SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Il contesto normativo e istituzionale della cooperazione giudiziaria, incongruenze applicative del mutuo riconoscimento e tendenze armonizzatrici. 3. Il recepimento del mandato di arresto europeo, tra vincolo comunitario di ottemperanza e favor costituzionale. 4. Il campo di applicazione: la funzione della lista positiva di reati. La possibile lesione del principio di legalità a fronte delle persistenti esigenze di aggiornamento e armonizzazione dei sistemi penali nazionali. I confini d’indagine del giudice italiano nell’ambito del ridimensionato principio della doppia incriminazione. 5. Il regime di competenza interna. 6. Nuove limitazioni ai poteri dell’autorità giudiziaria emittente e ai corrispondenti doveri di quella della esecuzione. 7 Il necessario rispetto delle garanzie processuali attinenti alla tutela della libertà personale. 8. Critiche e perplessità in relazione ai presupposti per l’emissione dell’euromandato e la sua esecuzione in un altro Stato: lesione del principio di eguaglianza? 9. La tutela dei diritti fondamentali. 10. Note conclusive.

1. Il 12 aprile 2005 si è concluso il lungo iter parlamentare del disegno di legge italiano relativo all’euromandato, tradotto in quaranta articoli complessivi: la Camera dei Deputati ha approvato in via definitiva l’atto 4246-D, divenuto legge 22 aprile 2005, n. 69[1], recante “Disposizioni per conformare il diritto interno alla decisione quadro n. 2002/584/GAI[2] del Consiglio europeo, del 13 giugno 2002, relativa al mandato di arresto e alla procedura di consegna tra gli Stati membri” di una persona ricercata ai fini dell’esercizio di un’azione penale o dell’esecuzione di una condanna detentiva o contenente una misura di sicurezza privative della libertà personale.
Come noto, la data ultima di recepimento interno, comune a tutti gli Stati membri, sarebbe stata il 31 dicembre 2003; la maggior parte dei Governi interessati l’ ha attuata nel rispetto di quanto previsto dall’art. 34, § 1, della fonte comunitaria, rendendo concretamente operante il nuovo sistema di consegna dal 1° gennaio 2004 (Spagna[3], Portogallo[4], Regno Unito[5], Irlanda[6], Danimarca[7], Belgio[8], Finlandia[9] e Svezia[10], seguiti nel marzo dello stesso anno da Francia e Lussemburgo, oltre che da Germania e Grecia entro la fine di giugno)[11].
L’intento del legislatore europeo è stato quello di sostituire, nei rapporti fra gli Stati UE, le norme convenzionali applicabili all’estradizione[12] con un meccanismo di trasferimento diretto da una giurisdizione ad un’altra di un imputato o di un condannato, a seguito dell’ordine emesso dall’autorità inquirente o giudicante di un Paese membro, nell’ambito del pluriconsacrato Spazio di Libertà, Sicurezza e Giustizia, ove il tradizionale strumento di cooperazione internazionale, dai meccanismi laboriosi e complessi, è stato ritenuto oramai inadeguato alle necessità di un’efficiente lotta senza frontiere al crimine transnazionale[13]. Ne è derivata una procedura rigorosamente formalizzata e dai tempi predeterminati ed estremamente ristretti (c.d. speedy trial, la decisione sulla consegna viene presa dall’autorità della esecuzione in 10 gg. in caso di consenso dell’arrestato, o, in caso contrario, entro massimo 60 gg. dall’arresto, eccezionalmente prorogabili di ulteriori 30 gg.)[14], con deviazioni marcate rispetto al tradizionale istituto, quali i contatti diretti tra le autorità giudiziarie nazionali, la completa giurisdizionalizzazione della procedura con l’eliminazione del filtro politico-amministrativo, il forte ridimensionamento di alcuni principi cardine come quello della c.d. doppia incriminazione, di specialità e della non estradizione dei cittadini.

2. Se sul piano politico il mandato di cattura partecipa allo sforzo di far coincidere l’apparenza dei rapporti tra le autorità giudiziarie nazionali con la realtà dell’appartenenza ad un’Unione fondata “sui principi di libertà, democrazia, rispetto dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e dello Stato di diritto, principi che sono comuni agli Stati membri”[15], sul piano giuridico esso costituisce la prima misura di applicazione del principio del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie in materia penale, teso a garantirne “un effetto pieno e diretto in tutta l’Unione”[16].
Quale prima concreta attuazione, l’euromandato non ha tardato a evidenziare (e a limitare) le incongruenze applicative del principio in relazione al contesto istituzionale e normativo della cooperazione giudiziaria penale esistente alla sua enunciazione nel corso del vertice di Laeken (1999): da un lato, iscritta ancora in una logica intergovernativa a schema orizzontale, sviluppandosi nell’ambito di relazioni fra ordinamenti sovrani; dall’altro, instauratasi fra sistemi investiti da tentativi di armonizzazione di quei settori più direttamente afferenti alla tutela dei beni-interessi di pertinenza dell’U.E., ovvero contro fenomeni criminali sollecitanti la reazione emotiva dell’intera opinione pubblica europea[17] (aree sensibili, al di fuori delle quali la disciplina penale è lasciata al legislatore nazionale, con le inevitabili discontinuità e disomogeneità che riflettono tradizioni giuridiche e interrelazioni fra parte speciale e parte generale dei codici penali).
Sebbene l’orientamento emerso a livello europeo sia stato quello di credere di poter fruire di benefici in termini di efficacia e celerità, scaturenti dall’applicazione del mutuo riconoscimento in materia penale, in un tale contesto intergovernativo, l’obbiettivo della ragionevole durata delle procedure di cooperazione giudiziaria, assicurata attraverso un intervento sul quomodo delle garanzie individuali e sull’an della garanzia politica, pare poter godere solo di una circoscrizione (non di una eliminazione) della fase di verifica di compatibilità fra gli ordinamenti, e di una corrispondente individuazione del soggetto legittimato a procedervi, il giudice, teso ad un controllo strettamente giuridico.
In effetti, l’assenza di un’incisiva armonizzazione normativa e di elementi di verticalizzazione, inevitabilmente comporta una persistente rilevanza di esigenze di tutela della sovranità statale, espresse fondamentalmente dal presupposto della doppia punibilità e dalla territorialità della giurisdizione. Le istanze di cooperazione penale internazionale, quando vengono recepite nelle legislazioni interne, incontrano crescenti motivi di frizione con le più antiche e consolidate garanzie assicurate dallo Stato di diritto, come s’è venuto sviluppando – su base eminentemente nazionale – negli ultimi due secoli. Ecco perché è rimasta una questione aperta quella della ricaduta dei meccanismi alternativi di recepimento sui tradizionali istituti di cooperazione internazionale come appunto l’estradizione, segnata gradualmente da un organico riordino della materia in funzione semplificativa, al quale hanno contribuito l’acquis di Schengen e l’aggiornamento delle Convenzioni stipulate sotto l’egida del Consiglio d’Europa a metà del secolo scorso. Il salto di qualità è però percepibile nella scelta di prescindere dallo strumento convenzionale, per poter procedere sulla via della cooperazione giudiziaria in materia penale mediante un atto “vincolante per gli Stati membri quanto al risultato da ottenere, salva restando la competenza in merito alla forma e ai mezzi”[18].
L’approvazione della decisione quadro sul mandato di arresto europeo, ma soprattutto il successivo procedimento di implementazione nei singoli ordinamenti statali, sta così costituendo un rilevante momento per una concreta presa di coscienza delle forti asimmetrie che ancora differenziano i sistemi penali conviventi all’interno dell’Unione Europea[19]. D’altronde, le molteplici problematiche connesse alla concorrente esigenza di non tradire valori e precetti di rilevanza costituzionale, nel fedele e pedissequo ossequio al contenuto della normativa comunitaria, hanno comportato pesanti ritardi nell’iter di approvazione della legge di attuazione, rimanendo l’Italia l’ultimo Paese membro ad accogliere l’euromandato, a seguito di una staffetta fatta di ben cinque passaggi tra le Camere.

3. Il recepimento della normativa comunitaria implicante limitazioni della sovranità nazionale, come quelle insite nell’istituzione del mandato d’arresto europeo, si fonda sul principio di autolimitazione interna sancito dall’art. 11 della nostra Costituzione[20]. Ciò significa, secondo il consolidato orientamento del Giudice delle leggi, che la normazione di rango ordinario attuativa dei precetti comunitari gode di una limitata copertura costituzionale che la rende con essa compatibile pure in presenza di virtuali distonie con la Carta fondamentale, sempre che non contrasti con i suoi “principi fondanti”[21].
Lo spirito critico con cui il nostro legislatore ha affrontato la delicata materia, ha così comportato, anche a seguito di autorevoli pareri, una ponderazione delle diverse opzioni sul tappeto[22], stanti le cesure che fin da subito hanno attinto l’originario disegno di legge[23], esaminato dalla Commissione giustizia in sede referente a partire dal 24 settembre 2003[24]. Sono quindi state recepite integralmente le osservazioni contenute nel Parere espresso dalla Commissione affari costituzionali in sede consultiva e approvato il 29 ottobre, un parere “favorevole” al testo Kessler, subordinato però all’osservanza di una serie di condizioni puntualmente indicate[25]. Il 12 maggio 2004 la Camera dei deputati ha approvato il d.d.l. 4246/C-A, profondamente difforme dalla proposta di legge originaria; il testo è passato all’esame del Senato della Repubblica, che il 26 gennaio ha approvato con modificazioni, il d.d.l. 2958/AS; al nuovo esame della Camera, sono state approntate due modifiche, rispettivamente il 17 e 22 febbraio, a seguito delle quali il d.d.l. 4246-B è stato nuovamente corretto dalla II Commissione permanente (giustizia) del Senato il 17 marzo, e poi trasmesso dal Presidente del Senato il 21 marzo, ricevendo l’atto 4246-D il via libera definitivo dell’Aula della Camera il 12 aprile 2005[26].
Dall’impronta più garantista dell’attuale formulazione[27], emerge che problema principe sul quale si è a lungo discusso è stato quello dell’inconciliabilità di fondo di alcuni punti della decisione quadro con altrettanti principi della nostra Carta fondamentale; indubbiamente può evidenziarsi uno sforzo di contemperamento di elementi che ontologicamente non possono esserlo fino in fondo.
Infatti, considerando i rischi d’incostituzionalità di un recepimento indiscriminato della decisione quadro, già il testo risultante dall’esame degli emendamenti in Commissione giustizia aveva fissato dei paletti volti ad uniformare, per quanto e ove possibile, il regime interno del mandato di cattura europeo ai nostri valori costituzionali. L’art. 1, co. 3, dispone che lo Stato italiano vi darà esecuzione, alle condizioni e con le modalità stabilite dalla presente legge, sempre che il provvedimento cautelare in base al quale il mandato d’arresto europeo è stato emesso, sia stato sottoscritto da un giudice, che sia adeguatamente motivato[28], ovvero che la sentenza da eseguire sia irrevocabile.
La scelta sottesa all’indiscusso favor costituzionale, si è tradotta poi in una generale e altamente tutoria affermazione di principio contenuta nell’art. 2, co. 1, secondo cui, l’Italia darà esecuzione al mandato d’arresto europeo soltanto nei confronti degli Stati membri i cui ordinamenti interni rispettino sia i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali[29], sia i principi e le regole contenuti nella nostra Costituzione repubblicana, attinenti al giusto processo, ivi compresi quelli relativi alla tutela della libertà personale, anche in relazione al diritto di difesa e al principio di uguaglianza, nonché quelli relativi alla responsabilità penale e alla qualità delle sanzioni penali. E si aggiunge che, conseguentemente l’Italia rifiuterà la consegna dell’imputato o del condannato in caso di grave e persistente violazione, da parte dello Stato richiedente, dei suddetti principi.
Una simile condizione di reciprocità rappresenta certamente una garanzia di conformità ab origine dell’intero impianto normativo di recepimento alla nostra Carta fondamentale, costituendone, per come posta, premessa esecutiva imprescindibile; ma al contempo, potrebbe suscitare seri dubbi di completo ossequio alla valenza precettiva della decisione quadro[30], le cui clausole di salvezza contemplate nei consideranda del Preambolo attraverso il richiamo ai principi costituzionali del giusto processo, forse non autorizzano gli Stati membri ad una legislazione di attuazione che ne limiti così radicalmente la portata, in funzione della pur comprensibile salvaguardia di fondamentali principi radicati nella cultura giuridica e nell’ordinamento interno, costituzionale e non[31].

4. Secondo il disposto comunitario (art. 2, § 1, d.q.), la possibilità di spiccare un mandato di arresto presuppone che il fatto punito dalla legge dello Stato emittente sia sanzionato con una pena o una misura di sicurezza privative della libertà personale della durata massima non inferiore ai dodici mesi, oppure che sia già disposta condanna a pena reclusiva o sia già inflitta misura di sicurezza non inferiore a quattro mesi. A tal proposito, l’art. 7 della legge n. 69, oltre a specificare al 1° comma che l’Italia darà esecuzione al mandato d’arresto solo nel caso in cui il fatto sia previsto come reato dalla legge nazionale, aggiunge al 3° comma che “ai fini del calcolo della pena o della misura di sicurezza non si tiene conto delle circostanze aggravanti”[32] .
Invece, l’obbligo di consegna diretta, senza la previa verifica della doppia punibilità[33], scatta qualora sia stato emesso mandato per taluno dei trentadue reati tassativamente elencati (§ 2, art. 2) e da definire in base alla legge dello Stato di emissione, purché sia punito con pena privativa della libertà personale non inferiore nel massimo a tre anni. La predisposizione di una “lista positiva” di reati, operata in sede di Consiglio europeo, sarebbe l’espressione di una sostanziale convergenza della valutazione di disvalore del fatto, con riferimento a comportamenti che, in ordinamenti giuridici considerati “omogenei”, sono illeciti o in relazione ai quali sorge negli Stati membri l’obbligo di uniformità derivante dalla loro previsione in strumenti internazionali[34]. Dunque, la funzione della lista non sarebbe quella di introdurre una definizione comune di determinate categorie di reati e di elencare autonome fattispecie incriminatrici, sovrapponibili a quelle esistenti negli ordinamenti degli Stati membri (ciò che solleverebbe gravi tensioni con il principio di assoluta riserva di legge statuale e di tassatività, trattandosi di categorie generali e generiche), quanto piuttosto quella di “circoscrivere l’ambito di operatività di un meccanismo di esclusiva portata processuale, congegnato per superare i problemi derivanti dalla doppia incriminazione”[35].
Tuttavia, ad una più attenta analisi, il ricorso allo strumento dell’elenco potrebbe rivelarsi insufficiente a “disinnescare” tutti i problemi connessi alla condizione della doppia punibilità. Non solo essa continua a rilevare in relazione ai reati non inclusi (importando, peraltro, unicamente la sussunzione del fatto in fattispecie penalmente rilevante, senza che vi sia una corrispondenza assoluta[36]), ma anche rispetto alle categorie espressamente indicate sussisterebbero delle difficoltà, in quanto allo stesso fatto corrispondono nei vari ordinamenti incriminazioni dalla diversa latitudine e portata applicativa: la condotta perseguita nello Stato emittente, pur rientrando nella generica casistica comunitariamente individuata, potrebbe non contenere tutti gli elementi tipizzanti l’omologa fattispecie prevista nell’ordinamento dello Stato dell’esecuzione[37]. Ciò che accomuna i Paesi membri dell’Unione quanto alle trentadue fattispecie elencate, è la reciproca previsione di comuni elementi fondanti, nei sistemi nazionali, il disvalore che ne giustifica l’incriminazione, ma non certo la specifica analiticità descrittiva e identità degli elementi costitutivi (oggettivi e soggettivi) in cui tali comportamenti sono normativamente trasfusi nei rispettivi sistemi penali[38].
A tale riguardo, la stessa legislazione italiana in materia penale si connota di un elevato grado di tipizzazione; a mero titolo esemplificativo, si pensi al diverso atteggiarsi dell’elemento soggettivo del reato e alle differenti gradazioni e tipologie del dolo (recentemente rimarcate, quanto ai caratteri di specificità di quello “intenzionale” rispetto a quello meramente “diretto”, dalla Suprema Corte) e alla rilevanza che tali sfumature assumono nelle più recenti normative (nuova configurazione del reato di abuso d’ufficio, rimodulazione della normativa in materia di reati tributari, nuova formulazione delle ipotesi di falso in bilancio e nelle comunicazioni sociali, ecc.). Si pensi alle difficoltà di ricondurre nell’alveo di quella lista le ipotesi di truffa, in presenza delle sottili sfumature e dei contrasti giurisprudenziali che ancora connotano l’area di definibilità del concetto di artificio e raggiro (si considerino i recenti interventi della Consulta in tema di specificazione dei difficili rapporti tra le ipotesi di cui all’art. 640 bis c.p. e all’art. 316 ter c.p.) e, ancora, alle ipotesi di corruzione del privato disconosciuta al nostro ordinamento, e al problematico concetto di racket, che sembrerebbe diverso da quello di estorsione.
Al fine di evitare che si possa eludere il principio di eguaglianza tra cittadini d’Europa (ovvero fra coloro che hanno agito sotto un determinato regime giuridico nazionale e coloro che si sono trovati ad operare sotto il diverso regime di un altro Stato) è auspicabile che si proceda sulla strada dell’armonizzazione dei sistemi penali nazionali[39], mirando alla creazione di un “microsistema penale europeo di parte speciale” e nel frattempo all’immediata costruzione di un paradigma di fattispecie-base, seppur con un minimo descrittivo e sanzionatorio, accettato e approvato contestualmente dai Parlamenti sovrani degli Stati membri.
Quasi tutti quelli elencati nell’art. 2, § 2, della decisione quadro corrispondono a reati già definiti dalla legge penale italiana; dubbi si sono espressi per “criminalità informatica”, “criminalità ambientale”, “tratta di esseri umani” e taluni reati nella competenza della Corte penale internazionale[40], oltre che “razzismo e xenofobia”, in quanto non corrispondenti a specifiche e tassative fattispecie penali previste nel nostro ordinamento. A fronte delle esigenze di aggiornamento della nostra legislazione penale materiale[41], il testo approvato definitivamente dalle Camere il 12 aprile 2005 pare considerare, almeno parzialmente[42], la necessità di garantire l’incriminazione di tutte le trentadue “categorie” sostituendo al 1° comma dell’art. 8, quelle “voci” solo enunciate dal § 2, art. 2, d.q., con l’indicazione analitica delle condotte tipiche in presenza delle quali la consegna della persona richiesta non può essere subordinata alla verifica positiva della “previsione bilaterale” del fatto come reato. E precisa, nei due commi successivi, che “l’autorità giudiziaria italiana accerta quale sia la definizione dei reati per i quali è richiesta la consegna, secondo la legge dello Stato membro emittente, e se la stessa corrisponda alle fattispecie di cui al comma 1”, e che “se il fatto non è previsto come reato dalla legge italiana, non si dà luogo alla consegna del cittadino italiano se risulta che lo stesso non era a conoscenza, senza propria colpa, della norma penale dello Stato membro di emissione in base alla quale è stato emesso il mandato d’arresto europeo”.
L’indagine del giudice italiano della esecuzione dovrà quindi affinarsi e dirigersi primariamente a verificare se l’autorità giudiziaria emittente abbia correttamente inquadrato il fatto in una delle trentadue categorie così come ora esplicitate nella legge di recepimento interno (l’indicazione dell’autorità richiedente varrà solo come presunzione semplice di assolvimento in entrambi gli ordinamenti della garanzia della doppia incriminazione)[43]. Comunque, la verifica circa la corrispondenza fra fattispecie, non si fonda sul nomen iuris attribuito dallo Stato richiedente (prodotto di tecnica normativa che potrebbe apparire più o meno analitica rispetto a quella del nostro legislatore), ma coinvolge l’indicazione degli elementi essenziali, contenuta nell’apposito certificato di mandato d’arresto. A tal proposito, già la normativa comunitaria precisa che si devono obbligatoriamente specificare “la natura e la qualificazione giuridica del reato, in particolare tenendo conto dell’art. 2” (art.8, co.1, lett. d), d.q.) e “le circostanze della commissione del reato, compreso il momento, il luogo e il grado di partecipazione del ricercato” (art. 8, co.1, lett. e) nonché la pena inflitta o le pene minima e massima previste dalla legge dello Stato di emissione e, per quanto possibile, le altre conseguenze del reato (art. 8, co.1, lett. f e g). Se all’art. 30 la legge n. 69/2005 ricalca quanto appena enunciato, sin dalla prima parte dell’articolato si preoccupa, oltre a disporre espressamente che il mandato dovrà pervenire tradotto in lingua italiana (art. 6, co. 7), di chiarire che la consegna potrà avvenire solo se alla richiesta sia allegata copia del provvedimento statale, cautelare o esecutivo, che ha dato luogo alla domanda (comma 3); nonché di prevedere l’obbligo di allegazione, da parte dell’autorità emittente, di una relazione sui fatti adebitati (fonti di prova, tempo e luogo di commissione e loro qualificazione giuridica), del testo delle disposizioni di legge applicabili e di ogni altro documento necessario (comma 4). La ricezione del provvedimento e della documentazione costituisce condizione necessaria per l’esame della richiesta di esecuzione da parte della Corte d’appello.

5. Per quanto concerne il regime della competenza, secondo l’art. 5, co. 1, “la consegna di un imputato o di un condannato all’estero non può essere concessa senza la decisione favorevole della Corte d’appello”, confermando, per il resto il meccanismo della competenza funzionale degli organi giudiziari distrettuali (Procure generali, Presidente della corte d’appello, Corte d’appello), secondo un modello consolidato nella storia del diritto estradizionale italiano.
In tal senso, l’art. 11 sul sub procedimento relativo all’arresto del ricercato da parte della polizia giudiziaria, in base alla segnalazione nel sistema d’informazione Schengen (Sis), eseguita ai sensi dell’art. 95 della relativa Convenzione, prevede la sua immediata messa a disposizione del Presidente della Corte d’appello competente ratione loci, comunque non oltre le ventiquattro ore; quest’ultimo ne dà immediata informazione al Ministro della giustizia, il quale a sua volta dovrà darne comunicazione allo Stato membro interessato, ai fini della trasmissione del mandato di cattura e della citata documentazione supplementare. Una volta ricevuto il mandato di arresto, può aver luogo la fase giurisdizionale per la decisione sulla consegna.

6. Il catalogo ampio ed eterogeneo di motivi di rifiuto già contenuti nella decisione quadro, comporta che l’autorità giudiziaria richiesta dovrà compiere una verifica penetrante non solo in ordine alla validità del titolo da eseguire, ma anche in ordine alla esistenza di elementi esterni all’atto idonei a condizionarne o impedirne l’esecuzione, definiti tassativamente dalla fonte comunitaria[44], la quale, in ultima analisi, rimette ai Paesi membri la determinazione, nella disciplina di attuazione, dell’ampiezza di tale controllo. Così, l’art. 18 del nuovo testo di recepimento contiene un lungo elenco di casi nei quali la Corte d’appello dovrà rifiutare la richiesta di consegna. In parte esso coincide con quanto previsto dagli artt. 3 e 4 della decisione quadro; del tutto innovativi sono invece quei motivi indicati alle lett. e), s), t) e v). Si tratta, rispettivamente, dei casi in cui la legislazione dello Stato membro emittente non fissa i limiti massimi di durata della “carcerazione preventiva”; quando la persona richiesta è una donna incinta o madre di prole inferiore a tre anni (salvo che ricorrano esigenze cautelari di eccezionale gravità); quando il provvedimento cautelare risulta mancante di motivazione (nei casi in cui il mandato di arresto sia stato emesso per finalità processuali); quando la sentenza contenga disposizioni contrarie ai principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano (nei casi in cui il mandato di arresto sia stato emesso per finalità “esecutive”), norma di chiusura che dovrà essere “riempita” dalla giurisprudenza. Estremamente opportuno pare l’inserimento tra tali casi della problematica dei minori (lett. i), art. 18), considerata la diversa età di imputabilità accolta nei vari ordinamenti europei.
Connessa alla disciplina del rifiuto è quella dell’esecuzione condizionata e della sospensione del mandato di arresto europeo. L’art. 19 della l. n. 69 delinea le tre ipotesi già richiamate all’art. 5, d.q., nelle quali l’autorità giudiziaria può subordinarne l’esecuzione, quindi la consegna del ricercato, ad una serie di garanzie particolari richieste allo Stato emittente: a) che la persona abbia diritto ad un nuovo giudizio, quando il mandato è stato emesso sulla base di un provvedimento coercitivo pronunciato in absenntia[45]; b) che, se il reato per il quale è stato emesso il mandato è punito con una pena perpetua, l’ordinamento giuridico preveda la revisione della pena comminata entro venti anni oppure l’applicazione di misure di clemenza alle quali la persona ha diritto in virtù della legge o della prassi dello Stato emittente, affinché la pena o la misura in questione non siano eseguite; c) che la persona, dopo esser stata ascoltata, sia rinviata nello Stato membro di esecuzione per scontarvi la pena detentiva o la misura di sicurezza eventualmente pronunciate nel Paese emittente, se si tratta di cittadino o residente dello Stato richiesto[46]. Una forma peculiare di sospensione dell’esecuzione del mandato di arresto è determinata dal rispetto per i privilegi o immunità eventualmente spettanti alla persona ricercata nello Stato di esecuzione.
Se a tutto questo si aggiunge il rispetto del principio di specialità proprio della materia dell’estradizione, sancito sia pure con condizionamenti[47] nell’art. 27, § 2, d.q.[48], e ribadito nell’art. 26, co. 1 della normativa di adeguamento, lo spazio del mandato d’arresto europeo potrebbe risultare in concreto assai più ristretto di quello che si presenta a prima vista[49]. I casi suddetti dimostrano i limiti nei quali la decisione quadro ha dato attuazione al principio del mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, ed escludono ogni forma di “automaticità” nell’esecuzione del mandato di cattura da parte delle autorità giudiziarie che ne sono richieste. L’automatismo proprio del nuovo strumento e postulato nella Relazione presentata dalla Commissione europea[50] nel settembre 2001, risiede piuttosto nell’introdurre una procedura formalizzata, il cui iter prescinde da determinazioni di tipo politico o metagiudiziario[51], fino a una completa reductio dell’istituto ad un ambito tecnico-giuridico. In questa prospettiva, l’elemento radicalmente innovativo della decisione quadro risiede nelle disposizioni procedurali[52]. Tale novità comporta un notevole salto di qualità già nella presente fase, in attesa che abbia il tempo di consolidarsi una prassi applicativa suscettibile di fornire ulteriori elementi di risposta sul quesito del margine più o meno ampio di valutazione che le autorità giudiziarie dei diversi Paesi rivendicheranno a sé nel provvedere sui mandati di arresto emessi da altri Stati.

7. Secondo il 4° comma dell’art. 17 della l. n. 69, la Corte d’Appello pronunzierà la sentenza con cui disporre la consegna del ricercato qualora sussistano gravi indizi di colpevolezza ovvero esista una sentenza irrevocabile di condanna, ciò secondo la definitiva versione approvata alla Camera e prevalsa su quella dei “sufficienti indizi di colpevolezza”, che il Senato aveva accolto, probabilmente per evitare che l’U.E. “accusasse” l’Italia di “tradire” il principio cardine della cooperazione giudiziaria internazionale, quello della reciproca fiducia tra gli Stati membri. In effetti, la pur puntuale verifica che il giudice italiano viene chiamato a svolgere in sede esecutiva[53] dovrebbe attenere esclusivamente (se pur rigorosamente) alla sussistenza delle “condizioni per la consegna” (corrispondenza del fatto alla norma con cui è rubricato, limiti editali di pena, riconducibilità alla categoria di cui alla lista delle trentadue categorie che danno luogo a consegna obbligatoria, ecc.) e non dovrebbe estendersi alla presenza dei presupposti fattuali e legali che ne consentono l’emissione allo Stato richiedente (gravi indizi di colpevolezza, esigenze cautelari, ecc.) la cui verifica resta appannaggio dell’autorità (giurisdizionale e non) dello Stato richiedente.
La questione dell’esame sul merito del mandato di cattura secondo il sistema di garanzie processuali previsto nel Paese di emissione, richiama quella sottile problematica apertasi in relazione alla esigenza di rispettare in particolar modo quelle specificatamente volte alla tutela della libertà personale, su cui la Costituzione italiana contiene puntuali disposizioni.
Quanto all’allegazione di un supposto contrasto del contenuto della decisione quadro con l’art. 13 Cost.[54], nel dibattito che ha preceduto l’approvazione definitiva della l. 69/2005, è stato osservato che esso non si giustificherebbe alla luce dei rapporti tra diritto comunitario e diritto dell’Unione Europea da un lato, e tra i primi e il diritto interno dall’altro[55], ricordandosi la natura dello strumento decisione quadro, necessitante attuazione negli ordinamenti dei Paesi membri, secondo le rispettive norme e procedure legislative e costituzionali. Per l’Italia, la l. 9 marzo 1989, n. 86 (c.d. legge La Pergola)[56], pur prevedendo già riferimenti all’Unione Europea (v. art. 2 e 7), non contempla ancora un meccanismo di attuazione standard nell’ordinamento interno delle decisioni e delle decisioni quadro adottate ai sensi del Titolo VI del Trattato UE (le periodiche leggi comunitarie si limitano a dare attuazione, concedendo delega legislativa al Governo, alle sole direttive comunitarie). Dunque, con legge ordinaria si può dare attuazione agli atti normativi adottati nell’ambito del c.d. Terzo pilastro[57], ed è quello che si sta verificando anche per il mandato d’arresto europeo, “con la conseguenza che le obiezioni di carattere formale saranno destinate a svanire”. Pertanto, “attraverso il duplice meccanismo, il primo formale dell’approvazione della legge di attuazione della decisione quadro nell’ordinamento interno, il secondo sostanziale della previsione dei già citati poteri che comunque residuano in capo all’autorità giudiziaria del Paese di esecuzione, verrebbe rispettato il canone costituzionale invocato”. Tuttavia, la circostanza che l’organo competente ad eseguire con proprio provvedimento interno il mandato sia identificabile nell’autorità giudiziaria italiana, non consente di ritenere tout court che il controllo da essa operato sulla legittimità del titolo la surroghi, per ciò solo, nei fatti, all’autorità emittente; nel senso cioè di potersi considerare, all’esito di tale controllo, il titolo restrittivo quale sostanzialmente emesso dall’autorità interna, in quanto da essa condiviso; come già rilevato, il meccanismo processuale previsto non registra una simile equipollenza. E l’autorità (giurisdizionale e non) dello Stato richiedente ben può essere strutturalmente lontana dai requisiti costituzionali sia soggettivi che d’imparzialità, autonomia e indipendenza che caratterizzano il Giudice competente ad emettere il provvedimento coercitivo de libertate nel nostro ordinamento[58]; pertanto questo s’intenderà tecnicamente emesso (nonostante il successivo controllo “giurisdizionale interno” dello Stato richiesto) da un’autorità che può non essere quella cui la nostra Carta fondamentale attribuisce in via esclusiva tale potere limitativo.
Sul principio costituzionale dell’indefettibilità del ricorso in Cassazione avverso tutti i provvedimenti de libertate pronunziati da qualsiasi organo giurisdizionale, (art. 111, co. 7, Cost.), secondo la maggioranza degli interpreti, come desumibile da vari atti comunitari e segnatamente da quelli che si sono occupati della lunghezza dei termini che devono poter intercorrere tra l’esecuzione dell’ordine di arresto e il trasferimento nello Stato richiedente, la possibilità di un ricorso per Cassazione si è configurata anche contro il provvedimento proveniente dallo Stato estero[59]. Quindi si è dovuto coniugare l’obbligo per lo Stato membro di esecuzione di procedere alla consegna della persona destinataria di un mandato d’arresto con la necessità che l’espletamento delle procedure interne di ricorso risultasse compatibile con il vincolo costituzionale[60]. La normativa italiana di recepimento contiene una previsione di ricorribilità per violazione di legge innanzi alla Corte di Cassazione[61] (oltre che contro i provvedimenti relativi all’eventuale misura coercitiva di cui all’art. 9[62]), contro quelli che decidono sulla consegna, proponibile dalla persona interessata, dal suo difensore e dal Procuratore generale presso la Corte d’appello, entro dieci giorni dalla conoscenza legale dell’ordinanza emessa in caso di consenso (art. 14, co. 5), e della sentenza in camera di consiglio sull’accoglimento della richiesta di consegna (art. 17, co. 6). Tuttavia, va specificata la diversità del petitum sottoponibile al Supremo Collegio nella procedura di esecuzione del mandato d’arresto e quello che, nel nostro diritto interno, gode di copertura costituzionale. Infatti, il parametro costituzionale di riferimento è soltanto in parte rispettato, essendo sì censurabile (oltre al provvedimento sub cautelare interno volto a “garantire” la materiale consegna del richiesto allo Stato emittente) il provvedimento che decide l’esecuzione del mandato di arresto, ma solo nei limiti del rispetto dei presupposti legali di “concedibilità dell’estradando”, secondo le condizioni della decisione quadro recepite, e non anche di quelli concernenti la “adottabilità” a monte del titolo cautelare oggetto del mandato. Tale delicata verifica, su cui poggeranno le sorti del cittadino italiano estradato, resterà affidata alle procedure interne (sia di merito che di legittimità) dello Stato richiedente. E non tutti i Paesi membri dell’Unione godono di una normativa speculare, per presupposti, contenuti, modalità, e tempi della verifica, al modello di ricorso per Cassazione previsto dal nostro ordinamento (e in tale foggia concettualmente recepito in Costituzione). Quindi sembrerebbe difficile affermare che il rispetto della garanzia costituzionale di cui all’art. 111 possa essere “indirettamente” soddisfatto attraverso l’affidamento da porsi nei confronti degli ordinamenti interni degli Stati membri dell’Unione, il cui livello di democraticità garantirebbe, parimenti, il rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali dell’uomo[63].

8. Altro versante attinente alla legittimità costituzionale su cui si sono manifestate perplessità[64] è quello del principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., in ragione delle sue possibili lesioni con riferimento al diritto processuale, per quella parte che concerne i presupposti della custodia cautelare in carcere, dal punto di vista della gravità degli indizi di colpevolezza e da quello delle c.d. esigenze cautelari: requisiti ritenuti diversamente valutati o a volte inesistenti nei codici dei differenti Stati membri dell’Unione Europea. Il sistema delineato nella decisione quadro, equiparerebbe il mandato d’arresto europeo a qualunque altro provvedimento che disponga la custodia cautelare dell’indagato o dell’imputato; e ognuno di tali atti rimarrebbe disciplinato liberamente, quanto alle condizioni generali di applicabilità, dalla legge dello Stato che ne richieda l’esecuzione[65]. Con queste premesse, un cittadino italiano che abbia commesso all’estero uno dei trentadue reati della nota lista e sia poi tornato nel suo Paese, potrebbe essere oggetto di un mandato d’arresto anche nei casi in cui non siano presenti quelle circostanze che sole giustificano in Italia un provvedimento restrittivo della libertà personale. In tal modo, verrebbe a crearsi una disegualianza, in materia di restrizione della libertà, tra cittadino italiano che abbia commesso quel reato nel suo Paese (o in un Paese terzo) e colui che abbia commesso il medesimo reato all’estero, in un altro Stato dell’Unione[66].
Il regime italiano sui presupposti della custodia preventiva nella fase delle indagini preliminari è uno dei più garantisti d’Europa. Colmando il “vuoto di fini” esistente nel codice di procedura penale del 1930 e seguendo una tendenza verificatasi negli ultimi anni, il codice del 1988, nell’articolo 274, ha fissato in modo inderogabile i tre presupposti per l’adozione di misure cautelari: a) esigenze attinenti all’acquisizione della prova e dell’acquisizione di una prova genuina; b) fuga dell’indagato o imputato, o pericolo concreto di fuga; c) pericolo della commissione di nuovi reati. Non pago di queste garanzie, il legislatore nel 1995 (con legge n. 332/95) le ha straordinariamente rafforzate, soprattutto sotto il primo e il terzo aspetto (lettere a) e c) del nuovo articolo 274 c.p.p.). “Non tutte le legislazioni processuali penali degli altri quattordici Paesi sono così garantiste. Ci si accontenta, oltre che dei gravi indizi di colpevolezza (pur dove sono menzionati o impliciti) di molto meno, almeno in alcune”.
Tuttavia, la paventata disegualianza è stata smentita da chi ha osservato[67] che tutti i Paesi membri dell’Unione Europea sarebbero[68] vincolati dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che all’art. 5, co. 1, c), statuisce che nessuno può essere privato della sua libertà, eccetto che nei casi seguenti “e per vie legali”: … “se è stato arrestato o detenuto per essere condotto davanti all’autorità giudiziaria competente, quando si ha fondato motivo di supporre che abbia commesso un reato o si ha motivo di credere che è necessario impedire la fuga dopo il compimento di questo”. Come confermato dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo, i motivi giustificanti l’arresto coincidono con quelli di cui all’ordinamento italiano. Dovendo tutti i venticinque Paesi che fanno o faranno parte dell’Unione attenersi all’art. 5 della Convenzione, da essi ratificata, e avendo dovuto a tal fine adattare la propria legislazione a quella norma, “non potrà verificarsi alcuna disuguaglianza” e “ammesso e non concesso che possa insorgere, essa apparirebbe comunque oggettivamente giustificata”[69].
Secondo l’art. 9, comma 4 della l. n. 69/2005, la Corte d’Appello, sentito il Procuratore generale, procede con ordinanza motivata, a pena di nullità, all’applicazione della misura coercitiva, se ritenuta necessaria, tenendo conto in particolare dell’esigenza di garantire che la persona della quale richiesta la consegna non si sottragga alla stessa. Ai sensi del successivo 5° comma, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni del titolo I del Libro IV del codice di procedura penale, in materia di misure cautelari personali fatta eccezione per gli articoli 273, co. 1 e 1bis, 274, co. 1, lett. a) e c), 280; a tal proposito si potrebbe rilevare un’incongruenza interna alla legge n. 69 quando ben esclude di considerare gli indizi di colpevolezza per l’applicazione di una misura cautelare, richiamandoli invece per l’esecuzione del mandato di arresto, secondo il noto comma 4 dell’art. 17, determinando una sostituzione del giudizio di merito proprio dell’autorità giudiziaria emittente che non pare ammissibile (anche coerentemente al principio del ne bis in idem). Inoltre, si prevede che le misure coercitive non possano essere disposte se vi siano ragioni per ritenere che sussistano cause ostative alla consegna (comma 6, art. 9).
In nessun caso, comunque, la nuova disciplina comunitaria è venuta ad incidere, modificandole, sulle condizioni sostanziali e procedurali disciplinanti l’emissione di un provvedimento restrittivo della libertà personale: destinati a costituire la base del mandato di arresto, i provvedimenti in questione presuppongono, da parte di ogni autorità giudiziaria ad quem, l’osservanza dei rispettivi ambiti di competenza territoriale (tale circostanza basta di per sé ad escludere le preoccupazioni circa il rischio di una “invasività indiscriminata” ad opera di tutti i giudici di ciascuno degli Stati membri nell’intero territorio dell’Unione). Ma, se è vero che non viene alterata la competenza del singolo organo inquirente di ogni Stato membro, che potrà procedere solo se il fatto è di sua competenza, è altresì vero che se questa sussiste (in base ai principi stabiliti nel proprio ordinamento), la stessa fonte europea rende il mandato di cattura emesso dall’autorità richiedente direttamente esecutivo, a prescindere dal fatto che il reato per cui si procede sia punito nello stesso modo nello Stato richiesto. Allora, molto dipenderà dall’estensione della competenza penale dell’autorità giudiziaria nei singoli Paesi[70]. Nel nostro ordinamento, è punito il reato commesso da chiunque “nel territorio dello Stato” (art. 6, co. 1, c.p.); ma poi si specifica che “il reato si considera commesso nel territorio dello Stato, quando l’azione o l’omissione, che lo costituisce, è ivi avvenuta in tutto o in parte, ovvero si è verificato l’evento che è la conseguenza dell’azione od omissione” (art. 6, co. 2, c.p.). Il nostro ordinamento prevede dunque una definizione piuttosto ampia relativamente al c.d. locus commisi delicti; e occorrerà verificare come sia regolato il tema dell’applicazione della legge penale nello spazio negli altri Stati membri, in quanto ciò incide direttamente sul regime di operatività del mandato di cattura europeo.

A fronte dell’indubbia complessità degli sforzi ancora da compiere per una più ampia compatibilità reciproca tra i sistemi nazionali (garantibile solo da una maggiore armonicità nella definizione delle figure criminose e delle corrispondenti sanzioni) e considerate tutte le difficoltà applicative del nuovo strumento, diviene potenzialmente costruttivo considerare il mandato di arresto europeo quale scelta coraggiosa, punto di passaggio (e non di arrivo) nella costruzione di un effettivo spazio giuridico europeo. Come esplicitamente indica il Preambolo, l’intero impianto del mandato di cattura si fonda sul mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie, meccanismo che “si basa su un elevato livello di fiducia tra gli Stati membri”. Il fatto che tutti siano Stati di diritto a carattere democratico, rispettosi dei diritti fondamentali, e parti della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo alcuni costituirebbe elemento più che sufficiente per accordare un affidamento reciproco tale da riconoscere automaticamente le rispettive decisioni giudiziarie (in questo caso il principio viene equiparato al principio di “assimilazione”). Tuttavia, la concessione di questa fiducia necessita di un’incisiva azione positiva di ravvicinamento delle legislazioni, al fine ultimo di rendere fattibile lo sviluppo di una collaborazione efficiente tra gli Stati in specifici ambiti penali, elemento indispensabile nel contrasto ad una criminalità che si alimenta in e agisce contro l’Europa.
Sul versante dell’esigenza sempre più avvertita di coniugare due valori “antinomici” quali il rispetto di un nucleo di diritti fondamentali dell’uomo e la necessità di un’efficacie repressione penale, attraverso la predisposizione di strumenti che mantenendo fermo il livello di garanzie minime della persona, diano concreto sviluppo all’accresciuta fiducia reciproca degli Stati nei rispettivi sistemi giudiziari, la decisione quadro 2002/584/GAI (definita dalla stessa Commissione europea un atto di “carattere particolarmente coercitivo” per la persona interessata, nella relazione di accompagnamento alla sua proposta), mette in luce alcuni profili problematici quanto alla sua congruità con la tutela dei diritti fondamentali. Qualche perplessità desta la non espressa menzione, fra le cause di rifiuto del mandato d’arresto europeo, della violazione o del rischio di violazione dei diritti del ricercato. Benché la decisione quadro, inserendosi in un sistema normativo che riconosce come proprio valore fondante il rispetto dei diritti fondamentali, non potrebbe essere interpretata nel senso di derogarvi, permangono delle incognite dietro un tale assunto, cui sarebbero vincolati sia il legislatore nazionale in sede di attuazione, sia gli organi giurisdizionali statali in sede di interpretazione: da un lato, la loro sensibilità per la tematica delle garanzie individuali potrebbe non essere la stessa in tutti i Paesi dell’Unione (e le differenze si accentuano con l’allargamento ai nuovi candidati, alcuni dei quali non hanno vissuto una storia ultradecennale di rapporti con la Corte di Strasburgo); dall’altro lato, per tradizione culturale e per formazione, non tutti i giudici nazionali saranno inclini a ricostruire motivi di rifiuto diversi da quelli espressamente contemplati nella fonte comunitaria; pertanto, non può escludersi una disomogeneità nel modo di applicazione (finendo col tradire gli obiettivi di unificazione sottesi allo strumento), rischio che si sarebbe ridotto se fosse stato il legislatore europeo a dettare uno standard uniforme ed elevato da rispettarsi in tutti gli Stati membri. Altra questione è la non esplicita previsione del diritto del ricercato alla verifica giudiziale del provvedimento di arresto in vista dell’esecuzione dell’euromandato: un più preciso riferimento alle disposizioni del diritto interno relative al controllo giurisdizionale sulla legalità della detenzione avrebbe dovuto esser menzionato come requisito ai fini dell’applicazione di misure coercitive (cosa accade se nello Stato membro richiesto tali rimedi non siano presenti o siano scarsamente effettivi?)[71].

10. L’opportunità di simili strumenti potrà essere pienamente apprezzata solo nel contesto di uno sviluppo globale della politica penale europea, in cui la reale maturazione delle dinamiche di un approccio unitario al problema criminale consentirà il superamento delle forme di collaborazione interstatuale. Solo i prossimi anni potranno rivelarci se questo percorso imboccherà la strada di un vero e proprio codice penale comune dell’Unione Europea, coagulato almeno intorno alle fattispecie lesive degli interessi finanziari delle comunità (frode e corruzione comunitaria, malversazioni, ma anche riciclaggio) secondo il progetto vagheggiato del Corpus Juris.
La distinzione tra i diversi piani di intervento, il loro coordinamento reciproco, la selezione delle sfere di competenza secondo criteri di equilibrio e di efficienza repressiva, rappresentano oggi l’unico percorso ragionevolmente proponibile per poter conformare le opzioni punitive a modelli di disciplina affidabili e teleologicamente congrui rispetto alla dimensione non più esclusivamente “statualistica” delle scelte e delle stesse “fonti” di produzione in materia penale. Con particolare riguardo a queste ultime, il canone della legalità penale non può non sottostare, nel contesto dell’attuale tendenza ad una configurazione articolata e “modulare” dei molteplici livelli di influenza normativa, ad una graduale trasformazione della sua ratio. La legalità, da “principio” della normazione pare destinata sempre più ad incarnare il ruolo e la vocazione di un “programma” e di una strategia di composizione delle diverse sfere di intervento implicate nella vicenda punitiva; essa richiama l’idea della necessaria predisposizione di nuove “regole” e metodologie di coordinamento delle politiche sanzionatorie europee. Le garanzie tradizionali sottese alla legalità penale sono destinate ad interagire con i criteri di “competenza” regolanti i rapporti tra i rispettivi ambiti della normazione e della giurisdizione, suscettibili di influire di volta in volta sulle opzioni punitive: un reticolato complesso, ma il cui senso ultimo è di erigere la legalità a criterio di “sistema”, valutando, ponderando e contemperando le esigenze irrinunciabili che ne sono all’origine, con il progressivo emergere di un differente modello di distribuzione e di coordinamento tra le fonti normative, in concomitanza con il moltiplicarsi degli organi e delle procedure ritenuti maggiormente in grado di conferire efficacia e credibilità alle scelte riguardanti materie di volta in volta interessate.
Tradire i contenuti di garanzia espressi dalla legalità penale suonerebbe come una sconfessione della stessa costruzione di un sistema europeo sempre più ispirato alla protezione dei diritti umani fondamentali; ma, per converso, trasporre sic et simpliciter la tradizione “statualistica” del principio all’interno di qualsiasi processo di costruzione di portata sovranazionale significherebbe precludere in radice la stessa possibilità di dar vita ad un assetto di cooperazione e di armonizzazione tra gli Stati, nell’edificazione di una “civiltà penale” più evoluta e capace di esprimere soluzioni efficaci e mirate in relazione alle diverse forme di manifestazione criminale.

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