1- UNA DECISIONE DAVVERO DIFFICILE DA ACCETTARE? 2 – E’ SOLO IN INGHILTERRA CHE SI ACCEDE ALLA GIUSTIZIA COME ALL’HOTEL RITZ? 3 – MA IL «CUMULO» È ANCHE DISSUASIVO? 4 – NELLA DISPENSA DAL CONTRIBUTO È TUTTO COSÌ SEMPLICE E SCONTATO? 5 – COME SARÀ GESTITO IL PRINCIPIO DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO? 6 – SERVIVA PROPRIO UNA CIRCOLARE? 7 – SENTENZA SHOCK O SENTENZA ANNUNCIATA?
 
1- Una decisione davvero difficile da accettare?
Da quando ha fatto la sua apparizione, non tanto nel processo, quanto nel processo amministrativo, del contributo unificato è stato detto tutto il male possibile: dalla disincentivazione delle sole cause di modesto valore, che pur potrebbero avere notevole valore sostanziale per il cittadino leso dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo[1] alla riprovevolezza dello Stato che ostacola, in linea di fatto, il ricorso alla giustizia amministrativa[2].
Sull’assunto dell’incidenza sproporzionata sulla libertà di ricorrere al giudice amministrativo degli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici e sulle strategie processuali dei difensori, condizionate dalla capacità economica degli operatori, il Trga Trento[3]  aveva rinviato alla Corte di Giustizia l’esame della compatibilità con la disciplina comunitaria dell’incremento dell’importo del contributo unificato per controversie in materia di appalti pubblici per le quali sussiste la giurisdizione amministrativa, non solo all’atto di deposito del ricorso principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello[4].
Nell’udienza del 7 maggio 2015, innanzi alla Corte di giustizia, aveva avuto ampio risalto la citazione del giudice Sir James Matthew (“in Inghilterra la giustizia è aperta a tutti, come l’Hotel Ritz”) da parte dell’avvocato generale Nilo Jääskinen, in relazione alla tutela giurisdizionale effettiva garantita dalla direttiva 89/665 e della possibile contrarietà con art. 47 della Carta di Nizza della riscossione di più tributi giudiziari cumulativi in procedimenti giurisdizionali in cui un’impresa impugna la legittimità di un’unica procedura di aggiudicazione di un appalto[5].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, più che sull’importo del contributo in sé era stata affacciata l’incompatibilità con la normativa comunitaria del contributo «multiplo», cioè richiesto per l’impugnazione degli ulteriori atti relativi alla procedura oggetto del ricorso principale, con ciò rendendo impossibile preventivare il costo di un’azione giudiziaria[6].
Dei due aspetti della verifica di conformità della normativa nazionale all’ordinamento comunitario[7] nella sentenza è stato disatteso il primo, per mancanza di disparità nell’applicazione del contributo ai ricorsi relativi agli appalti pubblici fondati su diritti attribuiti dall’Unione rispetto a quelli che si fondano sulla violazione del diritto interno aventi il medesimo oggetto[8]. È stato parzialmente accolto il secondo profilo, nel senso che il giudice nazionale è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente[9].
La decisione della Corte di giustizia è perciò «davvero difficile da accettare». Non è (sempre) vero che «la partecipazione di un’impresa ad un appalto pubblico presuppone una capacità economica e finanziaria adeguata». Lo è ancora meno che la percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo processo non contrasti con i principi di effettività e di equivalenza[10]. È incomprensibile che l’incompatibilità del cumulo delle contribuzioni unificate sia stata solo in parte accolta in mancanza di argomenti tali, sollevanti innanzi alla Corte, da rimettere in questione la conformità del cumulo con il principio di equivalenza[11].
Le soluzioni del giudice comunitario sono largamente riprese dalle conclusioni dell’avvocato generale che considera la problematica sottopostagli alla stregua di una «questione circoscritta» del procedimento principale e limitata alla contestazione dell’entità del tributo giudiziario. E’ sintomatico che nell’ «approccio per la risoluzione del problema in esame» sia richiamato unicamente il più generico articolo 2, paragrafo 1 della direttiva 89/665[12] e non lo specifico articolo 1 paragrafi 1 e 3, che, in materia di appalti pubblici, impone di prevedere la tutela effettiva delle imprese tramite ricorsi efficaci e procedure accessibili[13].
Una lettura sostanzialista della sentenza lascia delusi sia per il drafting che per l’uso affatto rigoroso dei principi proporzionalità e non discriminazione che, nell’ordinanza di rimessione, si affermavano violati con quelli di equivalenza e di effettività sia dal contributo unificato di per sé sia dal cumolo nei motivi aggiunti e nelle impugnazioni incidentali[14]. Invece di continuare a considerarli unitariamente, la Corte comunitaria ne scinde artificiosamente l’esame, considerando la sostenibilità del contributo e l’equivalenza agli altri contenzioni con rifermento alla sola effettività della tutela nel ricorso principale e limitando la proporzionalità (e la non discriminazione) ai motivi aggiunti (o al ricorso incidentale), per dichiarare non dovuto il cumulo contributivo, qualora non costituiscono un ampliamento considerevole dei motivi in controversia.
2- È solo in Inghilterra che si accede alla Giustizia come all’Hotel Ritz?
Sarà che chi scrive non apprezza il sottile humor anglosassone ma l’impressione che si trae dalle conclusioni dell’avvocato generale è uno sfavor precostituito per il remittente e un favor preconcetto per la «normativa nazionale che stabilisce un tariffario di contributi unificati applicabile solo ai procedimenti amministrativi in materia di contratti pubblici» di talchè il tributo giudiziario non costituisce ostacolo all’accesso alla giustizia né rende l’esercizio del diritto al sindacato giurisdizionale in materia di appalti pubblici eccessivamente difficile.
Nelle valutazioni (forse un po’ troppo) economico-finanziarie dell’ordinanza di rimessione, la misura del contributo unificato assurge a livelli di assoluta arbitrarietà ed iniquità perché prescinde dal valore effettivo della controversia, ma è ragguagliato ad un valore teorico (la base d’asta) ed è suddiviso in tre soli scaglioni[15]. È avulso dalla reale capacità contributiva (in senso atecnico) dell’impresa e non tiene conto dell’effettivo «utile» ricavabile dall’aggiudicazione dell’appalto[16].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, l’importo del contributo unificato non eccede (senza maggiorazioni), negli appalti che oltrepassano la soglia comunitaria, il 2% del valore della gara ed è applicato, ancorché in diversa percentuale anche da altri stati membri dell’Unione[17]. La graduazione «degressiva» della percentuale a seconda dell’aumento del valore della gara mette il contributo a riparo dalla violazione dell’effettività della tutela e la commistione nelle situazioni soggettive propria degli appalti pubblicistici ne diversifica il contenuto da quelli privatistici, impedendo l’operare del principio di non discriminazione[18].
Nell’ordinanza di rimessione, il principio di proporzionalità esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato: sul contributo unificato, la sua applicazione dovrebbe comportare misure meno restrittive e penalizzanti, in modo che gli inconvenienti causati alle parti ricorrenti non siano sproporzionate rispetto ai fini da raggiungere, alla stregua del principio delle scelta tra più misure appropriate[19].
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, «il principio di effettività non comporta alcun test di proporzionalità» perché limitato al divieto di istituire norme procedurali che rendano impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione[20]: nell’art. 47 della Carta di Nizza, l’effettività della tutela comporta il divieto di porre limiti al diritto al sindacato giurisdizionale senza che possa essere considerata come restrizione al diritto all’accesso alla giustizia, incompatibile con l’articolo 6, paragrafo 1 della CEDU.
È perciò conseguenziale la statuizione della Corte di giustizia che «i tributi giudiziari da versare all’atto di proposizione di un ricorso nei procedimenti giurisdizionali amministrativi in materia di appalti pubblici, quali il contributo unificato oggetto del procedimento principale, non lede né l’effetto utile della direttiva 89/665 né i principi di equivalenza e di effettività».
Parafrasando la citazione dell’avvocato generale, anche in Italia l’atto di accesso alla giustizia amministrativa nel contenzioso dei contratti, è riservato a chi può pagare il conto, come all’Hotel Ritz.
3 – Ma il «cumulo» è anche dissuasivo?
Se nei confronti dei tributi giudiziari da versare al momento della proposizione del ricorso al giudice amministrativo in materia di contratti, la Corte di giustizia non ravvisa alcuna lesione dell’«effetto utile» della direttiva 89/5665 con riguardo ai principi di equivalenza e di effettività^[21], diversa è la soluzione nei confronti della tassazione cumulativa degli atti giudiziari con riferimento prescinde dai principi di proporzionalità^[22] e non discriminazione.
Nell’ordinanza di rimessione, era stata rinvenuta la violazione del principio di proporzionalità nei confronti dei contributi «cumulativi» sulle impugnazioni successive al ricorso introduttivo sia perché il costo sopportato dallo Stato per lo svolgimento del giudizio amministrativo in materia di appalti pubblici non è apprezzabilmente diverso dai giudizi su altri tipi di contenzioso sia perché la diversificazione dell’importo non era ragguagliato al valore effettivo della causa sì da produrre un «effetto dissuasivo» ad impugnare specie le aggiudicazioni di piccole dimensioni.
Nelle conclusioni dell’avvocato generale, è ribadita l’autonomia del diritto nazionale di stabilire come debbano essere inquadrate le impugnazioni contro le singole procedure di aggiudicazioni ed è riaffermata la non estraneità dell’«effetto dissuasivo» all’ordinamento comunitario ma è, tuttavia ammesso che obiettivo delle norme procedurali è la garanzia della certezza del diritto e della corretta amministrazione della giustizia.
Nel diritto dell’Unione europea, il favor al cumulo che, pur non previsto dall’ordinamento comunitario contribuisce al buon funzionamento del sistema, assicurando un’entrata tributaria e impedendo domande manifestamente infondate o dilatorie, va bilanciato con lo sfavor alla sua applicazione senza alcun limite: la pluralità di contributi all’interno dello stesso processo deve pertanto avere una giustificazione alla luce del criterio di proporzionalità: solo se conforme secondo il giudice nazionale «cumulo dissuasivo» è ammissibile, altrimenti è illegittimo[23].
Nella sentenza della Corte di giustizia è ribadita l’assenza di contrasto fra la percezione di tributi giudiziari multipli e cumulativi nel contesto del medesimo procedimento giurisdizionale e l’articolo 1 della direttiva 89/665, alla luce dell’articolo 47 della Carta di Nizza e dei principi di equivalenza e di effettività ed è ammesso che il buon funzionamento del sistema giurisdizionale può giustificare un’applicazione multipla di tributi giudiziari «solo se gli oggetti dei ricorsi o dei motivi aggiunti sono effettivamente distinti e costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente»[24].
Diversamente, e cioè «se la situazione non è in tali termini», l’obbligo di pagamento aggiuntivo di tributi giudiziari in ragione della presentazione di motivi aggiunti o ricorsi incidentali «si pone, invece in contrasto con l’accessibilità dei mezzi di ricorso garantita dalla direttiva 89/665 e con il principio di effettività»[25].
4 – Nella dispensa dal contributo è tutto così semplice e scontato?
Rispetto all’art. 13 del DPR n. 115/2002[26], la Corte di giustizia, con il pragmatismo tipico della giurisprudenza comunitaria compie una singolare operazione: equipara, ai fini dell’obbligo di pagamento, i ricorsi (e appelli) incidentali e i motivi aggiunti che introducono domande nuove, nell’unica categoria degli atti successivi al primo d’introduzione del giudizio e li dichiara soggetti a contributo salvo che il contribuente provi il contrario.
L’onere della prova investe la mancanza nell’atto successivo al primo di due presupposti inerenti al suo oggetto: la «distinzione effettiva» da quello introduttivo e l’«ampliamento considerevole» della controversia già pendente che qualora accertati comportano la dispensa dal pagamento del contributo ad opera del giudice.
Infatti, «se la situazione non è in tali termini» quanto all’oggetto della controversia (effettiva distinzione e ampliamento considerevole spetta al ricorrente di comprovare), secondo la Corte di giustizia, non è giustificata l’applicazione multipla dei tributi giudiziari.
Si tratta cioè di un presupposto negativo che l’interessato deve dimostrare contestando al giudice il presupposto per il pagamento del contributo: un po’ come avviene per le imposte veri e proprie (cui il contributo unificato è comunemente accostato) nelle quali spetta al contribuente contestare l’esistenza del presupposto impositivo.
Il principio introdotto dalla Corte comunitaria è che l’unicità del procedimento giurisdizionale nell’ambito del quale sono proposti i diversi ricorsi (incidentale proprio / improprio / riconvenzionale) o i motivi aggiunti cui si applica il contributo «ulteriore» non implica necessariamente l’identità di oggetto o di contestazione del ricorso principale, il «cui esame spetta al giudice nazionale», nell’ipotesi di «contestazione di una parte interessata».
L’oggetto dell’esame da parte del giudice cui è condizionato l’esonero dal contributo si incentra sulla contestazione di due presupposti: [i] l’«effettiva» distinzione dell’atto da quello introduttivo [ii] l’ampliamento «considerevole» della controversia già pendente.
Le osservazioni che si possono formulare, ad una prima lettura sono le seguenti:
– rispetto al precedente la diversità del «nuovo atto» deve essere non solo formale ma reale e concreta: non è perciò sufficiente l’intestazione (motivi aggiunti / ricorso incidentale /appello incidentale) ma la prova richiesta deve essere nel senso della mancanza di effettività novità e quindi illustrazione specificazione del precedente atto
– rispetto all’oggetto della controversia l’ampliamento deve essere «considerevole» non è perciò sufficiente per l’aggiunta di nuovi elementi di valutazione ma è necessario che nel loro insieme essi comportino un «quid novi» che deve essere esaminata ai fini della decisione del merito.
I problemi che possono insorgere ad una prima riflessione sono sostanzialmente tre:
[I] Delle due condizioni cui è subordinata la dispensa dal contributo unificato da parte del giudice, devono sussistere entrambe o è sufficiente (e necessaria) una sola[27]?
La risposta dovrebbe essere nel secondo senso, data la disgiuntiva «o» fra l’una (mancanza di effettiva distinzione dalla controversia introduttiva) e l’altra (assenza di ampliamento considerevole della controversia)[28].
[II] E’ necessaria la domanda dell’interessato per l’esame degli oggetti delle contestazioni contenute negli atti successivi al primo o può il giudice procedere ex officio?
La risposta dovrebbe essere nel primo senso in quanto la riscossione del contributo già matura con il deposito dell’atto nella Segreteria del Giudice adito ed è interesse dalla parte ottenere la dispensa.
[III] L’esonero (o la dispensa) della parte ricorrente dal pagamento del contributo unificato, in presenza dell’una o di tutti e due i presupposti è oggetto di un onere o d una facoltà da parte del giudice?
La risposta dovrebbe essere nel primo senso dato l’inciso della sentenza della Corte «il giudice …. è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento dei contributi cumulativi».
5 – Come sarà gestito il principio dal giudice amministrativo?
Ad una prima lettura della sentenza non è facile stabilire quale governo farà la giurisprudenza amministrativa dei presupposti sui è subordinato l’esonero.
È però possibile sin d’ora affermare che il procedimento così come delineato, introduce un processo nel processo, con un autonomo «bene della vita»[29] contrariamente alla necessità di limitare il moltiplicarsi ma conformemente all’intento, in voga negli ultimi anni di aggravarne la proposizione con misura sanzionatore sempre più pesanti, allo scopo sempre più evidente di «fare cassa»[30].
Alla proposizione al giudice dell’istanza di esonero dal contributo potrebbe fare seguito una vera e propria domanda cautelare (con l’inevitabile conflitto di giurisdizione per la fase di riscossione con cartella Equitalia) e deve corrispondere una vera propria decisione di merito, appellabile in punto se resa in primo grado.
È sintomatico, al proposito, il recentissimo rigetto della domanda di esenzione dal pagamento del contributo unificato nella singolare fattispecie della proposizione di due appelli incidentali, uno dei quali cagionato da motivi aggiunti impropriamente esperiti nel precedente grado di giudizio[31].
Relativamente ai due appelli incidentali proposti, l’appellante aveva versato il contributo per l’uno ma non per l’altro, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, V, 6 ottobre 2015 in C-61/14, che ha affermato che la legge italiana che prevede contributi multipli in caso di ricorsi avverso la medesima aggiudicazione non contrasta col diritto comunitario, ma anche che spetta al giudice nazionale accertare se gli oggetti dei ricorsi “non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente”, e, nel caso, di “dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.
Si afferma nella sentenza come, «ancorché la questione pregiudiziale fosse nata con riferimento all’ipotesi dei successivi ricorsi per motivi aggiunti, la pronuncia esprime un principio idoneo a comprendere anche la duplicità degli appelli incidentali esaminati, in quanto anch’essi sembrano caratterizzati dalla mancanza di un ampliamento sostanziale dell’impugnazione (posto che sono pressoché identici e si prefiggono la medesima utilità, e che la duplicazione è dipesa dalla mancata riunione dei ricorsi in primo grado, nonostante le sentenze del TAR, come esposto, fossero identiche nella parte in diritto)».
La domanda di dispensa / esonero dal pagamento del contributo è stata però disattesa non ritenendo dunque ravvisabile l’ingiustificata imposizione di un contributo multiplo perché «la proposizione dei ricorsi incidentali sembra dovuta ad una scelta dell’appellante, poiché le censure con essi prospettate – in quanto assorbite o non esaminate dal TAR – avrebbero potuto essere riproposte mediante memoria, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., come tale non onerata del contributo».
6 – Serviva proprio una circolare?
Alle conseguenze non certo promettenti della pronunzia della Corte comunitaria,[32] si è aggiunta la circolare del 23ottobre 2015 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa «interpretativa» della circolare dello stesso Segretario Generale del 18 ottobre 2011 ai sensi della quale «solo l’introduzione di atti procedurali autonomi rispetto al ricorso introduttivo del giudizio e intesi ad estendere considerevolmente l’oggetto della controversia dà luogo al pagamento di tributi supplementari»[33].
Come tali dovevano essere intesi gli atti impugnati con motivi aggiunti, sostanzialmente diversi da quelli già portati all’attenzione del giudice con il ricorso introduttivo ovvero quelli oggetto di ricorso incidentale del controinteressato a questi ultimi strettamente connessi.
Nel confermare la validità delle istruzioni precedentemente rese, la nuova circolare ha ribadito che il pagamento ex novo del contributo unificato è dovuto ogni qualvolta i motivi aggiunti abbiano per oggetto un atto amministrativo diverso di quello già oggetto d’impugnazione o comunque si sia determinato un ampliamento della controversia come avviene nel ricorso incidentale.
Delle critiche cui ha dato luogo la nuova circolare le più significative si appuntano sul novum dei motivi aggiunti (da estendere anche al ricorso / appello incidentale), che spesso pur comportando, dal punto di vista formale, un’estensione della controversia, non sono affatto, sotto il profilo sostanziale un ampliamento «considerevole» della stessa e sull’uso della disgiuntiva («ovvero» sta per «o») in luogo della congiunzione «e» ai fini dalla cumulatività o alternatività dei presupposti cui è subordinato il pagamento del contributo[34].
L’interpretazione della sentenza della Corte, che sembra subordinare la dispensa dal contributo al manifestarsi in via alternativa di uno dei presupposti e la sua applicazione al loro concorso cumulativo, meglio sarebbe stata devoluta direttamente al giudice piuttosto che a una circolare[35].
7 – Sentenza shock o sentenza annunciata?
È sin troppo evidente che nel settore delle pubbliche gare il sistema di giustizia debba essere riguardato, oltre che come un’istituzione, come un servizio necessario e fondamentale al pari di altri servizi assicurati dal c.d. Stato sociale[36]. Nel diritto europeo, alla conclusione che il contributo unificato sembra relativamente elevato «fa da contrappeso il mero fatto che gli appalti pubblici non rientrano nella politica sociale»[37] , un sistema in cui l’utile atteso fosse valutato singolarmente per ogni procedura di aggiudicazione di un appalto e/o per ogni impresa che vi partecipi con la conseguenza di tributi giudiziari variabili sarebbe scomodo e imprevedibile, dove l’elemento determinante è il cumulo di tributi giudiziari nell’ambito de procedimenti relativi alla stessa procedura di aggiudicazione non il loro importo in quanto tale[38].
Sotto questo profilo il vantaggio derivante alle imprese economicamente più forti e quindi in grado di meglio adeguarsi alla struttura del contributo unificato non si sottrae alla violazione del principio di non discriminazione derogabile soltanto in vista di obiettivi condivisi dal diritto dell’unione[39] fra in quali non possono annoverarsi sicuramente quelli di impedire l’introduzione giudiziale di domande manifestamente infondate, sia perché siffatto giudizio non è prospettabile a priori sia perché il principio della parità di trattamento corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici, che mirano in particolare a favorire lo sviluppo di una concorrenza effettiva nei settori rientranti nelle loro rispettive sfere di applicazione.
Fra gli opposti principi del massima accesso alle procedure di gara direttamente corrispondente a quello del divieto di restrizione alla tutela giurisdizionale e della celerità delle procedure di gara, la corte di giustizia ha privilegiato il secondo così proseguendo una tendenza volta a ricercare cause di giustificazione di disapplicazione delle libertà comunitarie (cd. Rule of reason): nel quadro dell’individuazione degli interessi pubblici che, pur non essendo menzionati esplicitamente nel trattato possono considerarsi implicitamente piazzati dall’ordinamento comunitario in quanto motivi imperativi di interesse generale che possono giustificare deroghe rispetto alle regole del diritto comunitario, il contenimento del contenzioso e il restringimento della platea dei partecipanti alle gare possono bene annoverarsi fra i presupposti diretti a creare una sorta di compensazione economica che però non può essere apprezzata come ragione di esclusione rispetto all’applicazione delle regole comunitarie[40]
Ciò che nella sentenza non è affatto considerato è la proporzionalità nelle sue tre componenti (idoneità, necessarietà, proporzionalità) che costituiscono altrettanti test di verifica dell’uso proporzionato del potere[41]: la stessa capacità economica considerata dall’art. 47 della direttiva lavori (2004/18/UE) presupposto per l’ammissione alla gara è, nella decisione, elevato a simbolo di non gravosità del contributo per l’impresa partecipante, sulla scorta presupposto di un sillogismo quantomeno preoccupante (se non ha i soldi non può partecipare) [42].
Il principio di proporzionalità, obliterato nelle conclusioni dell’avvocato generale con riferimento alla conformità ai principi comunitari del contributo da versare viene considerato limitatamente al diritto al sindacato giurisdizionale e all’accesso alla giustizia che non sono valutati in tale maniera. Essi sono soggetti al tradizionale criterio della limitazione che comporta l’analisi della circostanza se le misure che lo circoscrivono siano previste dalla legge e se le stesse soddisfino i requisiti derivanti dal principio di proporzionalità vale a dire il perseguimento dello scopo legittimo la necessità, l’idoneità allo scopo e la caratteristica di essere circoscritte a quanto imposto per perseguire lo scopo legittimo: ciò si riflette attualmente nell’articolo 52 paragrafo 1 della Carta.

Cesare Lamberti

Note

L'articolo La corte di giustizia «salva» il contributo unificato e devolve al giudice l’ «esonero» dal cumulo proviene da Giustamm.

1. L’esecuzione del contratto e i problemi annessi alla responsabilità dell’amministrazione in caso di annullamento della gara e per la violazione del divieto di rinnovo e di proroga del contratto non sono oggetto di disciplina nel terzo decreto legislativo n. 152/2008, correttivo del Codice degli appalti pubblici. La fase esecutiva del contratto è considerata per aspetti del tutto estranei alla fase contenziosa, all’eventuale sostituzione dell’aggiudicatario con il ricorrente vittorioso ed alla responsabilità dell’amministrazione nei confronti del partecipanti alla gara.
1.1. La scelta del legislatore è evidentemente sorretta dall’intenzione di non sovrapporsi con la Direttiva 2007/66/CE[1], recentemente emanata, oltre che dall’estraneità della materia oggetto di dissapori fra il giudice ordinario e quello amministrativo sull’individuazione del giudice competente all’annullamento dell’aggiudicazione e della gara[2] e dalle perplessità tuttora esistenti per ciò che attiene alla quantificazione del danno da risarcire. A sé stanti sono poi i problemi che investono la nullità del contratto per violazione del divieto di proroga e rinnovo dei contratti contenuto nell’art. 57 u.c. del Codice appalti, anche estranei al terzo correttivo.
2. In tema di giudice competente all’annullamento dell’aggiudicazione e del contratto, le posizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sono sin troppo note. Alle Sezioni Unite[1] che individuano nell’aggiudicazione l’ultimo atto delle serie procedimentale d’individuazione del contraente soggetta al Giudice amministrativo ed escludono che il Giudice amministrativo possa pronunziarsi sul contratto anche per quanto attiene alla declaratoria degli effetti caducanti dell’annullamento dell’aggiudicazione, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[3] si è adeguata con due successive decisioni che però hanno ribadito la piena potestà del Giudice dell’ottemperanza di sindacare la modalità con la quale l’amministrazione si conforma alla decisione di annullamento, ivi compresa la potestà di sostituire il ricorrente vittorioso all’aggiudicatario, anche se a mezzo del commissario ad acta. A queste posizioni si è rapidamente adeguata la giurisprudenza delle Sezioni Unite[4] e del Consiglio di Stato che ha limitato cognizione del giudice amministrativo alle fattispecie in cui il contratto stipulato non sia stato portato ad esecuzione, neanche parziale, fermo restando l’onere dell’Amministrazione “…. di portare ad esecuzione le ulteriori risultanze traibili dalla … decisione, oltre che dal suo dispositivo, apportando le necessarie e consequenziali correzioni alla sua attività in sede di autotutela”[5].
2.1. La tematica della risarcibilità del pregiudizio da aggiudicazione illegittima è affrontata dalla Direttiva 2007/66/CE[6], sotto il particolare aspetto dell’annullamento della gara da pronunciare “in caso di altre violazioni di requisiti formali”, diverse cioè da quelle che riguardano la violazioni gravi del termine sospensivo obbligatorio e della sospensione automatica. Quest’ultimo aspetto è oggetto di particolare considerazione dalla direttiva con l’introduzione di una serie di istituti sia diretti ad evitare che l’amministrazione non aggiudichi al ricorrente vittorioso, sia diretti ad assicurare un’effettiva riparazione del soggetto danneggiato dall’azione illegittima dell’amministrazione.
2.2. Per ciò che attiene alla riparazione, oggetto del 18° “considerando”, la Direttiva prevede l’applicazione di “sanzioni effettive” in quanto per la violazione che concerne presupposti essenziali per ricorsi efficaci, si dovrebbero applicare sanzioni effettive. In questo caso gli appalti conclusi in violazione del termine sospensivo e della sospensione automatica dovrebbero essere considerati in linea di principio privi di effetti se in presenza di violazioni della direttiva 2004/18/CE o della direttiva 2004/17/CE nella misura in cui tali violazioni abbiano influito sulle opportunità dell’offerente che presenta ricorso di ottenere l’appalto.
2.3. Per le altre violazioni formali, il 19° considerando della direttiva prevede che “gli Stati membri potrebbero considerare inadeguato il principio della privazione di effetti. In questi casi gli Stati membri dovrebbero avere la possibilità di prevedere sanzioni alternative”.
2.4. La disposizione comunitaria è stata posta in confronto con l’art. 21-octies co. 2, della legge n. 241/1990 novellata dalla legge 15/2005[7], che esclude l’annullabilità del provvedimento per vizi soltanto formali: in proposito è stata evidenziata la necessità di distinguere fra vizi meramente formali e vizi sostanziali, meglio precisando il dettato normativo[8] e di introdurre nell’ordinamento nazionale un sistema di sanzioni alternative a carico dell’amministrazione i cui provvedimenti, pur non suscettibili di annullamento, siano affetti da vizi di mera forma.
2.5. La problematica della responsabilità dell’amministrazione nei confronti del contraente pretermesso, a seguito dell’annullamento del provvedimento per vizi sostanziali è stata oggetto di approfondita analisi da parte della giurisprudenza, che l’ha ricondotta alla responsabilità aquiliana ed alla possibilità del privato, al fine della dimostrazione della “colpa” dell’Amministrazione, di offrire al giudice elementi indiziari circa la gravità della violazione ed il danno patito, a fronte dei quali spetta all’amministrazione l’allegazione degli elementi, pure indiziari, ascrivibili allo schema dell’errore scusabile come intesi dalla sentenza n. 500/1999, della Corte di Cassazione[9].
2.6. La verificazione dell’elemento soggettivo è quindi stata affidata alle presunzioni semplici di cui agli art. 2727 e 2729 c.c. che operano quale indice della colpa a carico dell’amministrazione alla quale spetta dimostrare la scusabilità dell’errore, configurato -in prevalenza- nei contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione della norma, nella sua formulazione incerta o nel suo recente ingresso nel sistema, o ancora nella rilevante complessità del fatto, nell’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, nell’illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata[10]
3. Sulla scorta di commi 7, 8 e 9 dell’art. 11 del Codice Appalti, le ipotesi di responsabilità dell’amministrazione per annullamento della gara successivo all’aggiudicazione si possono, in sostanza, ridurre a tre:
a) qualora l’annullamento sia effetto di sentenza o di autotutela demolitoria che investano l’aggiudicazione provvisoria o la definitiva ed intervengano prima della stipulazione del contratto;
b) qualora l’annullamento investa l’aggiudicazione definitiva e l’amministrazione si avvalga della possibilità di mantenere fermo il contratto stipulato;
c) qualora, per effetto dell’annullamento, il contratto sia dichiarato caducato e l’amministrazione in autotutela o il commissario in ottemperanza dispongano il subentro del ricorrente vittorioso nel contratto, con estromissione dell’aggiudicatario.
3.1. Nella prima delle ricordate ipotesi, l’autotuela demolitoria può essere esercitata sino all’aggiudicazione definitiva (od investire quella provvisoria) e può intervenire prima della stipulazione del contratto, entro il termine dei sessanta giorni previsti per la sua conclusione (art. 11 co. 9, D.Lgs. 163/2006). Il giudicato di annullamento o l’esecutività della sentenza di primo grado possono invece intervenire a contratto già stipulato.
3.1.1. In tema di responsabilità nell’ipotesi di annullamento della gara, è stato precisato che l’annullamento in autotuela dell’aggiudicazione definitiva, non esime l’amministrazione da responsabilità per condotta colposa anche quando l’annullamento sia legittimamente intervenuto, come nell’ipotesi in cui gli impegni di spesa fossero del tutto sproporzionati alle esigenze dell’amministrazione o nel caso in cui lo stesso bando di gara contenesse molteplici errori nella determinazione del prezzo base che avrebbero causato duplicazioni nei pagamenti, con evidente danno erariale.
3.1.2. Sia pure ineccepibili sul piano della legittimità, le regioni della revoca ai sensi dell’art. 21-quinques o dell’autotutela demolitoria ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, intervenute dopo l’aggiudicazione, non sono state ritenute sufficienti ad esimere l’amministrazione dalla responsabilità per non avere stipulato il contratto quando la stessa abbia tenuto un atteggiamento tale da indurre l’aggiudicataria a confidare in una possibile aggiudicazione o convalida dell’aggiudicazione stessa[11].
3.1.3. Nelle ipotesi esaminate dalla giurisprudenza, all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla caducazione del contratto già sottoscritto, non era seguita l’esecuzione de contratto con l’inizio delle opere, del servizio o della fornitura. Il risarcimento è stato pertanto determinato nel comportamento colpevole che ha provocato un danno patrimoniale all’impresa medesima che aveva confidato ragionevolmente nella conclusione del contratto.
3.1.4 La giurisprudenza ha più volte affermato che non v’ha luogo a responsabilità qualora l’annullamento in autotutela o giudiziale investa l’aggiudicazione provvisoria o quella definitiva senza che via sia stata stipulazione del contratto e sempre che dal comportamento dell’amministrazione non si sia determinato affidamento dell’aggiudicatario nella conclusione del contratto.
3.1.5. La fattispecie di responsabilità cui è stato ricondotto l’onere risarcitorio è costantemente quello della responsabilità precontrattuale.
3.2. Nella direttiva 2007/66/CE e nella giurisprudenza l’ipotesi risarcitoria è perlopiù collegata alla sanzione del comportamento dell’amministrazione nei confronti del contraente pretermesso, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e della caducazione del contratto già stipulato. Le ipotesi più frequenti di danno risarcibile sono quelle in cui l’annullamento dell’aggiudicazione intervenga successivamente alla stipulazione del contratto.
3.2.1. Dei rapporti fra annullamento dell’aggiudicazione e contratto la giurisprudenza si è in vario modo occupata, con soluzioni che spaziano dalla nullità sopravvenuta, all’annullabilità all’inefficacia (cui va ricondotto il termine non troppo corretto di caducazione)[12].
3.2.2. Qualora il contratto sia stato già eseguito in tutto o in parte e non sia travolto dall’annullamento dell’aggiudicazione il risarcimento per equivalente del danno derivante all’impresa dal mancato affidamento dell’appalto è stato quantificato in relazione al mancato guadagno facendo riferimento all’art. 345 l. 20 marzo 1865 n. 2248, all. F, che quantifica nel 10% dell’appalto, in via forfetaria ed automatica, il margine del guadagno presunto dell’appaltatore nell’esecuzione di appalti di lavori pubblici[13].
3.2.3. Ancora nella giurisprudenza il danno da mancato affidamento della gara è stato limitato all’effettiva prova, a carico dell’l’impresa, di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi. Quando tale dimostrazione non sia stata offerta è stato ritenuto che l’impresa abbia ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile[14].
3.2.4. Per quanto attiene al pregiudizio per la perdita di “chances”, da valutare autonomamente rispetto al danno da mancata aggiudicazione dei lavori la giurisprudenza ne ha subordinato la liquidazione, oltre che all’effettiva dimostrazione alla sua proporzionalità con le altre imprese in gara[15]. Sia pur talvolta precisando che la perdita di chance – non potendo essere provata nel suo preciso ammontare – deve avvenire in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. [16]
3.2.5. Alle diverse tecniche risarcitorie elaborate dalla giurisprudenza la censura generalmente mossa è quella della mancanza di effettività rispetto al danno patito. Dell’effetività è menzione nella Direttiva 2007/66/CE. Appartiene all’attuazione della direttiva introdurre gli strumenti necessari (consulenza tecnica – maggiori poteri istruttori del giudice) per giungere alla determinazione giudiziale del danno il più possibile corrispondente a quello in effetti patito.
3.3. Oggetto di minore considerazione sono stati gli effetti dell’annullamento della gara e della caducazione del contratto allorché la sua esecuzione sia stata già intrapresa o si trovi in fase avanzata. Secondo la prevalente giurisprudenza l’inefficacia del contratto stipulato che segue all’annullamento dell’aggiudicazione, fa salvi i diritti acquisiti dal contraente in buona fede[17].
3.3.1. L’ipotesi è quella, del subentro nel contratto, che l’amministrazione in via di autotutela o il commissario ad acta in via di ottemperanza, dispongono a favore del vincitore dell’azione giudiziale, in luogo dell’aggiudicatario che viene in tal modo privato della possibilità di concludere il contratto.
3.3.2. Al proposito, è stato individuato quale limite al subentro ed alla caducazione del contratto la integrale (o la pressoché integrale) esecuzione del contratto stesso, in applicazione del principio che l’opera pubblica realizzata non può essere distrutta, in pregiudizio per l’economia nazionale (art. 2933, comma 2, c.c.), residuando in tale ipotesi solo il rimedio del risarcimento del danno per equivalente[18]. Il solo risarcimento per equivalente è stato riconosciuto nell’ipotesi in cui vi sia incompatibilità tecnica tra la fornitura offerta dall’aggiudicataria (eseguita all’80 per cento) e quella offerta dalla ricorrente vittoriosa in giudizio, con esclusione della possibilità di subentro[19].
3.3.3. E’ poco considerata nella giurisprudenza la posizione dell’aggiudicatario della gara che sia legittimamente escluso dal proseguire nell’esecuzione del contratto sino al termine della prestazione a seguito del subentro del ricorrente vittorioso. Qualora infatti l’aggiudicatario abbia iniziato e proseguito, in buone fede nell’esecuzione del contratto sino al subentro, confidando nella legittimità dell’aggiudicazione (successivamente annullata dal giudice o dalla stessa amministrazione in autotutela) non appare possibile disconoscere che in suo favore sia maturata una situazione di legittimo affidamento risarcibile.
3.3.4. Al proposito la giurisprudenza ha esaminato il caso del risarcimento del danno richiesto dall’aggiudicatario prima dell’esecuzione del contratto, giungendo tuttavia a considerazioni opposte: ha per un verso affermato l’infondatezza della domanda qualora l’amministrazione sia obbligata a procedere, a seguito della declaratoria d’illegittimità dell’aggiudicazione, alla rideterminazione dei punteggi e della graduatoria finale per il ricalcolo della soglia di anomalia[20]. In altra occasione ha ritenuto ammissibile la domanda di risarcimento per equivalente del danno subito dal controinteressato soccombente nell’azione di annullamento che abbia visto annullare un provvedimento ampliativo della p.a. in cui aveva legittimamente confidato[21].
3.3.5. Il danno da risarcire all’aggiudicatario pretermesso è stato qualificato precontrattuale, nell’ipotesi in cui la sua esclusione intervenga prima dell’aggiudicazione definitiva e per effetto dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria. Tale responsabilità è ricondotta alla lesione dell’affidamento ingenerato nell’impresa vittoriosa in seno alla procedura di evidenza pubblica poi rimossa e alla condizione che il comportamento tenuto dall’amministrazione sia contrastante con le regole di correttezza e di buona fede di cui all’art. 1337 c.c. e che il danno sia provato[22].
Dei relativi diritto è stata attribuita la cognizione al Giudica amministrativo ai sensi dell’art. 6 della legge n. 205/200 che ha attribuito alla giurisdizione esclusiva amministrativa tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula del contratto[23].
3.3.6. Alla giurisdizione ordinaria va invece devoluta la domanda di risarcimento che l’aggiudicatario spieghi dopo la sua estromissione dal contratto a favore del ricorrente vittorioso[24], in relazione al divieto del giudice amministrativo di incidere sulle fasi successive alla stipulazione del contratto, concordemente riconosciuta dalle Sezioni Unite e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
3.3.7. E’ dubbio se il comportamento dell’amministrazione da interruzione della prestazione possa dare luogo ad una responsabilità contrattuale per inadempimento dell’obbligo assunto con la stipulazione del contratto o sia inquadrare nell’ambito della responsabilità extracontrattuale per colpa dell’amministrazione che ha dato luogo alla stipulazione di un contratto illegittimo.
3.3.8. Qualora l’Amministrazione sia tenuta a consentire il subentro nell’esecuzione del contratto del partecipante illegittimamente pretermesso e vittorioso in giudizio, il comportamento lesivo dei diritti dell’aggiudicatario alla prosecuzione del contratto, può essere indifferentemente ricondotto a responsabilità contrattuale per la risoluzione del rapporto, sicuramente indebita per l’aggiudicatario (ancorché legittima per il ricorrente vittorioso) o a responsabilità aquiliana perché l’estromissione finalizzata al subentro dell’altro concorrente è in ogni caso lesiva dell’affidamento nella legittimità dell’operato dell’amministrazione e dell’aspettativa a concludere il rapporto, salva naturalmente la prova contraria, tale non potendo configurarsi la sola pendenza del giudizio avverso l’aggiudicazione
3.3.9. In un costrutto di sintesi quel che si rileva è la mancanza di regole certe, sia per quanto attiene alla qualificazione della responsabilità che per quanto concerne il danno da risarcire. Sua pure rispettosa del dialogo iniziato fra il Giudice amministrativo e quello ordinario in punto di giurisdizione, l’attribuzione al giudice amministrativo della domanda risarcitoria che l’aggiudicatario espleti prima della stipulazione del contratto, in relazione al ragionevole affidamento sulla sua conclusione e la competenza del giudice ordinario sul risarcimento spettante a seguito dell’estromissione in favore del ricorrente vittorioso sono sicuramente un’anomalia del sistema.
4. In un diverso ambito si colloca l’interruzione del rapporto contrattuale dovuta all’illecito derivante dalla violazione dell’art. 57, ultimo comma D.Lgs. 163/2006 che vieta il rinnovo tacito dei contratti aventi per oggetto forniture servizi e lavori e fulmina di nullità i contratti rinnovati tacitamente.
4.1. Il divieto di proroga o rinnovo dei contratti delle pubbliche amministrazioni è tematica ancora attuale.
4.2. Nella formulazione originaria, l’art. 6 della legge 537/1993 non prevedeva un vero e proprio divieto di rinnovo dei contratti della pubblica amministrazione, ma un rinnovo, a scadenza che ne eliminasse, in qualche modo l’effetto tangentopoli. L’attuale formulazione si deve come è noto alla riformulazione della norma dovuta alla legge 724/1994. Dell’art. 6, della legge 537/1993, il Codice riprende appieno la formulazione [è …. vietato il rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi …. I contratti stipulati in violazione del predetto divieto sono nulli] con l’inciso iniziale “in ogni caso”.
4.3. Quest’ultimo periodo è stato soppresso dall’art. 23 comma primo della legge 62 del 2005, che ha consentito la proroga dei contratti in scadenza nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore della legge per non più di sei mesi e per il tempo necessario alla stipulazione del nuovo contratto con procedura ad evidenza pubblica, il cui bando doveva essere pubblicato nei novanta giorni dall’entrata in vigore della legge stessa.
4.4. La norma è stata interpretata in modo rigoroso dalla giurisprudenza del giudice amministrativo che ha affermato l’obbligo dell’amministrazione di effettuare una nuova gara, una volta scaduto il contratto, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazione, in quanto, conformemente alla normativa comunitaria, il di rinnovo o la proroga dei contratti pubblici di appalto non sono soggetti ad autonomia contrattuale delle parti[25].
4.5. Sempre secondo la giurisprudenza l’intervento normativo di cui all’art. 23 della legge n. 62/2005 dev’essere letto e applicato in modo da escludere e impedire, in via generale e incondizionata, la rinnovazione di contratti di appalto scaduti anche con riferimento ad altre disposizioni dell’ordinamento che consentirebbero, in deroga alle procedure ordinarie, l’affidamento, senza gara, degli stessi servizi
4.5.1. Per la ripetizione di prestazioni analoghe a quelle già affidate all’impresa appaltatrice previo esperimento di una procedura ordinaria di aggiudicazione, è stato esclusa l’applicazione dell’art. 7, co. 2, lett.f), D.Lgs. 157/95, che consente l’affidamento di nuovi servizi a trattativa privata, senza previa pubblicazione del bando[26]. In quanto derogatorio ai principi comunitari e riproduttivo della direttiva 92/50 Cee, l’affidamento diretto del contratto va interpretato restrittivamente, in modo da evitare elusioni al divieto di rinnovazione, espressa o tacita, dei contratti di appalto. Al di fuori dei casi previsti dell’art. 7, co. 2, lett.f), D.Lgs. 157/95, il rinnovo darebbe luogo a una nuova figura di trattativa privata senza bando non consentita dal diritto comunitario.
4.5.2. In altra occasione è stato sostenuto che la clausola di revisione del prezzo non è applicabile alla fattispecie del rinnovo in quanto produce l’effetto di disapplicazione del relativo divieto e diversamente dalla “ratio” della legge, di impedire la proroga automatica dei contratti di durata, che viene sostituita con la scelta consapevole della singola amministrazione di rinnovare o meno il contratto. È stato pertanto dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione a procedere all’istruttoria di cui all’art. 6, quarto comma, della legge 24.12.1993, n. 537, come modificato dall’art. 44, secondo comma, della legge 23.12.1994, n. 724[27].
4.6. In dottrina è stata riconosciuta la sopravvivenza dell’art. 23 della legge 62/2005 all’entrata in vigore del D.Lgs. 163/2006 ed è stata sottolineata la diversità fra rinnovo e proroga dei quali il primo è menzionato nell’art. 6, comma 2, della legge 537/1993 e l’art. 57, u.c. del Codice Appalti (entrambi riferiti al rinnovo) e la seconda nell’art. 23 comma 2 della legge 62 del 2005 (riferita alla sola proroga)[28]. E’ stato perciò sostenuto che la proroga può essere utilizzata in presenza di determinate circostanze che la differenziano dall’istituto del rinnovo e che trova piena conformità alle regole dell’ordinamento nel caso di servizi nuovi ma «conformi ad un progetto base» ed «analoghi» a quelli già espletati, la cui ripetizione sia già prevista in sede di indizione della prima gara sia nell’an che nel quantum, inteso come importo (della ripetizione) compreso nel globale messo a gara. Il Codice avrebbe quindi inteso abolire il rinnovo ma non la proroga che ha mantenuto la valenza di “strumento contemperativi” per consentire alle stazioni appaltanti di bandire nuove gare ad evidenza pubblica per evitare soluzioni di continuità nell’appalto[29].
4.7. Rimane il fatto che, aldilà di queste prospettazioni, proroga e rinnovo sono oggetto di un nuovo contratto che interviene dopo l’esecuzione di quello precedente e ne prolungano in qualche modo l’efficacia e dei quali lo stesso art. 57 del Codice predica la nullità.
4.8. E questo apre non pochi problemi circa il giudice competente a conoscerne dopo le affermazioni dell’Adunanza Plenaria e delle Sezioni Unite[30] che escludono la giurisdizione del giudice amministrativo sui contratti in essere, ancorché nulli.
4.9. E non solo. Le fattispecie sinora esaminate dal Giudice amministrativo concernono dinieghi di rinnovo o proroga emessi dalle stazioni appaltanti nei riguardi del precedente aggiudicatario, titolare del contratto e si sono concluse per la maggior parte con un rigetto della domanda, con una interpretazione rigoristica le cui giustificazioni sono dubbie.
4.10. Nel diverso caso, appare senz’altro prospettabile una ulteriore ipotesi di pregiudizio del contraente, che l’amministrazione sarebbe tenuta a risarcire, per non avere consentito la proroga del contratto, riconosciuta legittima, ed avere costretto in iure l’appaltatore a distogliere la sua organizzazione dal lavoro, fornitura o servizio. Il problema della giurisdizione, si riaffaccerebbe ancora una volta e ben difficilmente il giudice amministrativo potrebbe vedere attratte a sé questioni di danni da mancata proroga di contratti in essere.
4.11. E questo senza pensare all’ipotesi, sia pure prospettabile, dei terzi interessati all’esecuzione della fornitura, lavoro o servizio a seguito di procedura concorsuale, titolari comunque del diritto ad impugnare l’eventuale accordo di proroga che esclude l’ipotesi di gara, anche se per il periodo limitato che la legge prevede. Diversamente da quanto avviene allorché il destinatario dell’aggiudicazione sia ancora da individuare, nella proroga il determinazione dell’amministrazione si innesta su un contratto già concluso, della cui nullità il giudice amministrativo non può certo conoscere.
5. Di fronte alle incertezza e si dubbi che investono la materia, l’unica certezza è la posizione non di forza del giudice amministrativo, investito di questioni di indubbia eleganza ma di scarso interesse per il cittadino.

Osimo26.2 2009

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[1]Direttiva 11/12/2007 n. 66 07/66/CE, G.U.E. 20/12/2007 n. 335 Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici.
[2] Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169, in www.LexItalia.it
[3] Cons. Stato, Ad. Plen., 2 ottobre 2007, n. 12, Foro it. 2008, 1 1, nota Travi; . 21 novembre 2008, n. 12, www.LexItalia.it, n. 11/2008.
[4] Cass., SS.UU., ordinanza 7 novembre 2008, n. 26790, Urbanistica e appalti, 1-2009
[5] Cons. Stato, V, n. 6292 del 17 dicembre 2008 www.giustizia-amministrativa.it
[6] Direttiva 11/12/2007 n. 66 07/66/CE, G.U.E. 20/12/2007 n. 335 Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici.
[7] Bartolini, A. e Fantini S. La nuova direttiva ricorsi, Urbanistica e appalti, n. 10-2008, 1106
[8] Che l’art. 21-octies, come è noto, delimita nella violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato Consiglio Stato , sez. VI, 16 maggio 2006, n. 2763, Giust. civ. 2007, 5 1285 (NOTA) GALETTA
[9] Cons. Stato, V, 20 marzo 2007, n. 1346, Riv. giur. edilizia 2007, 2 780
[10] Consiglio Stato , sez. VI, 09 marzo 2007, n. 1114, Riv. giur. edilizia 2007, 2 697
[11] TAR Lazio – Roma, sez. I bis, 11 luglio 2006, n. 5766; Cons. Stato, 14 gennaio 2009, n. 122, GiustAmm 1-2009, secondo cui la legittimità dell’esercizio dello jus poenitendi, sorretta dal principio costituzionale del buon andamento, non esime l’Amministrazione da responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., allorquando di questa ricorrano i presupposti.
[12] Cons. Stato, IV, 20 marzo 2008, n. 1328 (ord.);
[13] Cons. Stato, IV, 28 aprile 2006, n. 2408 Foro amm. CDS 2006, 4 1175
[14] Cons. Stato, VI, 09 marzo 2007, n. 1114, Riv. giur. edilizia 2007, 2 697
[15]Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, Riv. trim. appalti 2004, 683 nota DE NARDI.
[16] Cons. Stato,VI, 25 luglio 2006, n. 4634 (Foro amm. CDS 2006, 7-8 2264), seocondo cui il risarcimento per equivalente della perdita di chance può essere poi quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile, scontato percentualmente.
[17] Cons. Stato, IV, 27 ottobre 2003, n. 6666 Foro it. 2004, III, 1; Foro amm. CDS 2003, 2949,3312 (nota) TULUMELLO
[18] Cons. Stato, VI, 18 maggio 2004, n. 3188; Riv. giur. edilizia 2004, I,2092
[19] Cons. Stato, VI, 15 novembre 2005, n. 6371; D&G – Dir. e giust. 2005, 46 87
[20] T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, 25 ottobre 2006, n. 694 Foro amm. TAR 2006, 10 3161; Tribunale Roma, 31 ottobre 2005, Foro it. 2006, 7-8 2173; Tribunale Isernia, 30 dicembre 2004, Giur. merito 2006, 2 419 (NOTA) BELLOMIA; T.A.R. Sardegna Cagliari, 17 febbraio 2004, n. 213, Riv. giur. Sarda 2004, 515 (nota) MARONGIU
[21] T.A.R. Liguria Genova, sez. II, 20 giugno 2007, n. 1125 Foro amm. TAR 2007, 6 1990;
[22] E con esclusione del mancato utile relativo alla specifica gara d’appalto revocata. Cons. Stato, IV, 7 luglio 2008, n. 3380 Foro amm. CDS 2008, 07
[23] T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 03 agosto 2006, n. 6911; Foro amm. TAR 2006, 7-8 2545
[24] T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 25 ottobre 2006, n. 1642, Foro amm. TAR 2006, 10 3337, in quanto l’art. 16, r.d. 18 novembre 1923 n. 2440 conferisce alla posizione giuridica dedotta in giudizio dall’aggiudicatario la natura di diritto soggettivo derivante dal contratto
[25] Cons. Stato, V, 8 luglio 2008, n. 3391
[26] Cons. Stato, IV, 31 maggio 2007, n. 2866, Foro amm. CDS 2007, 5 1488 (SOLO MASSIMA)
[27] Cons. Stato, V, 6 settembre 2007, n. 4679, Guida al diritto 2007, 38 105.
[28] Valletti, A. Il rinnovo dei contratti pubblici dopo il codice appalti, commento a T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 18 maggio 2006, n. 3564, Urbanistica e appalti, 2006, 10, 1209
[29] Valletti, A. Il rinnovo dei contratti pubblici, loc. cit. 1212
[30] Cons. Stato, Ad. Plen., 2 ottobre 2007, n. 12, e Cass., Sez. Un., 28 dicembre 2007, n. 27169.

(Pubblicato il 2.4.2009)

Note

L'articolo <b>L’ESECUZIONE DEL CONTRATTO<br><i>responsabilità della P.A in caso di annullamento dell’aggiudicazione e della gara, divieto di proroga e rinnovo dei contratti</i> proviene da Giustamm.

SANZIONI E NE BIS IN IDEM NELLE SENTENZE DELLA CORTE EUROPEA E DEL GIUDICE NAZIONALE
L’INVOLUZIONE DEL PRINCIPIO*

Sommario: 1. Sanzione «penale» e giudice amministrativo; 2. Afflittività, equo procedimento, norme interposte; 3. Il concetto «sovranazionale» di sanzione; 4. Sterilizzazione del ne bis in idem e salvaguardia dell’esistente. 5. Ne bis in idem e ordinamenti di settore: una nuova breccia nella giurisprudenza (non solo) amministrativa?

1. Sanzione «penale» e giudice amministrativo
Desta qualche perplessità la recente applicazione da parte del giudice amministrativo dei principi della Convenzione europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo enunciati dalla Corte di Strasburgo nella sentenza n. 18640 del 2014[1] (“Grande Stevens”) nella delicata materia della punibilità dei comportamenti di market abuse. Sul piano sostanziale, “nocciolo duro” della decisione della Corte europea è l’attrazione nell’orbita di quelle penali delle sanzioni irrogate per illeciti amministrativi o civili, se particolarmente afflittive per i diritti fondamentali o patrimoniali della persona[2]. Sebbene non restrittive della libertà personale, le pene amministrative e civili sono state anch’esse sottoposte alla garanzia del “giusto” (o equo) processo e/o procedimento (art. 6 della Convenzione[3]) e assoggettate al divieto della “doppia sanzione” (art. 4 del Protocollo n. 7 ne bis in idem)[4] che opera quando, per lo stesso fatto o comportamento, la conseguenza del procedimento amministrativo è analoga a quella penale sul piano dell’afflittività individuale.
Nelle due sentenze in esame, rese in primo grado e in appello, nei confronti delle stesse parti e brevissima distanza[5], più che risolvere la questione sottoposta al suo esame, il giudice sembra essersi prevalentemente curato dei riflessi sull’ordinamento nazionale dell’ingresso di principi appartenenti a un ordinamento sovranazionale affermati da un giudice analogamente sovranazionale come lo sono la Convenzione europea per la Salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e la stessa Corte EDU.
Avere incentrato l’indagine sulla continuità tra la fase amministrativa e quella giurisdizionale e sulla possibilità di recuperare in sede processuale il rispetto dei principi del contraddittorio, dell’imparzialità e della parità delle parti[6] obliterando la nozione di “pena” per la diversità fra quella conosciuta dall’ordinamento nazionale e quella utilizzata in ambito europeo[7], evidenzia la difficoltà del giudice nazionale di superare la tradizionale separazione fra le sanzioni amministrative o civili e quelle criminali in senso proprio e palesa il rifiuto, sia pure implicito, di riconoscere alle sanzioni amministrative effetti analoghi a quelli penali perché parimenti afflittive per chi le subisce, nonostante l’incidenza nella sfera personale o patrimoniale e non in quella della libertà individuale[8]. Logica conseguenza è la difficoltà di applicazione (se non la disapplicazione) del divieto di ne bis in idem che implica l’analogia di provvedimenti sanzionatori quantomeno sul piano dell’afflittività[9]. La definizione dei rapporti fra le disposizioni nazionali e sovranazionali in tema di repressioni delle manipolazioni del mercato non è sicuramente questione di agevole portata: implica infatti il coordinamento dei regolamenti delle autorità indipendenti (nella fattispecie in esame quello Consob[10]) con i principi della legge nazionale[11] e il loro raffronto con le disposizioni sovranazionali alla stregua dei precetti enunciati dalla Corte costituzionale[12].
Nell’immediatezza, appaiono inevitabili due considerazioni. La prima riguarda la sostanziale identità -nonostante la loro apparente diversità- fra le due sentenze, per quanto attiene alla prevalenza della forma sull’oggetto del procedimento: “limitando” alla violazione del principio del contraddittorio e della piena conoscenza degli atti, il contrasto del procedimento sanzionatorio Consob con l’ordinamento nazionale (e sovranazionale), la sentenza di appello si allinea sostanzialmente a quella di primo grado che ritiene il diritto di difesa sufficientemente garantito dalla possibilità d’impugnazione in via giurisdizionale della decisione amministrativa[13], senza darsi eccessivo carico della separazione tra attività istruttoria e decisoria e della concreta realizzazione dell’«effettiva» pubblicità delle udienze[14]. La seconda considerazione attiene al carattere «penale» della sanzione di cui, in entrambe le sentenze, si contesta l’identità da quelle «criminali» in senso stretto (perché confinate nell’hard core of criminal law) e nella cui applicazione il giudice è esonerato dalle più rigorose garanzie dell’ordinamento sovranazionale. Nelle decisioni, l’indagine trasmigra dall’afflittività per l’individuo all’osservanza delle garanzie, rinvenuta, quest’ultima dalla (sola) sentenza d’appello nell’insufficienza della norma regolamentare laddove consente l’irrogazione della sanzione in carenza della garanzia del contraddittorio e della piena conoscenza degli atti proprie della norma (interna) primaria e di quella sovranazionale e neppure ravvisata dalla sentenza di primo grado che, dopo attenta analisi, considera il regolamento Consob pienamente conforme al sistema nazionale e sovranazionale.
2. Afflittività, equo procedimento, norme interposte
Comune ad entrambe le sentenze è il richiamo al giusto (rectius: equo) processo regolato dalla legge[15]. Il giudice amministrativo ritiene sufficientemente assicurati il rispetto delle garanzie fondamentali senza il “travaso” all’interno dell’ordinamento nazionale dei principi sovranazionali sul giusto processo (Convenzione EDU – sentenze CEDU) che rimangono “interposti”[16] fra le norme primarie dell’art. 117, co. 1, cost. e le disposizioni dell’ordinamento processuale interno[17]. Se però il ruolo dell’ordinamento sovranazionale degrada a supporto interpretativo della conformità del procedimento sanzionatorio (nazionale) ai principi del giusto processo, la sentenza “Grande Stevens” e la stessa giurisprudenza della Corte di Strasburgo vengono sostanzialmente “sterilizzate”. Considerare la “pena amministrativa” con prevalente riguardo alla garanzia procedimentale e non al suo carattere afflittivo, pur essendo corretto sotto il profilo ermeneutico, limita notevolmente l’applicazione del ne bis idem, che la Convenzione EDU e la sentenza Grande Stevens accentrano sull’afflittività del provvedimento. La duplicazione che fa ritenere improponibile la reiterazione dell’azione sanzionatoria[18], a maggior ragione se ad opera dell’autorità penale, muove, oltre che dall’identità del fatto, dall’analogia delle conseguenze che devono consistere in una limitazione dei diritti o del patrimonio, in aggiunta alla restrizione della libertà personale[19]. Spostando l’ottica sulla “giustezza” del procedimento seguito dall’amministrazione nell’’irrogare la sanzione, il giudice decide che la sanzione è “giusta” o meno con un metro più limitato[20] rispetto all’afflittività e comunque da un angolo visuale più avulso dal caso concreto. L’indagine sul “giusto provvedimento” è evidentemente diversa da quella del “giusto procedimento” sia per i criteri da seguire che implicano un giudizio caso per caso sull’atto amministrativo sia per le modalità con cui operare che comportano l’esame degli effetti che l’atto produce nella sfera individuale.
Con ogni probabilità, l’angolo visuale del giudice amministrativo è condizionato dalla natura del potere esercitato: alla Convenzione EDU (e alle sentenze CEDU) non è generalmente riconosciuta portata autoesecutiva, come per il Trattato dell’UE e per le fonti primarie di produzione del diritto comunitario, ma soltanto carattere di norma “interposta” con efficacia intermedia tra legge e Costituzione, idonea a integrare il precetto legislativo nella sola parte in cui l’ordinamento interno deve conformarsi ai vincoli derivanti dagli “obblighi internazionali”[21]. Nell’ambito del sindacato di compatibilità, resta prevalente la norma interna, salvo investire dell’eventuale contrasto la Corte costituzionale. In mancanza di clausole costituzionali di adattamento automatico e della possibilità di annullamento o disapplicazione per la risoluzione dei conflitti come avviene per il Trattato UE, la norma costituzionale non recede di fronte a quella sovranazionale e, in caso di conflitto, è la legge ordinaria che prevale, se conforme a costituzione. In mancanza di “adattamento” a quello sovranazionale del sistema interno, giudice nazionale può, di fatto, disapplicare le disposizioni CEDU e le decisioni della Corte EDU senza provocare squilibri nel sistema interno.
Un punto d’arrivo sul sindacato esercitabile nel conflitto della norma nazionale con i precetti sovranazionali non è stato ancora raggiunto. All’onere di devolvere la compatibilità della norma interna con i precetti sovranazionali^[22] al giudizio della Corte costituzionale e successivamente all’opera del legislatore qualora l’adattamento delle “pene amministrative” nazionali implichi la massimizzare del diritto alla difesa e l’eliminazione delle duplicazioni sanzionatorie, si è contrapposta l’ipotesi della disapplicazione diretta la norma interna incompatibile con quella sovranazionale in sede di completamento del processo di adattamento all’Unione europea[23]. Ad oggi, però, l’adattamento del diritto interno all’ordinamento sovranazionale non è oggetto di alcun automatismo neppure quando sia richiesta la semplice conformazione ai principi e non l’adeguamento dell’intero apparato normativo[24]. Se è indubbio che “al giudice comune spetti interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, entro i limiti nei quali ciò sia permesso dai testi delle norme … salvo investire la Corte costituzionale della relativa questione di legittimità costituzionale rispetto al parametro dell’art. 117, co. 1, cost. … qualora ciò non sia possibile, ovvero dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale «interposta»[25], resta, invece, problematico che lo stesso giudice possa interpretarla sino a “sterilizzarne” l’efficacia nell’ambito dell’ordinamento nazionale. In quanto “interposta” la disposizione sovranazionale può essere ritenuta conforme o difforme dall’ordinamento interno e sinanco esserne espunta[26] ma non elusa o svuotata di significato e di effetti[27] come è di fatto avvenuto a proposito delle sanzioni emanate dalla Consob, ritenute legittime nonostante sulla base di un regolamento “al di sotto dello standard di contraddittorio fissato dal legislatore …” date le numerose criticità della fase del procedimento sanzionatorio … sul piano del rispetto del c.d. fair trial[28].
3. Il concetto «sovranazionale» di sanzione
Più in generale, sanzioni che facciano seguito alla violazione di un precetto possono ben ritenersi pene in senso proprio ai fini CEDU anche quando non abbiano un fine esclusivamente deterrente ma mirino piuttosto alla cura in concreto dell’interesse pubblico, ad esempio sub specie di ripristino dei beni (materiali o giuridici) lesi o di prevenzione del rischio di loro futura compromissione[29].
La qualificazione «in materia penale» delle sanzioni incidenti la sfera personale dell’individuo era, perciò, già nota alla giurisprudenza sovranazionale[30]. La novità della sentenza Grande Stevens sta nell’avere esteso tale qualificazione alle sanzioni incidenti la (sola) sfera patrimoniale, se conformi ai tre criteri tracciati dalla Corte EDU per individuare, secondo la Convenzione, un’«accusa in materia penale»: qualificazione giuridica nel diritto nazionale, natura del provvedimento, grado di severità[31].
Nel diritto nazionale, le manipolazioni del mercato nella materia del c.d. market abuse sono punite con una sanzione qualificata «amministrativa» dall’articolo 187 del TUF[32]. Nonostante i “beni giuridici” oggetto di tutela siano la trasparenza e lo sviluppo dei mercati borsistici nell’interesse degli operatori del mercato, la particolare afflittività della sanzione che ne integra la natura penale sta nel fine dissuasivo di comportamenti analoghi. Nell’ottica della Corte EDU, la pena non ripara il danno di natura finanziaria subito dagli investitori ma reprime la condotta considerata di particolare gravità in sé e per sé e impedisce la recidiva, incidendo significativamente la sfera patrimoniale e non solo personale del soggetto agente. È questa la ragione per cui la pena non può altro che derivare da un «equo processo».
Nella sentenza Grande Stevens l’equo processo è esteso alle sanzioni per fatti inerenti al diritto pubblico[33], anche se, già dapprima, l’art. 6 CEDU era stato applicato a un gran numero di procedimenti amministrativi (diversi da quelli sanzionatori) regolati dalla legge n. 241 del 1990[34]. Nonostante la maggior parte dei «diritti civili» individuati dalla Corte EDU avesse carattere prevalentemente patrimoniale, nella categoria sono state incluse situazioni nelle quali il profilo patrimoniale appare presente solo in via indiretta attenendo a provvedimenti oppure a pretese economiche incidenti sulla possibilità del soggetto a produrre reddito[35].
All’ampliamento dell’ambito della tutela non ha però corrisposto il necessario rigore nell’individuazione degli strumenti per garantirne l’attuazione, come necessario data la diversità delle situazioni soggettive compromesse: se infatti nella materia penale e civile la salvaguardia dell’individuo è affidata al giusto processo, in quella amministrativa alla valutazione del sacrificio individuale precede l’analisi del «giusto» procedimento. Per l’individuazione del giusto processo soccorre la definizione dell’art. 111 cost., dove la legge si riferisce all’esistenza e, se si vuole, all’organizzazione, il due process, il “regolare”, e perciò giusto, processo, concerne i principi che vanno applicati nel processo “legale”[36] mentre l’individuazione del giusto procedimento è affidata al rapporto da stabilire fra la partecipazione e la rappresentanza politica del cittadino[37]. La difficoltà di individuare i confini fra «giusto processo» e «giusto procedimento» e la specialità delle rubrica dell’art. 6 CEDU che parla di «equo» processo ne hanno indebolito l’applicazione nel diritto nazionale dove l’applicazione alla singola fattispecie implica comunque un giudizio di compatibilità con l’ordinamento interno[38].
Analoga operazione è stata fatta dal Giudice amministrativo in entrambe le sentenze, nell’intento di limitare l’ingresso nell’ordinamento interno di quello internazionale: riaffermando il carattere “interposto” della Convenzione EDU e della sentenza CEDU, ne è stata limitata l’efficacia alla compatibilità con le norme interne e ne è stata disconosciuta la valenza integrativa dei precetti costituzionali, a danno di un concetto di sanzione di più ampia portata più simile a quello comunitario e meno analogo a quello tradizionale. Anche se non annullata del tutto, la portata innovativa della sentenza Grande Stevens è stata “particolarizzata” al caso deciso, con conseguente restrizione del divieto di iterazione del processo in cui si risolve ne bis in idem[39] affermato dai giudici di Strasburgo con riguardo agli atti sanzionatori.
4. Sterilizzazione del ne bis in idem e salvaguardia dell’esistente
Che la particolarizzazione delle norme interposte non sia linea con le esigenze di tutela individuale che, nella materia delle sanzioni, ha dato origine al ne bis in idem, traspare dall’intrinseca contraddittorietà di entrambe le sentenze: pur condividendo il carattere penale attribuito dalla sentenza Grande Stevens alle sanzioni irrogate per l’illecito di manipolazione di mercato, il giudice amministrativo “adatta” l’art. 6, par. 1, della CEDU a una nozione di giusto processo innanzi all’autorità amministrativa ipotizzando una connotazione in senso quasi-judicial del procedimento amministrativo da cui trae la conclusione della mancanza di contrasto del regolamento Consob con l’art. 6, par. 1, della CEDU. Regolamento che nel solo grado di appello è ritenuto difforme dagli artt. 195 e 187-septies del T.U.F e solo per quanto attiene alla pubblicità del procedimento e al contraddittorio[40]. Difformità, d’altra parte, negata nel precedente grado[41], sull’assunto che il procedimento amministrativo per l’applicazione delle sanzioni per market abuse “altro non sarebbe che una prima fase, affidata alla CONSOB, di un procedimento unitario, seguita da due successive fasi di natura giurisdizionale …”[42].
Insieme, le sentenze in esame sono un altro esempio dell’accortezza che caratterizza, tradizionalmente, l’atteggiamento del giudice amministrativo nella materia delle sanzioni per violazioni di principi sul corretto funzionamento del mercato: ne è esempio l’applicazione della disciplina contenuta nel testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia [T.U.B.] in luogo di quella del credito al consumo alle pratiche scorrette attinenti alla stipula di un contratto di credito o all’acquisto di un prodotto finanziario[43]. L’opzione ermeneutica per il T.U.B. è esaurientemente giustificata dal principio di specialità tra norme[44], da applicare caso per caso, in attuazione del principio del “ne bis in idem sostanziale” immanente dell’ordinamento[45]. Non ci si può esimere dall’osservare che determinante la scelta è stato forse il livello delle relative sanzioni, alquanto più basse nel T.U.B. e perdippiù dirette nei confronti delle persone fisiche ai quali gli atti lesivi sono attribuibili e non delle banche, delle società o degli enti interessati, in quali, nonostante la responsabilità solidale con il dipendente, mantengono la funzione di mero esattore essendo riconosciuto loro il regresso nei confronti dell’autore del fatto[46].
Un atteggiamento di sostanziale chiusura è però possibile sino a quando perdurerà l’obbligo di rimettere alla Corte costituzionale il contrasto tra la disciplina nazionale e la CEDU e non sia applicabile il sindacato “diffuso” sulla conformità della legge alla CEDU secondo l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo[47]. Qualora l’interpretazione non consenta di ricondurre la norma al rispetto della CEDU, il giudice amministrativo, nell’applicare le leggi sia sostanziali che processuali, sarà vincolato alla disapplicazione riconducendo il sistema ad unità secondo i criteri contenuti nella Convenzione.
È questo però il percorso più erto perché – diversamente dalla Corte di giustizia, le cui pronunce pregiudiziali hanno carattere normativo concernendo la valutazione di conformità al Trattato del diritto nazionale[48]  – la Corte EDU è essenzialmente un giudice di merito che nel decidere, effettua un’analisi globale della singola fattispecie esaminata e risolve sempre casi specifici collocati in un determinato ordinamento nazionale assolvendo o condannando lo Stato in relazione ad una fattispecie concreta[49].
Dalla diversa impostazione può insorgere una duplice difficoltà: l’incidenza della tutela sul bene della vita, indipendentemente dalla situazione giuridica (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse procedimentale) comporta l’allargamento dell’area di azione del giudice amministrativo a qualsiasi atto o provvedimento ove si sia in presenza di un interesse, anche con risvolti patrimoniali indiretti, purché con effetti vincolanti sugli individui: in sostanza su “diritti e doveri di carattere civile”[50].
Per ciò che attiene alla materia delle sanzioni, l’«accusa penale», secondo la Corte di Strasburgo, riguarda, nel nostro ordinamento tutte quelle soggette alla legge n. 689 del 1981 e quelle delle autorità indipendenti[51]. Consegue l’applicazione dei principi della Convenzione EDU alle sanzioni previste dalla normativa edilizia ed urbanistica, dal c.d. codice Urbani sui beni paesaggistici e culturali e alle sanzioni in materia ambientale mentre qualche dubbio desta alle sanzioni doganali e quelle tributarie.
5. Ne bis in idem e ordinamenti di settore: una nuova breccia nella giurisprudenza (non solo) amministrativa?
I profili delle sanzioni «penalisticamente connotati» non sono esclusivi ma convivono con altri schiettamente amministrativistici[52]. Il fenomeno è evidente nelle violazioni della disciplina edilizia, ove, nella visione CEDU, concernendo l’ordine di ripristino l’applicazione di una pena in senso proprio, al cittadino spetta la pienezza dei diritti di difesa propri del giusto processo penale. Secondo i giudici di Strasburgo l’ordine di demolizione di un immobile abusivo rappresenta una sanzione penale, attesa la sua indubbia gravità e nonostante il carattere ripristinatorio. I procedimenti sanzionatori reali rientrano perciò nell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU e, in materia edilizia, le ordinanze di demolizione di immobili abusivi sono determinative dei diritti civili[53]. Il giudice sovranazionale, con ciò, bypassa la corrente opinione che le contestazioni sulle sanzioni ripristinatorie edilizie, riguardando il corretto esercizio di un potere amministrativo, atterrebbero a meri interessi legittimi senza avere funzione direttamente punitiva del cittadino, trattandosi dell’imposizione al pagamento di una somma di denaro solo mediatamente preordinata alla tutela di fini pubblici[54].
Nonostante l’evidente appartenenza a una disciplina di settore, le sanzioni edilizie, d’altra parte, rappresentano un archetipo proprio di quasi tutti i sistemi sanzionatori dove l’inibizione / ripristino, la pena pecuniaria e la sanzione penale sono diversamente modulate secondo uno schema di reciproca autonomia / accessorietà a seconda dell’obiettivo che il legislatore intende raggiungere sotto il profilo dell’ablazione / dissuasione da analoghi comportamenti da parte del singolo o di chiunque possa versare in analoga situazione.
Analogo è, infatti, lo schema riportato nel «Codice Urbani[55]» che, per i lavori non autorizzati sui beni paesaggistici, riconosce alle Regioni ed al Ministro^[56] la facoltà di inibizione /sospensione, se capaci di recare pregiudizio al paesaggio (art. 150) e attribuisce all’Amministrazione, in caso di violazione di obblighi e ordini, il potere di sanzionare a scelta il trasgressore con la rimessione in pristino a proprie spese o, in alternativa, col pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. Per i lavori «di qualsiasi genere» realizzati sui beni paesaggistici senza le prescritte autorizzazioni le sanzioni pecuniarie / amministrative fanno cumulo con quelle penali (contravvenzionali) comminate dall’art. 44, D.P.R. n. 380/2001, salvo che l’evento non configuri il reato contravvenzionale di distruzione o deturpamento di bellezze naturali punito dall’art. 734 del codice penale[57].
Indubbia è anche la similitudine del sistema sanzionatorio previsto dal Codice dell’ambiente [D.Lgs. n. 152/2006 recentemente integrato dalla legge n. 68/2015][58]. Diversamente dal «Codice» che individua reati di pericolo astratto, in genere collegati al superamento di valori-soglia e aventi per lo più carattere contravvenzionale, la nuova legge aggiunge alla tutela dell’ambiente nuove fattispecie delittuose che vengono inserite in un apposito nuovo titolo del codice penale[59]. Alla disciplina e alle sanzioni introdotte per i «nuovi reati ambientali», la legge affianca n. 68/2015 la “Parte sesta-bis” introdotta nel Codice dell’Ambiente, contenente la disciplina sanzionatoria degli illeciti amministrativi e penali in materia di tutela ambientale che estendono il catalogo dei reati costituenti presupposto della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche dipendente da reato[60]e che replicano il meccanismo di estinzione degli illeciti mediante adempimento delle prescrizioni impartite e pagamento di somma determinata a titolo di sanzione pecuniaria[61] Con l’inserimento del comma 1-bis nel menzionato articolo 25-undecies, l’applicazione delle sanzioni interdittive per l’ente previste dall’art. 9 del D. Lgs. n. 231/2001 in caso di condanna per il delitto di inquinamento ambientale e di disastro ambientale, [62] non può essere superiore a un anno.
E, fatti i debiti distinguo, la stessa struttura sanzionatoria è rinvenibile nelle gare europee. L’inibizione dalla partecipazione alle gare ex art. 38, co. 1-ter, cod. contr. pubbl. in caso di false dichiarazioni «fa cumulo» con la comminatoria della sanzione pecuniaria ad opera dell’Autorità di Vigilanza come conseguenza dell’illecito (il falso ideologico) sulla dichiarazione in ordine al possesso di un requisito dalla “lex specialis” ai fini della partecipazione alla gara. La sanzione espulsiva come conseguenza dell’inosservanza all’obbligo di integrazione documentale da parte della concorrente diviene, con l’art. 39, d.l. n. 90/2014[63], alternativa alla sanzione pecuniaria per la mancanza, l’incompletezza e ogni altra regolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive.
Il concorso sullo stesso fatto di sanzioni di diversa valenza e la loro modulazione a seconda delle finalità «politiche» perseguite in un dato momento costituisce un «in sè» di ogni sistema normativo interno, la cui cedevolezza rispetto a quello sovranazionale è anch’essa condizionata dagli specifici obiettivi che il legislatore intende realizzare.
Che nonostante più vecchia di circa dieci anni, la legge n. 689 del 1981 sottoponga le sanzioni pecuniarie ad un procedimento di irrogazione più garantistico[64] di quello generale previsto dalla (più nuova) legge n. 241 del 1990 per l’emanazione di provvedimenti riduttivi della sfera giuridica del destinatario, non è accidentale. Sta ad indicare, invece, una più ampia incidenza autoritativa della P.A. sulle sanzioni amministrative, cui corrisponde un sindacato più “debole” sul merito della pretesa sanzionatoria in capo al giudice amministrativo. E questo diversamente dalle sanzioni penali pecuniarie che – proprio perché depenalizzate – rimangono sul piano del diritto positivo le sole sanzioni in senso stretto sottoposte al sindacato pieno da parte del giudice.
Di fronte ad un sistema strutturato sulla «regola della pluralità» delle sanzioni, sulla «differente intensità del potere sanzionatorio esercitato e sulla «diversità di sindacato» a seconda del giudice dichiarato competente, è spiegabile, anche se non comprensibile la tendenza del Giudice amministrativo a circoscrivere al particolare caso la «deroga dell’unicità» della pena rispondente al divieto del ne bis in idem, della pluralità (i.e. duplicità) di valutazioni del medesimo fatto da parte di soggetti diversi, giudici o amministratori essi siano.
Da parte del giudice, un’operazione di tal fatta implica però l’individuazione, nell’ambito del procedimento amministrativo, del particolare «tipo procedimentale» che possa essere qualificato “sanzionatorio” e nei cui soli confronti dilatare la nozione di “giusto processo”, ancorato al rispetto dei principi di eguale trattamento, imparzialità e buon andamento degli artt. 3 e 97 Cost.. È ciò che ha fatto il giudice amministrativo, ancorando l’individuazione del presupposto del ne bis in idem al solo criterio formale delle garanzie procedimentali. La formalità della procedura così prevale ancora una volta sulla sostanzialità della pena comunque denominata diretta ad evitare l’afflittività alla persona dovuta, secondo la Corte EDU, all’avvio di un processo penale sugli stessi fatti già oggetto della «pena» amministrativa o pecuniaria o viceversa.
Nel precedente Grande Stevens, gli interessati, dopo essere stati sanzionati nel 2007 dalla CONSOB sub specie di illecito amministrativo, erano stati rinviati a giudizio e, nel procedimento penale assolti in primo grado e condannati in appello[65]. Sulla scorta dell’analisi sulla loro natura, solo nominalmente amministrativa delle sanzioni inflitte ai ricorrenti e, nonostante la dichiarata qualificazione “amministrativa” del procedimento Consob, la Corte EDU le ha qualificate a tutti gli effetti come “sanzioni penali”, in ragione della loro rilevante severità sia per l’importo in concreto inflitto e in astratto comminabile, sia per le sanzioni accessorie collegate, sia, infine, per le loro ripercussioni complessive sugli interessi dei condannati[66].
Nell’affermare la necessità delle garanzie che l’art. 6 CEDU riserva ai processi penali e la loro riferibilità ai medesimi fatti oggetto del procedimento penale riconosciuto in violazione dell’art. 4 del Protocollo n. 7[67], i Giudici europei  hanno evidentemente considerato la conseguenza afflittiva che comporta per la persona essere sottoposto a due distinti procedimenti sanzionatori, indipendentemente dall’interesse statale tutelato, la cui natura amministrativa (salvaguardia della concorrenza) non rileva nei confronti della pena-afflizione[68].
Che il Giudice amministrativo continui a trincerarsi dietro ai formalismi come fa anche lo stesso Tar del Lazio quando ravvisa la violazione della Convenzione “soltanto nel caso concreto sottoposto al suo esame, ossia con riferimento al giudizio promosso dal signor Grande Stevens innanzi alla Corte di Appello di Torino, e soltanto perché in tale giudizio non era stata celebrata l’udienza pubblica”[69] gioverà forse alla conservazione del sistema e alla sua intrinseca armonia ma non soddisfa l’esigenza di «verità e giustizia … che … sono la stessa cosa. non tradirle a parole è un mettersi sulla strada di non tradirle nei fatti»[70].

Note

L'articolo Sanzioni e ne bis in idem nelle sentenze della Corte Europea e del Giudice Nazionale: l’involuzione del principio proviene da Giustamm.

1. Una prima lettura della (scarsa) giurisprudenza sui mezzi di prova successiva al Codice del processo amministrativo evidenzia al contempo l’interesse ai nuovi strumenti ma anche la tendenza a non abbandonare troppo i consueti schemi. Così, nel processo di primo grado, è stato ammesso l’interrogatorio libero (T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 6 aprile 2011, n. 904) perchè concretizza la facoltà della parte privata di formulare chiarimenti (ex art. 63, comma 1, c.p.a) ed è espressione del potere del giudice di desumere argomenti di prova anche dal comportamento delle parti. Sul presupposto della pari dignità delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte nel processo, è stata riconosciuta la possibilità del giudice amministrativo (T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 15 marzo 2010, n. 1162) di apprezzare, anche ai fini dell’inversione dell’onere della prova, la dichiarazione di natura confessoria resa dai procuratori delle parti in un diverso giudizio. Della prima pronunzia va condiviso il rigore logico nel distinguere dal potere del giudice di apprezzare i fatti principali, la cui introduzione nel processo è opera esclusiva delle parti, da quello di ricercare i fatti secondari con tutti i mezzi possibili, fra cui l’interrogatorio libero, non precluso dal carattere formale del processo amministrativo. Della seconda non può nascondersi qualche perplessità in relazione alla fattispecie concreta: è ineccepibile che nel processo amministrativo non abbia ingresso la confessione quale prova legale sicché una dichiarazione di natura confessoria può rilevare soltanto ai fini dell’inversione dell’onere della prova. Lascia invece dubbiosi che tale effetto possa derivare da una dichiarazione dei procuratori delle parti resa in un diverso giudizio (nella specie si trattava dell’accertamento dell’interesse culturale e paesistico di un sito nel quale era allocato un esercizio farmaceutico). Considerevole risalto nella giurisprudenza dei Tribunali amministrativi hanno avuto la prova testimoniale e gli argomenti di prova desunti dal comportamento delle parti. Quanto alla prova testimoniale, è stato confermato che la stessa può essere assunta su istanza di parte ma non d’ufficio dal giudice (in accordo con il divieto di interrogatorio formale previsto dal comma quinto dell’art. 63) ed è stata ammessa “a condizione che la relativa istanza rechi la precisa e puntuale indicazione dei testimoni, che ne consenta la tempestiva identificazione e la regolare instaurazione del contraddittorio” (T.A.R. Piemonte, Torino, sez. I, 4 maggio 2011, n. 452) mentre il comportamento delle parti è stato valutato per lo più sotto il profilo dell’omissione di adempimenti dovuti, sia da parte del privato (è stato ritenuto significativo ai fini dell’apprezzamento dell’impugnazione di un diniego di sanatoria avere lasciato pendente per diversi anni l’impugnazione del diniego di condono – T.A.R. Liguria, Genova sez. I, 27 aprile 2011, n. 672) che da parte dell’amministrazione (è stata ritenuta non provata, per inottemperanza alle ordinanze istruttorie, la falsità documentale contestata al cittadino extracomunitario richiedente la regolarizzazione ai sensi del d.P.C.M 16 ottobre 1998 – T.A.R. Toscana, Firenze, sez. I, 24 marzo 2011, n. 500).

2. L’uso della verificazione e della consulenza tecnica da parte dei giudici, specie di primo grado desta qualche perplessità: il discrimine fra gli istituti, poco chiaro nel regime dell’art. 44, co. 1, t.u. Cons. St. dopo l’aggiunta della consulenza tecnica con l’art. 16, L. n. 205/2000 lo è diventato meno con l’art. 63, co. 4 del Codice e con la singolare prassi della giurisprudenza di disporre verificazioni alla presenza delle parti e dei loro tecnici. Nel testo originario dell’art. 44, le “nuove verificazioni” erano un mezzo alternativo agli “schiarimenti e documenti” che la Sezione poteva ordinare all’amministrazione“ “autorizzando le parti ad assistervi” ove avesse riconosciuto che l’istruzione dell’affare era incompleta, o che i fatti affermati nell’atto o provvedimento impugnato erano in contraddizione coi documenti. La legge n. 205/2000, si è limitata ad aggiungere al primo comma dell’art. 44 “in fine, le parole: “ovvero disporre consulenza tecnica”. Nel precedente testo della norma, la verificazione e consulenza avevano pari dignità, in quanto il giudice poteva disporre, indifferentemente l’una o l’altra a seconda delle esigenze processuali. In ambo i casi le parti erano autorizzate ad assistere alle relative operazioni, in conformità all’art. 44, r.d. n. 1054/1924 e all’art. 194 c.p.c., da intendere richiamato nel t.u.. Con l’art. 63, co. 4 del Codice, la precedente ottica muta sotto un duplice profilo. A) La consulenza tecnica può essere disposta “se indispensabile”.Rispetto alla verificazione, la scelta di campo è evidente: è la verificazione che rimane il mezzo di prova privilegiato quando il giudice reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche. B) Nella verificazione, ciononostante, non è prevista più la presenza delle parti: secondo l’art. 66 del codice, il capo dell’organismo verificatore una volta individuato dal giudice è responsabile del compimento delle operazioni, senza che le parti abbiano più voce in capitolo. L’estraneità delle parti alla verificazione è coerente con la finalità dell’istituto di acquisire al processo nuovi elementi della situazione che non comportino valutazioni o giudizi, come avviene nella consulenza tecnica. L’attività del verificatore è di accertamento e non di valutazione. Per questo non è integrata dagli apporti degli interessati tramite la loro presenza anche a mazzo di consulenti di fiducia. Nel codice di procedura civile, la verificazione è un mezzo limitato ed eccezionale (è prevista nel solo caso della parte che intende valersi della scrittura privata disconosciuta – art. 216, segg. c.p.c.) mentre nel processo amministrativo la verificazione assume portata di mezzo istruttorio generale di cui il giudice si avvale tutte le volte in cui in fatti siano incerti e sia necessaria un’attività di carattere ricognitivo o valutativo che sia.
Nel codice di procedura civile, la consulenza tecnica d’ufficio è disposta quando sia necessaria la valutazione di determinate situazioni da utilizzare ai fini della decisione, con attività non solamente ricognitiva ma integrativa di conoscenze che il giudice non possiede perché proprie di discipline estranee al diritto. E allo stesso criterio sembra essere ispirata anche nel nuovo processo amministrativo, che, all’art. 67, co. 3, lett. c) del Codice è prevista, “l’eventuale nomina … di consulenti tecnici delle parti…”, in assonanza con il codice di procedura civile nel cui art. 194 è stabilito l’intervento delle parti in persona e per mezzo dei propri consulenti tecnici e dei difensori alle operazioni del consulente tecnico d’ufficio. Diversamente dalla verificazione che completa la conoscenza di fatti non desumibili dalle risultanze documentali tramite un soggetto particolarmente qualificato appartenente all’amministrazione che opera autonomamente e senza il “controllo” delle parti, dei difensori e di loro tecnici, la consulenza tecnica è destinata ad ampliare la conoscenza specialistica del giudice con nozioni che non sono desumibili dalle massime di comune esperienza ma dalla conoscenza delle regole dei un’arte o disciplina diversa da quella giuridica e di cui è in possesso un soggetto che agisce “uti privatus”: in quanto tale comporta la necessità del contraddittorio finalizzato soprattutto ad integrare prospettazioni del consulente di ufficio con quella eventualmente diverse dei consulenti di parte. Coerentemente con l’impostazione del Codice, ma forse meno con quella dei relativi istituti, si afferma che “la verificazione, contraddistinta, dall’appartenenza all’amministrazione del soggetto che vi procede, consente di ottenere accertamenti tecnici altamente qualificati, a costi contenuti e per mezzo di soggetti istituzionalmente tenuti all’imparzialità (C.G.A.R.S. 25 gennaio 2011, n. 89), attribuendosi in tal modo al giudice un potere di scelta del giudice pressoché illimitato e senza tenendo conto delle diverse finalità di ciascuno: non è infatti possibile trasporre nella verificazione le attività della consulenza tecnica.
Meno coerente con la disciplina del codice è poi l’autorizzazione ad assistere alle operazioni di verificazione, le parti, i loro procuratori e i loro tecnici in assenza di espressa previsione da parte dell’art. 66. La prassi, che si va diffondendo nella giurisprudenza amministrativa pone una serie di problemi interpretativi di non semplice soluzione. Il primo concerne la validità della stessa verificazione assunta con modalità diverse da quelle che la legge prevede. Con ogni probabilità l’assistenza di soggetti estranei al verificatore non implica nullità delle operazioni e della relazione finale, sia per il numerus clausus delle nullità sia per la conformità del rispetto del contraddittorio alla regola del giusto processo. Il secondo riguarda la verificazione che si svolga in assenza di una o più parti indicate nel provvedimento che la dispone. Anche se non espressamente prevista dalla legge, l’essenzialità della presenza delle parti deve essere desunta in concreto dall’ordinanza ai fini dell’eventuale ripetizione delle operazioni di verifica. È forse inessenziale la presenza della parte privata mentre è essenziale quella del procuratore o del tecnico di fiducia. A se stante è infine la problematica della validità della sentenza che non abbia dato atto delle osservazioni dei tecnici delle parti nell’avvalersi delle operazioni di verifica: anche in questo caso la questione deve essere valutata in concreto, considerando la portata della relazione del verificatore sulle decisioni del giudice e la possibilità di diverse conclusioni per effetto delle osservazioni dei tecnici di parte.

3. Degli altri mezzi di prova introdotti dall’art. 63, cod. proc. amm. sono rimasti ignorati in giurisprudenza l’ordine di esibizione ai terzi dei documenti ritenuti necessari ai fini del decidere e l’ispezione (sulle persone ma soprattutto) sulle cose in possesso delle parti che può essere ordinata alle parti e ai terzi se indispensabile per conoscere i fatti della causa. La giurisprudenza ha continuato ad applicare in modo prevalentemente tradizionale le regole sulle richieste di chiarimenti e i documenti, diversi da quelli depositati con il ricorso o con la costituzione in giudizio e sull’acquisizione di informazioni e di documenti utili ai fini del decidere che sono nella disponibilità della pubblica amministrazione. In applicazione dell’art. 64, comma 3 è stata disposta l’acquisizione dei documenti “al fine di chiarire i contorni del giudizio” di fronte un “fatto” dedotto dal ricorrente ma contestato come “incerto” dall’amministrazione che tuttavia non aveva supportato in alcun modo le proprie contestazioni (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044). Con ogni probabilità l’eccezione doveva essere respinta in assenza di principio di prova. L’art. 64, comma 3 si riferisce al potere più generale di acquisire in via “officiosa” i soli documenti utili ai fini del decidere che siano disponibili alla pubblica amministrazione che non abbia adempiuto all’onere di allegazione: la disposizione intende ovviare alla circostanza, frequente nell’azione annullatoria, dell’amministrazione che detiene la documentazione procedimentale e che non la versi agli atti del giudizio. Analogo presupposto giustifica, nell’art. 65, co. 3, il potere del presidente (o del giudice delegato) di ordinare l’esibizione del provvedimento impugnato e degli atti sui quali esso si fondi. Nel primo caso, il deposito corrisponde ad un potere “officioso” del giudice (collegiale o delegato all’istruttoria), nel secondo l’esibizione fa parte dei poteri-doveri del giudice (presidente o giudice delegato) di assicurare la completezza dell’istruttoria secondo il principio del giusto processo. Dei documenti prodotti, perché propri dell’amministrazione, possono giovarsi tutte le parti del giudizio, anche il ricorrente e l’eventuale contro interessato. Nel Codice, il regime della prova delle domande e delle eccezioni è contenuto nell’art. 63 co. 1, che attribuisce al giudice la potestà chiedere anche d’ufficio alle parti documenti e chiarimenti quando le contrapposte produzioni documentali non siano sufficienti a definire il giudizio e fermo restando l’onere della prova a loro carico: del potere “officioso” del giudice si giovano le sole parti che abbiano soddisfatto all’onere del principio di prova. In questo senso l’art. 63 primo comma del codice ha ancorato il processo amministrativo al principio dispositivo “attenuato”: sono le parti tenute al soddisfacimento dell’onere della prova: ove la prova sia incompleta, soccorre il giudice che può chiedere alle parti ex officio “chiarimenti e documenti” circa la prova offerta a fondamento delle loro domande ed eccezioni oppure disporre, sempre ex officio che l’amministrazione versi i documenti utili che siano nella sua disponibilità. Il soddisfacimento dell’onere della prova a carico delle parti condiziona l’esercizio dei poteri officiosi del giudice, possibile solo se la parte abbia adempiuto al suo onere. Se tale onere non è soddisfatto il ricorso o l’eccezione devono essere irrimediabilmente respinti senza la necessità di ulteriore istruttoria. La regola vale indifferentemente per l’azione di annullamento che per quella di condanna. Per questo aspetto, corrisponde ad una “mezza verità” l’affermazione che si rinviene in alcune decisioni che il potere officioso del giudice non è ammesso nell’azione di condanna e risarcitoria perché il ricorrente è soggetto all’onere della prova tramite allegazione agli atti del giudizio (T.A.R. Puglia Bari sez. II, 2 settembre 2010, n. 3445) come lo è altrettanto l’altro assunto che limita alla sola azione di annullamento l’acquisizione di documenti tramite il potere “officioso” del giudice, in quanto la documentazione procedimentale è in possesso dell’amministrazione. In ambedue le azioni la mancanza di prova idonea o sufficiente implica il rigetto della domanda o dell’eccezione, non potendo il giudice sopperire alle carenze probatorie delle parti. L’onere della prova a carico di ambedue le parti, propria del processo dispositivo, è comune ad ambedue le azioni. La diversa la modalità con cui opera l’attenuazione del principio dispositivo, propria del processo amministrativo, dipende non tanto dal “tipo” di azione proposta quando dall’oggetto della stessa, vuoi che concerna un provvedimento, un atto negoziale, un comportamento: nel caso del provvedimento, è più ampio il margine di tutela del ricorrente (e del potere officioso del giudice) perché si estende all’intero procedimento ivi compresi i provvedimenti che siano della disponibilità della p.a. nell’atto negoziale o nel provvedimento antigiuridico dell’amministrazione il margine di tutela è più ristretto perché sostanziato ai soli chiarimenti o documenti.

4. Sui poteri del giudice, la giurisprudenza amministrativa continua ad essere ancorata al “principio dispositivo con metodo acquisitivo” di benvenutiana memoria: non mancano però le precisazioni. È comune l’assunto che il ricorrente è tenuto a presentare almeno un indizio o un principio di prova, affinché il giudice possa esercitare i propri poteri istruttori (Cons. Stato, sez. IV, 25 maggio 2011, n. 3135; T.A.R. Lazio Roma , sez. III, settembre 2010, n. 32207; T.A.R. Calabria, sez. II 07 giugno 2011, n. 794). Anche se richiesto “per prassi” nei giudizi elettorali (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2011, n. 2541) e in quelli annullatori (per la disparità di posizione fra il ricorrente e la p.a. e per l’inconciliabilità con il processo amministrativo della dilatazione dell’istruttoria giudiziale, inevitabile di fronte a mere asserzioni o congetture), l’indizio di prova non è richiesto nei giudizi risarcitori assoggettati alla regola della prova diretta del diritto fatto valere e della prova contraria che incombe all’Amministrazione alle pretese oggetto di domanda del ricorrente (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 6 luglio 2011, n. 3543). Sia pure a fatica, nel processo amministrativo, si fa strada che l’art. 64 c.p.a. abbia reso pienamente applicabili le norme civilistiche alla distribuzione dell’onere della prova, sicché spetta alle parti l’onere di fornire la prova dei fatti che sono nella loro disponibilità e che vengono posti a fondamento della pretesa o delle eccezioni (T.A.R. Puglia Bari sez. II, 5 gennaio 2011, n. 16). L’istruttoria “officiosa” è stata ritenuta esperibile soltanto quando il giudice ritenga di dover attivare i suoi poteri al superiore fine di decidere, solo dopo però che le parti abbiano delineato e comprovato il “thema decidendum”, essendo l’onere probatorio integralmente assegnato alle parti (T.A.R. Campania, Napoli sez. VIII, 1° dicembre 2010, n. 26440). È stato perciò inibito al giudice di supplire, con propri poteri istruttori, ad incombenti cui la parte può diligentemente provvedere, anche apprestando tutti i rimedi ordinamentali che la legge predispone.
Le oscillazioni però non mancano: se da una parte il «principio di prova» è stato limitato ai fatti che sono nella disponibilità dell’amministrazione (T.A.R. Lazio Latina sez. I, 10 giugno 2011, n. 490) e ai soli atti e documenti formati o custoditi dall’Amministrazione, per lo più sottratti all’accesso da parte del privato (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI 13 luglio 2011, n. 3775), è stato anche ritenuto che i fatti non specificamente contestati dalla resistente Amministrazione possono essere posti a base della decisione ai sensi dell’art. 64 comma 2, c.p.a., non essendo dato al giudice accedere alla possibilità di acquisizione documentale (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 1 agosto 2011, n. 2044). Anche nel processo amministrativo, dunque, i fatti non contestati sono confluiti nel concetto di prova, menzionato nel comma 1 dell’art. 64 c.p.a., con la conseguenza che una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione della resistente Amministrazione costituita fa assurgere a piena prova quanto dedotto dalla parte ricorrente, senza che al riguardo al giudice sia consentito di fare ricorso ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione. Con l’introduzione del principio di non contestazione è venuto meno un altro fondamento del “principio dispositivo con metodo acquisitivo”, rispetto al quale la contraddizione è sin troppo e evidente: l’uno assolve il giudice da qualsivoglia ricerca di prova una volta che la parte sia rimasto inerte di fronte alle avverse affermazioni, l’altro attribuisce al giudice di determinare, avvalendosi dei propri poteri “officiosi”, il corso del processo in maniera in qualche modo diversa da quella che sarebbe stata utilizzando il solo materiale presente in giudizio.

5. Riprendendo una tesi esposta (non troppo) tempo fa sulla prova nel processo amministrativo, la giurisprudenza sui poteri del “giudice amministrativo alla ricerca della verità” (Caringella) si può raggruppare secondo due diverse linee argomentative: l’una, propria del processo di annullamento, privilegia ancora l’acquisizione documentale per la ricostruzione dei fatti contenuti nel provvedimento e su questo presupposto persiste nel continuare ad avvalersi dell’amministrazione e dei suoi organi per sopperire, con esercizio di poteri “officiosi” alle lacune delle prospettazioni delle parti. L’altra propria delle azioni di accertamento e di condanna che considera l’istruttoria la modalità per stabilire la titolarità del diritto o dell’interesse fatto valere, rispetto alla quale il giudice non esercita poteri “officiosi” ma il prudente apprezzamento dell’art. 115 c.p.c. sulle prove proposte dalle parti “salvi i casi previsti dalla legge”. Che a tutt’oggi la piena affermazione del principio dispositivo dell’art. 2697 c.c. si alterni, in giurisprudenza, con l’attenuazione del “metodo acquisitivo” dipende, forse, da due equivoci di fondo. Il primo: nonostante l’evidente opzione del Codice per il principio dispositivo, nel quale il potere “officioso” del giudice è limitato ai soli casi previsti dalla legge, l’ambigua formula dell’art. 63 comma primo del Codice (il giudice può chiedere alle parti, anche d’ufficio, chiarimenti o documenti) ricorda sin troppo quella dell’art. 44 del r..g. n. 1054/1924 (la sezione … “può richiedere all’amministrazione interessata nuovi schiarimenti o documenti”). E questo senza troppo riflettere che nel Codice il soggetto al quale il giudice si rivolge sono entrambe “le parti” mentre nel t.u. Cons. St. è la sola “amministrazione”, la giurisprudenza continua a ritenere che il potere officioso del giudice non sia stato del tutto abbandonato dal nuovo legislatore. Sia pur limitatamente all’azione di annullamento, il metodo acquisitivo rappresenterebbe ancora la modalità che il giudice deve osservare nel ricercare autonomamente i criteri sui quali è ancorata l’azione amministrativa, propri della giurisdizione di diritto oggettivo sulla quale era basato il processo amministrativo prima della riforma intervenuta con la legge n. 205/2000 e successivamente con lo stesso D.Lgs. n. 104/2010. Il secondo: nonostante oggetto di autonoma previsione in due distinte norme, permane nel Codice la prevalenza dell’azione di annullamento su quella condanna, come dimostrano la possibilità di esperire l’azione di condanna “contestualmente ad altra azione (solo quella di annullamento dopo la soppressione delle azioni di adempimento e di accertamento) e l’assoggettamento a decadenza della domanda di risarcimento per la lesione di interessi legittimi (e non prescrizione come è per qualsivoglia diritto). È perciò inevitabile, ad un anno dall’emanazione del Codice, una certa resistenza all’abbandono degli schemi dell’impugnazione del provvedimento illegittimo proprio del t.u. sul Consiglio di Stato, nel quale all’art. 44, r.d. n. 1054/1924 l’onere della prova “degrada” ad onere del principio di prova. Ad onta del principio della parità delle parti, è opinione comune che nell’azione di annullamento l’amministrazione conservi un certo margine da favor procedimentalis” rispetto al ricorrente cui il giudice ritiene di ovviare con il più ampio spazio concessogli dal “metodo acquisitivo” onde sopperire alle carenze istruttorie.
Ad oggi, la conformità all’art. 2697 c.c. della “regola di giudizio” rimane, per lo più confinata negli spazi (sia pure ampi) dell’azione di condanna dove non esiste alcuna ragione per offrire sul piano istruttorio maggior tutela ad una parte piuttosto che all’altra. Anche se l’art. 63 del Codice sembra “ritagliato” sul processo civile nel quale sono le parti che devono fornire la prova sulla quale il giudice deve formare il suo convincimento, senza alcun altro temperamento che non siano i casi previsti dalla legge (art. 115 c.p.c.), il “metodo acquisitivo” continua ad incombere sul processo amministrativo.
A parte gli equivoci, la sopravvivenza del metodo acquisitivo è legata ad una duplice difficoltà strutturale del Codice che riflette ancora un qualche inadeguatezza del processo amministrativo ad assicurare la parità delle armi sulla quale poggia l’effettività della tutela. La prima. Rispetto al giudizio civile, manca nel Codice del processo amministrativo una norma analoga all’art. 167 c.p.c., nel quale il convenuto deve “proporre tutte le sue difese prendendo posizione sui fatti posti dall’attore a fondamento della domanda indicare … i mezzi di prova di cui intende valersi e i documenti che offre in comunicazione, formulare le conclusioni nonché proporre, a pena di decadenza … le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio. Gli obblighi posti dall’art. 46 del Codice a carico delle parti intimate (fra cui l’amministrazione convenuta) sono di ben diversa natura: non sono assistiti da alcuna preclusione o decadenza né da sanzioni processuali di altro genere: lo stesso termine di sessanta giorni ha carattere meramente sollecitatorio. Diversamente dal processo civile, nel quale entrambe le parti sono obbligate a portare “i fatti” i mezzi di prova i i documenti immediatamente all’attenzione del giudice, in quello amministrativo l’analogo obbligo sussiste per il solo ricorrente tenuto al deposito del ricorso nei termini dell’art. 45 (o in quelli dimidiati). Di fronte ad un quadro probatorio che si presenta, almeno inizialmente, monco e lacunoso perché mancante della prospettazione delle controparti sino alla trattazione del merito, è inevitabile il concorso del giudice nel completamento del materiale istruttorio e il conseguente esercizio dei poteri officiosi contenuti negli artt. 63, primo comma, 64, terzo comma e 65 terzo comma. La seconda: nel processo amministrativo manca una vera e propria fase istruttoria affidata ad un magistrato istruttore che provveda a definire il quadro probatorio prima che la causa sia rimessa al Collegio, ma tutto si esaurisce nell’udienza collegiale, nella fase decisionale. Della “diffidenza” anche del Codice per la figura del magistrato istruttore, sono prova gli artt. 67 e 67 dai quali traspare l’immanenza del Collegio e del Presidente sulla figura dell’istruttore. È perciò inevitabile considerare l’istruttoria, nel corso della quale la prova dovrebbe formarsi, come un incombente ad assolvere al più presto, cercando il materiale probatorio dove è più facile trovarlo, e pertanto altrettanto inevitabilmente presso l’amministrazione.

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* Il presente scritto riproduce le considerazioni svolte nel corso dell’incontro di studi del 21 ottobre 2011 sulla “Giustizia amministrativa: garanzie costituzionali e principi del diritto dell’Unione Europea” tenutosi, a cura del prof. Sandro Pelillo presso la Facoltà di Giurisprudenza – Dipartimento di Scienze Giuridiche Pubblicistiche Scuola di Specializzazione per le professioni legali Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Teramo.

(pubblicato l’11.11.2011)

Note

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