affermato con le sentenze nn. 204/2004 e 191//2006; si potrà trattare, insomma, di un mero adeguamento alla giurisprudenza della Corte. Non sarà quindi possibile una compiuta e radicale razionalizzazione del sistema, pur in parte già realizzatasi in forza del riconoscimento della possibilità di translatio iudicii trans-giurisdizionale e della riscrittura, operata dalle Sezioni unite, dell’art. 37 c.p.c. nel senso in parte propugnato da autorevole dottrina [C. CONSOLO, (11), 77 ss.]: a essere ‘sdrammatizzabili’ sono i problemi di tuttora incerto confine tra giurisdizione ordinaria e amministrativa derivanti dal diverso orientamento del giudice civile e del giudice amministrativo circa la riconoscibilità, soprattutto a fronte di comportamenti della p.a., di un potere autoritativo di questa [F. CINTIOLI, (5), passim], ma persisteranno, ove invariata rimanga la Costituzione, i problemi ingenerati dall’assenza, pure per le controversie sui diritti devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, di un giudice che garantisca l’unitario esercizio della funzione nomofilattica così nei confronti del giudice civile come nei confronti del giudice amministrativo.
Con riguardo al riordino dei casi di giurisdizione di merito, la delega appare eccessivamente limitata ove si consideri che la disciplina oggi vigente della giurisdizione estesa al merito è alquanto lacunosa, limitandosi a stabilire che il giudice che ne è titolare è dotato di poteri decisori più ampi di quelli che gli spettano nel caso in cui la sua giurisdizione sia di mera legittimità. Poiché peraltro il legislatore delegante assegna al legislatore delegato il ‘fine’ di adeguare le norme processuali alla giurisprudenza delle giurisdizioni superiori, questo legislatore potrà comunque porre rimedio alla lacunosa fissazione dei principi/criteri direttivi riferiti alla giurisdizione estesa al merito, in quanto riferentisi solo al riordino dei relativi casi, e così specificare se i diversi (e maggiori) poteri di cui dispone il giudice con giurisdizione estesa al merito siano solo quelli decisori (come è nel caso della giurisdizione di merito sulle operazioni elettorali) o anche quelli cognitori (come è nel caso della giurisdizione di merito nel giudizio di ottemperanza), e ciò attingendo alla giurisprudenza, ormai sufficientemente consolidata, formatasi al riguardo. Rimane fermo peraltro che sull’oggetto della cognizione nella giurisdizione di merito il legislatore delegato potrà disporre, introducendo nuove norme, utilizzando dei principi/criteri direttivi di cui ai nn. 3 e 4.
Tra le misure indicate dal co. 2, lett. a), come idonee ad assicurare snellezza, effettività e concentrazione della tutela, compare l’estensione delle funzioni istruttorie esercitate in forma monocratica. È questo un tema di difficoltosa precisazione, se si considera che i poteri istruttori esercitabili in forma monocratica non sono oggi esigui, quand’anche di scarsissimo impiego pratico, avendo a oggetto il provvedimento impugnato e gli atti del relativo procedimento, nonché i documenti e i mezzi istruttori sulla cui assunzione le parti sono d’accordo. Poiché il legislatore delegato potrà stabilire un’ulteriore estensione dei poteri istruttori esercitabili in forma monocratica, ciò potrà significare una loro estensione a mezzi istruttori – diversi dall’acquisizione documentale concernente gli atti amministrativi la cui legittimità sia controversa, per i quali il giudice deve ordinare d’ufficio la produzione in giudizio – su cui non si formi l’accordo delle parti. Sennonché occorre considerare che il principio/criterio direttivo che consiste nell’assicurare snellezza della tutela conduce – secondo la giurisprudenza della Corte di cassazione – all’affermazione del principio di non contestazione, e che conseguentemente, e anche aderendo alla configurazione per così dire minimale di detto principio, i fatti affermati da una parte e non contestati da controparte si devono assumere per veri, e non vi è quindi, relativamente a essi, alcun bisogno di mezzi di prova. In altre parole, e ove il principio di non contestazione fosse trasfuso – come sembra necessario per l’attuazione dei ‘fini’indicati nel co. 1 – in norma processuale, lo spazio per l’esercizio di funzioni istruttorie, anche in forma monocratica, si restringerebbe: non potendo mai avere a oggetto i fatti non contestati. Quand’anche di ciò la legge di delega taccia, sarà comunque ineludibile, per il legislatore delegato, disciplinare la scansione procedimentale attivabile per l’esercizio di funzioni istruttorie in forma monocratica: la disciplina legislativa oggi vigente, invero, è del tutto lacunosa, ed è con ogni probabilità la sua lacunosità che l’ha resa di fatto per lo più inapplicata.
Quanto alla possibilità, per il legislatore delegato, di ridurre i termini di decadenza e prescrizione delle azioni esperibili, non potrà non essere tenuto conto – avuto riguardo in particolare ai termini di decadenza – che una loro eccessiva contrazione potrebbe incidere sull’esercizio del diritto di difesa, quand’anche la Corte costituzionale abbia ritenuto, in passato, che il dimezzamento del termine ordinario per ricorrere, quale previsto dalla abrogata legge “salva cantieri”, non è di ostacolo all’esercizio di questo diritto (Corte cost. n. 427/1999). Si pone inoltre il problema di armonizzare la disciplina dei termini tanto con la disciplina di fonte comunitaria avente a oggetto le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici nei settori ordinari e speciali, quanto con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo [M.A. SANDULLI, (20)].
Gli ulteriori interventi che il legislatore delegato è chiamato a compiere per realizzare snellezza, concentrazione ed effettività della tutela sono il ricorso a procedure informatiche e telematiche e l’introduzione di misure anche transitorie di eliminazione dell’arretrato. Per la soluzione del problema dell’arretrato il legislatore è già intervenuto con l’introduzione della figura c.d. della perenzione dei ricorsi ultra-decennali, ora sostituita da quella della perenzione dei ricorsi ultra-quinquennali, e non sembra si tratti di misure che hanno conseguito, se non in piccola parte, l’effetto sperato. Quali che siano le misure che il legislatore delegato riterrà di adottare, non si può non auspicare che esse terranno in considerazione che un ricorso, che sconti una lunga pendenza, difficilmente tollera – ove la parte abbia effettivamente la necessità che esso venga deciso – una cognizione meno che piena; e altrettanto difficilmente tollera che la sua decisione sortisca da un rito differenziato, o speciale, anche, in ipotesi, quanto al venir meno della garanzia della collegialità.
Il principio/criterio direttivo sub lett. c) – revisione e razionalizzazione dei riti speciali – non potrà che sortire, ove a esso il legislatore delegato si attenga, risultati migliorativi rispetto all’attuale assetto normativo, ormai frastagliato in una molteplicità di riti eterogenei (accelerati e speciali), la cui stessa ragion d’essere talvolta non è di agevole comprensione e talvolta, pur suscettibile di essere compresa, non appare punto commendevole [M.A. SANDULLI, (20)]. Certo è che il legislatore delegato è chiamato a una scelta con forte connotazione anche sistematica, ove si consideri che, dei riti speciali oggi vigenti, soltanto pochi sono giustificati dalla particolarità di ciò che ne integra l’oggetto (tali sono per esempio il rito speciale per i ricorsi contro il silenzio e il rito speciale per i ricorsi per l’accesso agli atti), mentre la più gran parte sono stati introdotti, a volte dichiaratamente, da considerazioni o da valutazioni del tutto congiunturali, alla stregua delle quali è stato differenziato il rito per la definizione di ricorsi che concernono interessi (anche meramente economici) ritenuti bensì particolarmente rilevanti, ma che sotto il profilo strutturale non si differenziano in nulla dagli altri interessi giuridicamente rilevanti alla cui protezione è funzionale la giurisdizione amministrativa (N. PAOLANTONIO, (15), 413]. Sono per esempio considerazioni contingenti e del tutto disancorate da una qualche peculiarità strutturale delle situazioni giuridiche soggettive quelle che hanno indotto il legislatore, oltre che a introdurre un rito c.d. super-accelerato, a limitare i poteri decisori del giudice amministrativo (tanto in sede cautelare quanto in sede decisoria di merito) relativamente a controversie connotate esclusivamente per il fatto di concernere atti relativi a investimenti pubblici o di pubblica utilità individuati sulla base di una scelta discrezionale dell’amministrazione (cfr. art. 20, co. 8 e 8-bis, d.l. n. 185/2008, conv., con modificazioni e integrazioni, in l. n. 29/2009), con il risultato, per vero per più di un verso stupefacente, che è una determinazione discrezionale dell’amministrazione (di per sé non censurabile in sede di giurisdizione di mera legittimità) assunta a monte del provvedimento impugnabile a determinare la specialità del rito applicabile per le controversie che lo concernano. Poiché la funzione giurisdizionale è (dovrebbe essere) estranea a valutazioni, congiunturali e contingenti, compiute in sede politica (o di alta amministrazione) circa il ruolo di questo o quello interesse, e dovrebbe essere preordinata alla protezione – sempre effettiva ed efficace – di tutte le situazioni giuridiche soggettive, non solo di quelle ritenute di maggior peso in un determinato frangente, il legislatore delegato ben potrebbe determinarsi nel senso di sopprimere tutti quei riti speciali che non siano strettamente necessari in dipendenza della particolarità (e della semplicità) del loro oggetto, di sopprimere quindi i riti speciali la cui introduzione è frutto della scelta – politica o di alta amministrazione – di privilegiare, in termini di durata del processo ovvero di strumentario processuale utilizzabile, quelli volti alla protezione di situazioni giuridiche soggettive che in nulla si differenziano da altre se non per la loro maggiore rilevanza economica. È da ricordare, al riguardo, che se secondo Corte cost. n. 427/1999 la disciplina posta dall’art. 23-bis l. T.a.r. (che ha introdotto un rito accelerato per i ricorsi ivi indicati) sfugge ai rilievi di incostituzionalità prospettati dai giudici rimettenti perché sussiste “l’esigenza di una rapida definizione del giudizio in particolari e delicate materie e di tempestiva salvaguardia dei relativi interessi (individuali e collettivi)”, nondimeno quelle che sono state valutate non incostituzionali sono le disposizioni sull’accelerazione del rito, mentre non vi è, a quanto consta, nessuna pronuncia della Consulta sui riti differenziati o speciali, ovvero sulla ragionevolezza o sulla compatibilità con il principio di uguaglianza della differenziazione dei riti così come attuata dal legislatore. La revisione e la razionalizzazione dei riti speciali, va infine rilevato, è strettamente correlata alle misure per l’eliminazione dell’arretrato, evidente essendo che la proliferazione dei riti speciali, per lo più anche accelerati, determina (e ha determinato), a organici e a strutture organizzativo-burocratiche immutate, il prolungamento dei tempi medi di definizione dei ricorsi “a rito ordinario”.
Il principio/criterio direttivo sub lett. e), enunciato come razionalizzazione e unificazione della disciplina della riassunzione del processo e dei relativi termini, anche a seguito di sentenze di altri ordini giurisdizionali, nonché di sentenze dei T.a.r. o del Consiglio di Stato che dichiarano l’incompetenza funzionale, è tale da consentire al legislatore delegato di dare soluzione, quand’anche forse solo parziale, ad alcuni dei problemi lasciati insoluti dalla formulazione dell’art. 59 della l. n. 69/2009 [C. CONSOLO, (7), Appendice I], con il quale il legislatore ha inteso colmare quella “lacuna dell’ordinamento” individuata da Corte cost. n. 77/2007 in conseguenza della negazione dell’automatismo, che era stato invece affermato da Sez. un. n. 4109/2007, tra trasmigrazione della causa – in forza di riassunzione – dall’uno all’altro giudice e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice che abbia declinato la propria giurisdizione in favore di quella di altro giudice. Se la Corte costituzionale assegnava così al legislatore il compito di colmare quella lacuna, e qualificava il relativo problema come di urgente soluzione, quella fornita con l’art. 59 della l. n. 69/2009 non può certo dirsi soluzione appagante, né di agevole comprensione. La norma invero indica, affinché a seguito di declinatoria della giurisdizione da parte di un giudice, della controversia possa essere investito un giudice diverso, le due strade, di per sé strutturalmente diverse, della riassunzione e della riproposizione della domanda dinanzi al diverso giudice: mentre la riassunzione è strumento per la prosecuzione del medesimo rapporto processuale, ed è così naturale che nel processo riassunto operino le preclusioni eventualmente maturate nella fase (dell’unitario rapporto processuale) svoltasi dinanzi al giudice dal quale promana la declinatoria, e dovrebbero essere pienamente utilizzabili, anche nella seconda fase del medesimo processo, le risultanze istruttorie acquisite nella prima, altrettanto non può dirsi invece, con certezza, nel caso di riproposizione della domanda a un diverso giudice, perché, di per sé, alla riproposizione della domanda consegue l’instaurazione di un processo nuovo, nel quale non dovrebbero né operare le preclusioni maturate in altro processo, né essere utilizzabili le prove in altro processo acquisite. Ma l’art. 59 realizza una sorta di contaminazione tra i due istituti, parlando bensì, al co. 2, di riproposizione della domanda, ma disponendo che nel nuovo processo rimangono ferme le preclusioni e le decadenze maturate in quello concluso con la declinatoria di giurisdizione: applicando quindi, al nuovo processo incardinatosi a seguito della (ri)proposizione al giudice competente della domanda, sotto questo aspetto il regime proprio (e naturale) del processo riassunto, ma nel contempo disponendo (co. 5) che nel nuovo processo le prove raccolte in quello conclusosi con la declinatoria di giurisdizione sono valutabili (solo) come argomenti di prova. Il co. 3 del medesimo art. 59 – che introduce una disposizione atta a scongiurare la possibilità di una doppia declinatoria (e quindi di conflitto negativo) di giurisdizione da parte dei giudici di merito con l’attribuire al giudice dinanzi al quale si realizza la translatio il potere di sollevare d’ufficio la questione di giurisdizione dinanzi alle Sezioni unite – stabilisce che questo potere spetta al giudice dinanzi al quale il processo è riassunto; infine, il co. 4, sempre dell’art. 59, stabilisce che l’inosservanza dei termini stabiliti per la riassunzione o per la prosecuzione del giudizio determina l’estinzione del processo: disposizione oscura, sia perché non si ravvisa una significativa dissonanza di significato tra riassunzione e prosecuzione del processo, considerato che è la riassunzione che realizza la prosecuzione del processo, sia perché gli unici termini che l’art. 59 fissa sono quelli di cui al co. 1, che letteralmente sono termini fissati per la riproposizione della domanda, e non per la riassunzione del processo. Sembra però che gli indici, anche lessicali ma non solo, prevalenti, conducano a interpretare la norma nel senso che il legislatore abbia individuato, quale strumento in forza del quale si realizza la translatio, la riassunzione [C. CONSOLO, (7)]. Ed è questa una conclusione che certamente si rafforza ove si consideri che il legislatore delegante individua allo scopo, a valere quale principio/criterio direttivo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo, un’unica strada, quella della riassunzione, percorribile tanto se la pronuncia sulla giurisdizione (che ne neghi la spettanza al giudice adito) promani dalle Sezioni unite, quanto se promani invece da un giudice di merito: poiché il meccanismo per rendere concretamente possibile la translatio iudicii non può che essere il medesimo sia che la declinatoria promani dal giudice ordinario, sia che promani dal giudice amministrativo, sembra necessario concludere che l’ambiguità che connota l’art. 59 vada superata alla luce di quanto univocamente dispone l’art. 44, co. 2, lett. e), della l. n. 69/2009, e che pertanto l’unica strada percorribile, perché si realizzi la translatio, sia quella della riassunzione.
Neppure in sede di norma di delega, così come in sede di formulazione dell’art. 59, il legislatore prende tuttavia posizione sulla questione, sollevata già all’indomani delle pronunce delle Sezioni unite e della Corte costituzionale in tema di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, concernente la possibilità di mutamento della domanda giudiziale, identificata in base ai criteri tradizionali, nel caso in cui si realizzi la translatio [A. PROTO PISANI, (19), 226]: problema che si pone naturalmente allorché la declinatoria della giurisdizione concerna una domanda di accertamento o di condanna proposta innanzi al giudice ordinario, e una domanda di accertamento o di condanna non sia proponibile in via autonoma nel processo amministrativo, nonché nello speculare e opposto caso in cui la declinatoria concerna una domanda costitutiva proposta innanzi al giudice amministrativo e a essere ammessa, nel giudizio civile, sia solo una domanda di accertamento o di condanna. È peraltro possibile che la lacuna che connota tanto l’art. 59, quanto il principio/criterio direttivo di cui alla lett. e) della norma di delega per il processo amministrativo, venga colmata dal legislatore delegato, considerando sia l’ampiezza della delega che gli è conferita, sia che esso è comunque chiamato, dal principio/criterio direttivo sub lett. b), a disciplinare le azioni proponibili. Sarà quindi senz’altro possibile, al legislatore delegato, introdurre una disciplina che sancisca che quello cui occorre aver riguardo, per ciò che concerne la prosecuzione del processo, è non già e non tanto la domanda originariamente proposta in quanto identificata da uno specifico petitum, quanto invece la domanda in senso sostanziale, intesa – per adoperare la terminologia già impiegata da Corte cost. n. 77/2007 – “domanda di giustizia”, ossia di protezione giurisdizionale di una situazione giuridica soggettiva che si afferma lesa a opera di un determinato soggetto. Nondimeno, poiché l’oggetto della delega è, a tenore di tale principio/criterio direttivo, la disciplina delle azioni proponibili innanzi al giudice amministrativo, è plausibile pensare che il legislatore delegato, che solo a tale principio/criterio direttivo ritenesse di attingere, potrebbe disciplinare soltanto l’‘adattamento’ della domanda giudiziale in caso di sua trasmigrazione dal giudice civile (o da altro giudice speciale) al giudice amministrativo, ma non anche il suo ‘adattamento’ in caso di trasmigrazione in senso inverso: con il risultato ultimo, non certo felice per la coerenza del sistema di tutele, che sarebbero possibili esiti diversi dei processi in riassunzione, potenzialmente penalizzanti per l’attore ove la prosecuzione avvenga davanti al giudice civile, a causa della difettosa (perché lacunosa e incompiuta) disciplina processuale del rito civile, che potrebbe essere sopravanzata, in termini di effettività della tutela, da quella del rito amministrativo laddove il legislatore delegato sviluppasse a pieno la delega che gli è conferita.
Se poi, e come imposto dalla sent. Corte cost. n. 77/2007, si produce comunque, in caso di trasmigrazione del processo, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione, rimane, per il legislatore delegato, il compito di risolvere – ma, si ritiene, sempre limitatamente al caso di trasmigrazione del processo da giudice ordinario (o da giudice speciale) a giudice amministrativo – i problemi aperti dalla formula del co. 2 dell’art. 59, per il quale restano ferme le preclusioni e le decadenze intervenute: poiché non si può pensare che la decadenza, destinata a rimaner ferma ex art. 59, sia ineluttabilmente quella che si produce per il decorso del termine di impugnazione di un provvedimento (ché altrimenti la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione risulterebbe per larga parte priva di significato), il legislatore delegato dovrà precisare se le preclusioni e le decadenze che l’art. 59 sancisce rimangono ferme siano quelle che si siano eventualmente prodotte all’interno del processo sfociato nella declinatoria della giurisdizione, ovvero se a rimanere ferme siano anche le preclusioni e le decadenze che conseguono all’impossibilità di far salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta a giudice privo di giurisdizione a causa della non scusabilità – che il giudice ‘riassunto’ dovrebbe quindi valutare – dell’errore in cui la parte sia incorsa nel radicare innanzi a lui la controversia.
È da considerare infine che, essendo la translatio iudicii pacificamente suscettibile di prodursi (in forza di riassunzione) anche nel caso in cui la declinatoria di giurisdizione sia pronunciata dal giudice di merito, si impone la riscrittura tanto delle norme di cui agli artt. 26-30 della l. T.a.r. (riferite ai poteri decisori del giudice di primo grado) tanto di quella di cui all’art. 34, co. 1, della medesima legge (riferita ai poteri decisori del giudice d’appello): il T.a.r. che ritenga che la giurisdizione spetti a un diverso giudice non può limitarsi a rigettare in rito la domanda, e il Consiglio di Stato che riconosca il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo non può limitarsi ad annullare senza rinvio la sentenza di merito resa dal primo giudice, ma dovrà indicare il giudice nazionale ritenuto munito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato fisserà.
Di grande rilievo, per il riassetto della disciplina legislativa del processo amministrativo, è l’inserzione nell’oggetto della delega della disciplina della riassunzione e dei relativi termini in caso di rigetto in rito della domanda per incompetenza funzionale del giudice amministrativo adito. L’antecedente della norma è, chiaramente, Corte cost. n. 237/2007 che, con riferimento alle ipotesi di competenza funzionale del T.a.r. del Lazio introdotte dalla l. n. 21/2006, ha stabilito che il giudice funzionalmente incompetente a tenore di detta legge deve bensì respingere in rito il ricorso, ma si realizza nondimeno la translatio iudicii innanzi al giudice funzionalmente competente. La sentenza della Corte, pur se riferita all’incompetenza funzionale introdotta dalla l. n. 21/2006, rappresentava la base per la revisione integrale dell’istituto della competenza funzionale, della cui ragionevolezza e tenuta costituzionale era ben possibile dubitare alla stregua sia dei principi affermati dalla sent. n. 237/2007, sia di quelli affermati dalla sent. n. 77/2007 [C. CACCIAVILLANI, (3), 2401 ss.]. È importante constatare che il legislatore delegante assume per pacifico che, in caso di violazione della competenza funzionale, possa realizzarsi la translatio iudicii dinanzi al giudice funzionalmente competente: ed è a questo assioma che il legislatore delegato dovrà uniformare la disciplina processuale amministrativa, prendendo atto che, a seguito del rigetto in rito, il processo potrà proseguire – ove riassunto – innanzi al giudice cui spetti la potestà decisoria. Ma è presa d’atto, questa, che costringerà il legislatore delegato alla riscrittura di più di una norma del processo amministrativo: la violazione della competenza funzionale non può più rappresentare causa di nullità del ricorso; dal suo accertamento, nel caso in cui al momento della pronuncia i termini per l’esercizio dell’azione siano decorsi, non può più conseguire la preclusione definitiva alla possibilità di una decisione sulla domanda da parte del giudice funzionalmente competente; né, e contrariamente da quanto si ricava dall’attualmente vigente art. 26 l. T.a.r., il giudice che ritenga di essere privo di competenza funzionale potrà limitarsi a rigettare in rito, per tale causa, il ricorso, dovendo egli, al contrario, indicare il giudice funzionalmente competente innanzi al quale il ricorso potrà essere riassunto entro i termini che il legislatore delegato è chiamato a fissare. Non solo, ma nel caso in cui l’incompetenza funzionale del giudice adito, erroneamente non rilevata in primo grado, sia invece rilevata dal giudice d’appello, questo – diversamente da quanto dispone l’attualmente vigente art. 34 l. T.a.r., che, per includere questa ipotesi nei casi in cui il Consiglio di Stato è tenuto ad annullare la sentenza impugnata senza rinvio, dovrà essere riformulato dal legislatore delegato – non potrà limitarsi a cassare (senza rinvio) la sentenza appellata, ma dovrà invece annullarla con rinvio affinché si realizzi, appunto, la translatio iudicii al giudice funzionalmente competente. Oggetto di possibile modifica è anche la disciplina oggi vigente della prosecuzione del processo a seguito di annullamento con rinvio. La riforma processuale del 2000 ha stabilito, modificando l’u.co. dell’art. 35 l. T.a.r., che in caso di annullamento con rinvio si ha prosecuzione del giudizio innanzi al giudice di primo grado con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica, da tenere entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione della sentenza con la quale si dispone il rinvio. La norma rende ultronea la riassunzione, originariamente imposta quale unico strumento perché il giudice di primo grado fosse (re)investito di potere decisorio, ma poiché la legge di delega prevede che in caso di violazione delle regole sulla competenza funzionale il processo prosegua innanzi al giudice competente in forza di atto di riassunzione, è ben possibile che il legislatore delegato imponga, per la prosecuzione, la riassunzione, quand’anche la prosecuzione sia resa possibile in forza di annullamento con rinvio da parte del Consiglio di Stato. Ove così scegliesse, peraltro, il legislatore delegato imporrebbe, a carico della parte, la necessità di un atto di impulso processuale che la riforma del 2000 aveva, con funzione acceleratoria del processo, eliminato: ma non è questo un esito necessario, ove si consideri che tra gli altri principi/criteri direttivi della delega vi è quello di assicurare la snellezza della tutela. Si pone infine, per il legislatore delegato, la necessità di disciplinare – a fronte di sentenza del giudice di primo grado di rigetto in rito per incompetenza funzionale – il rapporto tra appello e riassunzione.
I principi/criteri direttivi sub lett. f), riferiti alla tutela cautelare, appaiono piuttosto disposizioni a contenuto precettivo ben delineato; si segnala, per la sua portata innovativa rispetto alla disciplina vigente, la previsione della tutela cautelare, richiedibile al Consiglio di Stato, nei confronti delle sentenze rese dallo stesso e oggetto di ricorso per cassazione. È rimarcare anche che, pur prevedendo la generalizzazione della tutela cautelare ante causam, il legislatore delegante non consente una tutela cautelare sganciata da quella di merito, rafforzando anzi l’accessorietà della prima rispetto alla seconda e sancendo che quella neppure è decidibile ove non venga presentata l’istanza di fissazione dell’udienza di merito. Il ‘principio-criterio direttivo’ così introdotto sembra avere una portata che eccede la disciplina della tutela cautelare, perché, oltre che introdurre un nuovo presupposto per la decidibilità delle domande cautelari, postula la sopravvivenza della necessità, al fine della fissazione dell’udienza di merito e così della decisione del ricorso, dell’istanza di fissazione, il cui anacronismo era stato evidenziato da autorevole dottrina [F. VOLPE, (22), 554 s.].
I criteri/principi direttivi sub lett. g) hanno riguardo al sistema delle impugnazioni delle sentenze, che il legislatore delegato è chiamato a riordinare individuando le disposizioni applicabili ai gravami mediante rinvio a quelle che disciplinano il processo di primo grado. Poiché l’art. 28 l. T.a.r. già dispone che il Consiglio di Stato, quale giudice d’appello, esercita gli stessi poteri del giudice di primo grado, risultando quindi delineati, i poteri cognitori, istruttori e decisori del giudice d’appello, in forza di richiamo ai poteri di cui dispongono i T.a.r., è chiaro che da riordinare, mediante rinvio alle disposizioni che disciplinano il processo di primo grado, sono solo quelle disposizioni, recate dal t.u. delle leggi sul Consiglio di Stato, che stabiliscono per il giudizio che si svolge innanzi ai giudici di Palazzo Spada una disciplina diversa da quella recata dalla l. T.a.r.; si tratta di disposizioni di scarno rilievo sistematico – riferite agli atti di impulso necessari onde evitare la perenzione, ovvero al termine per il deposito del ricorso incidentale – dal cui riordino non potrà derivare alcuna modifica strutturale al giudizio d’appello.
Di rilievo è invece l’inserzione, tra i principi/criteri direttivi per l’esercizio della delega legislativa in tema di impugnazioni delle sentenze, di quello della concentrazione delle impugnazioni: dovrà così essere eliminata la possibilità, che discende dall’attuale formulazione delle norme processuali, che le parti egualmente soccombenti radichino appelli autonomi contro la medesima sentenza, e dovrà essere previsto a pena di inammissibilità, quale strumento necessario per realizzare la concentrazione delle impugnazioni, l’appello incidentale (improprio) non condizionato. La concentrazione degli appelli di parti che versano in eguale situazione di soccombenza, perseguibile in forza dell’introduzione di una norma che imponga che gli appelli successivi al primo siano proposti a pena di inammissibilità nella forma incidentale, in tanto sarà concretamente possibile, però, in quanto si imponga al primo appellante l’instaurazione del contraddittorio nei confronti di tutte le parti egualmente soccombenti, mentre a oggi, e in assenza di una norma che così disponga, la giurisprudenza del Consiglio di Stato è orientata nel senso di imporre all’appellante l’instaurazione del contraddittorio, entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello, soltanto nei confronti della parte che risulta vincitrice in primo grado. E se, come sembra allora necessario, l’instaurazione del contraddittorio entro il termine di decadenza per la proposizione dell’appello sarà imposta a pena di inammissibilità, al primo appellante, nei confronti di tutte le parti che versano in situazione di soccombenza eguale alla sua, si realizzerà bensì il presupposto necessario per consentire la concentrazione delle impugnazioni, ma saranno notevolmente incrementati gli oneri a carico del soccombente-appellante.
Gli ulteriori principi/criteri direttivi formulati dal legislatore delegante in tema di impugnazione delle sentenze – disciplina dell’effetto devolutivo dell’appello e della proposizione di nuove domande, prove ed eccezioni – scontano la difficoltà di armonizzazione sia con altri principi/criteri direttivi del pari fissati nella norma di delega, sia con alcuni orientamenti, propri soprattutto della giurisprudenza delle Sezioni unite, di cui comunque il legislatore delegato non potrà – per essere vincolato ai ‘fini’ indicati dal co. 1 dell’art. 44 – non tener conto. L’introduzione di norme che disciplinino l’effetto devolutivo dell’appello sconta invero l’impossibilità di consentire deroghe al principio dispositivo. L’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove domande deve tener conto della difficoltà di consentire la formulazione in secondo grado di domande che si sarebbero potute proporre, ma non sono state proposte, in primo grado (e relativamente alle quali il termine, vuoi di prescrizione vuoi di decadenza, potrebbe essere ormai decorso); saranno possibili però norme che consentano la formulazione per la prima volta in appello di motivi che la parte non aveva, incolpevolmente, potuto formulare in primo grado, nonché norme che consentano l’impugnazione per la prima volta in appello di provvedimenti sopraggiunti alla definizione del giudizio di primo grado: si tratterebbe di disposizione idonea a realizzare la concentrazione in un’unica sede della tutela giurisdizionale invocata, evitando che l’interessato sia costretto a radicare un nuovo giudizio innanzi al primo giudice. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino la proposizione in appello di nuove eccezioni, bisognerà tener conto della giurisprudenza delle Sezioni unite sul giudicato implicito e delle preclusioni che potrebbero derivare dalla traduzione in norma legislativa del principio di non contestazione. Quanto all’introduzione di norme che disciplinino l’ammissibilità di nuove prove in appello, occorrerà tener conto, ancora, del principio di non contestazione, oltre che del principio, di affermazione giurisprudenziale, secondo cui l’appello è strumento volto a criticare la sentenza del primo giudice, e non già strumento a disposizione della parte per rimediare a sue lacune o omissioni difensive in primo grado.

Bibliografia: (1) L. BACCAGLINI, Ricorso incidentale subordinato e questioni pregiudiziali in rito: una decisione non pienamente condivisibile, in Corr. giur., 2009, 1077 ss.; (2) C. CACCIAVILLANI, Profili soggettivi del processo amministrativo di legittimità, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 1 ss.; (3) C. CACCIAVILLANI, Competenza inderogabile del T.a.r. del Lazio, translatio iudicii e garanzia del diritto di difesa, in Giur. cost., 2007, 2383 ss.; (4) C. CALABRÒ, Giudicato (diritto processuale amministrativo), in Enc. giur., XV, Roma, 1989; (5) F. CINTIOLI, L’incertezza sul riparto in materia di espropriazione e le sue cause, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 31; (6) M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; (7) C. CONSOLO, Travagli “costituzionalmente orientati delle Sezioni unite sull’art. 37 c.p.c., ordine delle questioni, giudicato di rito implicito, ricorso incidentale condizionato (su questioni di rito o, diversamente operante, su questioni di merito, in corso di pubblicazione in Studi in onore di Lorenza Carlassare; (8) C. CONSOLO, Il cumulo condizionale di domande, I e I, Padova, 1985; (9) C. CONSOLO – M. DE CRISTOFARO, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione dei riti e dei ritualismi, in Corr. giur., 2007, 745 ss.; (10) C. CONSOLO, Per un giudicato pieno e paritario a prezzo di un procedimento amministrativo all’insegna del principio di preclusione?, in Dir. proc. amm., 1990, 171 ss.; (11) C. CONSOLO, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le Corti e le esigenze dei tempi, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 51 ss.; (12) C. CONSOLO, Oggetto del giudicato e principio dispositivo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1991; (13) L.A. MAZZAROLLI – R. TOSI, Schede di aggiornamento di Diritto costituzionale (1998-2008), Padova, 2009; (14) L. PALADIN, Diritto costituzionale, Padova, 1991; (15) N. PAOLANTONIO, I riti compatti, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2006, 403 ss.; (16) F. PATRONI GRIFFI, Il giudicato amministrativo e la sua ottemperanza, in Codice della giustizia amministrativa, a cura di G. Morbidelli, Milano, 2005, 794 SS; (17) A. PIRAS, Interesse legittimo e giudizio amministrativo, I e II, Milano, 1962; (18) A. PROTO PISANI, Parte nel processo (diritto processuale civile), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 917 ss.; (19) A. PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), in Foro it., 2009,V, 221; (20) M.A. SANDULLI, Il processo amministrativo super-accelerato e i nuovi contratti ricorso-resistenti, in federalismi.it, n. 4/2009; (21) R. VACCARELLA, Rilevabilità del difetto di giurisdizione e translatio iudicii, in Giur. it., 2009, 412 ss.; (22) F. VOLPE, Per una riforma del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2007, 550 ss.

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* Pubblicato in Codice di procedura civile commentato, diretto da C. CONSOLO, La riforma del 2009, a cura di C. CONSOLO e M. DE CRISTOFARO, Milano, 2009.

(pubblicato il 27.11.2009)

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L'articolo Commento all’art. 44 della l. n. 69/2009 <bR> (delega al Governo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo)* proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Profili generali. – 2.1. Dichiarazioni sostitutive e semplificazione amministrativa. – 2.2. Principi generali in materia di evidenza pubblica. – 2.3. Il criterio interpretativo c.d. teleologico. – 3. Questioni applicative. – 3.1. Dichiarazioni sostitutive. – 3.2. Dichiarazione di presa visione dei luoghi. – 3.3. Dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante. – 3.4. Dichiarazioni incomplete. – 3.5. La c.d. chiamata di soccorso. – 4. Conclusioni.

1. Premessa.

Il codice dei contratti pubblici subordina la partecipazione alle gare pubbliche, nonché l’acquisto della posizione di aggiudicario e di contraente di una stazione appaltante, al possesso di una serie di requisiti, che distingue in requisiti di ordine generale e in requisiti di idoneità professionale[1]; per gli appalti di servizi e di fornitura il codice menziona anche requisiti di capacità economica e finanziaria e requisiti di capacità tecnica e professionale[2].
Il codice indica i requisiti di carattere generale in negativo, stabilendo che essi sussistono ove il soggetto non versi in una determinata situazione, ed è pacifico che essi condizionano sia la partecipazione alle gare sia la capacità di stipulare il contratto, posto che l’art. 38 stabilisce che chi ne è privo è escluso dalla procedura e non può stipulare il contratto. Il mezzo ordinario per documentare e affermare in gara il possesso dei requisiti è rappresentato dalle dichiarazioni sostitutive, alcune delle quali sono indicate e imposte dalla legge[3], mentre altre dalla lex di gara, e quindi con atto formalmente amministrativo. Si riconosce, quanto ai requisiti il cui possesso va attestato con dichiarazioni sostitutive che siano richiesti dalla legge e di cui non vi sia menzione nella lex di gara, che questa sia eterointegrata dalle relative disposizioni, in applicazione della regola posta dall’art. 1339 c.c.[4].
Le dichiarazioni sostitutive vengono dunque richieste agli aspiranti concorrenti o ai concorrenti per dar conto della loro idoneità ovvero della loro capacità, oggettiva e soggettiva, a partecipare alle gare pubbliche, a rendersi aggiudicatari e quindi a contrattare con l’amministrazione; nella minuziosa disciplina che il codice dei contratti pubblici introduce al riguardo è con chiarezza individuabile lo sforzo profuso dal legislatore per ridurre la discrezionalità delle stazioni appaltanti quanto all’individuazione – non libera, ma indotta e governata dai requisiti che esso individua – dei soggetti con i quali entrare in contatto per l’affidamento di commesse pubbliche[5].

2. Profili generali.

2.1. Dichiarazioni sostitutive e semplificazione amministrativa.

Nelle procedure selettive, dunque, le dichiarazioni sostitutive tengono luogo dei certificati o dei documenti atti a cerziorare il possesso di requisiti prescritti.
Nella generalizzazione che il codice dei contratti pubblici attua quanto all’impiego delle dichiarazioni sostitutive in funzione di attestazione del possesso di requisiti, è con chiarezza rinvenibile una delle principali linee di tendenza del diritto amministrativo contemporaneo: quella c.d. della semplificazione del rapporto tra cittadino e p.a., che si realizza anche con la riduzione degli oneri di produzione documentale a carico del primo. Il Consiglio di Stato precisa invero che le dichiarazioni sostitutive non hanno funzione o finalità di creare certezza pubblica, “ma solo di attenuare all’interno del singolo procedimento l’onere delle dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto a offrire tramite documenti pubblici”[6].
La misura di semplificazione ha naturalmente, a contro-altare, il c.d. principio dell’autoresponsabilità del dichiarante, il quale può essere chiamato a rispondere delle dichiarazioni false eventualmente rilasciate ai fini certificativi[7].
È da aggiungere che anche questa, come tutte le misure di semplificazione, trascina con sé una complicazione[8]: ossia la necessità, espressa ora dall’art. 48 del codice dei contratti pubblici, che la stazione appaltante svolga un sub-procedimento di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni rese; si tratta, dispone la norma, di un controllo a campione che deve svolgersi prima dell’apertura delle offerte, così che la gara deve essere sospesa sino a che esso non si sia esaurito[9].
Il legislatore ha così introdotto una misura di semplificazione per il dichiarante, che determina però un aggravamento del procedimento per l’amministrazione. Rimane fermo inoltre che la stazione appaltante ha l’obbligo di accertare l’effettivo possesso dei requisiti prima dell’aggiudicazione definitiva[10].
Poiché le dichiarazioni sostitutive, in quanto funzionalizzate ad attestare in gara il possesso dei requisiti di partecipazione, sono richieste a pena di esclusione, se ne dovrebbe ricavare che tanto laddove non siano fornite – fattispecie di omissione totale della dichiarazione – quanto laddove siano fornite dichiarazioni di per sé non qualificabili come dichiarazioni sostitutive – fattispecie di dichiarazione fornita, ma non nella forma prescritta e non con l’idoneità-efficacia prescritta – vada applicata la sanzione espulsiva.
Sennonché, sovente, non è questo l’approdo cui giunge la giurisprudenza amministrativa, sia dei T.a.r. sia del Consiglio di Stato, che mostra così di respingere una conclusione che sembrerebbe ineludibile sul piano puramente logico-formale. Si tratta di un orientamento giurisprudenziale che merita di essere indagato, allo scopo di individuare a quali parametri di giudizio sia ancorato e di vagliarne la coerenza con il sistema.

2.2. Principi generali in materia di evidenza pubblica.

Le gare pubbliche sono governate, secondo quanto comunemente si afferma, da tre principi fondamentali: il principio della par condicio dei concorrenti; il principio del favor partecipationis; il principio di legalità, nell’accezione di vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata (anche, ma non solo) dalla lex di gara.
Il principio della par condicio garantisce non solo l’imparzialità amministrativa, ma anche l’eguaglianza sostanziale degli operatori e insieme la libera competizione di questi secondo le logiche del mercato: il suo rispetto preclude che talun concorrente venga fatto oggetto, dall’amministrazione, di un trattamento idoneo a procurargli, in funzione dell’assegnazione dell’appalto, un vantaggio indipendente dal contenuto sostanziale della sua offerta, e per ciò solo qualificabile come indebito. Spesso, perciò, il principio del par condicio è declinato nella massima per cui il suo rispetto esige che le regole che governano la gara vanno osservate rigorosamente e non possono essere derogate in favore di qualche concorrente.
Il favor partecipationis è funzionale alla selezione tra il maggior novero possibile di offerte e garantisce all’amministrazione di poter scegliere l’offerta che risulti comparativamente migliore tra quelle formulate: è così, in primis, garanzia dell’interesse pubblico alla scelta migliore, che tale può essere in quanto effettuata in sede di comparazione tra il maggior numero possibile di offerte[11]. Ma il favor partecipationis garantisce anche una maggiore competizione tra operatori e quindi il mercato, che è valore di rilievo comunitario, espresso nei principi (comunitari) della libera circolazione delle merci e dei capitali, della libertà di stabilimento e della libera prestazione di servizi[12].
Il principio della vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata (anche) dalla lex di gara, infine, risponde al principio di legalità, perno dell’ordinamento giuridico[13]: la regola posta va osservata, non può essere disapplicata se non (forse) ove in contrasto con i principi comunitari, rappresenta un’autolimitazione per l’amministrazione che l’abbia posta; di qui il rilievo, sovente svolto dalla giurisprudenza, che la norma precettiva posta dalla p.a. (in sede di formulazione della lex di gara) può essere modificata solo dall’organo che l’ha posta, non già da parte di un organo straordinario qual è la commissione di gara.
È da notare peraltro che anche il principio della vincolatività della fattispecie precettiva è funzionale a garantire l’apertura alla competizione del mercato degli appalti pubblici, e ciò in forza della riduzione – indotta dalla sua applicazione – della discrezionalità delle stazioni appaltanti circa la partecipazione e l’aggiudicazione, perché alle regole poste (vuoi dalla legge, vuoi dalla lex specialis) le stazioni appaltanti sono vincolate[14].
A questi principi-base sono riconducibili le regole dell’evidenza pubblica ora recate dal codice dei contratti pubblici, che di quei principi sembrano invero, sotto più di un aspetto, corollari. Tali sono, in primis, le regole relative alla pubblicità, la cui funzione è di consentire la massima apertura ai potenziali interessati (favor partecipationis) e nel contempo di garantire la parità di condizioni e di trattamento dei partecipanti (par condicio). Ma tali sono anche le regole, rigorose e puntuali, relative alla forma e al procedimento, la cui funzione è di consentire l’imparzialità e di limitare non solo l’arbitrarietà, ma anche la discrezionalità dell’amministrazione (ancora, a garanzia della par condicio e del favor partecipationis)[15] .
È agevole constatare che i cennati principi-base sono, sotto il profilo funzionale, tra loro compenetrati, o meglio che l’area funzionale che ciascuno di essi copre non è rigidamente separabile da quella delineabile in relazione agli altri.
È quindi possibile che, in sede di interpretazione e di applicazione di una singola disposizione che disciplina il procedimento di selezione, si constati che essa è a funzionalità eterogenea, apparendo riconducibile a più d’uno dei valori espressi dai principi-base di cui si è detto: ed è constatazione, questa, che può indurre (e forse anche giustificare) soluzioni difformi di questioni che presentano marcati elementi di similitudine, in dipendenza del valore – sotteso alle regole in ordine alla cui corretta applicazione sorge questione – che di volta in volta appaia preponderante e che appaia bisognevole di maggiore protezione.
Ma è anche possibile, ed è anzi frequente, che i diversi principi-base entrino, sotto il profilo funzionale, in conflitto l’uno con l’altro: conflitto reso evidente, e plastico, dalle conclusioni dissonanti cui conduca l’interpretazione rigorosa di singole disposizioni applicabili a una fattispecie concreta, a seconda che le si riguardi dal diverso punto prospettico rappresentato dall’uno o dall’altro dei principi-base.
E invero il favor partecipationis, che di per sé potrebbe indurre a derogare al rigore di determinate regole che siano volte a escludere la partecipazione di colui che sia incorso in errori di carattere formale, può cozzare contro il principio della vincolatività della fattispecie precettiva, che condurrebbe a sanzionare con la misura espulsiva la violazione di quelle regole.
Il principio del favor partecipationis inoltre può cozzare contro il principio della par condicio, e ciò tutte le volte in cui possa concludersi che la deroga al rigore formale di regole sulla partecipazione, pur nell’ipotesi in cui l’osservanza di queste non sia prescritta a pena di esclusione, si traduca in vantaggio – che ben può consistere nella riduzione o attenuazione di oneri procedimentali – di un concorrente, che risulti di fatto posto in condizione meno onerosa, e quindi più vantaggiosa, rispetto ad altro.

2.3. Il c.d. criterio interpretativo teleologico.

Proprio in materia di dichiarazioni negli appalti pubblici la giurisprudenza amministrativa ha in corso una revisione della portata stessa dei principi cennati o, forse più esattamente, del loro reciproco rapporto e dell’interferenza tra l’uno e l’altro.
Quest’opera di revisione viene condotta – sotto la spinta della dottrina e nell’influsso della giurisprudenza comunitaria[16] – in forza del richiamo e dell’applicazione del c.d. criterio teleologico, o funzionale, ispirato a una visione più marcatamente sostanzialistica, rispetto al passato, del rapporto tra soggetto pubblico e soggetto privato.
Bisogna essere avvertiti che la giurisprudenza amministrativa non è univoca nel seguire questa via, non potendosi certo ritenere abbandonato l’orientamento tradizionale che marcatamente si affida, per la soluzione delle controversie, sulla pressoché esclusiva considerazione e valorizzazione di dati normativi formali; e bisogna essere avvertiti anche che pur nell’ambito dell’orientamento che, in contrapposizione a quello che si può definire tradizionale, poggia su criteri interpretativi teleologici o funzionali, sono rinvenibili soluzioni non univoche, tali da non rendere percepibile con chiarezza, o quanto meno con immediatezza, la ratio decidendi che le sorregge.
La non univocità delle soluzioni elaborate con riguardo a fattispecie almeno apparentemente uguali è però inevitabile in ogni ipotesi in cui si segua un approccio ermeneutico – riferito a singole regole – sostanzialistico, o teleologico, tanto più laddove le singole regole siano riconducibili a principi elastici e dai contorni non precisamente definiti. Ciò induce, necessariamente, elasticità nella soluzione del singolo caso, da un lato, e impone all’interprete di prestare la massima attenzione alla peculiarità della singola fattispecie decisa, dall’altro lato.
Il corollario che ne deriva è che la tecnica del richiamo ai precedenti giurisprudenziali, sovente adoperata dalle stazioni appaltanti per risolvere questioni che insorgono nel corso del procedimento selettivo, è non solo di difficilissima applicazione, ma molto spesso decisamente fuorviante. Tanto più pericoloso può essere l’impiego della tecnica del richiamo al precedente giurisprudenziale conforme da parte del giudice amministrativo che, nel farne impiego, non tenga adeguatamente conto delle peculiarità che giustificano l’adozione della soluzione elaborata nella pronuncia che sia ritenuta integrante un precedente conforme[17]. Più che al precedente giurisprudenziale inteso come mero segno della decisione, invero, occorrerebbe guardare alla logica che lo ispira e al criterio ermeneutico di volta in volta applicato, necessariamente ancorato alle peculiarità – di cui sarebbe necessario che i giudicanti dessero puntualmente conto – della singola concreta fattispecie: il precedente dovrebbe rilevare, in altre parole, per la riconduzione delle singole regole all’uno o all’altro dei principi fondamentali di materia, in funzione di individuare quale ne sia, o ne possa essere, la corretta graduazione o armonizzazione.
Ma è a dire anche che la non univocità delle soluzioni giurisprudenziali è indotta dal fatto che i principi-base di materia – cui sono riconducibili le singole e spesso frastagliate regole poste sia dal codice dei contratti pubblici, sia dalla lex della singola gara – sono di per sé orientati a cozzare l’uno contro l’altro: il favor partecipationis, che si assume essere principio generale di materia, è principio che si scontra, quanto meno in potenza, con il formalismo giuridico[18].
Emerge così in tutta la sua evidenza, nel settore che si passa in rassegna, il problema del “rapporto tra norme di principio e clausole generali da una parte e precetti specifici dall’altra”[19]: problema che la giurisprudenza amministrativa, oggi, spesso risolve valorizzando i principi del diritto a scapito delle semplici regole.
Il criterio ermeneutico c.d. teleologico è criterio che appare indotto, appunto, dalla valorizzazione dei principi a scapito delle semplici regole: e conduce all’approdo giurisprudenziale – chiaramente oggi individuabile, quand’anche non sia il solo rinvenibile in materia – che, nei procedimenti selettivi, la sanzione espulsiva può essere legittimamente applicata solo per quelle violazioni o omissioni del dichiarante che si risolvano in un vulnus a un interesse sostanziale della stazione appaltante, ovvero che arrecano vulnus a quei valori che assurgono a principi fondamentali di materia.
Il che determina la dequotazione, più o meno marcata ma sempre riscontrabile, delle regole formali, o, più esattamente, la dequotazione della rilevanza della violazione delle regole formali.
L’accentuazione del dato sostanziale sul dato formale conduce per esempio alla conclusione che la forma della dichiarazione, quand’anche prescritta ad substantiam, ha comunque funzione strumentale in quanto imposta per il conseguimento di un fine o per la tutela di un “valore”: con la conseguenza che quando il fine perseguito dalla norma che impone quella determinata forma è comunque garantito, e protetto è il valore che la regola presidia, la dichiarazione è comunque da considerarsi “regolare” quand’anche non rispettosa della forma legale, senza che la sua difformità dal paradigma normativo possa essere legittimamente sanzionata con l’estromissione dalla gara.
In questa particolare declinazione del c.d. principio teleologico è rinvenibile la linea di tendenza del diritto amministrativo contemporaneo alla prevalenza del dato sostanziale su quello formale, ovvero alla degradazione della violazione formale in mera irregolarità ove lo scopo voluto dalla norma che quella determinata forma impone – e al quale quella determinata forma è strumentale – sia comunque raggiunto.
L’irregolarità si risolve in una qualificazione dell’atto giuridico insufficiente a comportare la qualificazione dell’atto che ne sia affetto come atto colpito da una patologia grave[20]: idonea a condurre all’annullamento del provvedimento, ove venga in considerazione un atto autoritativo; idonea a condurre alla sanzione prevista per la difformità dal paradigma legale, laddove venga in considerazione una dichiarazione richiesta nel procedimento a un privato.
La linea di tendenza del diritto sostanziale contemporaneo è – per i provvedimenti amministrativi – espressa dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 (introdotto con la legge n. 15 del 2005), che del resto recepisce alcuni orientamenti pregressi della giurisprudenza amministrativa[21]; ed è espressa – per le dichiarazioni dei privati nei procedimenti di gara – da alcune disposizioni che si rinvengono nel codice dei contratti pubblici, nonché da una parte della giurisprudenza amministrativa[22].

3. Questioni applicative.

3.1. Dichiarazioni sostitutive.

La legge di materia – il d.p.r. n. 445/2000 – stabilisce che sono dichiarazioni sostitutive quelle accompagnate dalla fotocopia del documento di identità del dichiarante: se ne ricava che laddove manchi la fotocopia di detto documento, la dichiarazione resa non è qualificabile come dichiarazione sostitutiva. E poiché la dichiarazione sostitutiva è richiesta a pena di esclusione, la sua mancanza – di per sé riscontrabile ove manchi la fotocopia del documento di identità del dichiarante – dovrebbe determinare l’esclusione del dichiarante dal procedimento.
Su questa linea sembra saldamente assestata la giurisprudenza amministrativa. Il Consiglio di Stato ha invero chiarito che l’allegazione di copia fotostatica del documento del sottoscrittore costituisce elemento che condiziona la “giuridica esistenza ed efficacia” delle dichiarazioni che devono essere rese ex d.p.r. n. 445/2000, e ha precisato che “l’obbligo di produrre copia del documento di identità risulta inderogabile in considerazione della sua introduzione quale forma di semplificazione; né è data possibilità di regolarizzazione o integrazione del documento mancante, nel rispetto anche della par condicio tra i concorrenti”[23].
Ancora, nel decidere il caso dell’offerente che aveva omesso di allegare alle dichiarazioni richieste (a pena di esclusione) ex d.p.r. n. 445/2000 la fotocopia del documento di identità e che, escluso dalla commissione di gara, aveva impugnato il relativo provvedimento deducendone l’illegittimità per il fatto che detta fotocopia era racchiusa in altra busta, e specificamente nella busta contenente l’offerta economica, il Consiglio di Stato ha affermato che “non giova al ricorrente invocare i principi della massima partecipazione, né pretendere che l’omissione decada al rango di mera irregolarità formale, sanabile anche in virtù dell’inclusione di copia (del documento di identità) nella domanda di partecipazione o in un diverso plico contenente l’offerta economica disgiunto dalle dichiarazioni interessate e destinato a diversa fase di apertura”. Ciò perché “l’amministrazione, per le varie dichiarazioni sostitutive, si è vincolata al rispetto delle prescrizioni della legge (del d.p.r. n. 445), esplicitamente richiamata nella lex specialis, la quale se da un lato semplifica la procedura, agevolando quindi la posizione del privato/impresa richiedente, dall’altra pretende, nell’ambito della realizzazione di una fattispecie complessa, l’ossequio a un minimo ineludibile di formalità (che non è certo un rilevante aggravio), a garanzia della consapevole e responsabile provenienza della documentazione”[24].
Sennonché il Consiglio di Stato ha anche precisato che la fattispecie di dichiarazione non corredata da fotocopia del documento di identità del dichiarante non sempre determina la necessaria estromissione dalla gara del concorrente, quand’anche la dichiarazione sostitutiva – di cui la fotocopia del documento di identità del dichiarante è pacificamente elemento strutturale – sia richiesta a pena di esclusione: e invero “indiscussa l’importanza dell’allegazione del documento di identità alla dichiarazione, la formalità prescritta dall’art. 38 del d.p.r. n. 445 non deve però essere tramutata in un formalismo senza scopo, esigendo che più dichiarazioni rese dalla stessa persona in un medesimo procedimento e facenti parte di un medesimo insieme probatorio perché inserite in una stessa busta contenente la documentazione amministrativa per la gara, debbano necessariamente essere accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità”[25].
Il giudice amministrativo, detto altrimenti, afferma la sufficienza, per negare che la sanzione espulsiva possa essere legittimamente comminata, di un “nitido collegamento”, ovvero di un “rapporto di coesione materiale” (tra la dichiarazione resa e il suo elemento strutturale rappresentato dalla fotocopia del documento di identità del dichiarante), non ritenendo invece necessaria una “congiunzione materiale immediata”[26].
Nel così decidere il giudice amministrativo mostra di interpretare teleologicamente sia la norma sulle modalità di redazione e sulla forma delle dichiarazioni sostitutive, sia la norma sulla necessità, per attestare la sussistenza dei requisiti di partecipazione, della dichiarazione sostitutiva: il fine di entrambe è di garantire che la dichiarazione – volta ad affermare il possesso del requisito di partecipazione – provenga da un soggetto precisamente individuato, che con il presentarla si assume la responsabilità derivante dall’eventuale falsità di quanto dichiarato, ed essa reputa che detto fine è conseguito laddove ciò cui il d.p.r. n. 445/2000 collega la garanzia al riguardo – ossia la fotocopia del documento di identità del dichiarante – comunque ci sia e comunque sia rinvenibile dall’amministrazione nella fase procedimentale in cui è chiamata a svolgere l’accertamento al riguardo.
Ma la medesima soluzione non è praticabile nel caso in cui la fotocopia del documento di identità del dichiarante sia contenuta in un plico diverso, destinato a essere aperto in un momento successivo: perché l’amministrazione deve accertare nel momento prescritto dalla legge, e non in un altro e successivo momento, la sussistenza del requisito di partecipazione assoggettato ad attestazione in forza di dichiarazione sostitutiva[27].
La conclusione che se ne ricava è che il criterio teleologico, o funzionale, applicato alle regole che disciplinano le dichiarazioni sostitutive, non consente di derogare all’ordine procedimentale prescritto dalla legge per lo svolgimento delle operazioni di gara, in quanto ordine imposto a garanzia dell’imparzialità della scelta rimessa alla stazione appaltante (che sarebbe invero esposta al pericolo di essere vulnerata nel caso in cui si procedesse all’apertura dei plichi racchiudenti gli elementi contenutistici delle offerte prima che si fosse definitivamente acclarato che si tratta di offerte formulate da soggetti che hanno titolo alla partecipazione alla gara): il criterio teleologico incontra dunque un limite insuperabile nel principio di legalità, che si impone in quanto funzionale alla garanzia di un valore – o principio – fondamentale qual è quello dell’imparzialità – a tutela del mercato – dell’amministrazione.

3.2. Dichiarazione di presa visione dei luoghi.

Non è infrequente che la lex di gara richieda, e richieda a pena di esclusione, la dichiarazione di presa visione dei luoghi nei quali l’opera o il servizio posti in gara dovranno essere eseguiti.
La giurisprudenza – dopo una prima fase di assoluto rigore, che la conduceva a riconoscere la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti del concorrente che non avesse reso la dichiarazione al riguardo – ha stemperato il problema affermando che la mancanza della dichiarazione non va sanzionata con l’esclusione ove risulti che il soggetto comunque ha visionato i luoghi o comunque mostra di avere piena contezza di ciò che dovrà fare e delle condizioni in cui lo dovrà fare ove dovesse risultare aggiudicatario.
È chiaro che per giungere a questo approdo la giurisprudenza ha seguito un percorso arduo, che l’ha condotta, di fatto, a qualificare come recessivo il principio di vincolatività della fattispecie precettiva rappresentata dalla lex di gara[28] in forza dell’applicazione del principio c.d. teleologico, per il quale se è comunque garantito l’interesse pubblico cui è preordinata la dichiarazione richiesta all’offerente a pena di esclusione, la mancanza della dichiarazione non va sanzionata con l’esclusione.

3.3. Dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante.

Spesso sono richieste dichiarazioni su moduli predisposti dalla stazione appaltante, e la redazione in conformità al modulo è richiesta a pena di esclusione.
Al riguardo la giurisprudenza è solida nell’applicazione del principio teleologico, concludendo per la sufficienza – e l’essenzialità, ai fini della partecipazione – del contenuto della dichiarazione, e così escludendo che una forma determinata di questa possa essere imposta dalla stazione appaltante, ovvero assurga a elemento condizionante la partecipazione[29].
La soluzione giurisprudenziale è ora avallata, come sovente avviene, dal legislatore, che a essa si è uniformato con la disposizione recata dall’art. 73 codice dei contratti pubblici, per il cui comma 4 “la prescrizione dell’utilizzo di moduli predisposti dalle stazioni appaltanti per la presentazione delle offerte non può essere imposta a pena di esclusione”.

3.4. Dichiarazioni incomplete.

Non infrequente infine è l’ipotesi delle dichiarazioni incomplete, che si delinea allorché il dichiarante dichiara quello che ritiene pertinente, e omette quello che ritiene non pertinente.
Il problema che ne deriva è di particolare rilievo per le dichiarazioni sull’affidabilità morale-professionale del concorrente, alla luce del rilievo che il codice dei contratti pubblici qualifica come causa di esclusione l’accertamento giudiziale della commissione, oltre che di quelli specificamente indicati[30], anche di reati individuati con la sola (e anodina) formula della loro incisione sulla “moralità professionale”, così richiedendo – a pena di esclusione – la dichiarazione dell’insussistenza di questi.
Può invero accadere che un soggetto dichiari bensì l’assenza di reati che incidono sulla sua affidabilità, pur risultando che egli abbia compiuto altri reati, che non sono però quelli che si può assumere siano rilevanti, alla stregua dei canoni indicati dal codice dei contratti pubblici, nel settore degli appalti pubblici. Si pone così il problema di stabilire da un lato se la dichiarazione possa essere considerata falsa, dall’altro lato se il soggetto che l’ha resa debba essere escluso dalla gara.
Anche in queste ipotesi la giurisprudenza amministrativa applica con cautela la normativa di riferimento, alla luce di quella che ritiene esserne la ratio; e ha così ritenuto, sotto un primo profilo, che spetta alla stazione appaltante verificare se un reato pregresso incide o no sull’affidabilità morale-professionale del concorrente; ma ha ritenuto anche che la sanzione espulsiva non può essere legittimamente comminata nei confronti di un soggetto che non abbia dichiarato ogni reato pregresso, essendo essa comminabile solo a fronte dell’omessa dichiarazione di reati che la p.a. ritenga, esplicitandone le ragioni in sede di motivazione, essere rilevanti in quanto incidenti sull’affidabilità morale del concorrente in relazione all’opus messo in gara[31].

3.5. La c.d. chiamata di soccorso.

Si pone, per le dichiarazioni incomplete, il problema dei limiti di applicabilità della norma sulla c.d. chiamata di soccorso, ora trasfusa nell’art. 46 codice dei contratti pubblici, secondo cui in caso di dichiarazione incompleta, lacunosa, non chiara, l’amministrazione può richiedere integrazioni e/o chiarimenti[32].
I limiti di applicabilità della norma sono, apparentemente, chiari: essa non può essere applicata laddove dalla chiamata di soccorso derivi l’alterazione della par condicio dei concorrenti, da un lato, e laddove la sua applicazione conduca alla disapplicazione della lex di gara – il che si verificherebbe nel caso in cui il concorrente, in favore del quale si predichi la possibilità della chiamata di soccorso, sia incorso in una omissione sanzionata dalla lex con l’espulsione dalla procedura – dall’altro lato.
Se la giurisprudenza è compatta nel ritenere che la chiamata di soccorso vada disposta a fronte di clausole di lex specialis non chiare, contraddittorie o perplesse, una parte di essa ritiene di dover distinguere le ipotesi in cui manchi del tutto la dichiarazione di un atto, di un fatto o di una notizia, dalle ipotesi in cui atti, fatti o notizie siano comunque estrapolabili dal tenore complessivo della documentazione fornita dal concorrente. Ove ricorra quest’ultima ipotesi, essa ritiene, è legittima la chiamata di soccorso, ed è quindi ammessa l’integrazione/specificazione delle dichiarazioni rese, senza che ciò possa alterare la par condicio né incidere sul principio della vincolatività della fattispecie precettiva, perché l’interesse a presidio del quale la notizia è ritenuta necessaria, è comunque salvaguardato ove sia possibile constatare che la notizia, pur in modo o con forme diverse da quelle prescritte, è stata fornita.
Infine una parte della giurisprudenza ritiene che l’esclusione possa essere legittimamente disposta solo per quelle omissioni che ledono un interesse sostanziale della stazione appaltante, e quindi per il silenzio su dati, fatti, notizie, la cui conoscenza per l’amministrazione è essenziale in relazione all’opus messo in gara e al risultato che vuole conseguire: in ogni altra ipotesi, essa conclude, si giustifica la chiamata di soccorso[33].
Da notare che un simile approdo viene ritenuto impraticabile ove manchi la sottoscrizione del dichiarante, che non è reputata integrabile per il fatto che la mancanza di sottoscrizione non è mera irregolarità, ma impossibilità di collegare la dichiarazione a un soggetto determinato[34].
Sulla base di questi diversi orientamenti giurisprudenziali, si distingue, quanto ai limiti di applicabilità della norma sulla chiamata di soccorso, un criterio teleologico c.d. debole – riferito alle clausole poco chiare, che pacificamente giustificano la chiamata di soccorso – e un criterio teleologico c.d. forte – che giustifica la chiamata di soccorso con riferimento a quelle clausole che impongono un quid che non risponde a un interesse pubblico essenziale della stazione appaltante[35].
La giurisprudenza è oscillante nell’impiego dell’uno e dell’altro, e in questa sua oscillazione è evidente il diverso peso ponderale di volta in volta attribuito all’uno o all’altro dei tre principi fondamentali sull’evidenza pubblica di cui si è detto.

4. Conclusioni.

Si può essere scettici sugli approdi cui giunge una parte della giurisprudenza, così come si può stigmatizzare che l’eterogeneità delle soluzioni che essa di volta in volta fornisce determina una generale incertezza negli operatori; si può dubitare anche, su un piano generale, della bontà dell’applicazione del criterio teleologico all’interpretazione delle norme giuridiche[36].
Bisogna però riconoscere che, in materia di gare pubbliche – governate da principi elasitici e dai contorni non rigidamente definiti, cui l’intera disciplina di settore si presta a essere ricondotta – l’impiego del criterio teleologico, quanto meno nel suo contenuto minimale o debole, è l’unico mezzo che consente di garantire da un lato la massima partecipazione alle gare, che è preciso interesse sia della stazione appaltante sia degli operatori e che appare inoltre rispondente al principio espresso dall’art. 41 Cost., dall’altro lato il massimo confronto concorrenziale tra imprese, che è l’interesse generale al mercato e alla concorrenza.
E invero l’impiego del solo criterio formale, se è senza dubbio assolutamente rispondente al principio di legalità, presenta però il grave inconveniente di sanzionare con l’esclusione dalla gara un’omissione o una difformità dal paradigma legale che abbia rilievo prettamente formale, pur non trattandosi di omissione o difformità che ponga a rischio un interesse sostanziale della stazione appaltante ovvero gli interessi generali che la disciplina degli appalti pubblici appare diretta a tutelare.
È però ineludibile constatare che l’applicazione del criterio teleologico postula che la lex di gara sia assoggettata a ermeneusi per verificare ciò che in essa è essenziale e ciò che non lo è, ciò che risponde a un interesse sostanziale – e riconoscibile come tale – della stazione appaltante e ciò che non lo è, ciò che è interesse sostanziale preminente, perché indotto dal “valore” rappresentato dal mercato, da ciò che non lo è. La portata precettiva della lex di gara è così incrinata, e lo è in nome, in definitiva, del valore assegnato al mercato[37].
Si impone, infine, la constatazione che ci si trova a fronte di una giurisprudenza che opera per principi e non più solo per regole, con i problemi che da ciò conseguono, primo tra tutti quello del (residuo) valore della certezza del diritto che sia espresso in regole puntuali e della sua effettività, in quanto si tratta di regole che, così la giurisprudenza mostra di ritenere, sono sovrastate dai principi[38].

______________________________

^*Relazione tenuta al Convegno di studi tenutosi presso la Facoltà di giurisprudenza dell’Università degli studi di Padova il 29 settembre 2008 sul tema Diritto penale degli appalti pubblici.

[1] Indicati i primi dall’art. 38, i secondi dall’art. 39. Quanto a questi ultimi, cfr. per tutti M.R. Spasiano – M. Calabrò, I requisiti di idoneità professionale, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, II, Milano, 2008, 1319 ss.
[2] Per i quali cfr., rispettivamente, l’art. 41 e l’art. 42.
[3] Il codice dei contratti pubblici, ma anche leggi diverse, quali la legge sul diritto al lavoro dei soggetti disabili.
[4] Sull’eterointegrazione della lex di gara, cfr. per tutti R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1310 ss.
[5] Cfr. in argomento R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1267 ss.
[6] Così Cons. Stato, Sez. V, 14 aprile 2008, n. 1608.
[7] S. Vinti, L’evidenza pubblica, in I contratti con la pubblica amministrazione, a cura di C. Franchini, I, Torino, 2007, 288 ss.
[8] Cfr. gli essenziali rilievi di R. Ferrara, Le “complicazioni” della semplificazione amministrativa: verso un’Amministrazione senza qualità?, in Dir. proc. amm., 1999, 323 ss.; con riferimento alle misure di semplificazione nelle procedure di evidenza pubblica cfr. S. Vinti, L’evidenza pubblica, cit.
[9] In argomento cfr. D. Ponte, Il controllo a campione sul possesso dei requisiti, in Trattato sui contratti pubblici, cit., II, 1607 ss.
[10] Cfr. determinazione dell’Autorità di vigilanza 2 marzo 2005, n. 1.
[11] In argomento cfr. M. D’Alberti, Interesse pubblico e concorrenza nel codice dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2008, 297 ss.
[12] Come riconosce Corte cost., sent. n. 401/2007. E invero, secondo quanto rileva M. D’Alberti, Interesse pubblico, cit., 299, la garanzia del libero mercato è divenuta prioritaria nella normazione recente sia comunitaria, sia interna.
[13] Per tutti, cfr. F.G. Scoca, Attività amministrativa, in Enc. dir., Agg. VI, Milano, 2002.
[14] Cfr. S. Vinti, L’evidenza pubbica, cit., ma anche R. Greco, I requisiti di ordine generale, in Trattato sui contratti pubblici, cit., 1267 ss.
[15] M. D’Alberti, Interesse pubblico, cit., S. Vinti, L’evidenza pubbica, cit.
[16] Cfr. in argomento, su un piano più generale, i rilievi di S. Valaguzza, La frammentazione della fattispecie nel diritto amministrativo a conformazione europea, Milano, 2008, spec. 153 ss.
[17] Di qui lo sconforto ingenerato nel giurista da disposizioni quali quella recata dall’art. 26, comma 4, della legge n. 1034 del 1971, che consentono al giudice di decidere le controversie con sentenze succintamente motivate basate sul richiamo di precedenti confomi: si tratta di disposizioni che, fors’anche perché non sempre correttamente applicate dai giudici, conducono a un appiattimento della giurisprudenza, e più ancora a ridurre la possibilità di ricavare da essa, in relazione all’operazione di composizione dei principi che innervano le singole regole cui essa è chiamata, linee coerenti e in grado di consentire di orientare in modo chiaro gli operatori.
[18] In argomento cfr. gli essenziali rilievi di G. Oppo, Principi, Torino, 2001.
[19] Così F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 3.
[20] Sulla categoria dell’irregolarità nel diritto amministrativo cfr., ancora, A. Romano Tassone, Contributo allo studio dell’irregolarità degli atti amministrativi, Torino, 1992; G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario 2002 dell’A.i.p.d.a., Milano, 2002, 81 ss.; da ultimo, in argomento, cfr. F. Luciani, Il vizio formale nella teoria dell’invalidità amministrativa, Torino, 2003.
[21] Per tutti, R. Chieppa, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in www.giustamm, 12/2005; F.G. Scoca, I vizi formali nel sistema delle invalidità dei provvedimenti amministrativi, in V. Parisio (a cura di), Vizi formali, procedimento, processo, Milano, 2004 F. Luciani, L’annullabilità degli atti amministrativi, in V. Cerulli Irelli (a cura di), La disciplina generale dell’azione amministrativa, Napoli, 2006, 379 ss.; G. Bergonzini, Art. 21-octies della legge n. 241 del 1990 e annullamento d’ufficio dei provvedimenti amministrativi, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 11 ss.
[22] Cfr., per l’individuazione e per la disamina critica dell’orientamento giurisprudenziale cennato, S.S. Scoca, Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008, 172 ss.
[23] Così Cons. Stato, Sez. VI, 27 maggio 2005, n. 2745, e giurisprudenza ivi richiamata (Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2002, e 1 ottobre 2003, n. 5677). Nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, n. 2269 del 2006.
[24] Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5677.
[25] Cons. Stato, Sez. V, 3 gennaio 2006, n. 25. E dunque, l’esclusione non può essere disposta se e in quanto la fotocopia del documento di identità del dichiarante sia allegata ad altra dichiarazione contenuta nella medesima busta, che racchiude la documentazione amministrativa.
[26] In questi termini si esprime T.a.r. Veneto, Sez. I, 16 gennaio 2007, n. 82.
[27] Arg. ex Cons. Stato, Sez. V, n. 25 del 2006, cit.
[28] Perché la prescrizione che esige la dichiarazione a pena di esclusione è una prescrizione che integra la lex specialis che la stessa amministrazione si è data, così che essa, in conformità ai principi generali dell’azione amministrativa, non la potrebbe disapplicare ma solo, semmai rimuovere in autotutela.
[29] Cfr. per tutte T.a.r. Veneto, 82/2007, cit.
[30] Reati pertanto che, ove accertati dall’autorità giudiziaria penale nelle diverse forme indicate dall’art. 38, comma 1, lett. c), determinano la doverosità della sanzione espulsiva, trattandosi di reati che, nella valutazione compiuta dal legislatore, escludono di per sé e in via automatica la sussistenza del requisito di ordine generale rappresentato dalla c.d. affidabilità morale.
[31] T.a.r. Lazio, Roma, Sez. I, 15 marzo 2007, n. 2313; T.a.r. Piemonte, Sez. II, 3 aprile 2007, n. 1537.
[32] In argomento cfr. M. Occhiena – H. Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, II, cit., 1593 ss.
[33] Per la rassegna dei diversi orientamenti giurisprudenziali, cfr. da ultimo M. Occhiena – H. Garuzzo, Documenti e informazioni complementari, in Trattato sui contratti pubblici, II, cit., 1599 s.
[34] Così Cons. Stato, Sez. V, 4 febbraio 2004, n. 364.
[35] Cfr. S. Vinti, L’evidenza pubblica, cit.
[36] Cfr. E. Casetta, Le trasformazioni del processo amministrativo, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 1999.
[37] Ma bisogna tener conto che, come magistralmente dimostra G. Oppo, Principi, cit., spec. 56 ss., il mercato, anche a volerlo ritenere un “valore” ispiratore di un principio (della tutela del mercato), è un valore “composito” o eterogeneo, a integrare il quale concorrono vari altri valori e principi, di necessaria ma necessariamente difficile armonizzazione.
[38] In argomento cfr. F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, cit., 17, e naturalmente G. Oppo, Principi, cit., spec. 60 ss., le cui riflessioni sui principi sono, sembra a me, più che semplicemente ineguagliabili, imprescindibili.

(pubblicato il 24.10.2008)

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SOMMARIO: 1. Il problema. – 2. Le norme. – 3. Le acquisizioni giurisprudenziali in tema di effettività e di efficacia della tutela giurisdizionale amministrativa. – 4. Il ruolo del c.d. principio di concentrazione delle tutele. – 5. La questione sostanziale cui ha riguardo Sez. un. 27169/2007. – 6. La questione processuale decisa da Sez. un. 27169/2007. – 7. Le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa alle quali non è riferibile Sez. un. 27169/2007. – 8. Condanna al risarcimento danni da aggiudicazione illegittima e pregiudiziale di annullamento. Cenno.

1. Il problema.

Si potrebbe pensare che il tema della giurisdizione sulle controversie relative ai contratti pubblici sia da affrontare alla luce della considerazione che “i contratti pubblici danno vita a rapporti di diritto privato, sia pure caratterizzati da una disciplina differenziata dipendente dalla qualità di ente pubblico del committente e dalle finalità di interesse generale perseguito” (Sez. un., 28 dicembre 2007, n. 27169): e che la giurisdizione sulle controversie relative ai contratti pubblici spetti perciò, sempre, al giudice ordinario.
Questa conclusione può dirsi pacifica per le controversie contrattuali “pure”, quali possono essere le controversie tra appaltante e appaltatore relative all’esecuzione del contratto; anche se è da tener conto che un’importante deroga è sancita (sulla scia di un consolidato orientamento giurisprudenziale) dall’art. 244, comma 3, del codice dei contratti pubblici, che ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie ivi indicate, che attengono all’esecuzione del contratto, o meglio al regime da esso posto: cfr. controversie in tema di [divieto di] rinnovo tacito dei contratti, in tema di clausola di revisione prezzi e di provvedimenti di essa applicativi nei contratti a esecuzione continuata o periodica, in tema di provvedimenti applicativi dell’adeguamento prezzi.
La constatazione che i contratti pubblici danno vita a rapporti di diritto privato non è però idonea a fondare la conclusione che siano devolute alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario tutte le controversie che involgano contratti pubblici e la loro esecuzione, e in particolare le controversie nelle quali assuma rilievo, come punto o anche come questione pregiudiziale, la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto: e questo perché non può affatto ritenersi sicuro che tutte le controversie per la decisione delle quali assume rilievo la sorte del contratto abbiano a oggetto vuoi rapporti di diritto privato che dal contratto scaturiscono, vuoi, tout court, diritti soggettivi per i quali non sussista la giurisdizione del giudice amministrativo.
La questione è divenuta di prorompente attualità a seguito della sentenza delle Sezioni unite n. 27169 del 28 dicembre 2007, soprattutto alla stregua della pressoché generalizzata levata di scudi con la quale è stata accolta dalla dottrina amministrativistica.

2. Le norme.
Tre sono i dati normativi da prendere in considerazione.
Il primo è rappresentato dalla norma racchiusa nell’art. 244, comma 1, del codice dei contratti pubblici, per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.
Il secondo è rappresentato dalla norma, del pari racchiusa nell’art. 244, comma 1, del codice, per il quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprende la tutela risarcitoria: norma questa evidentemente ricognitiva di quelle, riferite tanto alla giurisdizione di mera legittimità come a quella esclusiva in materia di appalti, espresse rispettivamente dall’art. 7 della legge T.a.r. e dall’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, così che la tutela risarcitoria ammessa è anche quella in forma specifica.
Il terzo è rappresentato dalla norma, contenuta nell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, che ha sancito che l’annullamento dell’aggiudicazione per gli appalti relativi alle c.d. opere strategiche non importa la caducazione del contratto (la norma sostituisce l’abrogato art. 14 della legge obiettivo secondo cui, per dette opere, l’annullamento dell’aggiudicazione non importa la risoluzione del contratto nel frattempo stipulato).
Nella norma si legge, in controluce, una norma diversa: ossia la norma per cui, al di fuori degli appalti per le c.d. opere strategiche, l’annullamento dell’aggiudicazione importa [la risoluzione, secondo la legge obiettivo] la caducazione del contratto nel frattempo stipulato (Merusi, Sticchi Damiani, Garofalo).
Ma dalla norma, e sempre leggendola in controluce, si ricava anche la conferma dell’orientamento giurisprudenziale – per il quale cfr. Ad. plen. 1/2003 – secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione non è precluso dalla circostanza che, in forza di quell’aggiudicazione, il contratto sia stato concluso.
Il giudice amministrativo ha assunto l’orientamento che l’ha condotto a ritenersi fornito di giurisdizione a pronunciare sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione facendo leva da una parte su questi dati normativi (o su loro spezzoni), dall’altra parte sulla propria consolidatissima giurisprudenza in tema di effettività e di efficacia della tutela che esso è deputato a prestare.
Esso ha fatto leva in primo luogo sulla norma secondo cui la giurisdizione sulle procedure di affidamento è devoluta al giudice amministrativo in sede esclusiva: se ne è tratto – e in questo senso è paradigmatica la decisione della Sez. V n. 3465/2004 – che avendo voluto il legislatore “riconoscere al plesso giurisdizionale amministrativo” la “pienezza di giurisdizione”, il giudice amministrativo, dotato di giurisdizione esclusiva sulle procedure di affidamento, “è (senza dubbio alcuno, secondo la Sezione) fornito di potestas decidendi sugli effetti prodotti dall’annullamento della procedura sul contratto medio tempore stipulato”; e ciò in funzione di garantire al ricorrente “il bene dell’effettività della tutela”.
La prima delle norme contenute nell’art. 244, però, fissa i confini della giurisdizione – esclusiva – del giudice amministrativo assumendo, a parametro fondante l’attribuzione di competenza giurisdizionale, le procedure di affidamento: è in ciò riecheggiato l’archetipo della giurisdizione amministrativa quale giurisdizione legata ad atti amministrativi, ovvio essendo che le controversie relative alle procedure di affidamento sono, quanto meno in primis, controversie relative agli atti delle procedure di affidamento.
E, avuto riguardo soltanto alla formulazione di detta norma, si giustifica la conclusione di Sez. un. 27169/2007, secondo cui la giurisdizione del giudice amministrativo si ferma con l’aggiudicazione, rimanendo devolute al giudice ordinario le controversie che non hanno a oggetto, propriamente e in via per così dire diretta, l’aggiudicazione.
Quanto alla norma racchiusa nell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, o meglio alla norma che se ne ricava leggendola in controluce, essa, nel suo significato minimale, sancisce che la pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione incide sul contratto nel frattempo stipulato, ovvero (secondo altra opzione interpretativa) sul rapporto che da esso scaturisce, e che detta incisione opera automaticamente.
Il giudice amministrativo ne ha tratto il corollario che, in quanto competente a pronunciare l’annullamento, esso è competente a pronunciare e a dichiarare anche l’effetto sul contratto (o sul rapporto che dal contratto scaturisce) che all’annullamento è collegato direttamente dalla legge (in termini di volta in volta diversi: annullabilità, nullità, inefficacia, inefficacia sopravvenuta): in questo senso, Cons. St., Sez. V, 3465/2004, Sez. VI, 2332/2003, Sez. IV, 6666/2003.
È però evidente che affermare che l’annullamento dell’aggiudicazione incide ex lege sul contratto nel frattempo stipulato, non è di ausilio ai fini dell’individuazione del giudice fornito di giurisdizione per la pronuncia al riguardo: il problema non si presta a essere risolto sulla base della sola considerazione della norma dalla quale si inferisce un effetto automatico, sul contratto, discendente dall’annullamento dell’aggiudicazione.
È così che il giudice amministrativo ha fatto leva, per giungere alla conclusione che rientra nella sua potestas decidendi la dichiarazione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione, sulle norme che gli attribuiscono la competenza a condannare l’amministrazione al risarcimento anche in forma specifica.
Disporre il risarcimento in forma specifica significa, secondo Sez. IV 6666/2003, attribuire al ricorrente vittorioso contro l’aggiudicazione ad altri l’utilità ingiustamente non attribuitagli dall’amministrazione, e così l’utilità connessa alla qualità di aggiudicatario e poi, eventualmente, di contraente: chiarissima in tal senso la Sez., per la quale il risarcimento in forma specifica si risolve nella affermazione della possibilità di subentro del ricorrente vittorioso all’originario contraente, e il contratto con questo già stipulato non è di ostacolo alla tutela in forma specifica, “assicurata attraverso la verificazione del contratto e la conseguente possibilità di subentro”.
Sempre che si condivida l’impostazione che risarcire in forma specifica, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione illegittimamente disposta in favore di un concorrente con il quale l’amministrazione abbia stipulato il contratto, significhi imporre all’amministrazione di aggiudicare al ricorrente vittorioso – e di eventualmente contrarre con lui –, l’attribuzione legislativa del relativo potere al giudice amministrativo pone certamente il problema di individuare il mezzo attraverso il quale il giudice fornito di competenza giurisdizionale a disporre il risarcimento in forma specifica possa produrre il relativo assetto materiale, nei casi in cui un contratto sia stato stipulato.
E invero, in tanto è possibile risarcire in forma specifica, in quanto non si assegni al precedente contratto ruolo a ciò impeditivo: è per questo che il giudice amministrativo si ritiene fornito del potere di dichiarare la sorte del contratto (sub specie di nullità, inefficacia sopraggiunta, caducazione dell’atto negoziale, e altro).

3. Le acquisizioni giurisprudenziali in tema di effettività e di efficacia della tutela giurisdizionale amministrativa.
Per giungere a questa conclusione il giudice amministrativo ha trovato la strada spianata dalle acquisizioni cui esso era pervenuto su due questioni: quella della persistenza dell’interesse al ricorso di impugnazione dell’aggiudicazione a fronte di un appalto integralmente concluso (e di un contratto previamente stipulato), e quella dell’ampiezza dei poteri che gli competono quale giudice dell’ottemperanza.
Quanto alla prima questione, non può che richiamarsi Ad. plen. 1/2003, che ha statuito che l’interesse all’annullamento dell’aggiudicazione persiste anche se l’appalto è stato integralmente eseguito, sussistendo la possibilità di attivare la tutela risarcitoria (dinanzi al giudice ordinario, nel caso deciso, alla stregua della disciplina applicabile ratione temporis).
Ciò significa che né l’integrale esecuzione dell’appalto, né a fortiori la stipula del contratto, è idonea a paralizzare il potere del giudice amministrativo di pronunciare sulla domanda che gli sia rivolta: domanda costitutiva, nel caso deciso dall’Ad. plen., domanda di risarcimento in forma specifica, nei casi decisi dal giudice amministrativo dopo che il relativo potere gli è stato conferito dalla legge.
Quanto alle acquisizioni giurisprudenziali in tema di giudizio di ottemperanza al giudicato, esse sono fondate sull’assioma, di matrice chivendiana, che il processo ha lo scopo di attribuire al ricorrente vittorioso tutto quello che ha diritto di ottenere in base al diritto sostanziale, e che nella sua idoneità alla realizzazione di detto scopo si misura l’efficienza e l’efficacia del processo amministrativo e quindi la sua conformità ai canoni costituzionali in materia di funzione giurisdizionale.
Giurisprudenza e dottrina sono così da lungo tempo concordi nel ritenere che il giudice dell’ottemperanza abbia il potere, in funzione dell’attuazione dell’accertamento espresso nel giudizio di cognizione, di produrre esso stesso, eventualmente per il tramite del commissario ad acta, l’assetto materiale conforme al paradigma legale violato dall’amministrazione con l’atto annullato nel giudizio di cognizione: e attribuire quindi al ricorrente vittorioso in cognizione l’utilità ingiustamente non attribuitagli dall’amministrazione.
Ove a essere annullata sia l’aggiudicazione, e ove l’annullamento sia disposto per l’accertamento della violazione di regole sostanziali che, quando non violate, avrebbero importato l’aggiudicazione al ricorrente vittorioso, è stato ritenuto ovvio – nell’estensione che il giudizio di ottemperanza ha assunto nel diritto vivente – che in sede di ottemperanza il giudice amministrativo possa disporre la produzione di un assetto materiale in forza del quale non solo l’aggiudicazione va pronunciata nei confronti del ricorrente, ma con questo va stipulato il contratto: il che è possibile solo se e in quanto il contratto con il precedente aggiudicatario sia travolto.

4. Il ruolo del c.d. principio di concentrazione delle tutele.
In questo quadro, in cui si intrecciano e si sovrappongono novelle legislative e acquisizioni giurisprudenziali indotte dal principio di efficienza ed efficacia della funzione giurisdizionale, gioca un ruolo potente il principio della concentrazione delle tutele: principio ancora per larga parte oscuro, forse non compiutamente indagato ed esplorato né in dottrina né in giurisprudenza, ma nondimeno ben presente sia nelle norme di legge ordinaria, sia nella Costituzione.
Quanto alle norme di legge ordinaria, basti pensare, per il processo civile, all’art. 40 c.p.c., che impone lo spostamento della competenza, e la sua concentrazione, per ragioni di connessione; e, per il processo amministrativo, alla norma che consente l’impugnazione degli atti connessi sopraggiunti nella forma incidentale dei motivi aggiunti al ricorso già pendente, nonché alle regole per la determinazione della competenza per territorio affermate da Ad. plen. n. 5 del 1977; palese poi è che la concentrazione delle tutele rappresenta la ratio della devoluzione al giudice amministrativo della competenza giurisdizionale sulle controversie risarcitorie per lesione di interessi legittimi e, per le controversie già incluse nella giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi.
Quanto alla Costituzione, espressione del principio della concentrazione delle tutele è lo stesso istituto della giurisdizione esclusiva, la cui funzione è di concentrare innanzi a un unico giudice le controversie relative a materie determinate, così che per dette materie, e ai fini dell’individuazione del giudice giurisdizionalmente competente, è recessivo il criterio corrente – e del pari costituzionalizzato – che poggia sulla diversa consistenza delle situazioni giuridiche soggettive.
Si pensi poi che le Sez. un., con sentenza n. 4636 del 28 febbraio 2007, hanno affermato che il principio di concentrazione delle tutele è mezzo imprescindibile al fine dell’attuazione del principio costituzionale del giusto processo, nell’accezione di processo a ragionevole durata, affermando che esso opera anche nel senso imporre lo spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione.
Sempre la Cassazione, con sentenza della sez. tributaria n. 1540 del 24 gennaio 2007, ha derivato dal medesimo principio del giusto processo, nell’accezione di processo a durata ragionevole, l’estensione del principio di non contestazione al processo tributario, e più in generale a ogni processo “a struttura ontologicamente dialettica” e informato al principio dispositivo.
Ancor più di recente, con ordinanza 20 marzo 2008, n. 7446, le Sez. un. hanno affermato che la giurisdizione sull’azione risarcitoria proposta da un ente pubblico per i danni asseritamente cagionati dall’attività posta in essere dal direttore lavori e dal progettista di un’opera pubblica appartiene alla Corte dei conti, e ciò quand’anche il progettista, differentemente dal direttore lavori, non sia “organo straordinario” dell’amministrazione: affermando l’impossibilità di giungere “alla scissione delle giurisdizioni”, anche per la presenza di un “trend normativo favorevole all’omogeneizzazione della giurisdizione allorché si tratti di fatti collegati in un unitario rapporto”.
Vero è però che Sez. un. 27169/2007, attenuando la portata del loro precedente arresto 4636/2007, hanno enunciato la vigenza di un principio generale di inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse: sotto questo limitato profilo – quanto cioè alla necessità di deroghe normative espresse ai fini dello spostamento della giurisdizione per ragioni di connessione –, e in rapporto alla pronuncia di febbraio, quella di dicembre sembrerebbe rappresentare una battuta d’arresto verso l’attuazione del principio di concentrazione delle tutele quale tecnica decisoria funzionale a garantire il giusto processo nell’accezione (anche) di processo a durata ragionevole, quale “principio cardine del sistema processuale costituzionale” (Cass., sez. trib., 1540/2007).
Non per questo però può giustificarsi una lettura critica di Sez. un. 27169/2007.
Sembra a me che la statuizione della competenza giurisdizionale del giudice ordinario a pronunciare sulla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione non rappresenti di per sé una battuta di arresto sul cammino dell’attuazione del principio della concentrazione delle giurisdizioni, perché l’enunciazione dell’inderogabilità della giurisdizione per ragioni di connessione, salve deroghe normative espresse, vi compare solo come obiter.
Né la pronuncia preclude al giudice amministrativo il potere di pronunciarsi su domande giudiziali per la decisione sulle quali acquisti rilievo definire la sorte del contratto stipulato dall’amministrazione con il soggetto l’aggiudicazione in favore del quale sia stata annullata: essa è ben lungi dal definire in ogni suo aspetto la questione dei poteri decisori del giudice amministrativo, e non è affatto esaustiva al riguardo, dovendo la sua portata essere esattamente delimitata in relazione alla peculiarità della fattispecie decisa.

5. La questione sostanziale cui ha riguardo Sez. un. 27169/2007.
La Cassazione, chiamata a pronunciarsi delle conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto sul contratto stipulato con l’aggiudicatario, ha più volte affermato che l’annullamento dell’aggiudicazione determina un’incisione automatica – genericamente, mors – del contratto, da un lato, e che le controversie tra aggiudicatario la cui aggiudicazione è stata annullata e amministrazione, e relative ai rapporti patrimoniali tra questi soggetti, rientrano nella giurisdizione ordinaria, dall’altro lato (Sez. un., 24658/2007; 7481/2007; 12629/2006; e ivi per precedenti conformi).
Conclusione quest’ultima che appare del tutto condivisibile, per due ragioni: perché la lite verte su diritti soggettivi, e perché si tratta di controversie completamente sganciate dal potere autoritativo.
Quanto alla conclusione che l’annullamento dell’aggiudicazione produce un effetto automatico sul contratto, le Sezioni unite non affermano alcunché di diverso da quanto afferma il giudice amministrativo, anche per il quale opera, in conseguenza della pronuncia costitutiva sull’atto di affidamento, un meccanismo di incisione automatica, e disposta dalla legge, sul contratto.
È però evidente, e chiarissimo, il diverso passo, o il diverso ambito di operatività, della regola affermata dall’uno e dall’altro giudice: il giudice ordinario la afferma occupandosi dei rapporti tra amministrazione e aggiudicatario annullato, il giudice amministrativo invece la afferma occupandosi dei rapporti, che è chiamato a conformare, tra amministrazione e ricorrente che ha conseguito l’annullamento dell’aggiudicazione.
Detto in altri termini, la Cassazione afferma la regola in rapporti bilaterali e in funzione della disciplina dei rapporti tra le parti dell’originario contratto, sul quale si producono ineluttabilmente, secondo le Sez. un., gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione; il giudice amministrativo la afferma invece in rapporti trilaterali e in funzione della disciplina del rapporto tra ricorrente vittorioso nel giudizio di impugnazione dell’aggiudicazione ad altri e amministrazione soccombente, ritenendo che la conformazione di detto rapporto non possa trovare ostacolo nel rapporto contrattuale già instaurato dall’amministrazione con l’aggiudicatario la cui aggiudicazione è stata giudizialmente annullata.
La diversità funzionale della prospettiva dalla quale giudice ordinario e giudice amministrativo guardano alla questione – che è la questione della sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – dà conto del fatto che la Cassazione rileva un automatismo per così dire assoluto e costante tra annullamento dell’aggiudicazione e travolgimento del contratto, e lo assume per dettare le regole del rapporto tra le parti del contratto travolto, mentre così non è per il giudice amministrativo: il quale mostra di disinteressarsi – e giustamente si disinteressa – della sorte del contratto dopo che l’aggiudicazione sia stata annullata laddove, nel pronunciarsi sulla domanda di risarcimento del danno conseguente all’illegittima aggiudicazione ad altri, disponga che il risarcimento avvenga per equivalente (paradigmatica, sul punto, è Sez. VI 213/2008, ma anche Sez. V 490/2008).
Che il giudice ordinario incentri la propria attenzione sulla rilevazione dell’operatività automatica del meccanismo di travolgimento del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione è perfettamente naturale: esso è chiamato a pronunciarsi dei rapporti patrimoniali tra le parti del contratto, che caducato è indipendentemente dalla causa per la quale l’aggiudicazione è venuta meno, così che sempre, e in ogni caso, il contraente privato non ha diritto al corrispettivo contrattuale, e si tratta di stabilire le regole per l’applicazione del meccanismo delle restituzioni ovvero della disciplina delle accessioni o dell’indebito arricchimento di una parte a danno dell’altra (Garofalo, Moscati).
Necessariamente diversa è invece la prospettiva del giudice amministrativo, per le ragioni indicate da Ad. plen. 1/2003: ossia perché l’interesse cui il giudice amministrativo è chiamato a prestare protezione è l’interesse all’aggiudicazione, che è interesse protetto dall’ordinamento “nei limiti della legittimità del procedimento di gara” e che non può venir meno per la mera circostanza che un contratto sia stato eseguito e, a monte, concluso.
È da notare che le Sez. un. hanno costantemente affermato che né la stipula del contratto né l’esecuzione anche integrale di esso assurgono a elementi preclusivi all’esercizio della potestas decidendi del giudice amministrativo sulle domande a lui proposte e certamente appartenenti alla sua giurisdizione (ossia sulle domande di annullamento dell’aggiudicazione e sulle domande di risarcimento danni da aggiudicazione illegittima): e ciò nei per vero non frequentissimi casi in cui sono state chiamate a statuire sulla giurisdizione spettante su domande di annullamento di aggiudicazione o di risarcimento danni da aggiudicazione illegittima proposte al giudice amministrativo, trattandosi di giurisdizione nei singoli casi contestata per il fatto che un contratto, dopo l’aggiudicazione, era stato vuoi concluso vuoi integralmente eseguito (Sez. un., 24658/2007; 24668/2007; 27169/2007).
La negazione che la stipulazione o anche l’integrale esecuzione del contratto assurga a circostanza impeditiva della pronuncia sul merito delle domande proposte al giudice amministrativo è dunque propria sia delle Sez. un. sia dell’Ad. plen.
E l’Ad. plen. ne fornisce una spiegazione assolutamente convincente, che poggia sulla ricognizione di quale è l’interesse cui il giudice amministrativo è chiamato a dare protezione nelle controversie affidate alla sua giurisdizione.
L’interesse all’aggiudicazione è leso sia da quelle illegittimità che si traducono nella mancata aggiudicazione a un soggetto che, in loro assenza, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione e avrebbe conseguentemente avuto titolo ad acquistare la veste di contraente del futuro contratto, sia da quelle illegittimità che hanno prodotto l’effetto di precludere, in capo a chi ne sia colpito, semplici chances di aggiudicazione, senza però che possa concludersi che, in loro assenza, il soggetto avrebbe conseguito l’aggiudicazione e potuto così aspirare all’acquisto della veste di contraente.
Tanto per le une quanto per le altre species di illegittimità è possibile sia la tutela costitutiva, sia quella risarcitoria; e questa è possibile con modalità diverse, per equivalente o in forma specifica, in relazione alla diversa consistenza delle illegittimità accertate, risultando così la distinzione delle une e delle altre rilevante per la decisione sulla modalità (oltre che sul quantum) del risarcimento.
Nella sua giurisprudenza più evoluta, così, il giudice amministrativo riconosce che un contratto già stipulato e già eseguito rileva, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, solo in funzione della condanna al risarcimento in forma specifica: ed è quindi del tutto logico che esso si disinteressi della questione laddove il risarcimento in forma specifica non sia possibile, per l’una o per l’altra delle ragioni indicate rispettivamente da Sez. IV 6666/2003 e da Sez. VI 213/2008 e V 490/2008.
Nel logico e coerente sviluppo del principio di diritto affermato da Ad. plen. 1/2003 (e che ora traspare anche nell’art. 246), pertanto, il giudice amministrativo (talvolta) riconosce che la questione della sorte del contratto rileva esclusivamente al fine di verificare se il fatto (materiale) rappresentato dalla sua stipulazione ovvero dalla sua esecuzione, totale o parziale, possa risultare di impedimento alla decisione di accoglimento della domanda di condanna al risarcimento in forma specifica: giustamente qualificando come irrilevante, ai fini dell’esercizio della sua potestas decisoria, ogni questione qualificatoria della sorte del contratto laddove domanda di risarcimento non vi sia, ovvero laddove la pur formulata domanda di risarcimento in forma specifica non possa essere accolta, dovendo essere disposto il risarcimento per equivalente vuoi in relazione ai vizi che hanno condotto all’annullamento dell’aggiudicazione, vuoi in relazione allo stato di esecuzione in cui il contratto si trova nel momento in cui interviene l’annullamento dell’aggiudicazione.

6. La questione processuale decisa da Sez. un. 27169/2007.
Le Sez. un. statuiscono sulla spettanza della giurisdizione per le controversie sulla sorte del contratto in conseguenza dell’annullamento dell’aggiudicazione. E “controversia” è “lite” tra le parti, che in tanto esiste, in quanto vi sia domanda di parte che vi dà ingresso.
Le Sez. un. hanno cura di precisare che la giurisdizione del giudice ordinario sussiste sulle domande relative alla sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: il che significa che detta giurisdizione sussiste solo ed esclusivamente in ordine a domande, che invocano una pronuncia giudiziale ovviamente principaliter, e quindi idonea al giudicato materiale.
Riecheggia con immediatezza il rapporto di corrispondenza, anch’esso di chiovendiana memoria, tra oggetto della domanda, oggetto del giudizio, oggetto del giudicato. È la domanda giudiziale che determina l’oggetto dell’accertamento invocato, ed è l’accertamento che integra l’oggetto del giudicato: e l’accertamento possibile al giudice amministrativo è solo l’accertamento sulle domande a lui proponibili, che sono domande di annullamento in funzione della protezione dell’interesse legittimo leso dall’illegittima aggiudicazione, ovvero domande di risarcimento del danno conseguente all’illegittima aggiudicazione.
Il pronunciamento della Cassazione significa soltanto che se vi è domanda giudiziale volta a ottenere una pronuncia – ovviamente principaliter – sulla sorte del contratto, di questa domanda può conoscere, e su di essa si può pronunciare, solo il giudice ordinario.
E ciò appare corretto, alla luce della constatazione che, per impiegare il lessico delle Sezioni unite, la legge configura il confine della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nell’atto di affidamento.
Non solo, ma la pronuncia delle Sez. un. non modifica in nessun modo la soluzione del problema, di diritto sostanziale, del rapporto tra sorte dell’aggiudicazione e sorte del contratto: vi si afferma invero che “l’effetto costitutivo della caducazione del contratto non discende dalla statuizione di annullamento dell’aggiudicazione, ma deriva direttamente dalla legge (così come avviene per le patologie del contratto dovute a peculiari vizi genetici)”.
In definitiva quello che unicamente la Corte precisa, con la sentenza di dicembre, è che la competenza giurisdizionale a pronunciare – principaliter, e quindi con forza di giudicato – sul contratto, non è del giudice amministrativo, ma del giudice ordinario: perché la giurisdizione amministrativa si ferma, per il chiaro tenore delle norme che la delineano, nonché per la regola di riparto fissata in Costituzione, all’aggiudicazione.
Altro la Cassazione non dice: e la portata della sentenza non può che essere limitata a quanto in essa statuito.
È anche da rilevare che, per quanto è dato di comprendere [sia dalla sentenza del T.a.r. Puglia sia] dalla decisione del Cons. Stato che le Sez. un. hanno cassato, non vi era domanda di parte di declaratoria di nullità, inefficacia, caducazione del contratto: sembra che il giudice amministrativo si sia pronunciato sulla sorte del contratto ritenendo che la statuizione al riguardo discenda e sia imposta dall’accertamento della sussistenza di vizi il cui effetto conformativo obbliga l’amministrazione alla reiterazione della gara.
Che il giudice amministrativo possa, e forse anche debba, precisare gli effetti conformativi della sua pronuncia costitutiva, non pare possa dubitarsi: integra la sua funzione giurisdizionale individuare il tipo di interesse fatto valere e individuare la portata, quanto a effetti, della pronuncia costitutiva.
Altro, però, il giudice amministrativo non può fare: a lui, ove adito con sola domanda costitutiva, spetta di stabilire se gli atti sono o no legittimi, e nel caso in cui ne accerti l’illegittimità, alla stregua dello specifico vizio fatto valere, imporne il rifacimento. Ma non può stabilire quale sia la sorte del contratto, o almeno non lo può fare con capo autonomo di sentenza, ossia con statuizione che esprima un accertamento idoneo al giudicato sostanziale: perché un tale accertamento non solo non rientra nella sua giurisdizione, ma neppure (e quand’anche nella sua giurisdizione rientrasse), in quanto adito con domanda puramente costitutiva, gli è domandato.
Ed è da ricordare che il giudice che si pronunci su domande non formulate, pur se rientranti nella sua giurisdizione, incorrerebbe – secondo la dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione che si fa risalire alle ordinanze delle Sez. un. di giugno 2006 – in un vizio, autonomo, di giurisdizione: specularmente contrario a quello rilevato dalle Sez. un. con le ordinanze di giugno 2006.

7. Le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa alle quali non è riferibile Sez. un. 27169/2007.
Non è assolutamente riconducibile alla fattispecie decisa dalle Sez. un. il caso che una domanda risarcitoria, e di risarcimento in forma specifica, sia stata formulata al giudice amministrativo: ed è anzi da precisare che le Sez. un. hanno cura di rimarcare che rimane fermo il potere del giudice amministrativo di condannare al risarcimento anche in forma specifica.
Ove domanda di condanna al risarcimento in forma specifica vi sia, il giudice amministrativo ha il dovere di pronunciarsi e, sussistendone le condizioni, di disporre il risarcimento in forma specifica: il che, aderendo alla configurazione del risarcimento in forma specifica espressa da Sez. IV n. 6666/2003, significa condannare l’amministrazione ad aggiudicare l’appalto al ricorrente vittorioso, ma anche a stipulare il contratto con il ricorrente in capo al quale il diritto al risarcimento viene riconosciuto (il che può ammettersi, però, sempre con la salvezza del potere dell’amministrazione di non addivenire alla stipulazione di alcun contratto, per ritenere essa, per esempio, non confacente all’interesse pubblico di acquisire il lavoro, il servizio o la fornitura nella consistenza delineata dal capitolato di gara).
Ma anche se si potesse ammettere che condannare al risarcimento in forma specifica sia suscettibile di concretamente tradursi nell’ordine di stipulare il contratto con il soggetto che a quel risarcimento ha diritto, ciò non importa affatto, sul piano processuale, un accertamento principaliter e con forza di giudicato sulla sorte del contratto già stipulato con il precedente aggiudicatario.
Come la stipula del contratto e l’avvenuta integrale esecuzione dell’appalto non è di ostacolo alla pronuncia costitutiva del giudice amministrativo sull’aggiudicazione, secondo quanto definitivamente chiarito da Ad. plen. 1/2003, così la stipula del contratto non è di ostacolo al risarcimento in forma specifica del ricorrente che la chieda, avendo ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione, secondo quanto ora riconosce l’art. 246 per le aggiudicazioni di appalti diversi da quelli concernenti le c.d. opere strategiche. Non c’è bisogno, perché il giudice disponga il risarcimento in detta forma, che esso si pronunci in accertamento sulla sorte di quel contratto, stipulato dall’amministrazione soccombente con il soggetto l’aggiudicazione in favore del quale è stata annullata.
Una volta che l’aggiudicazione sia annullata, il contratto tra amministrazione e aggiudicatario annullato, riguardato dal punto di vista delle parti di esso, non esiste, o comunque non è fonte dei rapporti obbligatori in esso delineati: ma questo non interessa in alcun modo al giudice amministrativo, il quale deve solo pronunciarsi sulla domanda – se formulata – di risarcimento in forma specifica, sicuro essendo che al suo accoglimento non è di ostacolo la stipula del contratto con l’originario contraente l’aggiudicazione in favore del quale è stata rimossa (e che non sia di ostacolo, lo si ricava con certezza dall’art. 246 codice dei contratti pubblici, il quale configura come impedimento al risarcimento in forma specifica, dopo l’annullamento dell’aggiudicazione, soltanto il contratto stipulato per l’esecuzione delle c.d. opere strategiche).
Significative in questo senso sono tre pronunce, quand’anche su oggetti eterogenei, del Consiglio di Stato.
La prima è ovviamente l’Ad. plen. 1/2003, per quanto essa dispone circa il permanere del potere decisorio sulla domanda indipendentemente dalla circostanza che il contratto sia stato stipulato e l’opera integralmente eseguita.
La seconda è la decisione della Sez. IV n. 6666/2003, che è di interesse – sotto il profilo qui considerato – non tanto, ovviamente, nella parte in cui ha elevato a oggetto di accertamento la sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (accertamento né necessario né consentito al giudice amministrativo), quanto nella parte in cui stabilisce che il risarcimento va disposto per equivalente, e non in forma specifica, laddove il risarcimento in forma specifica sia troppo oneroso per l’amministrazione.
La terza – e più consapevole – è la decisione della Sez. VI 213/2008, secondo cui spetta al ricorrente scegliere se optare per il risarcimento in forma specifica o per equivalente, in relazione allo stato di esecuzione del contratto e al tempo in cui l’annullamento dell’aggiudicazione interviene.
Tanto la decisione della Sez. IV del 2003, sia pure a livello per così dire sotterraneo, quanto la più recente decisione della Sez. VI, evidenziano un tratto comune: la pronuncia sulla domanda di risarcimento non solo non è preclusa dalla intervenuta stipula del contratto, ma essa può intervenire per equivalente o in forma specifica in ragione dell’interesse delle parti del giudizio che ha portato all’annullamento dell’aggiudicazione. E se – come riconosce Sez. VI 213/2008 – il ricorrente vittorioso contro l’aggiudicazione ad altro, e che ha chiesto anche il risarcimento in forma specifica, non ha interesse a subentrare nel contratto (in relazione allo stato di sua esecuzione), esso può senz’altro optare per il risarcimento per equivalente: rimane allora indifferente, in funzione della tutela risarcitoria del ricorrente vittorioso, la sorte del contratto con l’aggiudicatario la cui aggiudicazione è stata annullata.
È per questo che la Sez. rileva che è ininfluente – in funzione della pronuncia sulla domanda risarcitoria – affrontare la questione della sorte del contratto, e pronunciare su di essa: perché si tratta semplicemente di pronunciare sul risarcimento, e la pronuncia su questo oggetto non postula affatto un accertamento autonomo, e principaliter, sulla sorte del contratto.
Il risarcimento in forma specifica, di per sé, si risolve soltanto nella condanna dell’amministrazione ad aggiudicare l’appalto in favore del vincitore, e da ciò può conseguire, in via mediata, l’acquisto da parte di costui della qualità di contraente e quindi il suo subentro in veste di contraente al soggetto l’aggiudicazione in favore del quale sia stata annullata, sempre che l’amministrazione non decida di non stipulare alcun contratto, per non avere più interesse ad acquisire il servizio, l’opus o la fornitura già poste in gara.
E la decisione sul merito della domanda del ricorrente, che è domanda di risarcimento in forma specifica, postula, quale passaggio dell’iter logico che il giudice deve percorrere, semplicemente e niente altro che l’accertamento del ruolo eventualmente impeditivo del contratto anteriormente già stipulato.
Si tratta, per impiegare il lessico di Chiovenda, di niente altro che di un punto pregiudiziale relativo a un fatto: punto pregiudiziale che non assurge a questione pregiudiziale, ove sia pacifico che la legge (art. 246) non esclude che il risarcimento sia disposto in forma specifica, e ove parimenti pacifico sia da un lato che annullata l’aggiudicazione, questa deve essere disposta – per le regole sostanziali della gara – in favore del ricorrente vittorioso, e dall’altro lato che il subentro nella posizione di contraente è pacificamente possibile per non aver deciso l’amministrazione di non stipulare alcun contratto e per non essere stata neppure iniziata l’esecuzione.
Se invece il punto pregiudiziale si trasforma in questione pregiudiziale – e ciò avviene allorché non sia pacifico, perché contestato, se si versi o no nelle ipotesi per le quali la legge esclude il risarcimento in forma specifica, ovvero allorché non sia pacifico che si versi in ipotesi in cui è possibile lo scorrimento della graduatoria, o non sia pacifico che sia possibile il subentro sic et simpliciter – la questione pregiudiziale è senza dubbio conoscibile dal giudice amministrativo: ed è anzi per lui doveroso deciderla.
Ma non si tratta di questione pregiudiziale relativa a diritti: questione pregiudiziale relativa a diritti sarebbe, propriamente, la questione relativa alla disciplina dei rapporti di diritto privato che dal contratto derivano, e che sono rapporti che intercorrono tra amministrazione e contraente: ma di questi diritti il giudice amministrativo né si interessa né ha motivo di interessarsi, non essendo in alcun modo rilevanti agli effetti della decisione sul merito della domanda a lui proposta.
Non entra in gioco quindi, in funzione della risoluzione della questione pregiudiziale relativa al contratto e alla sua sorte, il potere del giudice amministrativo di conoscere le questioni pregiudiziali relative ai diritti soggettivi cui ha riguardo l’art. 8 della legge T.a.r., ma entra in gioco una semplice questione pregiudiziale che appartiene alla cognizione ordinaria del giudice amministrativo.
Vi è infine un secondo ambito di cognizione (ovviamente non considerata da Sez. un. 27169/2007), di sicura spettanza del giudice amministrativo, nel quale la sorte del contratto può profilarsi come punto o come questione pregiudiziale. È l’ambito di cognizione cui si riferisce Cintioli, e che per certi versi traspare da Cons. Stato, Sez. VI, 796 del 3 marzo 2008.
A fronte dell’accoglimento del ricorso contro l’aggiudicazione ad altri, è ben possibile al ricorrente vittorioso l’instaurazione del giudizio di ottemperanza al giudicato. Sia che il giudizio di cognizione si risolva nell’accertamento che l’aggiudicazione spetta a lui, sia che si risolva nell’accertamento della necessità di reiterazione della gara, è pacifico che la stipula del contratto non è di ostacolo all’ottemperanza, e che in sede di giudizio di ottemperanza il giudice amministrativo può imporre l’uno o l’altro esito (aggiudicazione al ricorrente, ovvero reiterazione della gara).
Ma neppure in questo caso vi è bisogno, per l’esercizio dei poteri decisori del giudice dell’ottemperanza, di una pronuncia dichiarativa – principaliter e con forza di giudicato – sulla sorte del contratto già stipulato con l’originario controinteressato.
Il contratto e la sua sorte, anche qui, rilevano come mero fatto che il giudice è chiamato ad accertare onde verificarne il ruolo eventualmente impeditivo alla pronuncia sul merito della domanda a lui sottoposta: l’accertamento al riguardo si pone solo come premessa del sillogismo idoneo a condurre all’accertamento richiesto: si tratta, cioè, di niente altro che di punto pregiudiziale relativo a un fatto, sul quale non è in alcun modo richiesta, né necessaria, la pronuncia principaliter.
Ma non si tratta propriamente, neppure qui, e neppure nel caso in cui il punto pregiudiziale assurga, per non essere pacifico, a questione, di questione pregiudiziale relativa a diritti, ossia di questione pregiudiziale di cui il giudice amministrativo può conoscere ai sensi dell’art. 8 legge T.a.r. (e su questo dissento da Cintioli).
Può essere però che si verifichi quella che la dottrina classica del processo denomina “ascensione al terzo grado della pregiudizialità”: la trasformazione cioè della questione pregiudiziale in causa pregiudiziale, il che avviene laddove sulla questione, che di per sé sarebbe suscettibile di cognizione incidentale, sia radicata controversia il cui oggetto è rappresentato dalla decisione principaliter e con forza di giudicato sulla questione medesima.
È questa la fattispecie su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a decidere e si è pronunciato con la decisione della Sez. VI 796/2008: stabilisce il Consiglio di Stato che, essendo i poteri del giudice dell’ottemperanza poteri di sostituzione all’amministrazione rimasta inadempiente all’obbligo di dare esecuzione al decisum del giudizio di cognizione, e ben potendo l’amministrazione soccombente nel giudizio di cognizione, concluso con l’annullamento dell’aggiudicazione, “valutare incidenter tantum l’eventuale nullità o inefficacia del contratto stipulato”, tale valutazione, omessa dall’amministrazione, può essere compiuta in via sostitutiva dal giudice dell’ottemperanza, quale giudice la cui giurisdizione è estesa al merito.
A parte il fatto che l’amministrazione su cui incombe l’obbligo di esecuzione della pronuncia costitutiva non ha poteri di valutazione incidenter tantum, bensì semmai poteri decisionali, e che è di questi poteri decisionali che il giudice dell’ottemperanza può fare esercizio in funzione sostitutiva dell’amministrazione che non li eserciti, quello che il Consiglio di Stato ha trascurato di considerare è che la decisione della cui esecuzione si trattava aveva non solo declinato la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di accertamento di nullità-inefficacia del contratto già stipulato, ma che della questione della sorte di questo contratto era già stato investito il giudice ordinario.
Quello che normalmente si pone, per il giudice dell’ottemperanza, come mero punto pregiudiziale – la sorte del contratto – non solo punto pregiudiziale non era, ma era invece quaestio iuris di cui già era investito, principaliter, il giudice che lo stesso giudice amministrativo aveva indicato come fornito di giurisdizione in ordine a essa, cioè il giudice ordinario.
E questo, nel caso deciso, impediva al giudice amministrativo, quale giudice dell’ottemperanza, non solo di trattare la questione come mera questione di fatto, ma anche di esercitare poteri di cognizione incidentale: perché questi sono preclusi laddove sulla questione che per il giudice adito si pone come tecnicamente pregiudiziale sia imposto, dalla legge o dalla volontà delle parti, un accertamento con forza di giudicato.
La volontà delle parti si era infatti, nella fattispecie, già estrinsecata come formulazione di domanda di accertamento principaliter e con forza di giudicato sulla questione della sorte del contratto, così che qualunque cognizione incidentale su di essa rimaneva inibita al giudice amministrativo, anche in funzione di giudice dell’ottemperanza, in forza delle regole – integranti principi di diritto processuale comune – espresse nell’art. 34 c.p.c., in combinato disposto con l’art. 295 c.p.c.

8. Condanna al risarcimento danni da aggiudicazione illegittima e pregiudiziale di annullamento. Cenno.
È da segnalare che secondo Sez. un. 24668/2007, la potestas decidendi del giudice amministrativo sulle domanda di risarcimento danni da aggiudicazione illegittima sussiste indipendentemente dalla pronuncia costitutiva sull’aggiudicazione, ben potendo quindi il giudice amministrativo condannare l’amministrazione al risarcimento del danno anche laddove domanda costitutiva sull’aggiudicazione non vi sia o, pur essendoci, sia stata rigettata: a essere così ribadita, e affermata con riferimento alle controversie risarcitorie in materia di appalti pubblici, è la regola della non necessità del previo esperimento dell’azione costitutiva sull’aggiudicazione e del previo annullamento di questa.
Sennonché la negazione della pregiudiziale di annullamento appare quanto meno ardua proprio in materia di appalti e di contratti pubblici; e ciò perché è proprio la Cassazione ad affermare che è l’annullamento dell’aggiudicazione a determinare la mors del contratto, ossia l’evento che consente al giudice di non attribuire al contratto, in quanto venuto meno, alcun ruolo impeditivo quanto alla pronuncia sul merito della domanda risarcitoria a lui proposta.

— *** —

(*) Relazione tenuta al Corso di formazione per magistrati amministrativi organizzato dal Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa a Roma nei giorni 3, 4 e 5 aprile 2008.

(pubblicato il 9.4.2008)

Note

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SOMMARIO: 1. Il porto come sistema di necessaria integrazione con altri sistemi. – 2. Interrelazioni del sistema porto con altri sistemi nella legislazione vigente. – 2.1. Interrelazione con il sistema dei trasporti. – 2.2. Interrelazione con il sistema dei servizi. – 2.3. Interrelazione tra pianificazione portuale e pianificazione territoriale. – 2.4. Interrelazione tra pianificazione portuale e tutela dell’ambiente. – 3. Insufficienza della disciplina legislativa vigente a comporre interferenze e conflitti tra le esigenze della pianificazione portuale e la pianificazione e la gestione del territorio; proposte elaborate per l’integrazione di tale disciplina. – 4. L’assetto costituzionale delle competenze legislative negli argomenti trattati. – 5. Coordinamento degli strumenti amministrativi operativi. – 6. Il problema della mancanza di una scelta strategica univoca.

1. Il porto come sistema di necessaria integrazione con altri sistemi.
Secondo le Linee guida per la redazione dei piani regolatori portuali di cui all’art. 5 della legge n. 84 del 1994, “il porto è correttamente concepito come ‘nodo’ di una rete plurimodale di trasporto di merci e di passeggeri” [1]; lo si definisce anche come “interfaccia di due sistemi gestionali complessi che hanno nel mare e nella terraferma la loro base e la loro ragion d’essere” [2].
Si pone così in luce la pertinenza dei porti sia al sistema infrastrutturale, sia alla gestione del territorio: in quanto pertinenti al sistema infrastrutturale, i porti sono funzionali allo sviluppo economico, in quanto pertinenti alla gestione del territorio, rilevano in funzione del governo di questo [3].
Questo duplice profilo di rilevanza dei porti induce la necessità di integrazione tra porto, città e area territoriale, nonché la necessità di integrazione tra porti: necessaria, quest’ultima, sia per creare sinergie tra più porti, sia per creare l’infrastrutturazione – estesa alla dimensione portuale – di un sistema economico di area vasta [4].
Tradurre in realtà queste avvertite necessità incontra svariate difficoltà, prima tra tutte – sotto il profilo giuridico – quella che discende dal fatto che il modello dell’integrazione comporta inevitabilmente interferenze tra ambiti diversi: diversi quanto agli interessi coinvolti, e diversi quanto ai territori e agli ambiti spaziali di interferenza, ciascuno esprimente problematiche peculiari.
Le difficoltà si possono compendiare in un unico problema, peraltro molto sfaccettato: il problema delle competenze, che, nell’attuale assetto della disciplina normativa, sono articolate e sovente sovrapposte, senza che siano rinvenibili con immediatezza, o che siano comunque efficacemente praticati, meccanismi adeguati ed efficienti di coordinamento e di composizione dei conflitti tra le une e le altre.
E invero il nostro sistema giuridico individua soggetti deputati alla cura di interessi generali, che dispongono di una vasta e articolata serie di poteri – programmatori, pianificatori, gestionali – per farvi fronte; e accanto a questi individua soggetti deputati alla cura di interessi settoriali, che dispongono di poteri – anch’essi programmatori, pianificatori e gestionali – funzionali alla cura di quegli interessi settoriali.
L’ordinamento individua poi, e li individua nella Costituzione, alcuni “valori” trasversali, al cui rispetto devono essere improntate sia le attività volte al perseguimento degli interessi generali, sia quelle volte al perseguimento degli interessi settoriali: “valori” con i quali devono quindi confrontarsi tutti gli atti di esercizio del potere pubblico e tutti i soggetti competenti alla loro adozione, e che sono in primis – per quanto interessa specificamente la portualità – la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali.
Di qui il problema di creare raccordo tra interessi degli enti generali e di quelli settoriali, di creare raccordo tra i poteri e tra gli atti – di programmazione, di pianificazione e di gestione – degli uni e degli altri, e di assicurare che gli atti di esercizio così di questi come di quelli siano conformi ai “valori” trasversali individuati dalla Costituzione.
Il problema è generale, o di sistema, ma assume particolare evidenza in tema di disciplina dei porti.

2. Interrelazioni del sistema porto con altri sistemi nella legislazione vigente.
La legge n. 84 del 1994 è improntata al principio della programmazione, della pianificazione e della gestione funzionali, e al contempo intende realizzare il superamento della considerazione atomistica della realtà portuale [5].
La legge disciplina l’ordinamento e le attività portuali al dichiarato scopo di adeguarli agli obiettivi del piano generale dei trasporti (art. 1, comma primo); dispone l’istituzione – per i porti maggiori – di un’Autorità portuale (art. 6), deputata ad attività di indirizzo e di gestione del porto; prevede l’elaborazione di un atto pianificatorio ad hoc, il piano regolatore portuale (art. 5).
È quindi evidente che la legge non configura il porto come realtà isolata, delineandolo invero come “nodo di una rete plurimodale di trasporto merci e passeggeri” [6] che necessariamente si interconnette (dovrebbe interconnettersi) con la rete plurimodale; ma altrettanto chiaro è che il legislatore del 1994 ha consapevolezza anche dell’interferenza del porto con il territorio circostante e con le problematiche di tutela dell’ambiente, apparendo volta alla risoluzione delle relative problematiche la disciplina che esso introduce dello strumento di pianificazione portuale.

2.1. Interrelazione con il sistema dei trasporti.
Dalla configurazione del porto, a opera del legislatore, come “nodo di una rete plurimodale di trasporto” – configurazione che emerge con chiarezza da quanto dispone l’art. 1 della legge n. 84 del 1994 – discende la necessità, affinché il modello astratto si traduca in realtà concreta, di raccordo tra i diversi soggetti muniti di competenze istituzionali per la pianificazione, la programmazione, la realizzazione e la gestione delle reti di trasporto: strade, autostrade, ferrovie, idrovie, aeroporti.
Tuttavia la legge n. 84 del 1994 non prevede alcunché al riguardo: si limita a stabilire, all’art. 5, comma ottavo, a chi compete l’onere per le grandi infrastrutturazioni da realizzare nei porti, ma tace del tutto quanto alla interconnessione, indispensabile, tra quelle che ricadono nei porti e quelle che invece ricadono al di fuori delle relative circoscrizioni.
Né la legge prevede strumenti di impiego obbligatorio deputati a realizzare il raccordo tra le une e le altre e che consentano che ogni strumento di programmazione-pianificazione relativo alle reti infrastrutturali sia raccordato ad altri e funzionale alla creazione di un assetto plurifunzionale, deputato cioè a servire funzioni differenti: trasporto su gomma ed efficienza portuale, per esempio.
La legge si limita a dire (art. 1) che l’ordinamento e le attività portuali devono essere armoniche agli obiettivi del piano generale dei trasporti: ma si tratta di un’enunciazione di intenti, quasi di un mero auspicio, oltretutto condizionato alla circostanza che il piano generale dei trasporti vi sia, sia funzionale a esigenze attuali e preveda la portualità quale componente del sistema trasportistico integrata con le varie funzionalità in cui esso si articola.

2.2. Interrelazione con il sistema dei servizi.
Accanto all’interferenza-interconnessione con il sistema delle reti di trasporto, prevista ma non disciplinata dalla legge n. 84 del 1994, è ravvisabile l’interferenza-interconnessione con il sistema dei servizi, della quale la legge non si occupa affatto, e che è d’altro canto emersa soprattutto in forza di fonti normative a essa successive: basti pensare alla normativa sulla raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi (d.lgs. n. 182 del 2003, emanato in attuazione della direttiva 2000/59/CE), che impone realizzazione di impianti o servizi di raccolta, e che determina quindi la necessità della relativa localizzazione, entro o fuori porto, e di raccordo con il sistema di gestione del servizio esterno al porto.

2.3. Interrelazione tra pianificazione portuale e pianificazione territoriale.
Interferenze-interconnessioni rilevanti, e prese in considerazione dalla legge n. 84 del 1994, sono poi quella con la pianificazione territoriale, o governo del territorio, e quella con la tutela dell’ambiente: interferenza-interconnessione con altra materia, la prima, con un valore trasversale a materie, la seconda.
Il punto di emersione di queste interferenze, e di possibile loro composizione, è, nel disegno tracciato dalla legge n. 84 del 1994, il piano regolatore portuale.
Questo – secondo quanto dispone l’art. 5, primo comma – è uno strumento di pianificazione e programmazione che delimita e disegna l’ambito e l’assetto complessivo del porto e che individua le caratteristiche e la destinazione funzionale delle aree interessate: si tratta quindi, tipicamente, di un atto di pianificazione di settore, speciale sotto il profilo funzionale.
La pianificazione di settore non è certo una novità della legge n. 84 del 1994, e, in quanto idonea a rompere il mito del piano generale [7], che tutto preveda e tutto disciplini, è vista con favore dalla dottrina. Ma la dottrina ha posto in luce l’imprescindibilità del raccordo della pianificazione di settore con la pianificazione generale, e ciò a causa della “relazionalità delle varie destinazioni” [8].
E dunque, a fronte di una scelta di settore espressa in un piano di settore, “il compito della pianificazione urbanistica diviene quello di ‘assorbire’ la scelta, adottando le altre previsioni in modo da armonizzare con la scelta inderogabile di settore la destinazione delle aree o delle zone limitrofe, sulle quali quella scelta si ripercuote direttamente o indirettamente” [9].
Non è questa però la strada seguita dal legislatore del 1994 quanto al raccordo – pur sempre necessario – tra pianificazione portuale e pianificazione generale [10].
Vero è che la legge prevede una pluralità di mezzi di armonizzazione tra pianificazione di settore e pianificazione generale, ma tutti risultano inadeguati e insufficienti.
Funzionale al raccordo tra l’una e l’altra pianificazione dovrebbe essere innanzi tutto la previsione dell’art. 9, per la quale il sindaco del Comune in cui è ubicato il porto è componente necessario del Comitato portuale, che ha competenza all’adozione del piano regolatore portuale: ma che ciò possa essere concretamente funzionale al coordinamento tra pianificazione generale, riservata al Comune, e pianificazione di settore, è chimerico pensarlo.
Funzionale al raccordo tra pianificazione generale e pianificazione di settore dovrebbe essere anche la previsione dell’art. 5, terzo comma, della legge n. 84 del 1994, per la quale il piano regolatore portuale è adottato (dal Comitato portuale) d’intesa con il Comune nella cui circoscrizione territoriale ricade il porto. Poiché la legge configura l’intesa come necessario presupposto dell’adozione del piano di settore, ne deriva che il suo mancato raggiungimento impedisce che il piano possa essere legittimamente adottato [11]: e dunque la scelta pianificatoria generale, ovvero la volontà dei soggetti competenti alla sua assunzione, assurge a causa impeditiva della pianificazione settoriale, ricavandosene la conseguenza che il modello delineato dal legislatore del 1994 è imperniato sulla prevalenza della pianificazione generale su quella di settore.
Conclusione questa che si impone anche alla luce di quanto dispone l’art. 5 della legge n. 84, per il quale “le previsioni del piano regolatore portuale non possono contrastare con gli strumenti urbanistici generali vigenti”.
In definitiva, dunque, il quadro che risulta dalla legge n. 84 del 1994 è che la pianificazione di settore può risultare di fatto limitata, o anche preclusa, dal mancato raggiungimento dell’intesa con il Comune, e che in ogni caso non può riguardare aree che non siano ricomprese nella circoscrizione portuale se non si tratti di aree che già siano state destinate dal Comune, in sede di pianificazione generale, all’infrastrutturazione portuale.
La legge n. 84 dunque rovescia quella logica del rapporto tra pianificazione di settore – frutto di scelte strategiche di settore – e pianificazione generale, imperniata sulla prevalenza della prima e sul necessario adeguamento a questa della pianificazione generale, che pure la dottrina considera strutturalmente necessaria perché la pianificazione di settore possa essere concretamente utile e proficua [12].

2.4. Interrelazione tra pianificazione portuale e tutela dell’ambiente.
La legge n. 84 del 1994 introduce, nel procedimento di formazione del piano regolatore portuale, la fase di valutazione di compatibilità ambientale, collocata prima dell’approvazione da parte della Regione: funzionale quindi a garantire la compatibilità ambientale del sistema-porto, ossia il rispetto di quel valore trasversale che è la tutela dell’ambiente.
Questa fase dovrebbe svolgersi alla luce del criterio indicato nelle Linee guida a proposito del s.i.a., secondo cui “il miglior controllo dell’ambiente non è nella formulazione del divieto di ‘fare’, ma piuttosto nel ‘progettare adeguatamente’ gli interventi” [13].
E bisogna tener conto che, nella gestione dei vincoli funzionali alla tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali, “l’autorità amministrativa deve rispettare il principio di proporzionalità” [14] – ma anche quello di adeguatezza – così che, se vi sono più soluzioni egualmente idonee a garantire la tutela dell’interesse pubblico, deve essere scelta quella che incide in misura minore su altri interessi che con quello alla tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali entrano in potenziale conflitto.
Né dovrebbe essere trascurato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “l’amministrazione preposta alla tutela del paesaggio non può, in forza di una concezione totalizzante dell’interesse pubblico primario di cui è attributaria, limitarsi ad affermarne la generica rilevanza assoluta, paralizzando ogni altra attività e sacrificando ogni altro interesse” [15].
Si dovrebbe tener conto, infine, in sede di introduzione della disciplina conformativa di ambiti territoriali assoggettati a tutela ambientale, che nella vigente disciplina della conferenza di servizi il dissenso dell’amministrazione preposta alla tutela dei beni ambientali non ha più ruolo preclusivo assoluto, ma determina l’ascensione del potere decisionale a un livello diverso, e superiore, rispetto a quello cui risulta in via ordinaria attribuito: disciplina, questa, da cui si ricava che la necessità di protezione dei valori ambientali è suscettibile di comporsi e di coordinarsi con altri valori e altri interessi, non inevitabilmente recessivi rispetto alla tutela ambientale.
Le Linee giuda indicano, quale corretto modus procedendi nella fase di valutazione di compatibilità ambientale, la seguente scansione: definizione della sensibilità del territorio, che ne è caratteristica intrinseca; determinazione della ricettività dello spazio ambientale, ossia della sua idoneità a ricevere l’opera; individuazione delle “azioni di progetto limite”, ossia di impatti accettabili, tenuto conto della possibilità di introdurre misure di mitigazione e/o compensazione.
Se le Linee guida rilevano la necessità della caratterizzazione intrinseca del territorio, ossia dell’individuazione della sua sensibilità in relazione agli interventi che in esso si intendono realizzare, occorre però constatare che non è necessariamente esaustiva la considerazione del mero ambito territoriale più direttamente interessato dall’idea progettuale che si esprime nella pianificazione portuale, perché la caratterizzazione di questa potrebbe essere condizionata da interrelazioni di vasta area.
Valga per tutti l’esempio Porto Marghera: il sistema dell’andamento delle falde e delle acque sotterranee è tale per cui qualsiasi sostanza sia immessa nel sistema delle acque sotterranee nelle colline sopra Treviso, essa emerge poi in laguna, e specificamente a Porto Marghera: che per potersi sviluppare deve essere bonificato, ma che non si sa come bonificare in via definitiva e con oneri a carico di chi, perché non si sa bene – o non lo si sapeva, sino a studi recenti – come è conformato il territorio e il sistema delle acque.
L’esperienza di Porto Marghera insegna che non ci si può limitare a considerare l’ambito circoscritto, ma si deve partire dalla conoscenza dell’area vasta e dalla disciplina conformativa di questo.
Ed è utile ricordare, a questo riguardo, che la linea operativa che oggi si impone alla luce dell’esperienza – recente – di Porto Marghera è stata seguita, con assoluto rigore, dall’ordinamento della Repubblica di Venezia, la quale sin dal 1598 si è dotata di una legislazione a protezione del patrimonio boschivo montano giustificandola – in sede di estrinsecazione della ratio legis – con il rilevare che la laguna e il porto si difendono nei boschi e in montagna [16].
Se l’assetto di area vasta è tale da indurre una specifica caratterizzazione di un ambito circoscritto e da porne in evidenza una particolare fragilità per la sua interconnessione con l’area vasta, non solo vale – quanto agli interventi ipotizzabili nell’ambito circoscritto – l’opzione zero, ma dovrebbe valere anche l’opzione di azzeramento.
Ed è questa un’opzione che sempre deve (dovrebbe) essere compresa tra quelle possibili, perché un’esperienza come quella di Porto Marghera non è più sostenibile: giuridicamente, economicamente, sotto il profilo ambientale, dell’efficienza e dell’efficacia del sistema portuale e della sua pianificazione e programmazione [17].
Il problema principale, a questo proposito, è quindi il problema di conoscenza del territorio, che per larga parte manca.
E questo, non si può nascondere, limita l’efficienza e l’efficacia di qualsiasi pianificazione e programmazione, tanto più della pianificazione e programmazione portuale, a causa dell’interrelazione di questa con altri settori di pianificazione e programmazione.

3. Insufficienza della disciplina legislativa vigente a comporre interferenze e conflitti tra le esigenze della pianificazione portuale e la pianificazione e la gestione del territorio; proposte elaborate per l’integrazione di tale disciplina.
Sulla disciplina posta dalla legge n. 84 del 1994 per il raccordo pianificazione di settore-pianificazione generale si è riversato, soprattutto da parte degli operatori, un coro di critiche: è maturata una generale insoddisfazione per l’assetto delineato dalla legge, che ha condotto all’elaborazione di varie proposte di sua modifica.
Due rilevano in particolare, entrambe elaborate nella scorsa legislatura: quella elaborata dalla c.d. commissione Grillo e quella elaborata dalle Regioni.
La prima è improntata alla radicale revisione dell’istituto dell’intesa con il Comune: si prevede la fissazione di un termine entro il quale il Comune deve estrinsecare la sua posizione nei confronti del progetto di piano elaborato dal Comitato portuale, e si prevede, per il caso di inutile decorso di detto termine, la formazione del c.d. silenzio assenso; nel caso in cui il Comune si pronunci negativamente sul progetto di piano portuale, si prevede la convocazione, da parte della Regione, di una conferenza di servizi, chiamata ad assumere la decisione in applicazione del principio maggioritario; si prevede infine, per la fase dell’approvazione regionale, il meccanismo del silenzio assenso.
Si tratta, è evidente, della proposta di una disciplina che riduce fortemente la posizione e il ruolo del Comune, ma anche della Regione (in virtù del meccanismo dell’approvazione per silentium del piano portuale), e che accentua la specialità della pianificazione portuale con l’introduzione di meccanismi idonei alla sua prevalenza su quella generale.
A questa proposta si affianca quella elaborata dalle Regioni, che prevede l’attivazione della conferenza Stato-Regione su tematiche portuali e dello sviluppo del mare, da un lato, e la possibilità che il piano regolatore portuale vada in variante al p.r.g., previa conferenza di servizi con i Comuni interessati, dall’altro lato.
È chiaro che questa seconda proposta è volta ad accentuare sia l’interconnessione tra porti, sia l’efficienza e l’efficacia della pianificazione portuale, in forza della prevista eliminazione del vincolo al rispetto e alla non tangibilità del p.r.g.; ma ne risulta fortemente ridotto il ruolo dei Comuni, sulla cui volontà pianificatoria – riferita al proprio territorio – potrebbe prevalere quella del pianificatore portuale.
Si tratta di proposte entrambe insoddisfacenti, e insoddisfacenti – o meglio inadeguate – soprattutto quanto al meccanismo individuato per la modifica dell’attuale disciplina: per il fatto, cioè, che si prevede un intervento del legislatore statale per la modifica della legge n. 84 del 1994.
Il che, a mio avviso, non è però necessario, nell’attuale assetto costituzionale.

4. L’assetto costituzionale delle competenze legislative negli argomenti trattati.
L’art. 117 Cost., terzo comma, stabilisce che sono “materie di legislazione concorrente” quelle relative a porti (e aeroporti), alle “grandi reti di trasporto”, nonché al “governo del territorio”.
La tutela dell’ambiente è invece “materia” – tale definita dall’art. 117, secondo comma – riservata alla competenza esclusiva dello Stato.
Indubbia è l’interferenza tra ciò che è attribuito alla legislazione concorrente (porti, grandi reti di trasporto, governo del territorio) e ciò che è attribuito alla competenza esclusiva dello Stato (tutela dell’ambiente); così come è indubbia l’interferenza tra le diverse “materie” – sempre così definite dall’art. 117 Cost. – per le quali è prevista la potestà legislativa concorrente, ossia tra porti, aeroporti, grandi reti di trasporto da un lato, e governo del territorio dall’altro lato.
La Corte costituzionale ha ritenuto che la “materia” “governo del territorio” comprenda quanto meno l’urbanistica, e non comprenda invece i porti, perché elencati nell’art. 117 come materie altre dal governo del territorio [18]. Secondo la Corte, dunque, il governo del territorio è altra cosa (altra materia) dalla portualità, e questa – coerentemente – dovrebbe essere considerata altra cosa (altra materia) rispetto alle “grandi reti di trasporto”. E ciò sembra andare in controtendenza rispetto all’attuale concezione dei porti, secondo cui essi si connotano necessariamente quali elementi che insistono sul territorio e non possono quindi essere considerati estranei all’argomento “governo del territorio”, da un lato, e si connotano (o almeno dovrebbero connotarsi) quali “nodi di una rete plurimodale di trasporto” e non possono essere considerati estranei all’argomento “grandi reti di trasporto”, dall’altro lato.
Ma cosa intende il legislatore costituzionale allorché impiega la locuzione “materie” con riferimento a porti, grandi reti, governo del territorio, tutela dell’ambiente? In che senso queste entità – porti, grandi reti, governo del territorio, tutela dell’ambiente – sono materie, e materie attribuite rispettivamente alla competenza concorrente Stato-Regioni e alla competenza esclusiva dello Stato?
La dottrina pone in luce che l’art. 117 Cost. – contrariamente a quanto spesso si ritiene – non è “un orto chiuso”: è bensì la “sede dove si tratta di un argomento fondamentale (la potestà legislativa statale e regionale), ma è una sede che non esaurisce affatto l’argomento che pur considera” [19], essendovi spazi riservati alla legislazione dello Stato o per converso delle Regioni pur al di fuori dell’elencazione delle materie dell’art. 117 Cost.
Nessuno dubita, per esempio, che la “materia” competenza ad assumere l’iniziativa legislativa – che non compare in nessuno degli elenchi dell’art. 117 Cost. – sia riservata alla legge costituzionale, perché così dispone l’art. 71 Cost.
È inoltre riservato all’intervento legislativo dello Stato, secondo la Corte costituzionale, ogni argomento – o profilo di materia – relativamente al quale sia necessario garantire il rispetto degli obblighi comunitari: per il rispetto dei quali lo Stato può promuovere conflitto anche senza rivendicare la violazione, da parte delle Regioni, della sua sfera di legislazione esclusiva [20].
Vi è poi una clausola generale di salvezza di interessi superiori e/o di vertice a qualsivoglia livello territoriale, facenti capo allo Stato: ente tutore di interessi di vertice quali la tutela dell’unità giuridica o dell’unità economica, secondo quanto dispone l’art. 120 Cost. Tanto che la Corte costituzionale ha precisato che “limitare l’attività unificante dello Stato alle sole materie espressamente attribuitegli in potestà esclusiva o alla determinazione dei principi nelle materie di potestà concorrente … significherebbe bensì circondare le competenze legislative delle Regioni di garanzie ferree, ma vorrebbe anche dire svalutare oltre misura istanze unitarie che … giustificano, a determinate condizioni, una deroga alla normale ripartizione di competenze” [21].
È dunque individuabile “l’intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese” [22].
È inoltre ricavabile, dall’art. 118, comma primo, “un’esigenza di esercizio unitario a livello statale di determinati funzioni amministrative”, così che “lo Stato è abilitato a disciplinare questa materia per legge, e ciò pure se quelle funzioni amministrative siano riconducibili a materie di legislazione concorrente” [23].
Si può quindi sempre realizzare quello che la Corte chiama ascesa della funzione normativa (dal livello regionale a quello statale), che convive con il riparto ordinario di competenze di cui all’art. 117.
Ma è importante constatare che per l’ascesa della funzione normativa, o chiamata in sussidiarietà, occorrono – secondo la Corte costituzionale [24] – proporzionalità, non irragionevolezza, e coinvolgimento della Regione interessata.
Si giustifica allora la conclusione che “in più di un caso, non si dovrebbe affatto muovere dall’art. 117 Cost. per stabilire ciò di cui esso parla, ma sarebbe necessario partire da altrove per comprendere cosa possa e che cosa possa non essere fatto rientrare nelle previsioni dell’art. 117 stesso” [25].
E questo altrove è senz’altro rappresentato da altre norme costituzionali che delineano ambiti riservati alla competenza legislativa esclusiva dello Stato (per esempio, in materia di iniziativa legislativa): ma non solo. Con specifico riferimento alla potestà legislativa delle Regioni, basti far l’esempio del turismo, degli asili nido, degli appalti e lavori pubblici [26].
Il nuovo art. 117 Cost. non fa menzione di nessuna di queste “materie”, che pure con la denominazione di materie comparivano nella precedente formulazione della norma costituzionale; e quindi si potrebbe pensare – e le Regioni tendono a pensare – che si tratti di “materie”, e di materie riservate alla potestà legislativa c.d. esclusiva (o residuale) delle Regioni ai sensi dell’art. 117, quarto comma, Cost.
Ma la Corte costituzionale esclude l’automatismo al riguardo: esclude cioè che un argomento, in quanto non sia incluso né tra le “materie” di competenza esclusiva, né tra quelle di competenza concorrente, sia in quanto tale una materia, e una materia da attribuire alla competenza esclusiva – o residuale – delle Regioni [27].
Per quanto riguarda gli asili nido, “materia” non inclusa in alcuno degli elenchi dell’art. 117 Cost., la Corte costituzionale ha stabilito che non integrano una materia, e che la relativa disciplina rientra per taluni aspetti nella materia “istruzione”, per altri aspetti nella materia “tutela del lavoro” [28].
Si pensi inoltre alla “materia” appalti e lavori pubblici: di cui non vi è traccia né nel primo né nel terzo comma dell’art. 117 Cost., così che le Regioni, a fronte della c.d. legge obiettivo, rivendicarono la sua inclusione nella competenza legislativa esclusiva regionale: esclusa però dalla Corte con la sentenza n. 303 del 2003.
Di particolare interesse poi è la “materia” del turismo, anch’essa assente negli elenchi dell’art. 117 Cost.: questa sì è, secondo la Corte costituzionale, una materia, e una materia di competenza esclusiva regionale, ma ciò perché è la conferenza permanente Stato-Regioni ad aver stabilito che il turismo è “materia”, e materia di esclusiva competenza regionale. La Corte dunque “lascia fare”, sulla base della decisione concertata Stato-Regioni [29].
Emerge, dall’esempio della “materia” turismo, un dato di importanza centrale: la decisione concertata Stato-Regioni è idonea a individuare una materia non contemplata dall’art. 117 Cost. e ad assegnare la competenza legislativa al riguardo, in via esclusiva, alle Regioni.
Altro dato di importanza centrale – che è anche indicazione di metodo – è fornito dalla Corte costituzionale con riferimento alla “materia” “tutela dell’ambiente”, che come “materia” è menzionata dall’art. 117 e rimessa alla legislazione esclusiva dello Stato: con sentenza n. 108 del 2005 la Corte ha specificato che non si tratta di una materia in senso tecnico, ma piuttosto di un valore costituzionalmente protetto, tanto che la dottrina parla, al riguardo, di “non materia”, o di “profilo trasversale di materia” [30].
In quanto non materia, o profilo trasversale di materia, il “valore” “tutela dell’ambiente” ben può toccare materie di competenza regionale, così che bisogna pensare a una competenza legislativa trasversale, ossia anche regionale [31]. Non si può quindi escludere un intervento legislativo della Regione per la tutela dell’ambiente, in quanto sia assunto in un quadro, o nell’ambito di una materia, in cui entra in gioco la competenza della Regione.
E dunque, e in definitiva, vi sono spazi per l’intervento legislativo dello Stato in materie delle quali l’art. 117 Cost. non fa alcuna menzione (si pensi all’iniziativa legislativa); vi sono spazi per l’intervento legislativo dello Stato al di fuori del concetto stesso di materia e in collegamento alla funzione di garantire il rispetto degli obblighi comunitari; vi sono spazi per l’intervento legislativo delle Regioni in “materie” che tali non sono in base all’art. 117 e che tali invece sono in forza di una decisione concertata Stato-Regioni (si pensi al turismo); vi sono argomenti che, quand’anche denominati dall’art. 117 come materie, e materie di legislazione esclusiva dello Stato, non sono affatto materie ma argomenti trasversali a materie, che involgono pertanto competenze legislative trasversali (si pensi alla “materia”, tale per l’art. 117 ma non per la Corte costituzionale, della “tutela dell’ambiente”) [32].
Questi rilievi sono necessari per chiarire che, a fronte di una norma costituzionale che qualifica i porti come “materia”, e materia rimessa alla competenza legislativa concorrente, non è necessariamente corretto concludere che effettivamente di materia si tratti, e che la sua disciplina normativa sia rimessa all’intervento concorrente dello Stato e delle Regioni – con il vincolo, per queste, del rispetto dei principi fondamentali la cui determinazione è riservata alla legislazione dello Stato.
Occorre invece pensare, avuto riguardo a ciò che è oggi il porto alla luce della disciplina legislativa dettata con riguardo a esso, e seguendo un percorso analogo a quello seguito dalla Corte costituzionale per escludere che la “materia” della “tutela dell’ambiente” sia una materia, a una “non materia”, o a un argomento che tocca profili trasversali di materia, che possono in quanto tali involgere sia competenze legislative dello Stato, sia competenze legislative delle Regioni, in quanto la relativa disciplina tocchi ambiti di competenza legislativa propri dell’uno o delle altre.
E ben potrebbero venire in considerazione, in sede di disciplina di quella “non-materia” che è il porto, aspetti idonei a integrare essi stessi una materia, non contemplata né nel secondo né nel terzo comma dell’art. 117, e in quanto tale suscettibili di rientrare nella competenza residuale – esclusiva – delle Regioni.
Occorre inoltre pensare – a condividere la proposta definizione del porto come una “non materia”, ovvero come un “argomento” che involge profili trasversali di materia – in termini di sussidiarietà: tenendo conto che la chiamata di sussidiarietà sussiste sia in favore dello Stato – per quanto attiene alle competenze legislative regionali – sia in favore della Regione – per quanto attiene alle competenze amministrative degli enti territoriali minori –.
Se si può considerare pacifico, alla luce della recente giurisprudenza della Corte costituzionale (successiva al nuovo Titolo V della Costituzione) che la legislazione statale anteriore alla riforma costituzionale – in particolare, per quanto qui interessa, la legge n. 84 del 1994 – continua a essere vigente e a essere applicabile, e anche a ritenere che essa esprima quei principi fondamentali al cui rispetto la Regione, titolare di potestà legislativa concorrente, è vincolata dal terzo comma dell’art. 117 Cost., non si può tuttavia escludere lo spazio per l’intervento legislativo delle Regioni.
E l’intervento legislativo delle Regioni sarà possibile non solo per disciplinare quanto la legge statale non disciplina, ma anche per risolvere nodi problematici che attengano a quei profili, coinvolti nell’argomento portualità, che toccano altre materie – per esempio il governo del territorio o le grandi reti di trasporto – per le quali certamente sussiste la competenza legislativa, concorrente, delle Regioni.
Bisogna tener conto anche che, sia per tracciare i confini di una materia – ma, più esattamente, di un argomento – sia, anche, per individuare una materia o un argomento non contemplati nell’art. 117 Cost., e rimetterne la disciplina alla competenza legislativa esclusiva delle Regioni, vi sono strumenti quali la conferenza Stato-Regioni (sull’esempio di quanto è stato fatto per il turismo).
E dunque vi è spazio per un intervento legislativo delle Regioni – in sede di esercizio di potestà legislativa concorrente – per quegli aspetti della disciplina della portualità tracciati dalla legge n. 84 del 1994 che pertengono con certezza agli aspetti trasversali dell’argomento portualità, primo tra tutti a quell’aspetto trasversale che è rappresentato dall’interferenza dell’argomento portualità con il governo del territorio e con le grandi reti di trasporto.
Né si può trascurare il ruolo che potrebbe giocare, sempre per colmare le difficoltà emerse dalla lacunosità della disciplina posta dalla legge n. 84 del 1994, la chiamata di sussidiarietà: con riguardo per esempio alla disciplina dell’intesa prodromica all’adozione del piano regolatore portuale, e più in generale alla disciplina (del tutto carente) del raccordo tra pianificazione di settore e pianificazione generale.
La chiamata in sussidiarietà invero è sempre possibile laddove si ravvisi la necessità di assicurare l’esercizio unitario di funzioni amministrative, e incontra, alla luce della giurisprudenza costituzionale con riferimento alla chiamata di sussidiarietà dello Stato nei confronti delle Regioni, i soli limiti imposti dal principio di proporzionalità, da quello di leale collaborazione, da quello della partecipazione (o coinvolgimento, in funzione della scelta di esercitare il potere di chiamata in sussidiarietà, degli enti sussidiati).
Non è quindi necessario, per superare le lacune o i punti di criticità emersi dall’applicazione della legge n. 84 del 1994, pensare soltanto in termini di modifica della legge statale: le Regioni possono intervenire con proprie leggi, e possono inoltre promuovere l’intesa con lo Stato, in sede di conferenza Stato-Regioni, per delineare con precisione gli ambiti entro i quali possono legiferare in via esclusiva.

5. Coordinamento degli strumenti amministrativi operativi.
Si è detto che il problema maggiore, che emerge dalla legge n. 84 del 1994, è quello del raccordo tra competenze amministrative, soprattutto programmatorie e pianificatorie, diverse: problema le soluzioni offerte al quale dalla legge n. 84 del 1994 appaiono lacunose e insoddisfacenti.
E può essere utile considerare come questo problema è stato risolto da un ordinamento giuridico – quello della Repubblica di Venezia – che ha elevato l’efficienza del sistema portuale a scelta strategica, e che proprio per avere risolto il problema è vissuto per mille anni.
Benché il mondo sia cambiato da quanto Venezia è nata, e ancor più velocemente cambiato da quando Venezia è morta, tuttavia quell’esperienza continua a rivestire interesse perché offre una chiave di lettura di un modo non solo per impostare il problema, ma per cercare di risolverlo.
Venezia è nata ed è vissuta come città Stato-porto: alla città storica, la Dominante, si è affiancato il Dominio, la terraferma, che si è via via esteso fino a Bergamo. Ma anche quando già ormai aveva il Dominio, e anche nella massima estensione di questo, Venezia è sempre rimasta porto, più esattamente Stato-porto, così che tutto lo Stato, in tutta la sua estensione e in tutte le sue articolazioni organizzative, era funzionale all’efficienza del porto.
Il porto è nato sì come vocazione per così dire naturale, ma è divenuto – dopo la creazione del Dominio, ossia dello Stato di terraferma – una scelta strategica.
Il modello che ci è consegnato dall’esperienza dell’ordinamento della Repubblica è che la scelta strategica induce la disciplina operativa e il modello gestionale, che ne sono conseguenti.
La disciplina della portualità – quale elemento di caratterizzazione dell’ordinamento statuale frutto di quella che è divenuta, dopo le acquisizioni territoriali in terraferma, una scelta strategica – ha cominciato a delinearsi nel 1200, si è perfezionata nel 1500 [33] ed è rimasta in vigore fino alla fine della Repubblica, il 12 maggio 1797.
Il sistema Stato-porto è articolato su tre livelli, che non sono propriamente né competenze né funzioni, ma competenze e funzioni insieme, facenti capo rispettivamente al Magistrato alle acque, al Magistrato al Piovego, competente per il demanio e l’amministrazione finanziaria del porto, e a una pluralità di organi deputati alla disciplina della navigazione e competenti a dettare disposizioni per la circolazione delle imbarcazioni, rimorchiaggio, facchinaggio, eccetera; enti e organi, questi ultimi, con competenze e funzioni tipicamente settoriali, ossia deputate specificamente al porto.
Il Magistrato alle acque è insieme struttura burocratica, funzione, centro di competenza: si occupa della struttura portuale, e quindi provvede, oltre che alle banchine, alla manutenzione della laguna, al drenaggio di canali e di fondali; si occupa anche del patrimonio boschivo montano – in conformità alla legislazione sui boschi, del 1598 – e del sistema fluviale del Dominio: questo perché, così si legge nella disciplina normativa del 1598, “la laguna e il porto si difendono sui boschi”. Tutto il Dominio – l’amministrazione del Dominio – è in funzione del porto, così come funzionali al porto sono le grandi opere pubbliche di sistemazione idraulica pianificate e puntualmente realizzate nella terraferma [34].
E dunque la lezione della storia, quanto alla disciplina portuale, è che non si può né gestire né conservare in efficienza né potenziare il porto se non si gestisce e non si interviene sull’infrastrutturazione del sistema territoriale in cui è inserito, se non si provvede alla cura e alla protezione dell’ambiente, se non si pianifica lo sviluppo del territorio in modo da renderlo armonico con ciò che si sia individuato – in sede di scelta strategica – quale interesse primario: nel caso della Repubblica di Venezia, il porto.
Una seconda importante lezione fornita dalla storia dell’ordinamento di Venezia riguarda la soluzione del problema di coordinamento tra organi-strutture che governano i vari aspetti della portualità, che sono compendiati nell’amministrazione finanziaria, nell’amministrazione strutturale e nell’amministrazione funzionale (navigazione): il coordinamento si realizzava, nell’antico ordinamento, in una sede affatto peculiare e assimilabile a quella che oggi si denomina conferenza di servizi, demandandosi l’assunzione di decisioni (immediatamente efficaci) a un organo collegiale istituito ad hoc e a struttura variabile in relazione ai diversi bisogni coinvolti e a ciò che si individuava essere necessario per risolverli [35]. E, nel caso in cui emergessero contrasti tra gli organi-strutture in sede di “conferenza”, interveniva una sorta di camera di composizione dei conflitti, individuata nel Senato della Repubblica.
L’organo legislativo – che è il potere politico – assumeva le decisioni politiche, tutto il resto era amministrazione: basata sulla ricognizione dei bisogni e dei problemi, che determinava l’articolazione delle competenze.
L’esperienza storica conferma l’esattezza di quanto integra la moderna concezione del porto: il porto è un sistema complesso, vive e funziona se vive e funziona il contesto in cui è calato.
Ma la Serenissima mostra anche che il contesto non è soltanto la città, non è il singolo distretto, ma è l’area territoriale vasta: il porto va collegato con il territorio – con fiumi e strade, nella Venezia di un tempo, con altri sistemi (ferrovie, aeroporti, altri porti), oggi – con collegamenti efficienti; non solo, ma non si può pensare allo sviluppo del sistema territoriale – pianificazione e programmazione territoriale – se non tenendo in considerazione che il territorio non rappresenta un valore in sé, ma assurge a valore per la funzione che, in sede di scelta strategica, a esso si assegna.
La mera zonizzazione portuale limitata al porto e agli affacci sulla città ha poco senso perché il porto è connotazione del territorio, e se si vuole – se si ritiene necessario, in sede di scelta strategica – che il porto funzioni, tutto il territorio deve essere programmato e pianificato tenendo conto che esiste il porto e in funzione anche del suo sviluppo: le scelte pianificatorie e programmatorie non possono limitarsi alla zonizzazione portuale né alla zonizzazione di ciò che porto non è, ma devono essere scelte che toccano il sistema necessario perché il porto viva.
Il porto dunque non può pianificarsi con la logica atomistica, avendo riguardo cioè a ciò che è racchiuso nei suoi confini, ma deve interagire con il territorio, e le sue esigenze non possono non essere tenute presenti nella pianificazione del territorio globalmente inteso.
Non può si neppure pensare a una pianificazione tra porti – integrazione tra porti –, se prima non si pensa che ogni singolo porto, e quindi i porti tra loro correlati, vive se vive il territorio, se si crea sinergia e pianificazione con obiettivi comuni al territorio.
Il porto, in definitiva, è componente di un sistema complesso, e va inserito, pianificato, programmato, in una con il sistema complesso: non solo territoriale, naturalmente, ma anche di gestione finanziaria e di altri sistemi correlati di trasporto.
Per questo il porto è, nella realtà economica (di ieri e di oggi) una “non-materia”, ed è invece un “argomento” trasversale a più materie: e, come tale, non può non involgere altre materie, o argomenti, e quindi “interferire” con le competenze dei soggetti istituzionalmente deputati al governo di queste altre materie o argomenti.
Ma esistono oggi, nel sistema giuridico vigente, strumenti idonei a consentire l’interfaccia tra soggetti competenti a intervenire con riferimento a un argomento trasversale a più materie, ovvero con riferimento a più materie che confluiscono in un argomento unitario?
La legislazione oggi vigente certamente fraziona la competenza – programmatoria e pianificatoria in primis, ma anche gestionale – tra più soggetti, e ciò per profili di materie che sono parti di un argomento complesso.
E si è visto che i meccanismi di correlazione tra realtà portuale e realtà extraportuale, tracciati dal legislatore, o mancano del tutto – si pensi alla correlazione tra pianificazione portuale e pianificazione del sistema dei traporti – o sono del tutto insufficienti – si pensi alla correlazione che dovrebbe realizzarsi tra piano portuale e strumento urbanistico generale –.
Ma certamente esistono strumenti utilmente impiegabili allo scopo di una disciplina operativa più soddisfacente di quella “non-materia” che è il porto, e sono gli stessi strumenti della nostra storia: la conferenza di servizi, già praticata nella Serenissima, e gli accordi previsti dalla legge n. 241 del 1990, possibili sia tra soggetti pubblici sia tra soggetti pubblici e soggetti privati.
Non si può inoltre trascurare di considerare che emerge con chiarezza, nella legislazione dell’ultimo decennio, il “principio di consensualità” [36], che porta alla programmazione negoziata: basti pensare alla legge n. 662 del 1996 e agli strumenti che essa introduce, quali l’intesa istituzionale di programma, l’accordo di programma quadro, il contratto di programma e il contratto d’area. E non va dimenticato che la consensualità trascina con sé, come strumento indispensabile, la concertazione [37].
A monte esiste lo strumento della conferenza Stato-Regioni e la possibilità che ivi si pervenga ad accordi o intese per delineare gli ambiti dei rispettivi interventi legislativi. Anche a prescindere dalla conferenza e dall’accordo Stato-Regioni, è possibile creare le interconnessioni tra titolari di competenze e attribuzioni tra reti diverse, ma integranti tutte il sistema di trasporto, e creare interconnessioni con i soggetti che sono deputati alla pianificazione e alle scelte strategiche non meramente infrastrutturali ma generali del territorio, ossia con i soggetti della pianificazione urbanistica: in sede di accordi e di concertazione, lo strumento principale per la formazione della quale è la conferenza di servizi.
Le scelte, dunque, non possono essere operate su tavoli distinti o in modo frazionato, ma dovrebbero essere assunte in un unico tavolo di conferenza e di conseguente decisione, che abbia a oggetto l’argomento complesso e non singoli suoi moduli o sub-argomenti.

6. Il problema della mancanza di una scelta strategica univoca.
Ma, a monte, dovrebbe intervenire la scelta strategica: cosa si vuole fare nell’area vasta, dove, per quali funzioni.
La storia dimostra che un “sistema porto” funziona in quanto si sia prima elaborata la strategia, individuato ciò che si ritiene essere importante: è una volta che si sia compiuta la scelta strategica, che si sia individuato l’obiettivo, che si possono individuare i problemi, i nodi da risolvere per perseguirla, ed è la scelta strategica che assurge a criterio guida per la loro soluzione.
Ma non sfugge l’impressione che non vi sia, oggi, una scelta strategica univoca: ciascun soggetto deputato alla cura o al governo di un interesse o di un valore, delinea la propria strategia e la persegue, e i raccordi con interessi o valori interferenti non sono spesso che casuali, frammentari e frammentati.
È questo che mina l’efficienza e l’utilità di una qualsiasi programmazione o pianificazione che postula di per sé l’interferenza tra interessi e valori diversi: come è il caso, sotto questo aspetto paradigmatico, della portualità.

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(*) È il testo, corredato da note, della relazione tenuta al Convegno di studi tenutosi a Trieste nei giorni 12-13 ottobre 2007 sul tema I porti: un’analisi giuridico-economica. I porti italiani di rilevanza internazionale e nazionale. Le considerazioni svolte nel testo sono così riferite ai porti appartenenti alle categorie dei porti di rilevanza economica internazionale e nazionale.

[1] Linee guida per la redazione dei piani regolatori portuali, giugno 2004.
[2] Citazione da M. Bennici, La governance regionale dei porti italiani: la legge 84/1994 e le sue proposte di riforma, in Le istituzioni del federalismo, 2006, 121 ss., 129, non con certezza attribuibile all’A. perché per larghissima parte il lavoro ricopia fedelmente lavori altrui, in principalità quello di de’ Vergottini richiamato alla nota che segue, senza tuttavia farne menzione alcuna.
[3] Cfr. in argomento G. de’ Vergottini, Le competenze in materia di porti alla luce della riforma della Costituzione, in Dir. amm., 2001, 593, § 1; cfr., per una parziale anticipazione dell’inquadramento in questi termini dei porti, definiti “fenomeni complessi”, G. Pericu, Porto (navigazione marittima), in Enc. dir., XXXIV, Milano, 1985, 424 ss., § 1, che considera “impropria” la scelta espressa dalla legislazione allora vigente, che considerava il porto “semplicemente come momento o luogo in cui sono presenti attività imprenditoriali volte alla prestazione di (pubblici) servizi” (426).
[4] Si è soliti portare, a esempio di un’integrazione avvenuta, quella tra i porti del nord Europa, e si auspica, sul modello di quelli, la creazione di un polo portuale unico del nord Adriatico, che dovrebbe assurgere a “porta del Mediterraneo”.
[5] Che informava, come rileva G. Pericu, Porto, cit., passim, la disciplina legislativa previgente.
[6] Linee guida, cit.
[7] Di “mito del piano” parla P. Stella Richter, I principi del diritto urbanistico, Milano, 2006, 76.
[8] P. Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, Milano, 1984, 33.
[9] P. Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, cit., 58.
[10] Mentre era la strada plausibilmente percorribile nel vigore della precedente disciplina generale (e fatte salve diverse soluzioni elaborate in sede di legislazione speciale per alcuni grandi porti, quali Savona, Trieste e Napoli), in forza di quanto dispone l’art. 81, comma terzo, del d.p.r. n. 616 del 1997: e così, come osserva G. Pericu, Porti, cit., 433, “nell’ipotesi in cui la localizzazione di opere pubblico di interesse statale si ponga in contrasto con le previsioni e i vincoli posti dai piani urbanistici, e non abbiano esito positivo i procedimenti previsti dalla stessa disposizione per superare il contrasto, le opere stesse si localizzano sulla base di decisioni assunte a livello di decreto presidenziale, previa deliberazione del Consiglio dei ministri e sentita la Commissione interparlamentare per le questioni regionali”.
[11] In questo senso cfr. Linee guida, cit., 24.
[12] Cfr. P. Stella Richter, Profili funzionali dell’urbanistica, cit., 58.
[13] Linee guida, cit., 54.
[14] Così P. Stella Richter, Modelli di composizione tra la tutela dei beni culturali e del paesaggio e la realizzazione di altri interessi pubblici e privati, in Territorio e ambiente veneti, 2007.
[15] Orientamento giurisprudenziale ricordato da P. Stella Richter, Modelli di composizione, cit., che richiama T.a.r. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4 febbraio 2005, n. 150; cfr. al riguardo anche G.F. Cartei, La disciplina del paesaggio tra conservazione e fruizione programmata, Torino, 1995.
[16] In argomento cfr. I. Cacciavillani, La tutela dell’ambiente nell’ordinamento della Serenissima, Venezia, 2006.
[17] E non si dovrebbe trascurare di considerare, inoltre, che i costi per la bonifica dei siti inquinati di Porto Marghera – che inquinati sono anche perché un sistema insediativo produttivo e portuale vi è sorto senza tener conto della fragilità intrinseca dell’ambito, tale per cui in esso si ripercuotono e si producono gli effetti finali di inquinamenti prodotti altrove – sono così elevati da scoraggiare sia la permanenza in loco di attività produttive, sia, comunque, investimenti idonei alla valorizzazione dell’ambito: il che produce gravissime conseguenze di carattere sociale (anche) sotto il profilo della conservazione dei livelli occupazionali.
[18] Corte cost., sent. n. 303 del 2003.
[19] Così L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie” nell’art. 117, titolo V, cost.: se i “lavori pubblici” e gli “appalti pubblici” si prestino a esservi riportati e come si attui, per essi, il riparto di competenze tra enti, in Scritti in onore di Leopoldo Mazzarolli, III, Padova, 2007, 431 ss.
[20] Cfr. L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit.
[21] Corte cost., sent. n. 303 del 2003.
[22] Corte cost., sent. n. 242 del 2005.
[23] Corte cost., sent. n. 214 del 2006.
[24] Corte cost., sent. n. 214 del 2006.
[25] L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit.
[26] Cfr., per l’esauriente esposizione di questa linea interpretativa e ricostruttiva del sistema costituzionale, L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit.
[27] Cfr. ad es. Corte cost., sent. n. 166 del 2004, riferita al tentativo della Regione Emilia Romagna di far definire come materia, e materia di esclusiva competenza regionale perché non compresa né nell’elenco di materie di competenza esclusiva, né nell’elenco di materie di competenza concorrente, la “materia” del rapporto tra uomo e specie animali: la Corte ha stabilito che è alquanto dubbio che tale oggetto di disciplina integri il concetto di materia di cui al sistema di riparto delineato dall’art. 117 Cost.
[28] Corte cost., sent. n. 370 del 2003.
[29] Corte cost., sent. n. 90 del 2006.
[30] L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit.
[31] L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit., nonché G. Falcon, Modello e transizione, 1251.
[32] Come rileva L.A. Mazzarolli, Il concetto di “materie”, cit. “non è qualificabile come ‘materia’ quello che pur vi figura [nell’art. 117 Cost.] con la qualificazione formale di materia”.
[33] In un’epoca, cioè, in cui il Dominio era già molto esteso; l’attività normativa di riordino e di consolidamento delle fonti anteriori è stata compiuta per larga parte da Andrea Gritti, Doge tra il 1523 e il 1528.
[34] La bibliografia relativa agli interventi della Repubblica a tutela della laguna-porto è sterminata; le opere più significative sono risalenti nel tempo, poiché i più recenti studi sono prevalentemente incentrati su aspetti per così dire ideologici (ad esempio, relativi al c.d. Mose). Cfr. così Rompiasio, Avvocato fiscale del Magistrato alle acque, Metodo in pratica di sommario o sia compilazione delle leggi, terminazioni, ordini appartenenti agl’Illustrissimi e Eccellentissimi Collegio e Magistrato alle acque, Venezia, 1788, riedito a cura di G. Caniato, Le piene di fiumi veneti e i provvedimenti di difesa, Firenze, 1939. Cfr. anche la raccolta di scritti tecnici in Aa.Vv., Cinquantenario del Magistrato alle acque di Venezia, 1907-1957 (dopo la soppressone napoleonica), edito dallo stesso Magistrato, Venezia, 1958.
[35] Principalmente due sono i canali di emersione dei fabbisogni cui occorre provvedere con decisione concertata e condivisa: segnalazioni da parte delle strutture burocratiche dell’esistenza del problema, formulate alla Signoria, che è l’organismo che raggruppa gli organi più importanti; spetta alla Signoria la convocazione della conferenza di servizi, fornita di poteri decisori. Nel caso in cui emerga un problema strutturale, come tale rimesso in via ordinaria alla competenza del Magistrato alle acque, la decisione relativamente al quale involga però aspetti ad esempio di amministrazione finanziaria – per i quali sussiste la competenza, sempre in via ordinaria, del Magistrato al Piovego – spetta al Magistrato alle acque richiedere la convocazione della conferenza di servizi, sempre munita di poteri decisori.
[36] P. Urbani, Territorio e poteri emergenti. Le politiche di sviluppo tra urbanistica e mercato, Torino, 2007, 19 s.
[37] Cfr. ancora P. Urbani, Territorio e poteri emergenti, cit., 19 ss.

(pubblicato l’8.1.2008)

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(pubblicato l’11.11.2011)

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SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. La sentenza delle Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109. – 3. Tendenza della Corte di cassazione alla dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione. – 4. Violazione del giudicato interno: vizio attinente alla giurisdizione o error in procedendo? – 5. La sentenza della Corte costituzionale 5-12 marzo 2007, n. 77. – 6. Vis espansiva dell’affermata salvezza degli effetti della domanda giudiziale proposta a giudice privo di giurisdizione, ove la giurisdizione sia riconosciuta spettante ad altro giudice e il processo prosegua innanzi a questo. – 7. Il problema della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente.

1. Premessa.

Con due sentenze pronunciate a distanza di pochi giorni le Sezioni unite e la Corte costituzionale [1] compiono quello che è stato definito un “passo avanti memorabile e irreversibile”, persino “epocale” [2] nel delineare i rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa.
Le due Corti seguono percorsi argomentativi e ricostruttivi del sistema processuale vigente in parte divergenti, ma pervengono all’uguale approdo per il quale è da riconoscere che, allorquando un giudice declini la propria giurisdizione affermando la sussistenza di quella di altro giudice, il processo può proseguire innanzi al giudice fornito di giurisdizione e rimangono salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta al giudice giurisdizionalmente incompetente: approdo la cui portata innovativa è dirompente, tale da imporre il radicale ripensamento di molteplici istituti processuali, oltre che del rapporto tra le due giurisdizioni, e da ingenerare però anche nuovi problemi applicativi [3].
Le Sezioni unite giungono ad affermare la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione in forza della ritenuta operatività, anche nei rapporti tra giurisdizioni diverse, della translatio iudicii [4], e ciò sulla base della “interpretazione costituzionalmente orientata” dalla stella polare rappresentata dal principio del giusto processo di alcune norme del codice di procedura civile; ne risultano delineati in modo innovativo rispetto all’ermeneusi corrente sia i poteri spettanti alla Corte di cassazione in sede di pronuncia su ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione delle sentenze del giudice speciale, sia i poteri spettanti a qualsiasi giudice di merito allorché ritenga di dover declinare la propria giurisdizione in favore di quella di altro giudice, appartenente ad altro plesso giurisdizionale.
La Corte costituzionale invece afferma la regola della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, allorché questa spetti ad altro giudice, per il tramite della dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r.: dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui non dispone che, ove il giudice amministrativo dichiari il proprio difetto di giurisdizione in favore di quella di altro giudice, siano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda innanzi a lui proposta.
Per cogliere la portata innovativa delle due pronunce, e soprattutto il diverso “impatto” che l’una e l’altra hanno sul tessuto normativo vigente, nell’interpretazione che a diverse norme che lo compongono è stata pressoché costantemente sino a oggi fornita dalla giurisprudenza, occorre ripercorrere le tappe in cui esse sono articolate, in relazione alle fattispecie sulle quali sono intervenute.

2. La sentenza delle Sezioni unite 22 febbraio 2007, n. 4109.

Le Sezioni unite erano state adite in sede di impugnazione ex art. 111 Cost. (e 36 della legge T.a.r.) di una decisione del Consiglio di Stato che, rilevato d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, aveva annullato senza rinvio la sentenza del T.a.r. che, affermata espressamente la giurisdizione del giudice amministrativo, aveva deciso nel merito, accogliendola, la domanda giudiziale del ricorrente.
Le Sezioni unite accolgono il ricorso dell’originario ricorrente, soccombente in rito in appello, riconoscendo che sulla questione di giurisdizione, sulla quale il primo giudice si era espressamente pronunciato, si era formato il c.d. giudicato interno per non essere stato appellato il relativo capo di sentenza. Conclusione, quella della formazione del c.d. giudicato interno sulla giurisdizione a fronte di sentenza che su di essa si pronunci e in difetto di appello sul relativo capo, alla quale è ora pervenuta anche l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato [5], al cui insegnamento non si sempre però si uniformano le Sezioni [6].
La Corte statuisce altresì che la violazione del giudicato interno si traduce in vizio attinente alla giurisdizione, denunciabile con il ricorso ex art. 111 Cost., trattandosi di violazione dei limiti esterni della potestas decidendi – violazione che le Sezioni unite ritengono “rilevabile ex officio in questa sede” –. Di qui l’annullamento della sentenza del Consiglio di Stato, con rinvio al medesimo per una nuova decisione della controversia.
La soluzione si presenta innovativa sotto molteplici aspetti. Il primo è appunto che alla cassazione della sentenza impugnata, erronea perché declinatoria della giurisdizione amministrativa [7], si accompagna il rinvio al Consiglio di Stato per una nuova decisione della controversia, risultando così abbandonato l’orientamento per il quale, in una siffatta ipotesi, la Corte di cassazione avrebbe dovuto disporre la cassazione pura e semplice della sentenza impugnata.
La soluzione ora offerta alla questione dalle Sezioni unite – peraltro da tempo prospettata, con riferimento alla cassazione della decisione del Consiglio di Stato perché di erronea declinatoria della giurisdizione amministrativa, dalla dottrina – dà alla Corte suprema il destro per considerazioni sul tema della translatio largamente eccedentarie rispetto a ciò che era strettamente necessario per determinare le sorti della vicenda processuale decisa [8]: in questa non si trattava (di verificare la possibilità di, ovvero) di attuare la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro ordine giurisdizionale, ma di individuare il mezzo per la prosecuzione del giudizio innanzi al giudice amministrativo che aveva erroneamente ritenuto di essere privo di giurisdizione, e ciò a seguito della sentenza della Cassazione di annullamento di quella erronea sentenza. E di null’altro che di prosecuzione del giudizio si sarebbe potuto trattare, considerando che a seguito della cassazione della sentenza del Consiglio di Stato rimaneva la necessità di chiudere, con una nuova pronuncia che tenesse luogo di quella annullata, il giudizio d’appello.
Si trattava, insomma, di precisare le modalità per la prosecuzione del giudizio in sede di rinvio [9], non già di risolvere il problema della trasmigrabilità della controversia radicata innanzi a giudice giurisdizionalmente incompetente al giudice, viceversa, di cui la Cassazione avesse riconosciuto la giurisdizione.
Ma tant’è: perché di questo diverso problema le Sezioni unite hanno voluto occuparsi, fornendo a esso una soluzione innovativa rispetto alla loro precedente giurisprudenza.
La soluzione ora elaborata si basa innanzi tutto su una diversa lettura dell’art. 382, primo e terzo comma, c.p.c. [10]. La norma dispone, al primo comma, che le Sezioni unite statuiscono sulla giurisdizione determinando “quando occorre” il giudice competente (giurisdizionalmente); e dispone, al terzo comma, che si ha cassazione senza rinvio ove le Sezioni unite ritengano che ogni giudice sia sfornito di giurisdizione, e in ogni altro caso in cui ritengano che la causa non poteva essere proposta o il processo proseguito (per esempio, per essersi verificata una causa di estinzione) [11].
La nuova lettura delle due disposizioni consiste in ciò, che le Sezioni unite finalmente interpretano in senso letterale la prima disposizione del terzo comma, limitando la statuizione di cassazione senza rinvio alla sola ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (detta anche di improponibilità assoluta della domanda): in ogni altro caso, per il combinato disposto del primo e del terzo comma, prima parte, non c’è spazio per la cassazione senza rinvio, ma deve farsi luogo alla cassazione con rinvio.
La Corte fornisce una diversa lettura anche dell’art. 367, secondo comma, c.p.c.
La norma dispone che se la Corte, pronunciandosi su un regolamento preventivo di giurisdizione, statuisce che la giurisdizione contestata spetta al giudice ordinario, le parti devono riassumere il processo innanzi a questo entro un termine perentorio. Se la norma è stata formulata nell’ambito di una disciplina processuale che ammetteva l’esperibilità del ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione soltanto nel giudizio incardinato innanzi al giudice ordinario, il regolamento risulta però ora esperibile anche nel processo amministrativo [12].
Per il caso in cui il regolamento sia richiesto nel corso del giudizio amministrativo e si concluda con la statuizione di sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario, si pone il problema di stabilire il mezzo per il radicamento del giudizio innanzi a questo giudice. E il problema viene risolto dalla Cassazione con l’individuazione, quale strumento impiegabile allo scopo, della riassunzione (che realizza la translatio iudicii) innanzi al giudice ordinario: soluzione che si basa sulla lettera dell’art. 367 c.p.c., che non vi è ragione per continuare a ritenere applicabile al solo caso in cui il regolamento sia stato proposto in un processo radicato innanzi al giudice ordinario e si concluda con la statuizione della sussistenza della giurisdizione di quel giudice.
L’art. 367 c.p.c. però non disciplina il simmetrico caso in cui il processo sia stato instaurato innanzi al giudice ordinario e in sede di regolamento di giurisdizione venga statuito che la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. Si riscontra così una lacuna della disciplina normativa che, secondo la Corte, deve essere colmata integrando la portata precettiva della norma e riconoscendosi così che il processo già proposto innanzi al giudice ordinario vada riassunto innanzi a quello amministrativo.
L’art. 367, secondo comma, c.p.c., nella lettura che di esso offrono le Sezioni unite (integrandone il contenuto) pone dunque in luce che il giudizio, già radicato innanzi al giudice ordinario, può proseguire – a seguito di riassunzione – innanzi al giudice speciale [13]. Ciò che la norma, così come interpretata dalla Corte, prevede e consente, detto altrimenti, è la trasmigrazione del processo da uno ad altro giudice, appartenente a un diverso plesso giurisdizionale, a seguito di sentenza delle Sezioni unite che regoli la giurisdizione.
L’interesse della Corte nei confronti della disposizione di cui all’art. 367, secondo comma, c.p.c., si spiega dunque per il corollario che essa ricava dalla relativa disciplina (così come dalla stessa Corte individuata): se la norma consente la trasmigrazione, e così la prosecuzione, del processo da giudice ordinario a giudice amministrativo (e viceversa), ciò significa che dinanzi al giudice amministrativo non si esperisce ex novo l’azione, e che ciò che innanzi a lui si radica è la medesima azione già esperita innanzi al giudice ordinario [14].
Così, il rapporto processuale infine radicato – a seguito della translatio – dinanzi al giudice amministrativo non è nuovo, ma è lo stesso che già era stato radicato innanzi al giudice ordinario: così che la cognizione sulla relativa domanda, di per sé e in linea generale [15], non potrebbe ritenersi preclusa per il fatto che il processo sia radicato innanzi al giudice amministrativo quando il termine per adire questo sia decorso, perché, trattandosi di termine per l’esercizio del diritto di azione, il diritto risulta già utilmente – quanto all’effetto della domanda che consiste nell’evitare il decorso del termine per l’esercizio dell’azione – esercitato (quand’anche innanzi a giudice privo di giurisdizione).
In definitiva, l’art. 382, primo comma, c.p.c., e pur nella nuova lettura offertane dalla Corte, non è sufficiente per fondare la conclusione che ogni qualvolta la Cassazione si pronunci sulla giurisdizione negando quella del giudice adito per affermare quella di altro giudice, sia possibile così la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro, come la salvezza degli effetti della domanda proposta originariamente al giudice privo di giurisdizione: non lo è nel caso in cui il diverso giudice di cui viene riconosciuta la giurisdizione sia un giudice speciale.
La conclusione si impone perché questo accade – deve accadere, nella lettura anch’essa nuova che le Sezioni unite forniscono all’art. 367 – in caso di pronuncia sulla giurisdizione resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione.
Altrettanto deve accadere allora, per ragioni di completezza sistematica e di coerenza interna dell’ordinamento, in caso di pronuncia sulla giurisdizione resa in sede di ricorso ex art. 360, n. 1. E così, la Corte che statuisca la spettanza della giurisdizione al giudice che l’ha negata, ovvero a giudice diverso da quello che l’ha affermata in capo a sé, cassa la pronuncia di questo e rinvia la causa al giudice fornito di giurisdizione: con salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda giudiziale già proposta con il processo erroneamente definito in rito dal giudice di merito.
Si realizza così la translatio iudicii, ossia la trasmigrazione del processo – dello stesso processo – da giudice giurisdizionalmente incompetente a giudice viceversa titolare di giurisdizione.
Altra enunciazione di assoluto rilievo – e del tutto innovativa – delle Sezioni unite è che la translatio iudicii, in quanto espressione del principio del giusto processo, non richiede necessariamente una pronuncia delle Sezioni unite sulla giurisdizione, ma è possibile anche in caso di sentenza del giudice di merito che declini la propria giurisdizione.
Le Sezioni unite forniscono così una nuova lettura dell’art. 34, primo comma, della legge T.a.r. La norma, per la quale il Consiglio di Stato annulla senza rinvio la sentenza del giudice di primo grado ove ritenga insussistente la giurisdizione amministrativa, è sempre stata intesa nel senso che l’annullamento senza rinvio vada disposto sia quando il Consiglio di Stato ritiene sussistente la giurisdizione del giudice ordinario o di un giudice speciale, sia quando ritiene che si versi in difetto assoluto di giurisdizione. Secondo le Sezioni unite, invece, l’annullamento senza rinvio si può avere solo se il Consiglio di Stato ravvisa difetto assoluto di giurisdizione (o improponibilità assoluta della domanda), mentre, ove il Consiglio ritenga che la giurisdizione è del giudice ordinario o di altro giudice speciale, deve annullare con rinvio a detto giudice: innanzi al quale si realizza quindi la translatio iudicii.
Vero è che il giudice indicato dal Consiglio di Stato come fornito di giurisdizione non è vincolato dalla decisione, e potrebbe quindi anch’esso declinare la propria giurisdizione (dando luogo al conflitto negativo di giurisdizione): ma in tal caso è esperibile in ogni tempo il ricorso per cassazione ex art. 362 c.p.c.
Preme rilevare che la Corte afferma con sicurezza l’identità (o quanto meno la concomitanza) di annullamento con rinvio di una sentenza affetta da vizio attinente alla giurisdizione (nel caso in cui ovviamente la giurisdizione spetti ad altro giudice) e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
E la ragione di questa ritenuta concomitanza di effetti della pronuncia di annullamento con rinvio è che il giudizio di rinvio si instaura con atto di riassunzione [16], che – in quanto diretto alla prosecuzione del medesimo processo, ovvero all’ulteriore svolgimento del rapporto processuale – appare fisiologicamente idoneo a comportare la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente proposta che a quel processo, o a quel rapporto processuale, aveva dato avvio.
L’affermazione che all’annullamento con rinvio deve farsi luogo anche allorché a declinare erroneamente la propria giurisdizione sia un giudice diverso da quello ordinario, ovvero nel caso in cui la giurisdizione sia erroneamente affermata da giudice che secondo la statuizione della Corte suprema ne è invece privo, si sposa dunque, nella prospettiva delle Sezioni unite, all’affermazione della salvezza degli effetti della domanda giudiziale [17].

3. Tendenza della Corte di cassazione alla dilatazione dei vizi attinenti alla giurisdizione.

Le Sezioni unite conducono con sicurezza alla figura del vizio attinente alla giurisdizione la violazione del c.d. giudicato interno, e ciò per realizzare, detta violazione, la violazione dei limiti esterni della potestas decidendi. Ne risulta messo nell’ombra – e per la verità superato – il criterio tradizionalmente impiegato per discriminare le questioni di giurisdizione, che si è soliti ritenere non comprendere le questioni relative all’erronea o falsa interpretazione di norme giuridiche o a vizi procedurali o comunque, e in generale, le questioni che attengono propriamente al modo di esercizio della funzione giurisdizionale, tra le quali si tende a includere anche la violazione del giudicato interno, qualificato come error in procedendo [18].
Sotto questo profilo, la pronuncia del 2007 si pone nella medesima linea tracciata dalle Sezioni unite con le ordinanze di giugno 2006 [19], con le quali, nel pronunciarsi sulla questione della configurabilità della c.d. pregiudizialità della domanda di annullamento di un provvedimento ai fini della pronuncia sulla domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi, la Corte suprema afferma che il giudice amministrativo, il quale non si pronunciasse sul merito della domanda risarcitoria ritenendola inammissibile per mancata proposizione della domanda di annullamento del provvedimento dal quale si vuol derivare la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione, incorrerebbe in un vizio attinente alla giurisdizione, per mancato esercizio della potestas decidendi in una fattispecie in cui essa certamente è da ritenersi (secondo le Sezioni unite) sussistente. Detto altrimenti, nella prospettiva tracciata con le ordinanze di giugno 2006, non solo il rigetto in rito della domanda risarcitoria (per lesione di interessi legittimi) per mancata previa proposizione della domanda di annullamento del provvedimento dal quale si pretenda di far derivare la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione sarebbe erronea, ma detta sua erroneità integrerebbe un difetto di giurisdizione, come tale denunciabile innanzi alle Sezioni unite [20].
Le Sezioni unite danno quindi ingresso, con le pronunce di giugno 2006 e con quella di febbraio 2007, a una lettura ampliata della categoria dei vizi attinenti alla giurisdizione: che si configurano anche in caso di mancato esercizio della potestas iudicandi laddove essa certamente (secondo le Sezioni unite) sussiste, nel caso delle ordinanze di giugno, e in caso di violazione del giudicato interno, che concreta un limite esterno all’esercizio della potestas decidendi, nel caso della sentenza di febbraio.
Ma, e quanto meno nel caso delle ordinanze di giugno, il monito [21]che le Sezioni unite rivolgono al giudice amministrativo sembra davvero un fuor d’opera: comunque la si voglia riguardare, la problematica sollevata dalla c.d. pregiudizialità della domanda di annullamento rispetto alla domanda di risarcimento danni per lesione di interessi legittimi non sembra poter dar luogo a una questione di giurisdizione, configurando semmai, per i seguaci della teorica della non pregiudizialità, un error in iudicando, ovvero un vizio di omessa pronuncia.
Ed è quanto meno problematico includere il vizio di error in iudicando ovvero di omessa pronuncia nel novero dei vizi attinenti alla giurisdizione, per i quali è ammesso, contro le sentenze del Consiglio di Stato, il ricorso alle Sezioni unite [22].
Non si può non notare, inoltre, che il monito al giudice amministrativo formulato dalle Sezioni unite con le ordinanze di giugno 2006 potrebbe dare adito a un radicale sovvertimento dell’intero sistema di giustizia amministrativa, congegnato dal legislatore nel senso di ammettere il ricorso alle Sezioni unite per soli motivi attinenti alla giurisdizione, intesi questi in senso classico, e quindi come impugnazione a critica (rigidamente) vincolata [23].
Appartiene invero alla species di vizio di omessa pronuncia, o di error in iudicando, anche la sentenza che erroneamente rigetti il ricorso in rito per qualsiasi motivo (tardività del ricorso, tardività del deposito, accertamento della perenzione o di altra causa di estinzione, ecc.). E anche in questi casi viene in considerazione il mancato esercizio di potestas decidendi in un caso in cui essa – secondo il giudice dell’impugnazione – sussiste, senza che mai si sia ritenuto che ciò integri un difetto di giurisdizione denunciabile con ricorso alle Sezioni unite [24].
E così, ciò che si legge nelle ordinanze di giugno 2006, circa la riconducibilità dell’erroneo rigetto in rito (nel caso in allora deciso, della domanda risarcitoria, per la ritenuta – erroneamente – pregiudizialità della domanda di annullamento del provvedimento) nella figura del difetto di giurisdizione, determinerebbe l’ammissibilità di un generalizzato, quanto alle sentenze di erroneo rigetto in rito, ricorso in Cassazione: perché queste, al pari di quelle che il giudice amministrativo dovesse pronunciare per mancato previo esperimento della domanda costitutiva (ove fosse adito con domanda di condanna al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi), sarebbero affette da un vizio – qualificato dalla Cassazione come attinente alla giurisdizione – di mancata pronuncia sul merito della domanda.
E se ciò non sarebbe altro che un’ulteriore manifestazione della tendenza della Cassazione a superare propri consolidati e stratificati orientamenti, non si può non considerare l’impatto che detta soluzione avrebbe sull’assetto attuale della giustizia amministrativa, specificamente quanto alla latitudine dell’effetto devolutivo dell’appello e dei poteri decisori del Consiglio di Stato.
E invero il far rientrare il vizio di omessa pronuncia nella species dei vizi inerenti alla giurisdizione imporrebbe la necessità che il giudice d’appello, investito dell’impugnazione della sentenza del T.a.r. di cui si deduca l’erroneità perché affetta da un tale vizio, non decida esso stesso il merito: trattandosi di questione inerente alla giurisdizione, il Consiglio di Stato dovrebbe annullare la sentenza con rinvio al primo giudice in applicazione dell’art. 35, secondo comma, della legge T.a.r. [25].
Ove le Sezioni unite dovessero confermare l’orientamento palesato dalle ordinanze di giugno 2006 circa la latitudine del vizio inerente alla giurisdizione, e così come vizio che comprende l’omissione di pronuncia, ne deriverebbe la necessità di rimeditare funditus il rimedio dell’appello nel giudizio amministrativo, ampliando le figure di annullamento con rinvio a opera del Consiglio di Stato.
Ma bisognerebbe pur sempre tener conto che ciò ineluttabilmente inciderebbe sul principio cardine del giusto processo, nella sua accezione di processo a durata ragionevole, perché moltiplicherebbe i gradi di giudizio che la parte dovrebbe percorrere per ottenere una pronuncia definitiva del Consiglio di Stato idonea a conformare il rapporto tra essa e l’amministrazione.

4. Violazione del giudicato interno: vizio attinente alla giurisdizione o error in procedendo?

L’arresto delle Sezioni unite rileva inoltre perché afferma con forza il principio – la cui violazione integrerebbe vizio inerente alla giurisdizione – della preclusione da c.d. giudicato interno: preclusione al cui riconoscimento il Consiglio di Stato ha sempre fatto notevole resistenza, quanto meno sino alla decisione dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2005, poggiando su un’interpretazione rigorosamente letterale dell’art. 37 c.p.c.
In effetti la configurabilità del giudicato interno sul capo di sentenza che si pronunci sulla giurisdizione (ovviamente per affermarla) potrebbe sembrare ardua alla stregua di quanto dispone l’art. 37, che attribuisce al giudice il potere di rilevare d’ufficio il proprio difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo. È però agevole constatare che l’art. 37 c.p.c. non è mai stato ritenuto, dalla Cassazione, idoneo a elidere la forza e la portata del giudicato interno sulla giurisdizione: forza ravvisata nella preclusione, per il giudice del superiore grado, a sollevare d’ufficio la questione nel caso in cui la sentenza appellata affermi espressamente la giurisdizione del giudice adito e sul relativo capo non vi sia appello.
Sotto questo profilo, la pronuncia delle Sezioni unite del 2007 richiama il giudice amministrativo al rispetto di un principio che la Corte afferma con forza, e non certo da ieri.
Rimane aperto, naturalmente, il problema del giudicato c.d. implicito [26], in ordine al quale la pronuncia a Sezioni unite del 2007 non offre argomenti di sorta [27], mentre l’Adunanza plenaria n. 4 del 2005 sembra negarne la configurabilità con l’affermare che il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione nel caso in cui non vi sia “statuizione espressa” sulla giurisdizione – non vi sia, quindi, statuizione tout court – nella sentenza del giudice di primo grado, pur avendo questa implicitamente ritenuto sussistente la giurisdizione per avere deciso il merito della controversia [28].
Ma è a dire che la questione della rilevabilità (d’ufficio) in appello, da parte del Consiglio di Stato, del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appare risolvibile non tanto in forza della regola – tale ritenuta dalle Sezioni unite – della preclusione da c.d. giudicato interno, quanto, invece, sulla base di quanto dispone l’art. 30 della legge T.a.r.
Tale norma si limita infatti a stabilire che la questione di giurisdizione è rilevabile dal giudice d’ufficio, senza stabilire anche – diversamente dall’art. 37 c.p.c. – che essa è rilevabile in ogni grado del processo. E la norma è collocata prima di quella che dispone che contro le sentenze del T.a.r., che affermano o negano la giurisdizione, è proponibile appello al Consiglio di Stato, nonché prima di quella che sancisce la proponibilità del regolamento preventivo di giurisdizione nel giudizio radicato innanzi al giudice di primo grado [29].
La sede in cui è inserito l’art. 30 della legge T.a.r. è tale da farne ritenere non casuale la differenza semantica rispetto all’art. 37 c.p.c., e sembra essere indice della volontà del legislatore del processo amministrativo di assegnare al Consiglio di Stato il potere di pronunciare sulla giurisdizione del giudice amministrativo, per negarla, solo se vi è appello diretto contro il capo di sentenza del giudice di primo grado che l’abbia affermata: perché al giudice amministrativo non è attribuito il potere di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione in ogni grado del processo, da un lato, e perché l’appello è dato a fronte di sentenze del T.a.r. che affermano o negano la giurisdizione, dall’altro lato.
E ciò potrebbe far propendere per l’attribuzione di rilievo, nel processo amministrativo, alla figura che sovente è denominata come giudicato implicito sulla giurisdizione: che appare però più corretto denominare come preclusione alla rilevabilità d’ufficio, in grado d’appello e a prescindere dall’appello su capo (ovvero su micro-capo, a seguire l’ipotesi ricostruttiva affacciata da Consolo) di sentenza di primo grado sulla giurisdizione, del difetto di giurisdizione [30].
In ogni caso, e in disparte il problema della formazione della preclusione alla rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in appello pur nel caso di assenza di statuizioni sulla giurisdizione nella sentenza di primo grado, nel processo amministrativo non vi è bisogno di ricorrere alla figura del giudicato interno per ricavare la preclusione per il giudice d’appello a rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione a fronte di una sentenza del T.a.r., in parte qua non appellata, che espressamente affermi la sussistenza della giurisdizione amministrativa: non ve n’è bisogno perché è direttamente la norma processuale amministrativa a porre la preclusione per il giudice d’appello al riguardo. Ed è preclusione che non richiede, per essere spiegata, il ricorso alla figura, discussa in dottrina, del giudicato interno [31].

5. La sentenza della Corte costituzionale 5-12 marzo 2007, n. 77.

La Corte costituzionale si pronuncia sulla questione di legittimità costituzionale dell’art. 30 della legge T.a.r., sollevata dal giudice amministrativo ligure chiamato a decidere una controversia innanzi a lui radicata a seguito della declinatoria di giurisdizione del giudice ordinario, intervenuta prima della sentenza della Corte costituzionale n. 204, in un quadro normativo – indotto da tale sentenza – in cui la controversia doveva ritenersi ormai attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario.
Il rimettente aveva prospettato il dubbio di legittimità costituzionale della norma in quanto non consente, in caso di declinatoria della giurisdizione da parte del giudice di merito, la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda innanzi a lui proposta; ed è questo il dubbio che il giudice delle leggi ritiene fondato, dichiarando “l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, nella parte in cui non prevede che gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta a giudice privo di giurisdizione, si conservino, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione”.
Il raffinato argomentare della Corte poggia sulla constatazione che l’art. 30 della legge T.a.r. si ispira al “principio per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio”: principio che esprime quello della “incomunicabilità dei giudici appartenenti a ordini diversi”.
Ma la Corte rileva che l’esistenza di una pluralità di giudici è riconosciuta “affinché venga assicurata, sulla base di distinte competenze, una più adeguata risposta alla domanda di giustizia, e non già affinché sia compromessa la possibilità stessa che a tale domanda venga data risposta”: e qualifica detto rilievo come “principio fondamentale dell’ordinamento”. Così, “se è vero che la Carta costituzionale ha recepito, quanto alla pluralità dei giudici, la situazione all’epoca esistente, è anche vero che la medesima Carta ha … assegnato con l’art. 24 (ribadendolo con l’art. 111) all’intero sistema giurisdizionale la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi”.
Ne consegue che “il principio della incomunicabilità dei giudici appartenenti a ordini diversi … è certamente incompatibile, nel momento attuale, con fondamentali valori costituzionali”.
Di qui la regola – espressione di quel principio – secondo cui la declinatoria della giurisdizione non esclude la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale formulata al giudice privo di giurisdizione.
Molti, e non certo di dettaglio, sono i rilievi critici che la Corte garbatamente svolge con riguardo al percorso argomentativo espresso nella di poco anteriore sentenza delle Sezioni unite: non solo e non tanto quanto all’argomento – qualificato dalla Cassazione come “premessa indispensabile” del suo percorso motivazionale e decisorio – che “manchi nell’ordinamento un espresso divieto di translatio iudicii nei rapporti tra giudice ordinario e giudice speciale”, osservando al contrario la Corte che tale divieto si desume direttamente dalla limitazione codicistica della translatio alla declinatoria di competenza, bensì, e più radicalmente, quanto all’identificazione che la Cassazione opera tra lo strumento indicato dalla legge per attuare la trasmigrazione – annullamento con rinvio e successiva riassunzione, ovvero declinatoria di giurisdizione da parte del giudice di merito e contestuale rinvio al giudice ritenuto munito di giurisdizione – e la regola (di cui il giudice delle leggi afferma la diretta derivazione dai principi costituzionali) della salvezza degli effetti, sostanziali e processuali, della domanda proposta a giudice giurisdizionalmente incompetente.
Secondo il giudice delle leggi, invero, “la possibilità – esplicitamente prevista dalla legge ovvero desumibile attraverso una sistematica ricucitura delle norme – di riassumere il processo non implica di per sé che la domanda proposta in riassunzione conservi gli effetti prodotti da quella originaria”.
Ciò sembra a me in astratto corretto [32], perché il meccanismo del rinvio ovvero della riassunzione è astrattamente neutro (non essendo appunto, così il rinvio come la riassunzione, che uno strumento) [33]quanto alla qualificazione del processo che si svolga in sede di rinvio ovvero a seguito di riassunzione quale processo che si svolge in prosecuzione – e quindi con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della originaria domanda – di quello sul quale è intervenuta la declinatoria di giurisdizione, oppure, e al contrario, quale processo ingredito dall’atto di riassunzione, nel quale vada individuata la domanda giudiziale (unicamente) rilevante per il giudice fornito di giurisdizione.
Tuttavia sembra che la Corte costituzionale – nell’affermare l’inidoneità dello strumento individuato dalle Sezioni unite per giungere all’approdo rappresentato dalla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione, laddove questa sussista in capo ad altro giudice – muova da una considerazione meramente astratta dell’istituto della riassunzione, o meglio che lo prenda in considerazione avulso dal sistema normativo: che, così per il processo civile come per quello amministrativo, delinea la riassunzione come mezzo per la prosecuzione del processo, e sottende dunque l’idea dell’unicità del rapporto processuale (ante e post riassunzione). La riassunzione, detto altrimenti, così come è disciplinata dalle nostre leggi, appare effettivamente come lo strumento che consente la prosecuzione del medesimo rapporto processuale, essendo quindi per così dire naturale che ove un processo venga riassunto, siano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale originariamente proposta.
Ovvio però che la Corte, una volta ritenuto non corretto il parallelismo e per così dire l’automatismo tracciato dalle Sezioni unite tra trasmigrazione della causa dall’una all’altra giurisdizione (in forza di pronuncia sulla giurisdizione con rinvio al giudice giurisdizionalmente competente e riassunzione innanzi a questo del processo) e salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione [34], individua una “lacuna dell’ordinamento”: per colmare la quale dovrebbe intervenire il legislatore, essendo il relativo problema qualificato come di urgente soluzione [35].
E la lacuna individuata dal giudice delle leggi attiene al “meccanismo della riassunzione”, così che il legislatore è chiamato a disciplinare “nel modo ritenuto più opportuno” “forma dell’atto, termine di decadenza, modalità della notifica e/o del deposito, eventuale integrazione del contributo unificato, ecc.” [36].
Qui la pronuncia della Consulta appare non convincente: non solo perché la riassunzione, così come congegnata dal diritto positivo, è effettivamente lo strumento che consente la prosecuzione del processo; non solo perché non sono rinvenibili, con riguardo alla sua disciplina, lacune non colmabili se non con l’intervento del legislatore [37]; ma soprattutto perché, invitando il legislatore a colmare le lacune che essa ravvisa nella disciplina positiva della riassunzione, anche la Corte costituzionale, così come le Sezioni unite, individua nella riassunzione lo strumento che consente la prosecuzione del processo innanzi ad altro giudice.
E non è (non era) certo questa l’unica opzione possibile [38]: basti pensare al meccanismo delineato dal previgente § 211 BGB e dal § 204 di quello vigente oggi, che ricollega la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda alla riproposizione di questa entro il termine indicato, e dunque senza far ricorso alla figura della riassunzione e tanto meno a quella della translatio iudicii (che è trasferimento del medesimo giudizio da uno ad altro giudice).
Di interesse è poi la questione alla quale la Corte costituzionale invita il legislatore a fornire soluzione, prospettandola come “scelta di fondo a lui soltanto demandata”: è la questione, in relazione alla quale il legislatore è chiamato a effettuare la scelta, “se mantenere in vita il principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione ovvero adottare l’opposto principio seguito dal codice di procedura civile (art. 44) per la competenza” [39].
Sembra chiaro che il giudice delle leggi, nel così delineare i poli nei quali è articolabile la scelta che il legislatore è sollecitato a compiere, esclude l’applicabilità alle questioni di giurisdizione del meccanismo delineato dall’art. 44 c.p.c. per precludere che la questione di competenza possa essere ulteriormente sollevata allorché su di essa sia intervenuta una pronuncia declinatoria del giudice originariamente adito cui sia seguita la translatio iudicii dinanzi al giudice da quello ritenuto competente, ove la sentenza declinatoria non sia impugnata con l’istanza di regolamento preventivo. Meccanismo, quello delineato dall’art. 44 nello stabilire l’efficacia della sentenza che pronuncia sulla competenza, che pone la pietra tombale alla questione di competenza ove non sollevata nelle prime battute del processo riassunto innanzi al giudice indicato come competente, impedendo così una nuova declinatoria da parte di questo.
E se è pacifico che la norma è dettata per la competenza, sembra però che la stella polare del giusto processo, anche nell’accezione della ragionevole durata, avrebbe già potuto consentire uno sviluppo interpretativo tale da individuare in essa la manifestazione di un principio idoneo a evitare successive declinatorie su una medesima questione, e quindi di principio applicabile – in alternativa al defatigante mezzo del conflitto negativo di cui all’art. 362 c.p.c. – anche alle questioni di giurisdizione, o meglio, all’efficacia delle sentenze declinatorie della giurisdizione, ove il processo sia riassunto innanzi al giudice indicato come giurisdizionalmente competente e la questione non sia immediatamente sollevata con l’istanza di regolamento.
Ma sembra che questo possibile sviluppo interpretativo sia precluso dalla sentenza della Corte, per avere questa indicato il principio sotteso all’art. 44 c.p.c., implicitamente ritenuto applicabile solo alle questioni di competenza, come alternativo e “opposto” a quello predicato e qualificato come vigente per le questioni di giurisdizioni, ossia al principio per cui ogni giudice è giudice della propria giurisdizione.
Di rilievo è la precisazione della Corte secondo cui la decisione sulla giurisdizione, da qualunque giudice emessa, non può interferire con i poteri decisori del giudice munito di giurisdizione: il quale conserva intatti i poteri che gli competono, ivi compresi quelli di rigettare, non solo nel merito ma anche nel rito, la domanda innanzi a lui proposta, rimanendo vincolato – ove la pronuncia sia delle Sezioni unite – soltanto a “ritenersi legittimato a decidere la controversia”.
La precisazione della Corte pone così il problema di stabilire se la “libertà” del giudice innanzi al quale il processo viene riattivato di decidere, così nel rito come nel merito, la controversia, comprenda – ove si tratti di giudice amministrativo, e la controversia concerna interessi legittimi lesi da un provvedimento – anche il potere di rigettare in rito il ricorso perché tardivamente proposto, o perché ingredito da domanda giudiziale – quella stessa che era stata proposta originariamente a giudice privo di giurisdizione – che nel giudizio amministrativo non risulta proponibile.
E invero il richiamo della Corte costituzionale a quanto dispone – per le sentenze delle Sezioni unite sulla giurisdizione – l’art. 386 c.p.c. (applicabile anche ai ricorsi proposti ex art. 362, comma primo), e così la radicale esclusione che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda rivolta a giudice privo di giurisdizione vincoli per altri profili il giudice fornito di giurisdizione, si accompagna alla precisazione che “deve escludersi che la decisione sulla giurisdizione, da qualsiasi giudice emessa, possa interferire con il merito demandato al giudice munito di giurisdizione”: merito “al quale appartengono anche gli effetti della domanda” [40].
Ma proprio tale precisazione può essere di ausilio per tentare una soluzione al problema, sopra cennato, che la regola della salvezza degli effetti della domanda pone allorché la declinatoria della giurisdizione concerna una controversia radicata innanzi al giudice ordinario, la cui decisione però sia riconosciuta spettare al giudice speciale [41].
Poiché vige il principio, espresso dall’art. 386 c.p.c. e valutato dalla Corte costituzionale conforme a Costituzione, che “la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto e sulla proponibilità della domanda”, è pacifico che il giudice amministrativo, innanzi al quale il processo venga radicato a seguito della declinatoria della giurisdizione del giudice ordinario ovvero di statuizione delle Sezioni unite, è bensì vincolato a ritenere salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice incompetente (giurisdizionalmente), ma è libero di valutare se la domanda sia innanzi a sé proponibile.
Non per questo, tuttavia, se dinanzi a questo giudice viene proposta la stessa identica domanda già formulata innanzi al giudice ordinario – una domanda di accertamento o di condanna, al di fuori dei casi in cui al giudice amministrativo di legittimità sono proponibili domande di tale specie – si potrebbe pensare che esso la possa rigettare in rito, in quanto domanda innanzi a sé non proponibile.
Si potrebbe al contrario pensare che proprio il principio in forza del quale la Corte costituzionale è pervenuta alla declaratoria di illegittimità dell’art. 30 della legge T.a.r. – ossia il principio per il quale “l’intero sistema giurisdizionale ha la funzione di assicurare la tutela, attraverso il giudizio, dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi”, così che la pluralità dei giudici (ordinari e speciali) “non può risolversi in una minore effettività, o addirittura in una vanificazione della tutela giurisdizionale” – imponga di attribuire rilievo, per ottenere la tutela, non già alla domanda giudiziale identificata in base ai tradizionali criteri (e quindi con rilievo essenziale del petitum), bensì alla domanda di giustizia, ossia all’atto in sé di chiedere la protezione giurisdizionale di una propria situazione giuridica soggettiva, di cui si prospetti la lesione per determinate cause.
Rimane il problema della condizione di proponibilità della domanda costitutiva innanzi al giudice amministrativo rappresentata dal rispetto del termine di decadenza, ove a proseguire innanzi a detto giudice sia un processo originariamente radicato (con domanda diversa) innanzi al giudice ordinario.
Ovvio che se si riconoscesse che il giudice amministrativo, innanzi al quale prosegue il processo originariamente radicato innanzi al giudice ordinario, possa respingere in rito la domanda perché a lui sottoposta (in trasmigrazione) oltre il termine di decadenza, ne risulterebbe frustrato e in sostanza svuotato di significato lo stesso principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente formulata innanzi a giudice privo di giurisdizione. Ma altrettanto ovvio che, a negare ciò, ne deriverebbe per il giudice amministrativo un vincolo – vincolo a ritenere proponibile la domanda giudiziale, non operando l’inoppugnabilità del provvedimento per decorso del termine di decadenza – che invece è da escludere a fronte di qualsiasi pronuncia sulla giurisdizione, in forza del principio (tale ritenuto dalla Corte costituzionale) di cui è espressione l’art. 386 c.p.c.
Si potrebbe allora pensare, per risolvere il problema, che il giudice amministrativo (quale giudice del giudizio innanzi a sé trasmigrato) sia bensì libero – al pari di ogni giudice che sia investito di una controversia a seguito di una pronuncia che neghi la giurisdizione del giudice originariamente adito – di valutare (anche) la proponibilità della domanda, ma che la valutazione al riguardo sia limitata, quanto alla condizione di proponibilità rappresentata dal rispetto del termine di decadenza, dalla rilevazione che, nell’adire originariamente il giudice poi riconosciuto privo di giurisdizione, il soggetto non sia incorso in errore scusabile.
Induce a ritenere ciò il fatto che tanto le Sezioni unite quanto la Corte costituzionale pongono, in limine alla affermazione della regola di salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice di cui sia riconosciuta l’incompetenza giurisdizionale, la constatazione del “diffuso disagio” (così si esprime la Corte costituzionale) derivante dall’attuale incertezza circa il riparto tra le giurisdizioni del giudice ordinario e di quello amministrativo: il che potrebbe appunto indurre a ritenere che quella regola non si applichi nel caso in cui oggettivamente non vi sia, non vi possa essere, incertezza circa l’individuazione del giudice fornito di giurisdizione su una determinata controversia.
Detto altrimenti, si potrebbe pensare che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda si produca in astratto e in linea di principio, spettando però al giudice innanzi al quale il processo viene successivamente incardinato di valutare se l’errore sulla giurisdizione, che ha dato luogo alla rilevazione della carenza di giurisdizione in capo al giudice originariamente adito, sia o non sia un errore scusabile: se quindi il principio della salvezza degli effetti della domanda originaria operi in concreto, per essere inescusabile l’errore sulla giurisdizione originariamente compiuto dall’interessato.
Ove non si ritenesse ciò sarebbe sin troppo facile, per chi sia decaduto dal diritto di azione innanzi al giudice amministrativo, instaurare il giudizio innanzi al giudice ordinario, per poi valersi – a fronte della declinatoria di giurisdizione da parte di questo – del principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda originariamente instaurata innanzi a diverso giudice. Sarebbe in ciò riconoscibile, sembra, la figura dell’abuso del diritto [42], che dovrebbe essere sanzionato con la non operatività in concreto della regola – circa la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda giudiziale proposta a giudice riconosciuto privo di giurisdizione – di cui l’interessato abbia voluto valersi con intento sviato, ovvero a fronte di una situazione in cui non vi è incertezza circa la giurisdizione: e quindi con il rigetto in rito della domanda.

6. Vis espansiva dell’affermata salvezza degli effetti della domanda giudiziale proposta a giudice privo di giurisdizione, ove la giurisdizione sia riconosciuta spettante ad altro giudice e il processo prosegua innanzi a questo.

Sono evidenti il diverso fondamento e la diversa latitudine che la Corte di cassazione e la Corte costituzionale assegnano alla regola, dall’una e dall’altra affermata, della salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi a giudice poi riconosciuto privo di giurisdizione. Per la Cassazione, la regola discende dalle norme processuali secondo cui ogni pronuncia che neghi la giurisdizione del giudice originariamente adito deve indicare il giudice fornito di giurisdizione, dinanzi al quale il processo prosegue in virtù di riassunzione, così che la salvezza degli effetti della originaria domanda è derivata, e per così dire intrinseca, alla trasmigrabilità della causa, mentre per la Corte costituzionale un conto è la salvezza di detti effetti, e un conto è la trasmigrabilità (o trasmigrazione) del processo: secondo il giudice delle leggi, cioè, il fatto che il processo possa passare da un ordine giurisdizionale ad altro, non significa necessariamente salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione, e come non è sufficiente la trasmigrazione a far salvi gli effetti della domanda, così questi possono essere salvi pur in assenza di un istituto di diritto positivo che espressamente sancisca la trasmigrazione del processo dall’uno all’altro giudice (il che sembra voler significare che esistono strumenti diversi dalla translatio, che si attua con la riassunzione, per rendere operativa la regola della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione).
A parte la diversità di fondamento della regola, diverso è anche il tramite argomentativo che ne impone, per l’una e l’altra Corte, il riconoscimento: per le Sezioni unite essa è imposta dal diritto positivo, da interpretarsi alla luce della stella polare rappresentata dal principio del giusto processo, mentre per la Corte costituzionale, al contrario, sono proprio le norme processuali vigenti che escludono la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice che si riconosca essere privo di giurisdizione, e la regola deriva direttamente dai principi sanciti dagli artt. 24 e 111 Cost., con i quali contrasta la norma di diritto positivo che la esclude – norma che va pertanto espunta dall’ordinamento.
Ma al di là del diverso percorso argomentativo seguito dalle due Corti, comune è il principio sotteso alle due decisioni: è l’unitarietà della giurisdizione, intesa come funzione, che impedisce che il processo radicato innanzi a giudice privo di giurisdizione possa ridondare in danno della parte che ha errato (scusabilmente) nell’individuare il giudice ritenuto giurisdizionalmente competente, impedendole in via definitiva – ove il giudice munito di giurisdizione possa essere adito entro termini circoscritti, ormai spirati nel momento in cui interviene la declinatoria di giurisdizione del giudice originariamente adito – di ottenere una pronuncia di merito.
L’importanza delle due pronunce – giustamente definite epocali [43]– risiede proprio nell’affermazione dell’unitarietà della giurisdizione intesa come funzione, e nella derivazione, da ciò, della trasmigrabilità del processo dall’uno all’altro dei plessi nei quali si articola il sistema, e così della salvezza degli effetti della domanda proposta all’un giudice piuttosto che ad altro.
Il principio dell’unitarietà della funzione giurisdizionale, da qualunque giudice esercitata, non rappresenta certo una novità, né per la per la dottrina [44]né per la giurisprudenza [45]: quella che è stata definita [46]“dicotomia unità funzionale-pluralità organizzativa” della giurisdizione rappresenta acquisizione che può dirsi da lungo tempo pacifica, e che ha condotto a riconoscere l’applicabilità anche al processo amministrativo di legittimità dei principi e delle regole costituzionali che attengono all’esercizio della funzione, e così i principi del giusto processo e del diritto di difesa [47], articolati in principi strutturali (attinenti al processo in quanto tale) e funzionali (attinenti al processo come strumento efficace ed efficiente di tutela giurisdizionale) [48]. E così, le due pronunce in esame rilevano essenzialmente perché tracciano, finalmente, una nuova direttrice di sviluppo del principio, che può dirsi universalmente ritenuto, dell’unitarietà della funzione giurisdizionale.
Per vero le Sezioni unite enfatizzano principalmente il principio del giusto processo e della ragionevole durata, mentre la Corte costituzionale pone al centro della scena l’unitarietà della giurisdizione sotto il profilo funzionale: principio certo non ignorato dalle Sezioni unite, che però incentrano la loro attenzione in principalità in diversa direzione.
Il porre al centro della scena l’uno o l’altro principio porta (è suscettibile di portare) a conseguenze diverse.
Il principio del giusto processo, anche nell’accezione della ragionevole durata, apre la strada alla concentrazione della giurisdizione innanzi a un unico giudice su una pluralità di domande tra loro alternative una delle quali, subordinata ad altra, appartenga alla giurisdizione di altro giudice: e su questa strada si è di recente indirizzata, in ragionevole sviluppo dell’orientamento assunto con la sentenza n. 4109 del 2007, la Corte di cassazione con la pronuncia a Sezioni unite n. 4636 del 28 febbraio 2007 [49], che ha affermato il principio di diritto secondo cui la giurisdizione su domanda alternativa subordinata ad altra, e di per sé conoscibile da giudice diverso da quello adito, è attratta dalla giurisdizione sulla domanda principale, in ciò realizzandosi il principio del giusto processo, che comprende il principio della concentrazione delle tutele.
Il principio dell’unitarietà della giurisdizione quale funzione potrebbe portare, con maggiore sicurezza rispetto al principio del giusto processo di per sé solo considerato, a ritenere incongrua la limitazione della ricorribilità in cassazione, nei confronti delle sentenze del Consiglio di Stato, per soli motivi inerenti alla giurisdizione, quanto meno e con ragionevole certezza nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva [50], ma anche – a me sembra – nelle ipotesi di giurisdizione di mera legittimità (del giudice amministrativo): qui entrerebbe in gioco, a fronte di atti di esercizio di identica (e unitaria) funzione, il principio espresso dall’art. 3 Cost.
Né si potrebbe richiamare in contrario la giurisprudenza secondo cui la diversità delle situazioni tutelate nell’uno e nell’altro ordine giurisdizionale, e la diversa strutturazione – conseguente – dei processi innanzi all’uno e all’altro attivabile, rendono fisiologiche e comunque non contrastanti con altri precetti costituzionali la diversità di strumenti processuali ovvero di relativa disciplina: non la si potrebbe richiamare, detta giurisprudenza, perché ciò che viene in considerazione è una funzione (finalmente riconosciuta come) unitaria, e questa comprende in sé garanzie – che attengono al diritto di difesa – che non vi è ragione di scriminare tra l’uno e l’altro ordine giurisdizionale, non essendo la diversità delle situazioni giuridiche alla cui protezione l’uno e l’altro processo sono funzionali idonee a incidere sulle garanzie del diritto di difesa, che è il perno della funzione – unica – che viene in considerazione.

7. Il problema della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente.

La salvezza degli effetti della domanda si produce ove essa sia proposta a giudice privo di giurisdizione, mentre rimane aperto il problema della salvezza degli effetti della domanda proposta a giudice amministrativo funzionalmente incompetente.
Secondo la consolidata interpretazione delle norme processuali amministrative, l’incompetenza funzionale di un T.a.r. non può essere fatta valere con il regolamento preventivo di competenza [51], è rilevabile d’ufficio dal giudice, la sentenza di merito pronunciata da giudice funzionalmente incompetente è per ciò solo viziata [52]e il relativo vizio può essere fatto valere come motivo d’appello, il cui giudice, accertato il vizio, è tenuto ad annullare la sentenza senza rinvio [53].
Non prevedono, le leggi processuali amministrative, la trasmigrabilità del giudizio incardinato innanzi a un Tribunale amministrativo funzionalmente incompetente al giudice che sia invece competente; e non è configurabile, allo stato, la salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda giudiziale proposta a un determinato giudice in violazione della competenza funzionale.
A diritto vigente immutato, ovvero in assenza di una evoluzione giurisprudenziale che pervenga a soluzioni opposte a quelle sino a oggi assunte, solo per la violazione della competenza funzionale si avrebbe decadenza dall’azione, e ciò sembra, nell’attuale, recente assetto, ingiustificato: perché non si vede ragione per assoggettare la violazione delle regole sulla competenza funzionale a un regime e a una disciplina più rigidi rispetto a quelli ora stabiliti (a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 77 del 2007, nonché di quella delle Sezioni unite n. 4109 del 2007) per la violazione delle regole sulla giurisdizione.
È chiaro che, seguendo il percorso argomentativo delle Sezioni unite, pure a diritto vigente immutato si dovrebbe riconoscere la salvezza degli effetti della domanda e la trasmigrabilità del giudizio anche nel caso di accertamento di violazione della competenza funzionale; ma si tratta di percorso argomentativo che la Corte costituzionale ha ritenuto non corretto, così che, per evitare il risultato oggi conseguente alla violazione delle regole sulla competenza funzionale, ossia il rigetto in rito, tout court, del ricorso, sarebbe necessaria la dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme processuali che non impongono al giudice, che declini la propria competenza funzionale, di indicare il giudice competente innanzi al quale il processo possa essere riassunto, comunque con la salvezza degli effetti dell’originaria domanda, nonché di quelle che non impongono, al giudice d’appello che rilevi l’incompetenza funzionale del T.a.r., l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice munito di competenza funzionale.
È tuttavia da tener conto che la Corte costituzionale nel decidere, con sentenza 18-26 giugno 2007, n. 237 [54], la questione di legittimità costituzionale sollevata con riguardo all’art. 3, commi 2-bis e 2-ter del d.l. 30 novembre 2005, n. 245 (commi aggiunti con la legge di conversione 27 gennaio 2006, n. 21), nella parte in cui introducono, con riferimento alle questioni ivi indicate, la competenza funzionale (“esclusiva”, secondo la dizione della norma) del T.a.r. del Lazio, ha ritenuto che tale competenza funzionale non violi l’art. 24 Cost. perché “non integra una sostanziale impedimento all’esercizio del diritto di azione”: e questo perché “viene in rilievo soltanto un’ipotesi di translatio iudicii” [55].
E dunque la Corte esclude l’illegittimità costituzionale delle norme sottoposte al suo sindacato ritenendo che, in caso di violazione della competenza funzionale, comunque operi la translatio iudicii, che di per sé impedirebbe il travolgimento degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice funzionalmente incompetente: ed è evidente che sul punto viene contraddetta la conclusione cui era pervenuta, in tema di sufficienza della translatio alla salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda, la stessa Corte costituzionale con la sentenza n. 77 del 2007.
In ogni caso, ove si possa concludere, sulla base della sentenza della Consulta n. 237 del 2007, che anche in caso di violazione della competenza funzionale opera la translatio e la salvezza degli effetti della domanda proposta innanzi a giudice funzionalmente incompetente, si attenuerebbe di non poco la differente disciplina della violazione di questa rispetto alla violazione di quella territoriale, risultandone il relativo regime quasi completamente parificato: salvo che alla trasmigrazione si perverrebbe, in caso di violazione della competenza per territorio, in limine litis e anche in forza di (possibile) accordo tra le parti – con il ricorso per regolamento di competenza –, mentre all’identico sbocco della trasmigrazione (escluso beninteso l’accordo delle parti) si arriverebbe, in caso di violazione della competenza funzionale, soltanto in sede di pronuncia sulla domanda giudiziale (da parte del giudice incompetente sotto il profilo funzionale, che dovrebbe rigettare in rito la domanda con rinvio al giudice fornito di competenza) ovvero in sede di impugnazione della sentenza, ove si riconosca che il giudice d’appello sia tenuto, in questa ipotesi, all’annullamento con rinvio al giudice funzionalmente competente.
Ma, è il caso di osservare, l’art. 3, comma 2-ter, della legge n. 21 del 2006, stabilisce soltanto che il giudice funzionalmente incompetente rilevi d’ufficio la sua incompetenza, definendo il giudizio con sentenza succintamente motivata: senza disporre che al rigetto in rito del ricorso si accompagni il rinvio al giudice funzionalmente competente. Su questa formulazione della legge – che tace del tutto della possibilità del rinvio al giudice competente, in sede di definizione con rigetto in rito del ricorso radicato innanzi a giudice funzionalmente incompetente – la Corte non si è pronunciata, pur trattandosi di formulazione che induce a ritenere non praticabile la soluzione della trasmigrabilità del giudizio comunque affermata dalla Corte: soluzione quindi che salva la norma dalla dichiarazione di incostituzionalità, ma che si presenta nondimeno disancorata da un plausibile referente normativo.

— *** —

[1] Corte cass., Sez. un., 22 febbraio 2007, n. 4109, e Corte cost., 5-12 marzo 2007, n. 77 (in Gazz. Uff. 14 marzo 2007, n. 11)
[2] Così C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali fra translatio iudicii e riduzione della proliferazione dei riti e dei ritualismi, in Corr. giur., 2007, 745 ss., 750.
[3] Primo tra tutti, quello della configurabilità della litispendenza trans-giurisdizionale, su cui cfr. C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 747. Su altri problemi applicativi cfr. infra, §§ successivi. Per l’indicazione delle possibili direttrici della nuova impostazione dei rapporti tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa delineata dalle due richiamate sentenze, cfr. C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., passim, i quali pongono in evidenza anche che le conseguenze del “passo epocale” con esse compiuto sono “ancora non del tutto prevedibili” (750), nonché infra, nel testo.
[4] Delineata ed espressamente ammessa, dal legislatore, solo in caso di declinatoria di competenza, ex art. 50 c.p.c., con un meccanismo per il quale la riassunzione della causa entro i termini fissati, dopo la sentenza che si pronuncia sulla competenza, dà luogo alla prosecuzione del giudizio: si tratta quindi dello stesso processo che prosegue innanzi al giudice di cui è stata riconosciuta la competenza.
[5] Cons. Stato, Ad. plen. 30 agosto 2005, n. 4, sulla quale cfr. C. Consolo, Considerazioni sull’ontologico discrimen tra le giurisdizioni dopo la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, in La giustizia amministrativa in trasformazione, a cura di D. Corletto, G. Sala, G. Sciullo, Padova, 2007, 235 ss., § 6.
[6] Non è il caso della sentenza che le Sezioni unite hanno cassato, in quanto pronunciata prima dell’arresto dell’Adunanza plenaria. Val la pena di sottolineare che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 77 del 2007, ha molto elegantemente stigmatizzato il “diffuso disagio” che deriva dall’orientamento del Consiglio di Stato – ritenuto “di gran lunga prevalente” (ma rintuzzato, quand’anche spesso inutilmente, proprio dall’Adunanza plenaria) – “fondato sul potere di rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione anche quando, essendosi su di essa esplicitamente pronunciato il t.a.r., contro tale capo della pronuncia non sia stata proposta impugnazione”: orientamento che “fa sì … che il giudizio debba essere proposto ex novo davanti al giudice ordinario perfino dopo che sulla sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo si sia formato il giudicato”.
[7] In una fattispecie che è peculiare perché a integrare il vizio attinente alla giurisdizione è proprio il fatto che la sentenza impugnata si sia pronunciata sulla giurisdizione, pur essendosi formato il c.d. giudicato interno sulla giurisdizione.
[8] Cfr. per questo rilievo anche C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, che considerano Sez. un., n. 4109 del 2007 espressione paradigmatica della tendenza della Cassazione alla pronuncia di “sentenza di indirizzo, … che vengono a cogliere l’occasione di ricorsi definibili con poche e scarne battute per enunciare in via di obiter e quasi a mo’ di micro-legislatore, principi di rango generale non del tutto pertinenti alla fattispecie controversa”.
[9] Per la soluzione di questo problema una parte della dottrina inclina a ritenere applicabile il disposto dell’art. 35, ultimo comma, della legge T.a.r. (come novellato dall’art. 11 della legge n. 205 del 2000): la norma dispone che “in ogni caso di rinvio il giudizio prosegue innanzi al T.a.r., con fissazione d’ufficio dell’udienza pubblica …”, e in essa si ravvisa la disciplina applicabile in ogni caso in cui il giudizio debba proseguire a seguito dell’annullamento della sentenza che l’avesse originariamente definito, e quindi, e specificamente, nel caso di cassazione di sentenza del Consiglio di Stato che abbia erroneamente declinato la giurisdizione amministrativa. In questo senso cfr. M. D’Orsogna, Le impugnazioni, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2007, 386. Dubito però dell’applicabilità, alla fattispecie di sentenza delle Sezioni unite di cassazione della sentenza del Consiglio di Stato di erronea declinatoria della giurisdizione, del mezzo per la prosecuzione del giudizio delineato dall’art. 35, ultimo comma: sia perché la norma è chiara nel disciplinare le sorti del giudizio che debba proseguire in conseguenza dell’annullamento da parte del Consiglio di Stato di una sentenza del T.a.r., sia perché non mi sembra che la Corte di cassazione possa, in sede di cassazione della sentenza di un giudice speciale, fissare essa stessa, d’ufficio, l’udienza per la prosecuzione del processo. Vero è invece che la norma sancisce il principio – già immanente nel sistema processuale – che in caso di cassazione, per vizio a essa proprio, della sentenza che ha definito un processo, questo deve proseguire.
[10] In adesione del resto alle critiche che una parte della dottrina aveva mosso al modo in cui le Sezioni unite tradizionalmente leggevano le disposizioni in esso contenute.
[11] Il terzo comma dell’art. 382 reca dunque due diverse disposizioni, che fondano il potere della Corte di disporre la cassazione senza rinvio: la prima individua la figura del difetto assoluto di giurisdizione, la seconda individua figure nelle quali risulti che il processo conclusosi con la sentenza impugnata non è suscettibile di sfociare in una decisione di merito.
[12] Cfr. infatti l’art. 30 della legge T.a.r. Il regolamento preventivo risulta esperibile, oggi, anche nel processo tributario.
[13] Questo è il tramite argomentativo per il quale la Corte giunge ad affermare che la trasmigrazione del processo – da giudice ordinario a giudice amministrativo – a seguito della statuizione della Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione, trascina con sé la salvezza degli effetti (sostanziali e processuali) della domanda originariamente proposta innanzi al giudice privo di giurisdizione: perché la riassunzione è il mezzo che consente la prosecuzione del processo.
[14] Ovvero si ha “identità del rapporto processuale dinanzi al giudice riassunto, con salvezza ex se dei relativi effetti”, secondo C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746.
[15] Il punto non può dirsi però pacifico, nel senso che non sembra possa ritenersi che la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice ordinario poi riconosciuto privo di giurisdizione precluda in ogni caso al giudice amministrativo, cui si riconosca spettare la giurisdizione, la possibilità di dichiarare improponibile la domanda perché proposta a termine di decadenza spirato. Cfr. al riguardo, più ampiamente, infra, § 5.
[16] Cfr. art. 367, secondo comma, c.p.c., a seguito di sentenza della Corte di cassazione resa in sede di regolamento preventivo di giurisdizione; e art. 382 (nella nuova lettura offertane da Sez. un. n. 4109 del 2007), in combinato disposto con gli artt. 392-394 c.p.c., in caso di annullamento di sentenza di erronea dichiarazione di difetto di giurisdizione.
[17] È quindi evidente che il percorso ricostruttivo seguito dalle Sezioni unite era, quanto alla fattispecie decisa, assolutamente non necessario, perché non si poneva, né si poteva porre, problema di salvezza degli effetti della domanda che aveva dato avvio al rapporto processuale, in quanto la causa era stata radicata davanti al giudice che le Sezioni Unite riconoscono essere fornito di giurisdizione. Ciò che alla Cassazione interessava era spezzare il nesso univoco tra annullamento con rinvio e situazione in cui a declinare la giurisdizione sia stato il giudice ordinario, e affermare che al medesimo esito (annullamento con rinvio e prosecuzione del rapporto processuale dinanzi al giudice giurisdizionalmente competente, innanzi al quale il processo va riassunto), si deve pervenire in ogni caso in cui sia affermata (non importa se in sede di statuizione sulla giurisdizione, oppure da parte del giudice di merito) la sussistenza della giurisdizione di un giudice diverso da quello adito.
[18] Lo riconosce anche Corte cost. n. 77 del 2007, § 4.1. del considerato in diritto. In argomento, per tutti, cfr. S. Menchini, Le funzioni di nomofilachia nell’ambito della giurisdizione amministrativa dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale, in Il giusto processo civile, 2006, 111 ss., spec. 112 e nota 1; M. D’Orsogna, Le impugnazioni, cit., 388; cfr. anche L. Cannada Bartoli, Impugnabilità in Cassazione ex art. 111 ultimo comma della Costituzione, per omesso rinvio di pregiudiziali da parte del Consiglio di Stato alla C.g.c.e., in Dir. proc. amm., 2005, 941 ss., spec. 943-946.
[19] Sono le ordinanze 13 giugno 2006, nn. 13659, 13660, 13911, sulle quali cfr., per tutti, C. Consolo – A. di Majo – A. Travi, La Corte regolatrice della giurisdizione e la tutela del cittadino, in Corr. giur., 2006, 1041 ss., e da ultimo R. Villata, Pregiudizialità amministrativa nell’azione risarcitoria per responsabilità da provvedimento?, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007; C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni, il dialogo tra le Corti e le esigenze dei tempi, ivi; per una diversa prospettiva quanto al rapporto tra azione risarcitoria per lesione di interessi legittimi e azione di impugnazione di provvedimento illegittimo cfr. G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), ivi, nonché L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione: per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. amm., 2005, 1 ss.
[20] Criticamente in ordine a tale soluzione G. Stancanelli, Qualche osservazione sulla pregiudiziale amministrativa nel giudizio di risarci¬men¬to del danno, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007; A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3; M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa tra riparto di giurisdizione e nomofilachia, in Dir. proc. amm., 2006, 1182 ss., § 4.
[21] Di monito sembra trattarsi: le Sezioni unite erano state chiamate a pronunciarsi in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, così che l’enunciazione secondo cui il giudice amministrativo viola le regole sulla giurisdizione ove non si pronunci nel merito della domanda risarcitoria per ritenere a ciò pregiudiziale la proposizione (e la statuizione) sulla domanda di annullamento del provvedimento del quale si affermi la lesività di un interesse legittimo, si inserisce nella già ricordata tendenza della Corte a un uso soverchio dell’obiter dictum.
[22] Rilevano la discutibilità dell’enunciato delle Sezioni unite A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3, e M. Allena, La questione della pregiudizialità amministrativa, cit., § 4, per i quali esso sembra configurabile come il tentativo della Corte di estendere la propria funzione di nomofilachia rispetto alla giurisdizione amministrativa: ciò che è comprensibile sotto il profilo sostanziale, ma pur sempre discutibile.
[23] Come osserva A. Travi, La Corte regolatrice (con C. Consolo e A. di Majo), cit., § 3, “la nozione di ‘motivi inerenti alla giurisdizione’, su cui si fonda il ricorso alla Cassazione nei confronti delle decisioni del Consiglio di Stato, non può essere considerata in termini elastici, in relazione alla concreta condivisibilità o meno delle soluzioni interpretative accolte dal giudice speciale. Si tratta, invece, di una nozione fondante i rapporti tra le giurisdizioni, e per questo motivo sancita da una norma costituzionale. Come per tutte le nozioni fondanti che hanno un riconoscimento costituzionale, svolge una funzione di garanzia e l’interpretazione deve seguire criteri particolari di rigore e di aderenza alle ragioni testuali”. Cfr. anche i rilievi critici di G. Stancanelli, Qualche osservazione, cit.
[24] Quand’anche una parte della dottrina propenda per includere nella categoria dei vizi inerenti alla giurisdizione anche l’omissione di pronuncia, l’extra o ultra petizione, la mancata rilevazione, da parte del giudice di primo grado, di una causa impeditiva alla disamina nel merito del ricorso: ciò perché “ai principi del giusto processo …, letti e interpretati alla luce di altri principi di rango costituzionale attinenti al diritto di difesa e alla tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi …, andrebbe riconosciuta, infatti, una portata profondamente innovativa in ordine al concetto stesso di giurisdizione, idonea a ricomprendervi, come ipotesi di travalicamento dei limiti esterni della giurisdizione, anche le su ricordate fattispecie, sinora escluse dallo schema dei vizi attinenti alla giurisdizione e che, invece, otterrebbero in tal modo una più solida consistenza, contribuendo così a rendere più definito il processo amministrativo come processo di parte a tutela di situazioni giuridiche soggettive”: così M. D’Orsogna, Le impugnazioni, cit., 389.
[25] La norma per vero impone l’annullamento in appello con rinvio al T.a.r. per il caso in cui questo abbia erroneamente dichiarato la propria incompetenza, ma viene costantemente applicata dalla giurisprudenza (la cui soluzione è condivisa dalla dottrina) anche per il diverso caso in cui il T.a.r. abbia erroneamente dichiarato il proprio difetto di giurisdizione.
[26] Problema “tra i più ardui e affascinanti” che il dibattito sul tema del giudicato sottopone all’interprete, come rileva A.A. Romano, Contributo alla teoria del giudicato implicito sui presupposti processuali, in Giur. it., 2001, 1292 ss.
[27] Mentre la formazione del giudicato implicito sulla (sussistenza della) giurisdizione è affermata da Sez. un. 18 dicembre 1998, n. 12699, secondo cui “il principio della rilevabilità officiosa del difetto di giurisdizione in ogni stato e grado del processo va coordinato con il sistema delle impugnazioni e opera ogni qualvolta sulla giurisdizione non sia intervenuta una statuizione anteriore, mentre ove questa vi sia stata, anche se implicitamente, i giudici delle successive fasi possono conoscere della questione …solo se e in quanto essa sia stata riproposta con l’impugnazione” (il corsivo è mio). Cfr. però le stringenti osservazioni critiche di A.A. Romano, Contributo, cit., § 17.
[28] L’Adunanza plenaria n. 4 del 2005 configura, quale ipotesi in cui il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, quella della “statuizione implicita” sulla giurisdizione, che si avrebbe in ogni ipotesi di “adozione di una pronuncia di merito o di carattere processuale che non avrebbe, però, potuto essere adottata se non da un organo provvisto di potestà giurisdizionale” (§ 2.2. del considerato in diritto). A parte l’improprietà della locuzione “statuizione implicita” – una statuizione non può, per definizione, essere implicita: può trattarsi, semmai, della soluzione implicita di una questione – quello che l’Adunanza plenaria sembra evocare è il concetto, elaborato da autorevole dottrina (C. Consolo, Giudicato e questioni di giurisdizione, relazione al Convegno di Siena del 2006 sul tema del giudicato amministrativo) del micro-capo di sentenza, identificato con gli accertamenti, a monte dell’accertamento che si esprime nella decisione di merito, delle singole questioni pregiudiziali di rito e così della questione di giurisdizione. Formazione di micro-capo che però non escluderebbe, nella prospettiva dell’Adunanza plenaria, la rilevabilità d’ufficio, in appello, della questione che esso decide.
[29] Rispettivamente, art. 30, secondo e terzo comma, della legge T.a.r.
[30] E sembra quindi non condivisibile la soluzione che del problema viene prospettata da Adunanza plenaria n. 4 del 2005, secondo la quale il Consiglio di Stato può rilevare d’ufficio il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo nell’ipotesi in cui non vi sia statuizione espressa, al riguardo, nella sentenza impugnata, la quale abbia deciso il merito o altre pregiudiziali di rito presupponendo sussistente la giurisdizione del giudice speciale: non sembra soluzione corretta, questa, perché l’art. 30 della legge T.a.r. non sancisce, diversamente dall’art. 37 c.p.c., la rilevabilità d’ufficio del difetto di giurisdizione in ogni grado del giudizio. Nel non prevedere la rilevabilità d’ufficio in appello del difetto di giurisdizione, il sistema processuale amministrativo sembra invero sancire che, ove la questione non venga sollevata o decisa in primo grado, su di essa cala la saracinesca della preclusione, non essendo più autonomamente rilevabile dal giudice d’ufficio in appello. Rimarrebbe, naturalmente, il potere della parte di devolvere la questione al Consiglio di Stato, con appello sul micro-capo che si volesse individuare, sulla scia di Consolo, nella decisione di primo grado sul merito o su altra questione di rito, che presupponga decisa, in senso favorevole al riconoscimento della giurisdizione del giudice amministrativo, la questione della giurisdizione.
[31] Figura discussa alla stregua di quell’orientamento dottrinale secondo cui il giudicato è fenomeno di accertamento di volontà di legge sostanziale, che non può quindi configurarsi con riguardo alle decisioni di questioni di rito – che in quanto tali non sopravvivono all’estinzione del processo – e che non può, in quanto esprimente un accertamento su mere questioni processuali, produrre gli effetti che del giudicato sono propri, e che sono effetti che si producono sul terreno del diritto sostanziale. Cfr. al riguardo, per tutti, E. Allorio, Per la chiarezza di idee in tema di legittimazione ad agire, in Problemi del diritto, I, Milano, 1957, 206 ss., e da ultimo D. Turroni, La sentenza civile sul processo. Profili sistematici, Torino, 2006.
[32] Ma non a C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, secondo cui nello svolgere questo rilievo la Corte costituzionale ha ecceduto nella critica, perché “non è chi non veda che la translatio in tanto ha un senso in quanto porti con sé l’identità del rapporto processuale dianzi al giudice riassunto, con salvezza quindi ex se dei relativi effetti”.
[33] Astrattamente neutro, salva la necessità di verificare se il diritto positivo non tracci un costante parallelismo tra rinvio, riassunzione e prosecuzione del medesimo rapporto processuale dinanzi a diverso giudice, e se possa così dirsi, ove detto costante parallelismo sia riscontrabile (come effettivamente pare), che è connaturata all’istituto della riassunzione la salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta dinanzi al primo giudice. Il che sembrano ritenere sia le Sezioni unite, sia C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746; ma non la Corte costituzionale, evidentemente.
[34] Enuncia invero la Corte (§ 7 del considerato in diritto) che la decisione declinatoria della giurisdizione del giudice originariamente adito non determina il travolgimento degli effetti sostanziali e processuali della domanda, non già in forza di una dichiarazione giudiziale in tal senso (a opera del giudice che declina la giurisdizione, per disporre esso il rinvio ad altro giudice innanzi al quale il processo potrà essere riassunto), bensì perché in questo senso depone l’ordinamento, “interpretato alla luce della Costituzione”.
[35] § 7 del considerato in diritto.
[36] Sempre § 7 del considerato in diritto.
[37] Sono infatti, quelle specificamente indicate dalla Corte costituzionale, lacune della disciplina positiva della riassunzione colmate pacificamente dalla giurisprudenza. Un problema per la cui soluzione potrebbe essere necessario o quanto meno opportuno l’intervento del legislatore, con riguardo alla riassunzione trans-giurisdizionale, è quello che si pone avuto riguardo al fatto che diverse sono le domande giudiziali suscettibili di essere formulate innanzi al giudice amministrativo e a quello ordinario: la domanda di annullamento di un provvedimento ritenuto illegittimo non può essere formulata al giudice civile, e lo può essere invece al giudice amministrativo. E questo potrebbe effettivamente porre il problema della possibilità di prosecuzione del medesimo processo – che si identifica, tradizionalmente, anche in base al petitum – dinanzi al giudice ordinario, ove a essere originariamente adito, e adito con domanda costitutiva di annullamento, fosse stato il giudice amministrativo. Su ciò cfr. infra, nel testo.
[38] Illuminante il rilievo di C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 746, secondo cui per conseguire il risultato di far salvi gli effetti, sostanziali e processuali, della domanda proposta innanzi a giudice privo di giurisdizione, non sarebbe stato necessario “innestare la veramente innovativa figura di un unico rapporto processuale che si snoda attraverso i confini fra giurisdizioni”, ma sarebbe stato sufficiente “equiparare la domanda riproposta in un nuovo processo a quella vecchia rigettata”.
[39] § 8 del considerato in diritto.
[40] Così al § 7 del considerato in diritto.
[41] E invero, e salvo che per le controversie attinenti ai diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione esclusiva, la domanda proponibile innanzi al giudice amministrativo è generalmente domanda costitutiva assoggettata a termine breve di decadenza, mentre la domanda tipica che dà ingresso al processo civile è domanda di accertamento e/o di condanna, assoggettata generalmente a termine di prescrizione (del diritto fatto valere).
[42] Figura per la quale cfr. per tutti P. Rescigno, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, il quale rileva come la figura ricorra allorché un mezzo processuale che serve formalmente per un determinato scopo viene impiegato invece per realizzare interessi non meritevoli di tutela, e da ultimo S. Viaro, Abuso del diritto ed eccezione di dolo generale, in L’eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova, 2006, 1 ss., spec. § 6, anche per un’interessante rassegna di pronunce di rigetto in rito della domanda perché proposta con abuso del diritto.
[43] Da C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit.
[44] Per tutti, cfr. E.T. Liebman, Diritto processuale (in genere) e diritto processuale civile, in Noviss. Dig. it., V, Torino, 1960, 1007; R. Orestano, L’azione in generale, in Enc. dir., IV, Milano, 1959, 785 ss., spec. § 22, che pone in luce la derivazione della concezione funzionale della giurisdizione dagli studi di Jellinek e di Santi Romano; F. Benvenuti, L’ordinamento repubblicano, Padova, 1996, 187 ss.
[45] Basti pensare che al concetto dell’unitarietà funzionale della giurisdizione è dichiaratamente ispirata la copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale in materia di tutela cautelare nel processo amministrativo, nonché nei vari – e variamente orientati – arresti concernenti l’applicazione del principio del giusto processo e di quello del diritto di difesa nei diversi processi innanzi a giudici speciali.
[46] Da F.G. Scoca, La genesi del sistema delle tutele nei confronti della pubblica amministrazione, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, Torino, 2005, 31.
[47] Per tutti, cfr. G. Verde, L’unità della giurisdizione e la diversa scelta del Costituente, in Dir. proc. amm., 2003, 343 ss.; A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005.
[48] Cfr., per questa articolazione, F.G. Scoca, Caratteri generali del processo amministrativo, in Giustizia amministrativa, cit., 142.
[49] Sulla quale cfr. C. Consolo – M. De Cristofaro, Evoluzioni processuali, cit., 747.
[50] Cfr. al riguardo S. Menchini, Le funzioni di nomofilachia, cit., spec. 124 ss.
[51] Per la semplice e convincente ragione che il regolamento di competenza, così come disciplinato dall’art. 31 della legge T.a.r., può sboccare in un accordo tra le parti sulla competenza, tale da radicare la controversia innanzi a giudice incompetente per territorio: sbocco non praticabile ove venga in considerazione una competenza funzionale.
[52] Ciò si ricava dal combinato disposto dell’art. 31, terz’ultimo comma, e 34, primo comma: la prima disposizione stabilisce che il difetto di competenza per territorio non costituisce motivo di impugnazione della sentenza del T.a.r., la seconda stabilisce che il Consiglio di Stato annulla la sentenza impugnata, senza rinvio, ove rilevi il difetto di competenza del T.a.r.: poiché non può trattarsi della competenza per territorio, che invero non costituisce motivo di appello e non è quindi rilevabile dal Consiglio di Stato, non può che trattarsi della competenza funzionale: il difetto della quale quindi, diversamente da quella per territorio, vizia la sentenza.
[53] In argomento, per tutti, cfr. V. Domenichelli, Il giudice amministrativo, in Aa.Vv., Diritto amministrativo, II, Bologna, 2005, 507 ss., G. Garrone, Commento all’art. 31 e all’art. della legge T.a.r., in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, a cura di A. Romano, Padova, 2001, rispettivamente 947 ss. e 967, e A. Travi, Commento all’art. 31 della legge T.a.r., ivi, 969.
[54] In Gazz. Uff. 4 luglio 2007, n. 26.
[55] § 6 del considerato in diritto.

(pubblicato il 25.9.2007)

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