1. Uguaglianza sostanziale e ragionevolezza – 2. Il ruolo della giurisprudenza – 3. I nuovi diritti – 4. Il c.d. test di proporzionalità: la sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 10 giugno 2014 – 5. Problematiche in tema di adozione per le coppie omosessuali –  6. Il diritto all’eutanasia – 7. Considerazioni conclusive

1. Uguaglianza sostanziale e ragionevolezza
Negli ultimi decenni, in Italia, così come nella maggior parte dei Paesi dell’Occidente europeo, il progresso sociale ha comportato sempre più frequenti fenomeni di rivendicazione di diritti c.d. nuovi, che si sono spesso tradotti in accesi dibattiti volti a ottenere un parallelo adeguamento normativo dell’ordinamento.
Eutanasia, procreazione medicalmente assistita, matrimoni e adozione tra coppie omosessuali, sono solo gli esempi più emblematici di una crescente attenzione – civile e mediatica, prima ancora che politica – verso tematiche che fino a pochi anni fa non solo erano ignorate, ma che sarebbe stato addirittura impensabile concepire come oggetto di diritti dell’individuo.
Invero, nodo centrale della questione è l’attribuzione di una interpretazione più estesa ai diritti costituzionalmente garantiti, quali il diritto all’autodeterminazione, a liberamente disporre del proprio corpo, alla famiglia, alla libertà personale. Tuttavia, bisogna ammettere che il nostro Paese è ancora un passo indietro rispetto ad altri ordinamenti europei ed extraeuropei nel riconoscimento dei nuovi diritti, dimostrando una maggiore diffidenza ad attribuire una veste giuridica a pretese che coinvolgono temi di bioetica e che si rivelano spesso confliggenti con la morale più tradizionale.
La legge è lo strumento mediante il quale è possibile intervenire per adeguare la società ai cambiamenti in atto e ai fini individuati in sede politica, nel perseguimento del benessere generale; in particolare, il diritto deve essere diretto alla promozione degli interessi e delle libertà di tutti, ricercando le migliori condizioni di giustizia sociale, da intendersi come riconoscimento di pari opportunità ai cittadini.
Posto pertanto che il diritto è sostanzialmente espressione della volontà generale, la mancata regolamentazione da parte del legislatore nazionale di materie così delicate, da attribuirsi anche alla difficoltà di individuare il corretto indirizzo del proprio intervento, si scontra con uno dei principi fondamentali del nostro ordinamento, il principio di uguaglianza davanti alla legge di cui all’art. 3 Cost. Ma al di là della concezione c.d. formale, secondo la quale la legge è uguale per tutti e nessuno può sottrarsi alla sua osservanza, tale principio impone anche di operare in favore di un’uguaglianza sul piano sociale. Segnatamente, il principio di uguaglianza sostanziale nasce dalla constatazione che le differenti condizioni economiche e sociali tra le persone si riflettono sulla loro capacità di godere dei diritti di cui sono astrattamente titolari[1].
Invero, l’art. 3 Cost. non vieta soltanto le distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche e condizioni personali e sociali dei cittadini, ma anche le distinzioni irragionevoli in considerazione dell’oggetto concreto, ossia della c.d. “natura della cosa”, da valutarsi alla luce del contesto storico e sociale in cui la legge si inserisce[2]. Del resto, è ormai pacifico che non tutte le differenze di trattamento rappresentano, in quanto tali, discriminazioni, configurandosi queste ultime soltanto quando le distinzioni si rivelano irragionevoli. Pertanto, il principio di uguaglianza è violato sia quando viene prevista una disciplina differenziata per fattispecie analoghe, sia in presenza di una disciplina uguale per fattispecie diverse.
Sulle questioni eticamente più delicate, l’Unione europea riconosce agli Stati un certo margine di apprezzamento, conseguendone che questi ultimi assumono talvolta posizioni molto differenziate tra loro, parimenti legittime. Se tuttavia i singoli Stati, nel rispetto dei diritti fondamentali universalmente riconosciuti, possono liberamente scegliere se e come regolamentare i diritti emergenti, si corre l’inevitabile rischio che soltanto coloro che hanno la possibilità economica di recarsi altrove hanno la facoltà di esercitare quelle forme di diritti che nel proprio paese gli vengono – comunque legittimamente – negati. Tale rischio si palesa nonostante storicamente il principio di uguaglianza, in virtù del quale tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge, mira ad abbattere un modello di società per ceti.

2. Il ruolo della giurisprudenza
Gli ormai molteplici casi di disparità fra gli individui nel godimento dei c.d. nuovi diritti, dovuta a ragioni meramente economiche, rappresentano una conseguenza fisiologica della “arretratezza” normativa del nostro ordinamento, comparativamente con il contesto europeo. Taluni di questi casi sono di recente balzati agli onori delle cronache, fornendo un interessante spunto di riflessione sull’opportunità di un intervento regolatore che consenta di colmare quei vuoti normativi, cui i giudici sono oggi costretti a sopperire, con il rischio di oltrepassare i confini del potere prettamente giurisdizionale.
Sono infatti sempre più frequenti i casi in cui la Corte costituzionale è chiamata a pronunciarsi su questioni di costituzionalità formulate per violazione del principio di uguaglianza e divieto di discriminazione, seppure, almeno fino ad ora, ha mantenuto una posizione piuttosto conservatrice. Ad esempio, sui diritti relazionali delle coppie omosessuali, la Consulta non è arrivata ad affermare un diritto in capo a questi ultimi a contrarre matrimonio o a stipulare un’unione civile, ritenendosi la tutela del matrimonio “tradizionale” di per sé legittima, purché l’eventuale distinzione nei confronti delle coppie omosessuali non ecceda, in modo discriminatorio, persecutorio o irragionevole, i limiti di una società democratica [3].
Invero, sono i giudici di merito che si sono spinti a intervenire in maniera più radicale, cercando di porre un rimedio all’inerzia legislativa. Non bisogna però trascurare che il potere legislativo spetta – e deve spettare – al Parlamento, in quanto espressione della volontà popolare.
Sul punto, giova ricordare la pronuncia della Corte di Cassazione n. 601/2013 che, aprendo il nostro ordinamento a una più estesa interpretazione dei principi costituzionali posti a tutela della famiglia, ha confermato la statuizione della Corte d’Appello di Brescia in ordine al legittimo affidamento di un figlio alla madre e alla di lei convivente. Segnatamente, la Suprema Corte, in mancanza di prove scientifiche o dati di esperienza, per l’equilibrato sviluppo del bambino non ha considerato di per sé “dannoso l’affidamento di un figlio a una coppia omosessuale il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale”; né ha ritenuto fondata l’invocata violazione del diritto alla famiglia intesa quale società naturale fondata sul matrimonio di cui all’art. 29 Cost., nonché dell’art. 30 Cost.  sulla equiparazione dei figli nati fuori da matrimonio con i figli legittimi[4].Tale pronuncia ha rappresentato un significativo passo in avanti non solo per il successivo riconoscimento delle c.d. unioni civili, ma anche verso la possibilità per le coppie omosessuali di ricorrere all’adozione; del resto, tali istituti sono già da tempo previsti in altri ordinamenti.
Più recente è il caso di Fabiano Antoniani – meglio noto come dj Fabo – che, cieco e tetraplegico, in assenza di una specifica disciplina legislativa e rimasti inascoltati anche gli appelli rivolti al Presidente della Repubblica, si è recato in una clinica svizzera per essere aiutato a esercitare quello che riteneva essere il proprio diritto a morire. In particolare, in seguito all’affermazione della Corte d’Assise di Milano del principio della libertà dell’individuo di decidere come e quando morire a prescindere dalle condizioni di salute, è oggi pendente dinanzi ai giudici della Consulta una questione di legittimità costituzionale avente a oggetto parte del reato di istigazione e aiuto al suicidio[5].
Poste tali brevi considerazioni, appare doveroso chiedersi se può essere considerato ragionevole, ai sensi dell’art. 3 Cost., che il legislatore italiano, nell’esercizio della propria discrezionalità normativa, non intervenga legittimando principi nuovi, sebbene ormai riconosciuti dalla maggioranza dei Paesi europei; ovvero se, omettendo di regolamentare – se non addirittura vietando – le nuove forme di diritti emergenti con il progresso scientifico e l’evoluzione sociale, implicitamente violi il principio di uguaglianza, in ragione delle diverse possibilità economiche dei titolari delle relative pretese.

2. I nuovi diritti
La tutela dei valori e dei diritti fondamentali è obiettivo comune degli Stati membri dell’Unione europea. Tuttavia, le modalità concrete con cui i singoli Stati intendono darle attuazione possono variare a seconda del valore che ciascuno di essi riconosce ai beni vita, famiglia, libertà religiosa, il quale si riflette poi nelle differenti soluzioni di politica legislativa adottate in merito all’eutanasia, ai matrimoni omosessuali, alla possibilità di mostrare i simboli religiosi nei luoghi pubblici, all’aborto e così via. Tutte materie che, infatti, esulano dalla competenza esclusiva dell’Unione europea di cui all’art. 3 TFUE, e pertanto sono rimesse alla disciplina nazionale.
In principio, è stato Bobbio a porre in evidenza la categoria dei diritti c.d. “nuovi”, utilizzando l’espressione “diritti di terza generazione” per riferirsi a quelle situazioni giuridiche “ulteriori” e “successive” rispetto a quelle tradizionalmente riconosciute, distinguendole al contempo dai c.d. “diritti della prima generazione”, di ispirazione liberale (i diritti politici, le libertà, il diritto alla proprietà privata), e dai “diritti di seconda generazione” o “diritti sociali” (il diritto al lavoro, all’istruzione, alla salute)[6]. Si tratta in particolare di una nuova categoria di diritti, che ha carattere eterogeneo e instabile.
Sono, in particolare, quei diritti emersi a partire dagli ultimi anni del Novecento, la cui rilevanza costituzionale è divenuta palese soltanto con il riconoscimento sociale di nuovi valori all’interno dei singoli ordinamenti giuridici, da ricomprendersi comunque nel novero dei diritti fondamentali. È infatti sulla scorta di un’interpretazione evolutiva della Carta costituzionale – intesa come un corpo dinamico e vivente – che, soprattutto grazie all’operato della Consulta, sono stati individuati diritti comunque radicati nelle singole disposizioni, ma assenti dal punto di vista meramente formale, che non rappresentano altro che l’esplicazione del patrimonio della persona, intesa sia come individuo, sia come comunità[7].
Ed è soltanto per questi diritti c.d. “nuovi” che si auspica un intervento da parte del legislatore, sia ai fini della certezza giuridica, sia per evitare che il loro legittimo esercizio sia consentito esclusivamente a quei soggetti economicamente in grado di recarsi nei Paesi ove, invece, sono espressamente già garantiti.

Invero, non sono mancati casi in cui l’Unione europea è direttamente intervenuta al fine di indirizzare gli Stati verso un orientamento comune. È quanto avvenuto, per esempio, nella relazione sulla situazione dei diritti fondamentali approvata a Strasburgo nel settembre 2015[8], con la quale si invitavano le istituzioni nazionali alla riflessione sul riconoscimento del matrimonio e delle unioni civili tra persone dello stesso sesso, in quanto questione politica, sociale, direttamente riguardante diritti umani e civili. È un primo passo verso l’integrazione, che talvolta ha raggiunto importanti risultati in termini di non discriminazione. Infatti, come noto, le unioni civili sono state istituite in Italia con legge n. 76/2016[9], seppure all’esito di un lungo processo politico e giurisprudenziale.
Infatti, le problematiche causate dalle divergenze legislative degli Stati sotto il profilo delle pari opportunità tra cittadini che versano in condizioni economiche più o meno abbienti non rappresentano un fenomeno emerso soltanto di recente. Già in passato infatti la legalizzazione e regolamentazione di talune materie è intervenuta in seguito all’acquisita consapevolezza che il procrastinarsi di un vuoto normativo avrebbe comportato la violazione del principio di uguaglianza sostanziale, oltre le gravi ripercussioni sia in termini di ordine pubblico, sia di sicurezza dei cittadini.
Infatti, è noto che in Italia l’aborto è stato legalizzato con legge n. 194/1978 – come confermata in esito al referendum del 1981 –, che ha radicalmente modificato la previgente legislazione proibitiva, anche in ragione della necessità di porre fine all’elevatissimo numero di aborti illegali[10]. Del resto, prima di tale riconoscimento legislativo, l’unica soluzione praticabile per una donna intenzionata a interrompere volontariamente la gravidanza era quella di rivolgersi a strutture clandestine, non qualificate, ove il rischio della procedura, e di morte, era elevatissimo; l’alternativa, per chi avesse potuto permetterselo, era recarsi nelle cliniche private degli Stati che avevano già legalizzato tale pratica. L’ordinamento si è pertanto adeguato alle nuove esigenze, al punto che attualmente l’interruzione volontaria della gravidanza rientra fra le prestazioni mediche essenziali e urgenti garantite dal Servizio Sanitario Nazionale a tutte le donne che si trovano nelle condizioni normativamente previste.
Tuttavia, il dibattito circa la legalizzazione e le condizioni cui è possibile ricorrere all’aborto non può dirsi completamente esaurito, soprattutto per le posizioni assunte dai movimenti anti-abortistici, per lo più di matrice religiosa, e la presenza di obiettori di coscienza tra i medici stessi. In ogni caso, è necessario sottolineare che ciò che lo Stato è chiamato a fare non è acconsentire tout court a qualsivoglia rivendicazione del diritto in argomento – ammesso che si possa parlare di diritto all’aborto, ma tale questione non è oggetto di approfondimento in questa sede –, ma di creare condizioni civili, sociali ed economiche tali per cui nessuna donna in Italia sia costretta a ricorrere ad alternative illecite e rischiose, ovvero ingiustificatamente dispendiose.
Particolarmente interessante sul punto è la pronuncia della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo del 16 dicembre 2010[11], chiamata a decidere sulla compatibilità della legge irlandese sul divieto di interruzione volontaria della gravidanza con i principi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo. In particolare, la legge irlandese sull’aborto è estremamente proibitiva, ma ammette la possibilità di recarsi all’estero per interrompere la gravidanza e di ottenere informazioni sui trattamenti abortivi accessibili in altri Paesi.
Ciò che in questa sede rileva è come la Grande Camera ha deciso in ordine al bilanciamento tra il margine di apprezzamento statale, stante l’autonomia di ciascuno Stato nel determinare il proprio ordinamento costituzionale, e il consenso esterno dato dal comune orientamento normativo degli Stati europei su questioni etiche e morali. La Corte infatti, pur avendo riconosciuto che esiste un consenso generalizzato a riconoscere le pratiche abortive su basi più ampie di quanto previsto in Irlanda – all’epoca, quarantatré Stati su quarantasette appartenenti al Consiglio d’Europa consentivano di usufruire delle pratiche abortive al fine di proteggere la salute della madre e quaranta di questi ammettevano altresì l’aborto per più ampie ragioni socioeconomiche – ha sorprendentemente concluso che tale consenso non può in alcun modo ridurre il margine di apprezzamento di ciascuno Stato. Invero, il consenso europeo non è in sé assolutamente irrilevante, ma nel caso di specie non si ha un consenso su quando comincia la vita umana, e pertanto una legislazione restrittiva come quella irlandese era da considerarsi pienamente valida.
Pertanto, la Corte si rifiuta di adottare una interpretazione evolutiva dell’art. 8 Cedu, negando l’esigenza che gli Stati configurino la possibilità di abortire per ragioni di salute o di benessere della donna. Ciò è bastato per non considerare altri aspetti rilevanti, quali i costi economici e la necessità per le donne irlandesi di recarsi all’estero, ponendosi in tal modo questioni di discriminazione, sia nei confronti degli altri Stati, sia internamente, in quanto tale possibilità non è accessibile a tutti[12].
Cercando dunque di fornire una prima risposta all’interrogativo sopra posto, si può rilevare che ciascuno Stato non deve legittimare qualsivoglia invocazione di apertura avanzata da gruppi sociali, ma è opportuno che elimini quegli ostacoli che impediscono a ogni individuo il libero esercizio dei propri diritti all’interno di un contesto sociale civile e democratico.
Per fare ciò, è preliminarmente necessario individuare la rilevanza giuridica di tali pretese, al fine di evitare di attribuire una copertura costituzionale a mere aspirazioni di particolare tutela e cura, oltrepassando quel confine, spesso oltremodo sottile, tra diritto ed etica.
Non esiste dunque una soluzione univoca, valida per tutte le circostanze, in quanto il legislatore deve esaminare in concreto – e verosimilmente con uno sguardo rivolto all’Europa, se non su scala globale – le singole pretese avanzate dal progresso sociale, tenendo presente le difficoltà intrinseche di un intervento che tocca significativamente anche il piano etico e morale. Occorre, in altri termini, verificare l’opportunità, l’adeguatezza e la congruità delle scelte legislative, tenendo conto del contesto sociale e storico. Si tratta di un’operazione valutativa, da compiere alla luce del soprarichiamato principio costituzionale della ragionevolezza.

4. Il c.d. “test di proporzionalità”: la sentenza della Corte costituzionale n. 162 del 10 giugno 2014
Acquisita la consapevolezza che il contemporaneo contesto scientifico-sociale pone esigenze inattese, la valutazione in ordine all’opportunità di un intervento del legislatore nazionale che espressamente riconosca quale diritto una determinata pretesa, garantendone l’esercizio alla comunità, deve tenere in adeguata considerazione anche il panorama europeo, nel rispetto del principio di non discriminazione, al fine di evitare un ingiustificato pregiudizio in danno di coloro che, per l’insufficienza di risorse economiche, non possono recarsi all’estero per il suo soddisfacimento.
È necessario pertanto operare, di volta in volta, un equo bilanciamento tra i valori costituzionali eventualmente in conflitto, al fine di comprendere se effettivamente la Carta costituzionale debba essere interpretata in maniera estensiva, al passo con l’evoluzione sociale.
In tal senso, è destinata a diventare pietra miliare la pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 10 giugno 2014, in materia di procreazione medicalmente assistita, con la quale è stata per la prima volta dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, anche sulla base “dell’ingiustificato, diverso trattamento delle coppie affette dalla più grave patologia, in base alle capacità economiche delle stesse”. Infatti, nell’operare il bilanciamento tra i contrapposti interessi, il Giudice delle Leggi, dando una lettura particolarmente estensiva del principio di uguaglianza, ha conferito dignità costituzionale anche all’elemento, prettamente economico, delle risorse disponibili.
Più in particolare, la norma oggetto del giudizio di legittimità costituzionale aveva introdotto il divieto al ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, coinvolgendo “plurime esigenze costituzionali” – e segnatamente, gli artt. 2, 3, 29, 31 e 32 Cost. –, tutte meritevoli di tutela legislativa, da bilanciarsi sul presupposto che la “tutela dell’embrione non è comunque assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione (sent. n. 151 del 2009)”.
La Corte chiarisce che la scelta di una coppia assolutamente sterile o infertile di formare una famiglia anche con dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminazione, tutelata dagli artt. 2, 3 e 31 Cost., e concerne la sfera più intima e tangibile della persona umana. Eventuali limitazioni di tale libertà devono pertanto essere ragionevolmente e congruamente giustificate dall’impossibilità di altrimenti tutelare interessi di pari rango, posto che il dato della provenienza genetica non costituisce per il nostro ordinamento un imprescindibile requisito per la formazione stessa della famiglia.
Poiché l’impossibilità di formare una famiglia mediante una fecondazione di tipo eterologo può incidere negativamente sulla salute della coppia, la cui tutela è da ricondursi all’art. 32 Cost. – in quanto comprensivo anche della salute psichica –, considerato altresì che tale forma di procreazione mira a favorire la vita, l’unico interesse che si contrappone ai richiamati principi costituzionali è quello della persona nata grazie alla terapia censurata. La Consulta ha specificato che l’esigenza di conformità dell’ordinamento a valori di giustizia e di equità passa attraverso uno scrutinio basato su un canone di razionalità desunto dall’art. 3 Cost., in base al quale l’ampia discrezionalità del legislatore non deve in ogni caso sacrificare un interesse costituzionalmente rilevante in misura eccessiva, e pertanto incompatibile con il dettato costituzionale.
Pertanto, nel caso di specie, il c.d. “test di proporzionalità” ha indotto il Giudice delle leggi a ritenere che il diniego della possibilità di ricorrere alla fecondazione eterologa cagiona una lesione della libertà fondamentale della coppia di formare una famiglia con dei figli. L’assolutezza di tale limitazione è infatti irragionevole sia perché le esigenze di tutela del nascituro risultano comunque garantite dall’ordinamento, sia perché in tal modo la possibilità di ricorrere alla fecondazione eterologa verrebbe nei fatti negata soltanto alle coppie prive delle risorse finanziarie necessarie per recarsi in altri Paesi. In altri termini, la capacità economica assurgerebbe “intollerabilmente a requisito dell’esercizio di un diritto fondamentale (…). Ed è questo non un mero inconveniente di fatto, bensì il diretto effetto delle disposizioni in esame, conseguente al bilanciamento degli interessi manifestamente irragionevole[13]”.
È palese l’effetto dirompente che l’affermazione di tale principio può comportare, se applicato alla moltitudine di “diritti” ad oggi negati in Italia, quali l’eutanasia o le adozioni tra coppie omosessuali. Tuttavia, come rilevato anche dalla sentenza, la quale appunto pone come presupposto l’equo bilanciamento tra interessi costituzionalmente rilevanti, la necessità di evitare una violazione del principio di uguaglianza in ragione della diversa capacità economica degli individui non può ritenersi condizione sufficiente per il riconoscimento di un diritto. Occorre infatti che il legislatore, nel tentativo di garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e non discriminazione, non sacrifichi irragionevolmente e in maniera eccessiva un interesse parimenti tutelato dalla Carta costituzionale.

5. Problematiche in tema di adozione per le coppie omosessuali
Un terreno particolarmente delicato sotto il profilo della impari opportunità a soddisfare il diritto alla famiglia in relazione alla capacità economica è indubbiamente rappresentato dal tema dell’adozione per le coppie dello stesso sesso.
Al giorno d’oggi, infatti, le coppie omosessuali conviventi stanno progressivamente ottenendo il riconoscimento giuridico dei propri diritti in modo equiparabile, sotto molteplici aspetti, alle coppie eterosessuali.
Giova infatti ricordare che, anche in seguito alla sentenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 21 luglio 2015, Oliari e altri c. Italia, con cui il nostro Paese è stato condannato per violazione del diritto alla vita privata e familiare, di cui all’art. 8, par. 2, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, per non aver adottato, nonostante i solleciti, una legislazione che introducesse un istituto idoneo a riconoscere due persone dello stesso sesso, che convivono stabilmente, i diritti e i doveri connessi alla loro unione, l’Italia – allineandosi con quasi tutti i Paesi europei – con legge 20 maggio 2016, n. 76, ha istituito le unioni civili quale specifica formazione sociale ai sensi degli artt. 2 e 3 Cost., regolamentando anche la convivenza di fatto.
Conseguentemente, in virtù di tale progressiva equiparazione, si è alimentato il dibattito circa la possibilità di riconoscere alle coppie dello stesso sesso anche il diritto ad adottare un figlio.
Ancora una volta, una prima significativa apertura in tal senso è arrivata dalla giurisprudenza. Se, infatti, la nostra legislazione ancora non lo consente, i giudici si sono spinti a riconoscere nel nostro ordinamento gli effetti di un provvedimento di adozione rilasciato dalla competente autorità di un Paese straniero, su istanza di cittadini italiani ivi residenti.
Infatti, il Tribunale per i Minorenni di Firenze, con decreto del 7 marzo 2017, ha disposto la trascrizione di un provvedimento emesso dalla Corte britannica di adozione di due bambini da parte di una coppia di uomini, cittadini italiani, residenti nel Regno Unito. Tale pronuncia trova il proprio fondamento giuridico non già nella disciplina nazionale ovvero nelle disposizioni del diritto internazionale privato, bensì nell’art. 36, comma 4, legge n. 184 del 1983, recante Diritto del minore a  una famiglia, ai sensi del quale l’adozione pronunciata dalla competente autorità di un Paese straniero su istanza di cittadini italiani, che dimostrino, al momento della pronuncia, di avervi soggiornato continuativamente e di avervi avuto la residenza da almeno due anni, viene riconosciuta a ogni effetto in Italia con provvedimento del Tribunale per i Minorenni, purché conforme ai principi della Convenzione dell’Aja del 29 maggio 1993, sulla cooperazione in materia di adozioni internazionali.
Facendo propri i principi espressi dalla Corte di Cassazione con sentenza n. 19599/2016, i giudici hanno confermato che la verifica della compatibilità di un atto straniero con l’ordine pubblico internazionale deve essere effettuata non sulla base della normativa nazionale, bensì alla luce del rispetto dei principi di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo ricavabili dalla Carta costituzionale, ma anche dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo[14]. Invero, la ricerca di tali principi richiede una delicata operazione ermeneutica, che non si fermi alla lettera della disposizione normativa, seppure di rango costituzionale, e il giudice deve avere riguardo non già all’astratta formulazione della disposizione straniera, quanto piuttosto ai suoi effetti in termini di compatibilità con il nucleo essenziale dei valori del nostro ordinamento[15].
Nel caso di specie, secondo il Tribunale per i Minorenni di Firenze, è di rilevanza costituzionale primaria l’interesse del minore, che si sostanzia concretamente nel diritto di quest’ultimo alla continuità dello status filiationis, validamente acquisito all’estero, evitando in tal modo riflessi negativi sulla sua identità personale, nonché conseguenze pregiudizievoli in termini di acquisizione della cittadinanza italiana, diritti ereditari, libertà di circolazione, e così via.
Giova peraltro evidenziare che tale pronuncia si inserisce in un filone di apertura giurisprudenziale, che già precedentemente ha visto la Corte di Cassazione affermare,  con la richiamata sentenza 11 gennaio 2013, n. 601, che l’affidamento del minore a una coppia omosessuale non è, di per sé, dannoso per uno sviluppo equilibrato di quest’ultimo, dovendo invece essere concretamente comprovate le eventuali ripercussioni negative derivanti dal suo inserimento in una famiglia composta da due persone legate da una relazione omosessuale.
Al di là dell’inopportunità della circostanza che, in una materia così delicata, di fatto la magistratura si sostituisca al Parlamento, occorre evidenziare il difficile bilanciamento che il legislatore è chiamato a operare: se, da un lato, il mancato riconoscimento del diritto all’adozione per una coppia omosessuale determina ancora una volta che la capacità economica degli interessati diventi requisito necessario per l’esercizio di un – presunto – diritto fondamentale alla famiglia, con le consuete conseguenze in termini di disparità di trattamento, dall’altro lato, tale particolare forma di diritto alla non discriminazione non può ritenersi di per sé prevalente rispetto agli interessi con esso in conflitto, in primis il diritto del bambino ad avere un padre e una madre.
Senza voler entrare nel merito dei valori in contrasto, trattandosi di questioni di politica legislativa, oltre che etiche, nella materia in esame il bilanciamento deve essere vieppiù ragionevole, ponendo al centro l’interesse del minore, al fine di evitare indesiderate conseguenze in termini di disturbi della personalità e integrazione sociale.

6. Il c.d. diritto all’eutanasia
Quando si parla di discriminazione sulla base delle condizioni economiche degli interessati non può non farsi cenno, anche in ragione della rilevanza mediatica loro dedicata, alle problematiche che l’assenza di una legislazione in tema di eutanasia inevitabilmente comporta.
A partire infatti dal noto caso di Eluana Englaro, e ricordandosi anche quelli di Piergiorgio Welby e di Fabio Antoniani, sono ormai anni che in Parlamento si discute circa l’adozione, anche in Italia, di una legge sul testamento biologico e sul fine vita in favore di quei soggetti che si trovano in stato vegetativo permanente.
Il dibattito socio-politico ha visto contrapposto il diritto all’autodeterminazione e alla salute di cui all’art. 32 Cost. –  nella parte in cui statuisce che nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge –, nonché alle norme, anche di respiro internazionale, a tutela della dignità umana[16], con il diritto alla vita, anche in considerazione dei risvolti penali che ne derivano. Infatti, il nostro ordinamento attualmente configura l’eutanasia alla stregua di un’autonoma fattispecie di reato, ossia come omicidio doloso ex art. 575 c.p., ovvero omicidio del consenziente ex artt. 579 c.p.
A ciò si aggiungano le innumerevoli implicazioni morali ed etiche, oltreché religiose, che accompagnano una possibile apertura verso il suicidio assistito. Da una parte, in particolare, si pongono i fautori della libertà di scegliere di non vivere in condizioni ritenute non più dignitose (c.d. buona morte), dall’altra si contrappongono i negazionisti di un diritto alla morte, in quanto, sulla scorta dell’art. 2 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, esiste un diritto supremo e inalienabile alla vita, che lo Stato ha l’obbligo di assicurare e difendere.
Invero, con una sentenza da considerarsi storica, il 5 giugno 2015 la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, statuendo per la prima volta sul fine vita, ha autorizzato la sospensione dei trattamenti di nutrizione e di idratazione artificiali nei confronti di un paziente, senza che ciò comportasse la violazione del diritto alla vita, di cui all’art. 2 CEDU[17]. È evidente che questa pronuncia rappresenta un importante precedente cui in futuro potranno appellarsi i familiari di soggetti che si trovano in uno stato vegetativo permanente.
In ogni caso, anche in questo campo, gli Stati godono di un ampio margine di discrezionalità sulla decisione di legalizzare tale pratica, eventualmente circoscrivendone la legittimità entro determinati limiti.
Ad ogni modo, quasi tutti gli altri Paesi europei, a partire dall’Olanda nel 2002, hanno introdotto nei rispettivi ordinamenti il diritto dei cittadini a rendere una dichiarazione anticipata sul trattamento medico da seguire qualora sopraggiunga un evento catastrofico che impedisca di rendere manifestamente la propria volontà. In Italia, soltanto con la recentissima legge 22 dicembre 2017, 219, “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, si è istituito per la prima volta il diritto di ciascun individuo maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminazione e attraverso le disposizioni anticipate di trattamento (c.d. DAT), di esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché di fornire il proprio consenso o rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici, scelte terapeutiche o a singoli trattamenti, ovvero ancora di nominare una persona di propria fiducia, che ne faccia le veci e lo rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie.
Ad oggi, le statistiche testimoniano come il numero dei cittadini italiani che si reca all’estero – e in particolare in Svizzera – per porre fine a condizioni vegetative di vita ormai irreversibili è in costante aumento; parimenti in aumento è il fenomeno dell’eutanasia clandestina, praticata in segreto dai medici curanti. Ma ancora una volta la “bella morte” diventa un privilegio soltanto per coloro che hanno le risorse economiche per poter intraprendere l’ultimo viaggio. La legge n. 219/2017 è entrata in vigore a gennaio 2018, e pertanto è ancora troppo presto prevedere se la sua applicazione sarà tale da arginare il fenomeno, ripristinando il rispetto del principio di uguaglianza sostanziale dei cittadini nel godimento del proprio diritto di autodeterminazione, che si assume violato.

7. Considerazioni conclusive
Alla luce di quanto esposto, non esiste una soluzione univoca, che consideri doveroso un intervento normativo che legittimi l’esercizio di quelli che altrove possono essere riconosciuti come diritti, al solo fine di evitare discriminazioni nei confronti di coloro che non hanno le risorse per intraprendere la via dell’estero.
Infatti, i diritti fondamentali ai quali tali pretese si ancorano si trovano spesso in conflitto con altri interessi costituzionalmente tutelati. Bisogna tenere altresì presente che non sempre sussiste un obbligo giuridico per il singolo Stato a legiferare una data materia; certo è che i giudici, nazionali ed europei, non hanno mancato di rilevare l’opportunità di colmare determinati vuoti legislativi.
Senza potersi comprimere la discrezionalità del legislatore, il bilanciamento deve essere condotto alla luce di quel test di proporzionalità che consente di individuare nuovi e più attuali equilibri. Si auspica che tale operazione non comporti la nascita di diritti “per ceti”, posto che, in ogni caso, il principio di uguaglianza sostanziale è solo uno dei tanti interessi in gioco, che può anche assumere un ruolo importante, ma non certamente primario se posto in relazione con altri interessi degni di una maggiore tutela.
In conclusione, la legittimità di un intervento normativo in conformità con l’art. 3 Cost. deve essere valutata alla luce del principio di ragionevolezza, che si sostanzia nella coerenza della legge medesima con il quadro dei valori costituzionali; la conformità con la storia legislativa della materia considerata, con la quale non deve essere arbitrariamente in contrasto; la congruità rispetto al bene della vita tutelato, mediante la comparazione, per quanto possibile, con casi simili e con fattispecie normative analoghe. Naturalmente, ciò non equivale a dire che non si possa intraprendere una scelta legislativa che inaugura un sentiero nuovo rispetto al passato, purché ragionevole secondo i canoni della nostra Costituzione.

Il fatto.
Il Tribunale di Brescia, con sentenza pubblicata in data 12 settembre 2017, n. 2648, dando una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 7, commi 5 e 6, d.l. n. 158/2012, ha correttamente confermato il principio secondo il quale, al fine di applicare una equa e proporzionata sanzione, la pubblica amministrazione deve necessariamente valutare la condotta e la gravità della violazione. In altri termini, il giudice è tenuto a graduare la sanzione normativamente prevista per una determinata violazione in considerazione delle peculiarità del caso di specie.
Nel caso affrontato dalla Sezione Terza Civile del Tribunale di Brescia, nel mese di marzo 2014 la signora P.P., titolare della “Rivendita tabacchi n. 1”, sita in una località in Provincia di Brescia, ricorreva ex artt. 22, l.n. 689/1981 e 6, d.lgs. n. 150/2011, avverso l’ingiunzione di pagamento della sanzione di euro 50.000, di cui all’art. 6, d.l. n. 158/2012, emessa nei suoi confronti dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli – Ufficio Regionale della Lombardia, Sezione distaccata di Brescia per la presunta violazione dell’art. 7, comma 5, del medesimo d.l. n. 158/2012, convertito in legge n. 189/2012.
In particolare, alla signora P.P. veniva contestato che “sulle vetrine della rivendita tabacchi n. 1 è presente pubblicità di vincite al gratta e vinci e al lotto senza le prescritte formule di avvertimento”, a fronte del dettato normativo che prescrive che “i gestori di sale da gioco e di esercizi in cui vi sia offerta di giochi pubblici, ovvero di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, sono tenuti a esporre, all’ingresso e all’interno dei locali, il materiale informativo predisposto dalle aziende sanitarie locali, diretti a evidenziare i rischi correlati al gioco e a segnalare la presenza sul territorio dei servizi di assistenza pubblici e del privato sociale dedicati alla cura e al reinserimento sociale delle persone con patologie correlate alla G.A.P.”. Infatti, la rivendita di cui la sig.ra P.P. è titolare offre anche giochi pubblici, quali il gratta e vinci e il gioco del lotto, e pertanto è soggetta agli oneri informativi imposti dalla legge ai gestori degli esercizi, asseritamente violati.
Parte ricorrente contestava che la norma di cui si lamentava l’inosservanza non prescriveva l’obbligo di esposizione del materiale informativo “sulle vetrine”, limitandosi piuttosto a una generica ubicazione “all’ingresso e all’interno dei locali” e, nel caso di specie, l’avviso con le formule di avvertimento era posizionato sul lato del distributore automatico di sigarette, posto di fianco la porta di ingresso del locale.
Peraltro, si dubitava della legittimità costituzionale dell’art. 7, comma 6, d.l. n. 158/2012, oltre che per manifesta irragionevolezza e ingiustificata disparità di trattamento, anche per l’evidente sproporzione tra la sanzione e il disvalore dell’illecito, per la mancata previsione di una gradazione della pena in ragione dell’entità della violazione, con il conseguente svilimento della finalità rieducativa cui questa dovrebbe essere finalizzata. In particolare, la norma non fissa un limite minimo e massimo di pena edittale, assoggettando a uguale sanzione la violazione di qualsivoglia tipologia di obbligo informativo imposto dall’art. 7, comma 5, del medesimo decreto. In altri termini, l’amministrazione competente sarebbe legittimata a comminare la sanzione di 50.000 euro senza tenere in alcuna considerazione il comportamento tenuto dal soggetto che ha commesso la violazione ovvero la gravità di quest’ultima.
L’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli si opponeva al ricorso contestando che, stante il tenore letterale della norma, qualsiasi esercizio in cui si raccoglie il gioco – qualunque tipo di gioco – deve adottare tutti gli avvertimenti prescritti dalla legge circa i rischi connessi a tale attività. Segnatamente, l’informativa predisposta dalle Aziende sanitarie locali deve essere presente nell’esercizio in duplice esemplare, ossia all’ingresso – “intendendosi per ingresso le immediate vicinanze della porta o, anche, sulla porta stessa” – e all’interno del locale. La mancata apposizione di uno dei due esemplari dell’avvertimento de quo integrerebbe dunque la violazione dell’art. 7, comma 5, d.l. n. 158/2012, rendendosi legittima la sanzione irrogata di euro 50.000,00 di cui al comma 6 della medesima norma.

2. Il quadro normativo
Con l’adozione del d.l. n. 158/2012 (cd. Decreto Balduzzi), lo Stato ha raffinato l’impianto normativo relativo alla disciplina del c.d. gioco lecito, realizzato soprattutto mediante strumenti di intrattenimento e svago con vincite di denaro, al fine di arginare il crescente fenomeno della ludopatia, soprattutto tra i soggetti socialmente più deboli.
Attualmente, l’attività di gioco è regolamentata dallo Stato e, per quanto di competenza, dalle Regioni ed enti locali, i quali sono pertanto chiamati a tutelare l’ordine e la sicurezza pubblica, salvaguardare la salute dei cittadini, nonché contrastare il crimine organizzato ed eventuali frodi. Pertanto, lo svolgimento dell’attività di gioco è consentita esclusivamente all’interno di punti vendita “garantiti” e controllati, tra i quali sono comprese le rivendite di generi di monopolio. In particolare, il legislatore si è preoccupato di consentire l’esercizio del gioco lecito limitatamente ai soggetti maggiori di età, i quali devono essere in ogni caso adeguatamente informati circa i rischi ad esso connessi, al fine di evitare che nel contesto sociale dilaghi una capillare dipendenza patologica.
Pertanto, l’obiettivo di rendere i potenziali giocatori edotti dei rischi connessi all’attività di gioco, affinché possano approcciarsi ad esso in modo consapevole e responsabile, è stato soddisfatto – inter alia – mediante la diffusione, sotto una molteplicità di forme, di materiale informativo ed educativo sul tema, oltre che mediante l’intensificazione dei controlli sul rispetto della normativa, la cui violazione comporta aspre sanzioni.
Segnatamente, ai sensi dell’art. 7, comma 5, d.l. n. 158/2012, è espressamente previsto che formule di avvertimento sul rischio di dipendenza dalla pratica di giochi con vincite di denaro, nonché le relative probabilità di vincita, devono figurare sulle schedine o sui tagliandi dei giochi stessi, ovvero, in alternativa, deve essere indicata la possibilità di consultazione delle note informative sulle probabilità di vincita, pubblicate sui siti istituzionali dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, dei singoli concessionari, e al contempo devono essere rese disponibili anche presso i punti di raccolta dei giochi. Le medesime formule di avvertimento devono essere altresì applicate sugli apparecchi per il gioco d’azzardo e su quelli idonei per il gioco lecito, nonché nei punti di vendita in cui si svolgono prevalentemente scommesse su eventi sportivi e non sportivi. Inoltre, “i gestori di sale da gioco e di esercizi in cui vi sia offerta di giochi pubblici, ovvero di scommesse su eventi sportivi, anche ippici, e non sportivi, sono tenuti a esporre, all’ingresso e all’interno dei locali, il materiale informativo predisposto dalle aziende sanitarie locali, diretto a evidenziare i rischi correlati al gioco e a segnalare la presenza sul territorio dei servizi di assistenza pubblici e del privato sociale dedicati alla cura e al reinserimento sociale delle persone con patologie correlate alla G.A.P”.
Ai sensi del comma 6 del medesimo articolo, l’inosservanza di qualsivoglia delle suesposte prescrizioni comporta una sanzione amministrativa pecuniaria pari a cinquantamila euro, irrogata nei confronti del concessionario da parte dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (ovvero, successivamente alla sua incorporazione, da parte dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli).
In altri termini, la legge prevede un’unica sanzione per la violazione di ciascuno degli obblighi informativi prescritti, senza fare alcun riferimento a un minimo e a un massimo edittale di pena, da graduarsi in ragione della gravità della condotta posta in essere dal gestore, ovvero dell’entità della violazione.

3. La ratio dell’art. 7, d.l. n. 158/2012 e la necessaria gradazione della sanzione
La statuizione di cui all’art. 7, comma 6, d.l. n. 158/2012, se applicata nel suo tenore strettamente letterale, potrebbe apparire non conforme ai principi costituzionali di ragionevolezza e proporzionalità, i quali costituiscono un limite inderogabile per ogni forma di esercizio del pubblico potere.
Tale norma infatti prescrive una sanzione fissa in caso di inosservanza, indifferentemente, di uno degli obblighi di cui al comma 5 del medesimo art. 7, d.l. n. 158/2012, senza tenere in adeguata considerazione la condotta concretamente adottata dal gestore dell’esercizio.
Tuttavia, la Corte costituzionale ha più volte affermato che dall’art. 3, comma 1, Cost., è desumibile il principio secondo cui la pena deve essere “proporzionata al disvalore del fatto illecito commesso, in modo che il sistema sanzionatorio adempia, nel contempo, alla funzione di difesa sociale ed a quella di tutela delle posizioni individuali”. Se, poi, è vero che le valutazioni all’uopo necessarie rientrano nell’ambito del potere discrezionale del legislatore, l’esercizio di tale potere “può essere censurato, sotto il profilo della legittimità costituzionale, soltanto nei casi in cui non sia stato rispettato il limite della ragionevolezza”[1]. Del resto, è principio condiviso – anche se, per ovvie ragioni, è avvertito in maniera preponderante nella materia penale – che “una pena palesemente sproporzionata – e, dunque inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato – vanifica, già a livello di comminatoria legislativa astratta, la finalità rieducativa”[2].
Ancora più significativa è la circostanza che il nostro ordinamento non recepisce con favore le c.d. pene fisse, non apparendo queste ultime in armonia con il suo “volto costituzionale”, in quanto la misura della sanzione prevista deve apparire ragionevolmente proporzionata rispetto all’intera gamma di condotte che integrano la fattispecie normativamente prevista. Infatti, la giurisprudenza costituzionale ha ripetutamente stabilito che il legislatore può includere in uno stesso paradigma punitivo una pluralità di fattispecie diverse per struttura e disvalore, spettando poi al giudice fare emergere le differenze tra le varie condotte mediante la graduazione della pena tra il minimo e il massimo edittale[3]. In altri termini, al giudice comune è affidato il compito più delicato, dovendo applicare la giusta pena in ragione del grado di violazione posto in essere, al fine di soddisfare la ratio perseguita dal legislatore.
Alla luce di tali, consolidati principi, nel caso di specie appare condivisibile il dubbio di costituzionalità in ordine all’art. 7, comma 6, d.l. n. 158/2012, manifestato dalla parte ricorrente, la quale infatti si era vista comminare una sanzione oltremodo ingente e sproporzionata rispetto alla condotta perpetrata. Infatti, se è vero che la sig.ra P.P. non aveva esposto l’informativa della ASL sia all’ingresso – ossia sulla vetrina, come lamentato dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli –, sia all’interno del locale, in quanto si era limitata ad apporla sul lato del distributore automatico di sigarette, ubicato accanto alla porta di ingresso, attese le ridotte dimensioni della rivendita, tale apposizione si riteneva sufficiente a informare il potenziale giocatore dei rischi connessi alle attività d’azzardo in questione. Eppure, nonostante la ratio sottesa agli obblighi informativi prescritti apparisse soddisfatta dalla condotta della sig.ra P.P., l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli ingiungeva il pagamento dell’intera sanzione di euro 50.000,00, in quanto la lettera dell’art. 7, comma 5, cpv., d.l. n. 178/2012, non era stata rispettata in toto, mancando la duplice apposizione del materiale informativo.
In tale contesto, la pronuncia del Tribunale di Brescia si rivela particolarmente apprezzabile, in quanto dimostra come il Giudice, conformemente ai dettami costituzionali, si sia orientato mettendo in primario rilievo il rispetto della ratio perseguita dal legislatore, evitando in tal modo alla ricorrente la condanna a una sanzione che, in considerazione della peculiarità della fattispecie, si sarebbe rivelata assolutamente irragionevole.
In particolare, il Giudice, senza ritenere di dover sollevare la questione di costituzionalità invocata dalla parte, ha direttamente offerto una lettura della norma costituzionalmente orientata. Infatti, da una parte riconosce che l’art. 7, comma 5, d.l. n. 158/2012, pur non facendo alcun riferimento al luogo esatto in cui il materiale informativo debba essere apposto, statuisce la necessità della duplice esposizione, all’ingresso e all’interno del locale. Tuttavia, il Tribunale ritiene di dover stabilire “se, nel caso di specie, le caratteristiche peculiari della rivendita (composta da un solo locale di piccole dimensioni) ed il fatto che il materiale informativo fosse posto all’ingresso dell’esercizio stesso, in formato A3, visibile anche dall’esterno del locale, siano circostanze che possano apportare a ritenere assolto da parte della ricorrente l’imposizione di cui alla summenzionata norma [art. 7, comma 5, d.l. n. 158/2012]”.
A tale interrogativo la sezione terza civile del Tribunale di Brescia, accogliendo l’opposizione della ricorrente, ha dato risposta affermativa, ritenendo che l’esposizione del materiale informativo effettuata dalla ricorrente salvaguarda la ratio della legge, da ravvisarsi nell’esigenza di informare gli avventori sui rischi e contrastare in tal modo la diffusione delle patologie correlate al gioco d’azzardo.
Sarebbe stato infatti “iniquo” applicare in un caso come quello di specie la notevole sanzione di euro 50.000,00, stabilita in maniera fissa dal comma 6, d.l. n. 158/2012, senza avere effettuato una previa valutazione sulla condotta e sulla gravità della violazione.

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Allegati

• sentenza Pintossi Brescia (2 MB)

1. La c.d. questione ambientale – 2. La costituzionalizzazione della tutela ambientale nell’ordinamento giuridico italiano – 3. I c.d. “diritti di terza generazione” – 4. Il valore costituzionale dell’ambiente nel bilanciamento con gli altri interessi costituzionalmente rilevanti – 5. Ambiente e mercato
1. La c.d. questione ambientale
L’irrefrenabile sviluppo economico che ha caratterizzato il secondo dopoguerra, e le ripercussioni spesso catastrofiche che questo ha causato in generale sull’ecosistema, hanno finalmente comportato l’acquisita consapevolezza della gravità e delle dimensioni delle problematiche ambientali, determinando la maturazione nella collettività di una coscienza politica e sociale. La questione ambientale ha fatto pertanto prepotentemente irruzione dapprima nelle agende politiche e legislative dei Paesi industrializzati, quindi anche nei Paesi siti in quelle aree geografiche caratterizzate da una forte instabilità politica e da sistemi economici in via di modernizzazione[1].
Era inevitabile quindi che i problemi relativi all’ambiente si elevassero anche a problemi di politica del diritto e che le legislazioni dei vari Stati cominciassero ad occuparsi, ora in modo frammentario ed episodico, ora in modo più sistematico, di tutelare l’ambiente dalle aggressioni che le attività sempre più sofisticate, ma più invasive dell’uomo vi arrecassero.
Poiché con il tempo l’ambito della tutela dell’ambiente è andato progressivamente estendendosi e il relativo tema ha costituito oggetto di considerazione nei rami sempre più alti dell’ordinamento[2], sembrerebbe necessario – in via preliminare e problematica, e senza pretesa di pervenire a risultati definitivi – individuare la eventuale sussistenza di una specifica nozione giuridica di ambiente.
Invero, tale nozione è di difficile definizione[3], anche se lo stallo definitorio è stato superato dalla consapevolezza dell’inutilità pratica di una rigida nozione giuridica di ambiente, che pretendesse di definirlo in tutte le sue componenti. Se, infatti, per ambiente si intende un sistema complesso, adattativo e in continua evoluzione, in quanto suscettibile sia di conformarsi alle esigenze sociali delle varie epoche, sia di riflettere i progressi scientifici, nonché i connessi mutamenti del diritto positivo, è evidente come non possa aversi una nozione giuridica di ambiente definita una volta per tutte poiché indefinita è la realtà sottostante a tale concetto[4].
A ciò deve aggiungersi che, in tema di diritto dell’ambiente, si registra una forte osmosi tra diversi sistemi giuridici, sia per quanto riguarda i rapporti tra gli ordinamenti statali, sia per quanto attiene alle influenze del diritto internazionale o di particolari comunità internazionali con i singoli diritti degli Stati. I quali ultimi risentono, infatti, anche delle regole che i grandi produttori osservano nei reciproci rapporti con la massa dei consumatori.
In altri termini, la nozione di ambiente si presenta come variabile non solo per la mutevolezza della realtà sottostante e per i progressi del sapere scientifico, che inducono a individuare campi sempre nuovi, in cui l’ecosistema può essere messo a rischio, ma anche per lo svilupparsi delle reciproche influenze tra i diversi ordinamenti internazionali, delle organizzazioni internazionali, statali, settoriali, spontanei, e così via.
Una riprova di tale processo osmotico può ricavarsi dal fatto che la costituzionalizzazione della tutela ambientale è un fenomeno recente, frutto anche – e soprattutto – dell’assimilazione negli ordinamenti nazionali dei principi e obiettivi affermatisi a livello internazionale in difesa dell’ecosistema, principi e obiettivi tesi a far valere la responsabilità degli Stati a garanzia di un diritto fondamentale dell’ambiente ovvero di un diritto a un ambiente salubre[5].
Infatti, in ragione della globalità e delle dimensioni sovranazionali dei problemi ambientali – quali i sempre più frequenti fenomeni di inquinamento e i disastri ecologici, i cui effetti trascendono i confini dei singoli Stati – è innanzitutto nel diritto internazionale che si è vista emergere una particolare attenzione per l’ambiente[6].
Del resto, lo stesso ordinamento europeo non ignora il valore della difesa dell’ambiente, visto che, alla luce dell’evoluzione normativa[7], si evince come all’ambiente sia oggi riconosciuta dal diritto dell’Unione europea valenza costituzionale in ragione della sua dimensione sovranazionale[8]. La costituzionalità del valore ambientale nell’ordinamento europeo deve essere indotta dal complesso del diritto dei Trattati comunitari e dell’Unione europea, unitamente con i principi elaborati dalla copiosa giurisprudenza della Corte di Giustizia. Si tratta di quella parte del diritto dell’Unione europea che è collocata su un piano superiore rispetto ai singoli atti normativi, orientandone la relativa interpretazione e applicazione.
Il riconoscimento del valore costituzionale dell’ambiente in ambito europeo comporta quindi che ad esso si debba attribuire un’importanza assimilabile a quella dei valori economici fondativi dell’ordinamento stesso, avendo tale valore giocato un ruolo fondamentale nel passaggio da una legislazione spiccatamente orientata alla realizzazione di un mercato unico ad una legislazione diretta a realizzare una vera e propria comunità di diritto, in cui assumono un ruolo primario i diritti dei singoli e gli interessi più o meno diffusi dei gruppi sociali.
In particolare, principio generale del diritto europeo, dal quale tuttavia è possibile desumere la natura trasversale della politica ambientale, è il principio di integrazione, espressamente previsto dall’art. 11 TFUE, ai sensi del quale “le esigenze connesse con la tutela dell’ambiente devono essere integrate nella definizione e nell’attuazione delle politiche e azioni dell’Unione, in particolare nella prospettiva di promuovere lo sviluppo sostenibile”. In altri termini, le esigenze ambientali rappresentano un elemento imprescindibile nella determinazione delle politiche riguardanti gli altri settori dell’ordinamento europeo[9].
Tuttavia, non può tacersi che l’orientamento dottrinale oggi maggioritario, malgrado la lettera della norma, non conferisce alle “esigenze connesse alla tutela dell’ambiente” una supremazia di carattere assoluto, dovendo piuttosto quest’ultima essere valutata, caso per caso, in relazione agli altri interessi contestualmente perseguiti. Anzi, la stessa ratio sottesa al principio di integrazione di cui al richiamato art. 11 TFUE, sembrerebbe escludere una gerarchia tra gli interessi della tutela ambientale e la promozione dello sviluppo economico-produttivo.
Alla luce delle suesposte considerazioni, dapprima il legislatore internazionale, quindi il legislatore europeo e i singoli Stati, sono progressivamente intervenuti – seppur con una normativa spesso lacunosa e circoscritta alle singole contingenze, cui la copiosa giurisprudenza sulla materia ha cercato di sopperire – per regolare i diversi aspetti delle sempre più frequenti problematiche ambientali. È infatti ormai palese che non vi è intervento dell’uomo che non comporti, anche indirettamente, un impatto sull’ecosistema.

2. La costituzionalizzazione della tutela ambientale nell’ordinamento giuridico italiano
In Italia, così come nella gran parte degli Stati dell’Occidente europeo, soltanto nella seconda metà del secolo scorso la questione ambientale ha iniziato a rappresentare un problema cui i legislatori nazionali sono stati chiamati a rispondere.
Non deve dunque destare stupore la circostanza che le Costituzioni dell’immediato dopoguerra non presentino alcun riferimento esplicito alla materia ambientale e all’ambiente in particolare. Soltanto a partire dagli anni Settanta la questione ambientale è diventata oggetto della disciplina costituzionale di quei Paesi che si apprestavano ad adottare una Carta fondamentale[10], mediante disposizioni per lo più a carattere programmatico[11]. Soltanto le Costituzioni più recenti, infatti, contengono principi e norme dettagliate relative al diritto all’ambiente e alla sua tutela, inteso come valore fondamentale dell’ordinamento.
Infatti, la mancanza nel testo della Costituzione del 1948 di una normativa che disciplini espressamente la materia ambientale non può attribuirsi a colpa dei Padri costituenti, attesa la scarsa sensibilità dell’epoca per le problematiche ambientali[12], quanto piuttosto all’incapacità successivamente dimostrata dagli organi competenti ad approvare quelle eventuali e puntuali modifiche alla Costituzione, che avrebbero potuto portare la regolamentazione della tutela ambientale ai livelli più alti nella scala gerarchica delle norme: e ciò in ragione dell’importanza che essa merita[13].
Neanche la novella costituzionale del 2001 – malgrado qualche passo avanti – è stata in grado di fornire alcuna indicazione per definire il termine “ambiente”, né di chiarire il rilievo che al corrispondente valore deve essere dato nella gerarchia dei valori tutelati in Costituzione. E ciò probabilmente anche a causa della difficoltà oggettive di chiarire cosa debba intendersi per ambiente.
Tuttavia, il dibattito dottrinale e l’amplissima giurisprudenza costituzionale che si sono sviluppati sin dagli anni Ottanta, pur se fortemente oscillanti e spesso contraddittori fra loro, hanno costituito la sede principale per la qualificazione della materia ambientale e per orientare in ordine al bilanciamento del relativo valore con gli altri interessi o valori costituzionalmente rilevanti.
Segnatamente, per molti anni la riflessione della dottrina giuridica italiana si è basata sulla nota tripartizione gianniniana, risalente all’inizio degli anni Settanta, del concetto di ambiente,  la cui nozione muta a seconda che: a) lo si consideri in relazione alla tutela degli elementi paesaggistici e culturali; b) si affronti il problema dell’inquinamento in relazione alla difesa del suolo, dell’aria e dell’acqua; c) si faccia riferimento all’urbanistica e al governo del territorio.[14] In altri termini, la tutela dell’ambiente, secondo Giannini, rappresentava una funzione “oscura e adespota[15]”, in quanto priva di riferimenti normativi, anche se le fonti del diritto positivo dell’ambiente potevano indirettamente rinvenirsi nelle norme a difesa del paesaggio, nelle norme anti-inquinamento e nelle norme urbanistiche[16]. È opportuno tuttavia osservare come tale concezione si riveli insufficiente, in quanto non considera tutti gli aspetti, vari e molteplici, della tutela ambientale, tendendo piuttosto a frammentare una materia meritevole di una maggiore unitarietà.
Infatti, a tale teoria, che potrebbe definirsi “pluralista”, si è successivamente contrapposto l’orientamento di quanti, configurando l’ambiente in relazione alla rivendicazione di situazioni giuridiche soggettive, hanno sostenuto l’unitarietà della nozione, ipotizzandone il suo collegamento con i diritti della personalità ovvero con i diritti sociali, quali il diritto alla salute e, nella specie, il diritto a un ambiente salubre[17]. I sostenitori di tale tesi ritengono infatti che l’ambiente non può identificarsi con i singoli beni che lo compongono, ma è, essenzialmente e nel suo complesso, oggetto di un diritto rivolto alla tutela dell’uomo, alla salvaguardia della sua salute e della sua vita, alla difesa del patrimonio culturale e paesaggistico, alla protezione dall’inquinamento.
Dottrina e giurisprudenza hanno cercato di interpretare taluni riferimenti costituzionali – e soprattutto quelli relativi ai c.d. diritti sociali – per fornire un inquadramento – certo parziale – dei principi in materia ambientale. In particolare, le disposizioni costituzionali che hanno consentito agli interpreti, prima della riforma del 2001, di individuare riferimenti, più o meno oggettivi, all’ambiente e alla sua tutela sono gli articoli 2, 9 e 32 della Costituzione, cui si aggiungono anche gli artt. 41 e 44 Cost.[18].
L’art. 9 della Costituzione, ai sensi del quale la Repubblica “tutela il paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione”[19], ancorché riferito alla forma esteriore del territorio inteso come bellezza naturale d’insieme, in maniera lungimirante prefigura una tutela dell’ambiente ante litteram. Tuttavia, la portata normativa di tale disposizione programmatica è stata in un primo momento trascurata, sia per l’eccessiva indeterminatezza dell’oggetto, sia per la sussistenza nella legislazione ordinaria dell’epoca di due specifiche leggi[20] sulla protezione delle bellezze naturali e sulla tutela delle cose di interesse artistico e storico[21]. Tali leggi sembravano esaurire le esigenze di tutela espresse dall’art. 9 Cost. e soltanto successivamente ne è stato colto il contenuto di affermazione di un determinato valore come principio fondamentale dell’ordinamento[22],  che la giurisprudenza costituzionale ha riferito anche ai beni culturali in senso largo, e che specificamente ha per oggetto tanto la conservazione dei risultati delle attività culturali dell’uomo, quanto il paesaggio.
Del resto, l’interpretazione della nozione di paesaggio è stata oggetto di un acceso dibattito, che si è polarizzato in direzione di due diverse tesi fondamentali, le quali peraltro scontano ambedue “la mancanza di ulteriori esplicazioni costituzionali sui modi attraverso i quali dovrebbe essere realizzata” la sua tutela[23].
Secondo la tesi più restrittiva e cronologicamente più risalente, per paesaggio deve intendersi l’insieme delle bellezze naturali e paesaggistiche, “il panorama romanticamente inteso come insieme di oggetti naturali aventi valore estetico”[24], esaurendosi la tutela nella sua conservazione. Tale interpretazione – che si basa sulla legge n. 1497 del 1939 – esclude dalla tutela ciò che è ricompreso nel paesaggio (ad esempio, la flora e la fauna) e cristallizza quest’ultimo nell’insieme di determinati beni immobili, che per le loro caratteristiche peculiari non possono non essere oggetto di un apposito regime giuridico, giustificandosi pertanto il carattere non espropriativo dei vincoli posti sui beni medesimi e la loro non indennizzabilità[25].
Secondo la tesi più estensiva  – che fa riferimento al significato dato all’espressione dalle scienze non giuridiche –, il termine paesaggio indica “la forma del paese, creata dall’azione cosciente e sistematica della comunità umana che vi è insediata, in modo intensivo o estensivo, nella città o nella campagna, che agisce sul suolo, che produce segni nella sua cultura”. La nozione di ambiente ricomprende, quindi, anche l’aspetto urbanistico e territoriale, acquisendo al contempo valenza giuridica. Secondo tale ottica, la tutela del paesaggio si estende oltre la conservazione delle bellezze naturali in due direzioni: “nella prima, il paesaggio come forma sensibile dell’ambiente investe non le sole bellezze con riferimento a criteri estetici, ma ogni preesistenza naturale, l’intero territorio, la flora e la fauna, in quanto concorrono a costituire l’ambiente in cui vive e agisce l’uomo. Nella seconda (e più ricca di implicazioni e conseguenze) la tutela del paesaggio come forma del paese, plasmata dall’azione della comunità investe ogni intervento umano che operi nel divenire del paesaggio, qualunque possa essere l’area in cui viene svolto[26]”. Il suddetto principio della tutela del paesaggio dovrebbe pertanto ispirare tutta la regolazione delle attività, comprese quelle edilizie, che trasformano l’ambiente e il territorio, conseguendone, a stretto rigore, l’illegittimità delle discipline territoriali che non tengono in considerazione il paesaggio alla stregua di un valore primario.
Questa visione si è rivelata in un certo senso anticipatoria dell’approccio pan-paesaggistico della Convenzione europea del paesaggio[27], approvata a Firenze il 20 ottobre 2000, in cui il paesaggio è definito come “una determinata parte del territorio, così come è percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali e/o umani e dalle loro interrelazioni[28]”.
D’altro canto, la giurisprudenza costituzionale, dopo aver aderito inizialmente alla tesi che identificava il paesaggio con le bellezze naturali[29], ha progressivamente inteso quest’ultimo come l’insieme di tutti quei beni cui è riconosciuto un valore estetico-culturale[30], la cui tutela non può realisticamente essere concepita in termini statici, ma deve essere improntata a “integralità e globalità[31]”,  adattandosi dinamicamente alle esigenze poste dallo sviluppo socio-economico del Paese, il cui soddisfacimento può incidere sul territorio e sull’ambiente[32].
Ad ogni modo, anche tale nozione estensiva di paesaggio come “forma del paese”, rappresenta solo un momento della tutela ambientale e non può pretendere di dare una risposta esaustiva al problema dell’identificazione della disciplina costituzionale dell’ambiente. Va considerato infatti che, se, da una parte, la tutela ambientale e la tutela paesaggistica possono riguardare lo stesso oggetto, le finalità paesaggistiche non si risolvono in quelle ambientali, in quanto riguardano solo alcuni aspetti di queste ultime; ne consegue che appare restrittiva, ed in un certo senso erronea, l’identificazione della dimensione ambientale con quella paesaggistica, visto che quest’ultima, pur costituendo un elemento determinante dell’ambiente, non ne copre tutti gli aspetti, ma si collega alla prima come la parte rispetto al tutto.
Ciò del resto trova una conferma nel frequente collegamento del principio della tutela dell’ambiente con il noto principio fondamentale di cui all’art. 32 Cost., ai sensi del quale “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività (…)”. Tale disposizione, in combinato disposto con il principio solidaristico di cui all’art. 2 Cost., consente una visione del rapporto tra ambiente e salute in termini di complementarietà, e manifesta l’intrinseca relazione tra i due principi della solidarietà sociale e del diritto alla salute, potendo quest’ultimo essere effettivamente soddisfatto solo se viene tutelata la salubrità dell’ambiente, così da garantire l’integrità e la qualità della vita degli individui[33]. D’altronde, sin da subito la Corte di Cassazione ha chiarito che “il diritto alla salute, piuttosto (e oltre) che come mero diritto alla vita e all’incolumità fisica, si configura come diritto all’ambiente salubre”[34]: e sulla stessa linea si è orientata la dottrina costituzionalistica, affermando che il diritto all’ambiente salubre consiste nel diritto a pretendere condizioni ambientali in grado di assicurare lo sviluppo della personalità di ciascun individuo e la preservazione della sua salute[35].
Tuttavia, il diritto all’ambiente salubre non può configurarsi di per sé che come un aspetto parziale e accessorio della tutela ambientale, la quale appunto non è riconducibile alla sola salute umana; con la conseguenza che gli ambiti di intervento del principio della tutela dell’ambiente spesso non coincidono con quelli propri del diritto alla salute, dovendosi distinguere le finalità di tutela della salute umana da quelle specifiche della tutela dell’ambiente.
Peraltro, una ulteriore chiave di lettura delle disposizioni costituzionali ha permesso di considerare l’ambiente come base giuridica del bilanciamento, nel perseguimento del c.d. sviluppo sostenibile, tra l’interesse allo sviluppo economico e produttivo e la tutela dell’ambiente: il valore ambientale infatti può limitare quelle attività dirette alla produzione di beni e servizi che possono recare danni all’ambiente, e può impedire che la libertà di iniziativa economica, privata e pubblica, di cui all’art. 41 Cost., assuma forme tali da confliggere con la necessità che l’ambiente trovi adeguata tutela, svolgendosi in definitiva in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla dignità umana.
Inoltre, la Corte costituzionale non ha mancato di individuare espressamente un ulteriore indiretto riferimento della tutela dell’ambiente non solo nel richiamato precetto costituzionale che limita l’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., ma anche nella disposizione costituzionale che vincola il diritto di proprietà alla sua funzione sociale (art. 42 Cost.).
Come noto, l’ambiente – inteso genericamente come materia oggetto di disciplina – fa finalmente il suo ingresso nella Carta costituzionale soltanto con legge costituzionale n. 3 del 2001, di revisione del Titolo V, anche se il legislatore ha mancato di darne una definizione sostanziale, essendosi piuttosto limitato a ricomprendere all’interno della lista di materie di competenza esclusiva dello Stato di cui al secondo comma dell’art. 117 Cost., la lettera s), relativa alla “tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali”, e nell’elenco delle materie di competenza concorrente, per le quali la disciplina di dettaglio è attribuita alle Regioni, “la valorizzazione dei beni ambientali e culturali”.
Sebbene dunque la revisione del Titolo V della Costituzione abbia senza dubbio alcuno costituito un’occasione storica per dare alla tutela ambientale una configurazione più consona, che tenesse conto degli sviluppi della giurisprudenza, probabilmente anche in ragione della fretta con cui si è voluto approvare il procedimento di revisione costituzionale, la riforma  non ha inteso scalfire i principi fondamentali, i diritti e i doveri enunciati nella Parte Prima della Carta, costituzionalizzando soltanto incidentalmente la questione ambientale.
Giova tuttavia sottolineare  –  come del resto messo in evidenza da costante giurisprudenza sul punto – che, trattandosi di un valore costituzionale che coinvolge, per sua natura, tutti i livelli di governo, nell’esercizio della propria potestà legislativa, il legislatore regionale può assumere la cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali[36], ed introdurre disposizioni e limiti più rigorosi rispetto a quelli fissati dal legislatore nazionale, nel rispetto degli standard previsti dallo Stato per garantire le esigenze connesse ai livelli essenziali di tutela dei diritti garantiti dall’ordinamento, l’unitarietà della programmazione economica e la concorrenza tra gli operatori[37].

3. I c.d. “diritti di terza generazione”
Come anticipato, anche in virtù della sua costituzionalizzazione, la tutela ambientale è oggi ricompresa tra i cosiddetti “nuovi diritti”, espressione recentemente coniata per indicare quei diritti soggettivi, individuali e collettivi, emersi nel corso degli ultimi decenni del Novecento, la cui sussistenza a livello costituzionale si rende evidente solo in seguito al riconoscimento sociale di certi valori ritenuti fondamentali,  e che spesso, sotto forme diverse, hanno ottenuto un proprio riconoscimento formale all’interno dei singoli ordinamenti.
Sulla scorta di tale processo evolutivo, intrinseco in ogni realtà sociale, dottrina e giurisprudenza hanno individuato una categoria di diritti “nuovi”, ossia quei diritti che, sebbene secondo un’interpretazione puramente formale non sarebbero stati esplicitamente riconosciuti nella Carta, in virtù del loro carattere implicito, strumentale, trasversale, riconoscibile solo grazie a un’interpretazione evolutiva, sono comunque radicati nelle disposizioni costituzionali positive[38].
È indubbia la loro natura di diritti costituzionali fondamentali, in quanto l’elemento di novità riguarda solo la loro esplicitazione, e non può pertanto parlarsi propriamente di creazione di diritti nuovi, ossia di diritti “fondati su incerti referenti valoriali “esterni” al dato costituzionale, ma nuove formulazioni, nuove proiezioni… di un materiale che è sempre pienamente riconducibile alla Costituzione nel suo “volto” positivo ed espresso[39]”.
In principio, è stato Bobbio che, pur non usando una terminologia rigorosa e costante, per primo ha posto in evidenza la categoria dei nuovi diritti, riferendosi propriamente ai c.d. “diritti della terza generazione”, per indicare quelle posizioni giuridiche considerate “ulteriori” e “successive” rispetto a quelle tradizionalmente conosciute, ed operando quindi una distinzione rispetto ai c.d. “diritti della prima generazione”, di ispirazione liberale (i diritti politici, le libertà, il diritto alla proprietà privata), e ai “diritti della seconda generazione” o “diritti sociali”, (quali il diritto al lavoro, all’istruzione, alla salute)[40].
I “quattro pilastri fondamentali[41]” di tale nuova generazione di diritti sarebbero costituiti dal diritto alla pace, il diritto allo sviluppo, il diritto al patrimonio comune dell’umanità e il diritto all’ambiente[42]. Trattasi di valori di amplissima portata, la cui tutela provoca sicuramente non trascurabili difficoltà e, pertanto, è necessario innanzitutto domandarsi se, attraverso determinati percorsi ricostruttivi, sia corretto affermarne la rilevanza giuridica all’interno del nostro ordinamento. E ciò al fine di evitare di riconoscere una copertura costituzionale a mere aspirazioni di particolare tutela e cura, oltrepassando quel confine, spesso sottile ma assolutamente rilevante, tra diritto ed etica[43].
Ruolo fondamentale nell’individuazione dei nuovi diritti spetta alla Corte costituzionale, cui deve attribuirsi l’opera (rectius, il merito) dell’ampliamento degli spazi di tutela dei cittadini.
Anzi, come sottolineato dal Presidente Grossi in occasione del suo insediamento, compito della Corte è proprio quello di “continuare ad avere un’incidenza nella vita dei cittadini sul piano della tutela dei diritti fondamentali, in continuità anche con la funzione “creativa” esercitata nei primi sessanta anni (…) come è stato per l’ambiente, non espressamente menzionato nella Costituzione, dove si parla solo di paesaggio, ma che oggi appartiene al novero dei diritti fondamentali inventati dalla Corte, nel senso di “invenire”, trovare, nella trama stessa della Costituzione”.
Come detto, il fondamento di tali nuovi diritti è da ricercare nella Costituzione positiva e il fatto che i diritti inviolabili siano ricompresi tra i principi supremi dell’ordinamento comporta la necessità di un’interpretazione dinamica ed evolutiva delle disposizioni costituzionali che li prevedono. Ne consegue che i c.d. “nuovi diritti” non sono altro che l’esplicazione necessaria del patrimonio della persona, intesa tanto come individuo, quanto come società, indipendentemente dalla loro configurazione quali libertà, poteri, diritti individuali o sociali. Ciò che rileva infatti è che siano espressione di valori, ossia di principi fondamentali o supremi[44].
Per quanto specificamente riguarda la materia ambientale, è fuori di dubbio che le vicende relative alla contaminazione e l’inquinamento dell’ecosistema rivelano l’interesse primario all’ambiente e alla sua tutela, ma per arrivare all’affermazione di un diritto all’integrità dell’ambiente occorre partire dal dato testuale positivo (alla stregua del quale peraltro molti diritti “della terza generazione” vengono notevolmente ridimensionati[45]), anche in considerazione della circostanza che la revisione del Titolo V ha introdotto un riferimento alla materia ambientale soltanto per quanto attiene il riparto delle competenze legislative.
In particolare, il valore ambientale assurge a valore primario nella recente giurisprudenza costituzionale, presentandosi sia sotto forma di diritto soggettivo a un ambiente salubre, sia come interesse della collettività.
Il diritto alla salubrità dell’ambiente può ritenersi implicito nel diritto alla salute di cui all’art. 32 della Costituzione, che oltre alla pretesa all’integrità fisica della persona, si sostanzia  anche nel diritto alla “salubrità della sfera sia pure esterna all’individuo, ma nella quale egli vive e opera[46]”. Anche la difesa di tale sfera esterna viene riconosciuta quale interesse della collettività, in virtù dell’art. 9 Cost., ormai pacificamente riferito non soltanto alla tutela del paesaggio, ma anche dell’ecosistema. In altri termini, il diritto alla salubrità dell’ambiente presuppone una visione della salute intesa come bene giuridico trascendente la concezione meramente individualistica, costituendo piuttosto un valore costituzionale riferito sia al singolo come diritto fondamentale, sia alla comunità come interesse diffuso[47].
Insomma, l’ambiente e la sua tutela si esprimono in valori che la Costituzione prevede e garantisce, e pertanto la Corte chiarisce che la tutela ambientale deve considerarsi un valore costituzionalmente protetto, che delinea una materia trasversale e nella quale convergono competenze diverse, ribadendo il valore primario e assoluto del territorio e della tutela paesistica, “che precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici[48]”.
È una realtà in rapido movimento, che esige uno sforzo, da parte dei giuristi e degli interpreti, di adattamento delle disposizioni genericamente relative al diritto ambientale ai concreti fatti e interessi che da tale realtà vengono emergendo[49].
Una volta ritenuto che il diritto dell’ambiente esige una sua peculiare metodologia di studio, in quanto può mettere in crisi tutta una serie di tradizionali concezioni pubblicistiche, nati sulla base del positivismo stato-centrico, la conseguenza naturale di tale ragionamento non potrebbe essere che quella di un’autonomia del diritto ambientale. Anzi, taluni Autori non hanno esitato a definire l’enorme portata di tale “nuovo interesse” quale un vero e proprio “sconvolgimento” non solo del diritto dei singoli Stati, ma anche e soprattutto del sistema giuridico dell’Unione europea, da sempre improntato al solo paradigma delle libertà economiche[50].

4. Il valore costituzionale dell’ambiente nel bilanciamento con gli altri interessi costituzionalmente rilevanti
Come illustrato, il percorso giurisprudenziale ha gradualmente portato ad attribuire agli interessi e ai valori ambientali un rilievo costituzionale, certamente primario, ma in ogni caso suscettibile di ragionevoli operazioni di bilanciamento con altri interessi costituzionali con esso potenzialmente confliggenti.
Infatti, in generale, dall’evoluzione del progresso scientifico – sia che esso riguardi le scienze dello spirito ovvero le scienze della natura – nascono una serie di interessi che, intrecciandosi fra loro, ora convergendo, ora confliggendo, determinano una notevole difficoltà di definizione tanto degli obiettivi da perseguire, quanto degli strumenti per una politica di ampio respiro.
La giurisprudenza si trova quindi a dover operare un bilanciamento di tutti i valori riconducibili al testo costituzionale ed, in particolare, quelli a tutela della dignità dell’uomo. In particolare, le operazioni di bilanciamento hanno ad oggetto beni di rango costituzionale, ricomprendendosi con tale espressione non soltanto i diritti e i doveri fondamentali, ma anche gli interessi, soggettivi e collettivi, costituzionalmente rilevanti.
L’analisi empirica ha permesso di osservare tendenze espansive, in quanto la Corte costituzionale ha ammesso che, oltre ai diritti espressamente enumerati nella Carta, sia possibile operare il bilanciamento anche con diritti o interessi “nuovi”, talora desunti direttamente dalle disposizioni positive, talora immessi nell’ordinamento attraverso “clausole aperte”, quale il sopra citato art. 2 Cost.[51] .
Per quanto riguarda i criteri che devono orientare il bilanciamento, nel nostro ordinamento non sembrano sussistere disposizioni che dettino criteri di prevalenza tra i valori e che permettano di risolvere gli eventuali conflitti sulla base di una gerarchia costituzionalmente prestabilita. Come di recente chiarito dai Giudici delle leggi, in occasione di un noto caso che ha coinvolto i valori della salute e dell’ambiente, la Costituzione infatti “richiede un continuo e vicendevole bilanciamento tra principi e diritti fondamentali, senza pretese di assolutezza per nessuno di essi. La qualificazione come primari dei valori dell’ambiente e della salute significa pertanto che gli stessi non possono essere sacrificati ad altri interessi, ancorché costituzionalmente tutelati, non già che gli stessi siano posti alla sommità di un ordine gerarchico e assoluto. Il punto di equilibrio, proprio perché dinamico e non prefissato in anticipo, deve essere valutato (…) secondo criteri di proporzionalità e ragionevolezza, tali da non consentire un sacrificio del loro nucleo essenziale[52]”.
Ne consegue che l’ordine fra i principi costituzionali può essere definito soltanto in termini non assoluti, dovendo essere calato nel caso concreto, mediante l’individuazione da parte dei giudici di una “regola del conflitto”, ossia dei presupposti e delle condizioni che regolano la relazione di precedenza tra i valori contrastanti.
Per quanto specificamente riguarda la tutela ambientale, il riconoscimento dell’ambiente quale valore “insuscettibile di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato[53]” non può essere inteso in termini assoluti, in quanto la sua primarietà, se indica la considerazione degli interessi ambientali nella scala di valori dell’ordinamento giuridico, ne configura altresì la posizione in relazione agli altri valori costituzionali ad esso pariordinati.
Infatti, il riconoscimento sic et simpliciter della primarietà della protezione ambientale può comportare il rischio di posizioni massimalistiche e dirette alla pura conservazione dell’esistente, senza rispondere all’esigenza di una tutela dinamica dell’ambiente.  Ne consegue che anche il valore ambientale ben può cedere qualora sia opportuno soddisfare nel caso concreto altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tale considerazione si fonda sulla consapevolezza che tutti i diritti fondamentali hanno un rapporto di integrazione reciproca e nessuno di essi prevale in termini assoluti sugli altri. L’eventuale conflitto che può determinarsi tra interessi eterogenei, ma legati a valori comunque primari – quali, a titolo esemplificativo, la tutela della salute, nella sua particolare declinazione di diritto a un ambiente salubre, il diritto al lavoro e il diritto allo sviluppo economico – dovrà pertanto essere risolto di volta in volta, avendo riguardo al caso concreto. A tal fine, si rende necessario l’intervento dello Stato per ottemperare ai quei doveri sanciti dalla nostra Costituzione, tutelando al contempo non soltanto la salute e l’ambiente, ma anche le esigenze della produzione, con la conseguente ricerca di nuovi equilibri e di nuove definizioni del rapporto Stato-mercato.
In conclusione, alla luce delle considerazioni fin qui esposte, dal punto di vista giuridico la tutela ambientale può essere qualificata come principio e criterio direttivo dell’attività del legislatore; come obiettivo da perseguire con le politiche pubbliche di settore; come valore primario, da privilegiare in sede di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, in quanto conditio sine qua non per la stessa sopravvivenza della specie umana. Le situazioni giuridiche soggettive da essa scaturenti si sostanziano nel diritto soggettivo a un ambiente salubre, nel dovere di salvaguardia e rispetto dell’ambiente, nella responsabilità individuale in caso di danno ambientale.

5. Ambiente e mercato
Sul tema ambientale la scienza giuridica è stata anticipata dalla scienza economica, che per prima ha studiato il rapporto tra il sistema economico e l’ambiente naturale, indagando sia le questioni più generali (come la nozione di sostenibilità e l’analisi dell’inquinamento – mediante lo studio dell’impatto economico e finanziario del degrado ambientale – e le modalità da applicare alla produzione e al consumo delle risorse rinnovabili e non rinnovabili), sia le questioni di carattere pratico, quali l’elaborazione e l’attuazione di politiche ambientali a carattere coercitivo (le ecotasse) ovvero volontario (ecolabel, ecoaudit e gli altri strumenti di valutazione dell’ecocompatibilità delle attività economiche).
Più in particolare, il mercato rappresenta quella dimensione all’interno della quale quotidianamente vengono assunte scelte che, nel complesso, possono avere un impatto risolutivo sull’ambiente.
Non può tuttavia tacersi che, soprattutto in un primo momento, la primazia delle libertà economiche, in un contesto di mercato altamente concorrenziale, ha comportato un approccio piuttosto severo nell’individuazione di limitazioni.
Infatti, fino a pochi decenni fa il mercato era improntato a una logica meramente concorrenziale, senza che gli operatori economici si preoccupassero degli effetti dannosi che le attività poste in essere provocavano sull’ambiente, in particolare in termini di inquinamento e di depauperamento delle risorse naturali. L’espressione stessa di ecologia di mercato appare un ossimoro, se si considera che lo sfruttamento delle risorse e il degrado ambientale sono aspetti indissolubilmente legati alla crescita economica[54].
Invero, le esternalità negative sull’ambiente – soprattutto quelle con effetti a carattere globale – rappresentano, dal punto di vista economico, una forma di fallimento del mercato, che nell’allocazione delle risorse non tiene in considerazione i costi sociali, quali la crescita della povertà, l’inquinamento, il peggioramento della qualità della vita, la non salubrità dell’ambiente.
In altri termini, l’assenza di un intervento regolativo comporta che l’operatore economico agisca senza pagare i costi dell’inquinamento o delle emissioni al di sopra del livello di tollerabilità, che l’operatore stesso abbia causato con le sue attività, pregiudicando in tal modo l’interesse collettivo. Il controllo governativo sulle aziende sembra quindi l’unica via in grado di contrastare i danni ambientali causati dal libero mercato.
Più in particolare, con l’emergere nell’opinione pubblica di una sensibilità ambientale, i singoli Stati hanno progressivamente avviato apposite politiche di protezione dell’ambiente, facendo dapprima ricorso ai tradizionali sistemi di comando e controllo (command and control), caratterizzati da un forte accentramento del potere decisionale in capo agli apparati pubblici, che lo esercitano attraverso strumenti autoritativi (quali gli atti di pianificazione, le norme tecniche, i limiti alle immissioni in atmosfera, le sanzioni amministrative) e strumenti economici puri (quali le ecotasse e i sussidi per la riduzione delle emissioni)[55].
Tuttavia, una regolazione pubblica, improntata esclusivamente ai rigidi meccanismi autoritativi e di controllo, ha ben presto rivelato la sua fallibilità, perché, non tenendo in adeguata considerazione le differenti situazioni locali e le specificità degli impianti produttivi, concede poco spazio a stime di convenienza individuali e decentrate, e scoraggi altresì l’introduzione sul mercato di nuovi prodotti e tecnologie più evolute[56]. È infatti necessario che l’attività istituzionale – in ogni caso imprescindibile – sia caratterizzata da un livello di capillarità e flessibilità che soltanto un duttile sistema di incentivi è in grado di promuovere.
Pertanto, da un lato vengono posti in essere rimedi che mirano a indurre imprese e consumatori a tenere conto dei costi e dei benefici ambientali all’interno dei mercati di beni e servizi già esistenti, attraverso l’assegnazione di un prezzo alle risorse naturali, cui accedono le imprese e che sarebbero state altrimenti gratuite e liberamente disponibili. A tale logica di “internalizzazione degli effetti esterni sull’ambiente” sono riconducibili anche quelle politiche che, nella valutazione delle offerte presentate in sede di gara di appalto, attribuiscono un peso sostanziale ai profili ambientali ai fini dell’assegnazione della commessa pubblica[57].
D’altro lato, la mano pubblica ha realizzato una tutela dell’ambiente “attraverso il mercato”, mediante la creazione di mercati nuovi (rectius artificiali), specificamente finalizzati allo scambio di beni e titoli rappresentativi di valori ambientali, che altrimenti non esisterebbero[58].
In ogni caso, la tutela ambientale poggia oggi su principi ormai saldamente consolidati, primo fra tutti il principio di responsabilità sintetizzabile nella formula “chi inquina paga” e sulla sussistenza di un apparato di regole e di strumenti di mercato che ne garantiscono l’efficienza.

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1. Il fatto. La questione di costituzionalità relativamente all’art. 8, comma 3, d.l. n. 95/2012
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 7 dell’11 gennaio 2017, si è espressa sull’illegittimità dell’applicazione del c.d. decreto Spending review alle casse previdenziali private.
In particolare, con ordinanza di rimessione n. 208 del 2015, il Consiglio di Stato ha sollevato dinanzi alla Corte costituzionale questione di legittimità relativamente all’art. 8, comma 3, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, Disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini nonché misure di rafforzamento patrimoniale delle imprese del settore bancario, convertito, con modificazioni, in legge 7 agosto 2012, n. 135, nella parte in cui applica alla Cassa Nazionale di Previdenza ed Assistenza per i Dottori Commercialisti (CNPADC) il prelievo commisurato alle spese per consumi intermedi dell’esercizio 2010. In particolare, i Giudici amministrativi ritenevano la disposizione citata costituzionalmente illegittima per violazione degli artt. 2, 3, 23, 35, 36, 38, 53 e 97 della Costituzione.
Ai fini della comprensione della questione, giova ricostruire brevemente la vicenda di fatto da cui essa trae origine. Segnatamente, la CNPADC e due professionisti iscritti in proprio proponevano appello avverso la sentenza del Tar Lazio 18 giugno 2013, n. 6103, che rigettava il ricorso avente a oggetto i provvedimenti applicativi dell’art. 8, comma 3, d.l. n. 95 del 2012, per la parte in cui assoggettavano anche la CNPADC agli interventi di razionalizzazione per la riduzione della spesa per consumi intermedi ivi previsti.
Prevede infatti la norma della cui costituzionalità il Consiglio di Stato dubita che “Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, al fine di assicurare la riduzione delle spese per consumi intermedi, i trasferimenti dal bilancio dello Stato agli enti e agli organismi anche costituiti in forma societaria, dotati di autonomia finanziaria, inseriti nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuati dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) con esclusione delle regioni, delle province autonome di Trento e di Bolzano, degli enti locali, degli enti del servizio sanitario nazionale, e delle università e degli enti di ricerca di cui all’allegato n. 3, sono ridotti in misura pari al 5 per cento nell’anno 2012 e al 10 per cento a decorrere dall’anno 2013 della spesa sostenuta per consumi intermedi nell’anno 2010. Nel caso in cui per effetto delle operazioni di gestione la predetta riduzione non fosse possibile, per gli enti interessati si applica la disposizione di cui ai periodi successivi. Gli enti e gli organismi anche costituiti in forma societaria, dotati di autonomia finanziaria, che non ricevono trasferimenti dal bilancio dello Stato adottano interventi di razionalizzazione per la riduzione della spesa per consumi intermedi in modo da assicurare risparmi corrispondenti alle misure indicate nel periodo precedente; le somme derivanti da tale riduzione sono versate annualmente ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato entro il 30 giugno di ciascun anno. Per l’anno 2012 il versamento avviene entro il 30 settembre. Il presente comma non si applica agli enti e organismi vigilati dalle regioni, dalle province autonome di Trento e di Bolzano e dagli enti locali”. In altri termini, in forza dell’inclusione nell’elenco redatto dall’ISTAT, alla CNPADC si applicherebbe la predetta misura di razionalizzazione della spesa, volta ad assicurare risparmi corrispondenti al 5 per cento per il 2012 e al 10 per cento a partire dal 2013, riversando quindi tali risparmi – conseguiti sui consumi intermedi – al bilancio dello Stato.
Secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, la norma censurata, imponendo un versamento obbligatorio in favore dello Stato di parte dei contributi versati dagli iscritti alla Cassa, distrarrebbe tali somme dalle finalità previdenziali, ossia dalla causa tipica, normativamente prevista, che ne legittima l’imposizione, incidendo al contempo sulla misura del trattamento pensionistico inteso come “retribuzione differita” e, più in generale, sulla tutela costituzionale del lavoro. Ma vi è di più, in quanto il legislatore non avrebbe irragionevolmente tenuto in considerazione la circostanza che la Cassa opera in regime di autofinanziamento e, pertanto, siffatto prelievo, comportando una riduzione del finanziamento delle prestazioni pensionistiche, contrasterebbe altresì con il principio del buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97 Cost..
Si costituiva in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, sostenendo l’inammissibilità e l’infondatezza delle questioni. Innanzitutto, presupposto del prelievo sarebbe rappresentato dall’iscrizione della Cassa nell’elenco ISTAT, conseguendone che l’oggetto dell’impugnazione avrebbe al più dovuto essere la norma che, qualificando la CNPADC alla stregua di una pubblica amministrazione, include quest’ultima nel citato elenco. Inoltre, i fondi di cui la CNPADC dispone avrebbero natura pubblicistica e alcuna prova sarebbe stata fornita in merito alle ipotetiche decurtazioni delle prestazioni previdenziali assicurate agli iscritti alla Cassa.

2. L’ammissibilità della questione. L’inclusione della CNPADC nell’elenco ISTAT delle pubbliche amministrazioni
Innanzitutto, con la sentenza in commento la Corte chiarisce che l’elenco delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 3, l. n. 196/2009 è stato istituito, sulla base di criteri di natura statistico-economica, in attuazione di precisi obblighi comunitari, di cui al Regolamento CE n. 2223/96 e s.m.i., al fine di effettuare un monitoraggio della convergenza economica e di realizzare uno stretto coordinamento delle politiche finanziarie europee[1]. In particolare, la CNPADC è classificata nel sottosettore afferente agli “Enti di previdenza e assistenza sociale”[2], conseguendone invero la sottoposizione della stessa ai vincoli di riduzione di spesa, senza tuttavia ricevere – come peraltro vietato dalla legge istitutiva, d.lgs. n. 509/1994 (art. 1, comma 3) – alcun finanziamento pubblico[3].
Infatti, il d.lgs. n. 509/1994, nonostante abbia inciso sulla forma giuridica e sugli strumenti di gestione dell’ente, non ha modificato la natura pubblicistica dell’attività istituzionale di previdenza e assistenza svolta in favore di particolari categorie di lavoratori. Infatti, le Casse previdenziali dei professionisti, nonostante la privatizzazione operata in forza della normativa richiamata, continuano a perseguire una finalità di pubblico interesse, rappresentando un elemento fondamentale del sistema previdenziale obbligatorio, ed operano sotto la vigilanza dello Stato, in quanto l’autonomia loro riconosciuta deve in ogni caso rispettare le predette finalità istituzionali.
L’eccezione di inammissibilità avanzata dal Presidente del Consiglio viene pertanto respinta, atteso che, in tale sede, non si contesta la legittimità dell’inclusione della Cassa nell’elenco compilato dall’ISTAT, dubitandosi piuttosto della legittimità costituzionale del fondamento normativo dell’imposizione del versamento di cui si tratta.

3. La fondatezza della questione di costituzionalità
Per quanto concerne il merito della questione, le censure risultano fondate nella misura in cui la norma, privilegiando le esigenze di bilancio dello Stato rispetto all’interesse istituzionale della CNPADC, viola il canone di ragionevolezza, la tutela de professionisti iscritti alla Cassa ex art. 38 Cost., il principio di buon andamento della gestione amministrativa.
In primo luogo, nella ponderazione tra l’interesse istituzionale della Cassa alla gestione del risparmio finalizzato ad assicurare le prestazioni previdenziali e l’interesse dello Stato alla generica copertura della spesa pubblica e al pareggio di bilancio, si rivela irragionevole il sacrificio del primo in favore del secondo. Nessun nesso causale sussiste infatti tra l’iscrizione della Cassa nell’elenco ISTAT e la destinazione a favore dell’Erario delle economie di spesa imposte per i beni intermedi, finalizzate piuttosto al raggiungimento degli obiettivi concordati in sede europea.
Invero, la Corte non esclude aprioristicamente la possibilità per il legislatore nazionale di imporre, in regime di crisi economica, un prelievo straordinario anche nei confronti degli enti che si autofinanziano; tuttavia tale prelievo non può avere carattere strutturale e continuativo, soprattutto se adottato nei confronti di un ente caratterizzato da fini previdenziali e assistenziali, fondato sull’equilibrio tra contributi versati e prestazioni rese.
Peraltro, con specifico riferimento ai sistemi previdenziali, i Giudici delle leggi hanno costantemente riconosciuto al legislatore la libertà di scelta tra sistemi di tipo mutualistico – caratterizzati da una stretta corrispondenza tra contributi e prestazioni previdenziali, come appunto avviene nel caso della CNPADC –, e sistemi di tipo solidaristico, per i quali invece non sussiste una proporzionalità tra contributi e prestazioni (come, per esempio, avveniva per l’ex INPDAP, oggi INPS). Tuttavia, una volta operata la scelta per un sistema previdenziale di tipo mutualistico, ai fini di una buona amministrazione, deve essere garantito l’equilibrio finanziario e l’autosufficienza economica, così da mantenere il vincolo di destinazione tra contributi versati e prestazioni rese, anche in considerazione della circostanza che sussiste un assoluto divieto di contribuzione da parte dello Stato.
Le singoli posizioni previdenziali degli iscritti sono infatti finanziate mediante la capitalizzazione dei contributi versati da ciascun professionista prima della quiescenza, mediante un meccanismo che deve essere preservato, sicché la tutela dell’equilibrio finanziario si rivela funzionale all’erogazione stessa delle prestazioni, in conformità con l’art. 38 Cost.. E infatti “la scelta di privilegiare, attraverso il prelievo, esigenze del bilancio statale rispetto alla garanzia, per gli iscritti alla CNPADC, di vedere impiegato il risparmio di spesa corrente per le prestazioni previdenziali non è conforme né al canone della ragionevolezza, né alla tutela dei diritti degli iscritti alla Cassa”.
Alla luce delle suesposte argomentazioni, con la sentenza in commento, la Corte costituzionale ha dichiarato l’art. 8, comma 3, d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito con modificazioni dall’art. 1, comma 1, l. 7 agosto 2012, costituzionalmente illegittimo con riferimento agli artt. 3, 38 e 97 Cost., nella parte in cui prevede che le somme derivanti dalle riduzioni di spesa ivi previste siano versate annualmente dalla CNPADC ad apposito capitolo di entrata del bilancio dello Stato.

4. La limitata portata della dichiarazione di incostituzionalità
Con la sentenza in commento la Corte Costituzionale non si è pronunciata esplicitamente in difesa dell’autonomia di tutti gli enti previdenziali privati, ma si è limitata – in maniera alquanto peculiare – a dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 3, d.l. n. 95 del 2012, nella parte in cui impone che le somme derivanti dalle riduzioni di spesa siano versate annualmente “dalla Cassa nazionale di previdenza ed assistenza per i dottori commercialisti ad apposito capitolo di entrata del bilancio dello Stato”.
Per comprendere la rilevanza giuridica di questa tecnica decisoria, giova brevemente ricordare talune caratteristiche tipiche delle pronunce di legittimità della Corte costituzionale.
Sappiamo bene che ai sensi dell’art. 136 Cost., “Quando la Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o atto avente forza di legge, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. Ne consegue che, con le sentenze di accoglimento, la Corte annulla, con efficacia retroattiva, gli effetti della norma dichiarata incostituzionale, travolgendo tutti i rapporti medio tempore sorti[4], fatti salvi i rapporti esauriti[5].
L’art. 30 della legge n. 87 del 1953, al comma terzo prevede che “Le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione”. Il legislatore pertanto ha inteso estendere la disapplicazione della norma illegittima ben oltre i confini del giudizio instaurato dinanzi al giudice a quo, in quanto le conseguenze della pronuncia devono realizzarsi in modo eguale nei confronti di tutti i soggetti interessati dalla stessa. Le sentenze, appunto, operano ex tunc ed hanno efficacia erga omnes.
Più in particolare, le sentenze di accoglimento producono l’effetto di annullare le norme dichiarate costituzionalmente illegittime[6], espungendole dall’ordinamento. Inoltre, destinatario delle pronunce della Corte è anche il legislatore, il quale è tenuto ad “accettare l’immediata cessazione dell’efficacia giuridica della norma illegittima”, senza pertanto attendere che intervenga una nuova disciplina di settore, al fine di evitare ulteriori “esiti corrispondenti a quelli già ritenuti lesivi della Costituzione”[7].
La naturale efficacia erga omnes delle sentenze della Corte costituzionale rappresenta una catatteristica tipica rispetto a quelle del giudice comune, per quanto attiene il rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Sulla base dell’art. 112 c.p.c., ai sensi del quale “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”, le sentenze del giudice comune rappresentano un rimedio diretto alla tutela di specifiche situazioni giuridiche soggettive, originate da iniziative individuali e concrete dei rispettivi titolari[8]. Ne consegue che la domanda giudiziale non è soltanto l’atto che dà inizio al processo, consistendo piuttosto in una costante postulazione che si concretizza in tutta la serie degli atti del processo[9]. Personae, petitum e causa petendi sono gli elementi che delineano i confini del giudizio, non potendo il giudice pronunciarsi a favore o contro soggetti che non sono parti, accordare o negare un oggetto diverso da quello della domanda, sostituire il fatto costituivo fatto valere[10]. È ciò al fine di evitare di incorrere nei vizi dell’extra petitum ovvero dell’ultra petitum.
Le decisioni costituzionali, invece, intervengono sul piano delle fonti del diritto, impegnando quindi la generalità dell’ordinamento giuridico, chiamata a dare esecuzione al diritto più che alla sentenza[11]. Si può comunque affermare che, al pari dei giudici comuni, i giudici costituzionali sono tenuti al rispetto del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato nella misura in cui, ai sensi dell’art. 27, l. n. 87 del 1953, la Corte “quando accoglie un’istanza o un ricorso relativo a questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge, dichiara, nei limiti dell’impugnazione, quali sono le disposizioni legislative illegittime”. Tuttavia, tale principio incontra una prima deroga all’interno della norma medesima, ove è prescritta l’indicazione, da parte della Corte, delle disposizioni illegittime in ragione della decisione adottata. Invero, il richiamato art. 27, l. n. 87/1953, è stato interpretato estensivamente, in quanto sono state riconosciute ipotesi di illegittimità costituzionale consequenziale alla pronuncia: trattasi dei casi in cui una disposizione non impugnata concorra, insieme con quella oggetto del giudizio, a produrre l’effetto di incostituzionalità; ovvero dell’ipotesi in cui un’altra disposizione contenga l’espressione dichiarata incostituzionale; ovvero ancora se la disposizione sia strumentale o comunque strettamente connessa a quella illegittima[12].
Per quanto riguarda la fase più strettamente processuale, nel giudizio di legittimità sollevato in via incidentale, il thema decidendum sarebbe identificato dall’ordinanza di rimessione, che individua gli elementi della questione, segnatamente la disposizione di legge che si assume viziata e le disposizioni costituzionali che si ritengono violate[13]. Tuttavia, i confini del giudizio si estendono ben oltre quanto specificato nell’ordinanza, potendo ricomprendere tutte le questioni ulteriori, presupposte e conseguenti, che ad essa accedono[14]. In virtù dell’interesse pubblico e generale perseguito, la Corte costituzionale è infatti legittimata a “manipolare” i termini del giudizio, comprendendovi tutte le questioni giuridiche che eventualmente intervengono dal momento della proposizione della questione alla decisione. In altri termini. la “regiudicanda costituzionale” è in realtà costituita dall’intera “situazione normativa”, frutto del combinato lavoro ermeneutico di giudice a quo e giudice costituzionale[15].
Sostanzialmente, la Corte costituzionale è chiamata ad assolvere al ruolo di custode della Costituzione nella sua integralità, e pertanto è legittimata a modulare le sue decisioni, finanche sotto il profilo temporale, qualora ciò sia reso necessario ai fini di un corretto bilanciamento tra principi costituzionali.
Venendo alla pronuncia di nostro interesse, la Corte costituzionale non si è limitata ad accogliere la questione dichiarando l’incostituzionalità tout court della disposizione sottoposta al suo insindacabile giudizio, ma ha specificato che è incostituzionale soltanto la parte dell’art. 8, comma 3, d.l. n. 95/2012 che prevede che le somme derivanti dalle riduzioni di spesa siano versate dalla CNPADC ad apposito capitolo di entrata del bilancio dello Stato. In altri termini, se il Giudice delle leggi avesse semplicemente accolto la questione, avrebbe escluso l’applicazione del prelievo di cui al decreto-legge c.d. spending review a tutte le casse previdenziali private, non finanziate dallo Stato.
Per quanto sia evidente che la Corte abbia rilevato e sindacato un vizio generale del taglio di bilancio rispetto a tutte le Casse previdenziali ha tuttavia optato per riconoscerne la operatività soltanto a favore della Cassa ricorrente.
Alla luce delle suesposte considerazioni, si potrebbe concludere che la Corte, intervenendo sul significato da attribuire alla disposizione, si sia pronunciata con una sentenza di accoglimento parziale o, meglio, con una interpretativa di accoglimento, ma desta qualche perplessità la circostanza che si sia pronunciata soltanto sull’applicazione della norma alla sola Cassa ricorrente dinanzi al giudice a quo. E sulle ragioni di tale decisione è opportuno interrogarsi.

5. I costi delle decisioni della Corte costituzionale
Come argutamente rilevato già molti anni orsono, “l’incostituzionalità non sempre è un dato assoluto (o c’è o non c’è), bensì può essere essa stessa un dato relativo, graduale, anche temporalmente condizionato[16]” e, pertanto, il bilanciamento di valori potenzialmente in conflitto è lasciato al libero apprezzamento della Corte.
Non esiste infatti una soluzione univoca, valida per tutti i casi in cui la Corte è chiamata a far convivere esigenze e principi diversi. Ciò è evidente soprattutto in quelle pronunce propriamente definite “sentenze costituzionali di spesa”, in quanto comportano un costo allo Stato. In particolare, con tale formula si intendono le sentenze che estendono gli obblighi di dare o di fare a carico della finanza pubblica; quelle da cui derivano maggiori oneri a carico della finanza pubblica; ovvero quelle che comportano una diminuzione delle entrate, tributarie e non tributarie, in favore dello Stato. Trattasi cioè di decisioni che introducono elementi di condizionamento, in senso restrittivo, nella politica di spesa e di bilancio[17].
L’art. 81 della Costituzione impone l’obbligo per lo Stato di assicurare l’equilibrio delle entrate e delle spese del proprio bilancio e introduce una riserva di legge per la previsione di nuovi o maggiori oneri. Tale riserva “politica” nella determinazione della destinazione delle pubbliche finanze evita quindi che decisioni giudiziarie possano intervenire deviando le medesime risorse verso la realizzazione di altre politiche. Tuttavia, se da un lato la Corte costituzionale è tenuta al rispetto dell’autonomia politica nella gestione del bilancio, al contempo deve anche garantire il rispetto dei principi costituzionali e, in primis, del principio di uguaglianza.
Il problema è emerso in maniera significativa negli ani ’80 del secolo scorso ed è tornato di interesse di recente.
Caso emblematico di bilanciamento operato in considerazione dei costi sulla spesa potenzialmente conseguenti alla pronuncia della Corte è la recente sentenza n. 10 del 2015, in cui i Giudici delle leggi, nel dichiarare l’incostituzionalità della c.d. Robin Hood Tax[18] (introdotta ex art. 81, commi 16,17 e 18, d.l. n. 112/2008), al fine di evitare “una grave violazione dell’equilibrio di bilancio ai sensi dell’art. 81 Cost.”, nonché “un irrimediabile pregiudizio delle esigenze di solidarietà sociale con gravi violazioni degli artt. 2 e 3 Cost.”, si sono trovati costretti a contenere l’effetto retroattivo della propria decisione.
In particolare, la Corte, pur riconoscendo la legittimità del fine perseguito dall’addizionale IRES introdotta per taluni operatori del settore della commercializzazione di petroli e gas – in quanto, per far fronte alla difficile congiuntura economica, il legislatore aveva scelto di colpire un settore meno esposto a subire gli effetti della crisi – ne ha dichiarato l’incostituzionalità perché contraria al principio di ragionevolezza, nella misura in cui poneva come base imponibile l’intero reddito della società e non erano previste limitazioni temporali alla sua efficacia. Tuttavia, la Corte ha stabilito che gli effetti dell’incostituzionalità sarebbero decorsi a partire dal giorno successivo alla pubblicazione della pronuncia in Gazzetta Ufficiale, ossia, anziché operare retroattivamente, la sentenza avrebbe prodotto effetti soltanto pro futuro. E ciò era giustificato in considerazione del ruolo della Corte di “custode della Costituzione nella sua integralità”, che “impone di evitare che la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una disposizione di legge determini, paradossalmente, effetti ancor più incompatibili con la Costituzione[19]”, quali appunto la violazione del principio di equilibrio di bilancio e degli artt. 2 e 3 della Costituzione.
Infatti, qualora la pronuncia avesse avuto il consueto effetto retroattivo, le restituzioni tributarie che ne sarebbero conseguite avrebbero comportato un buco finanziario tale da pregiudicare l’equilibrio del bilancio, con gravi conseguenze anche per le esigenze di solidarietà sociale derivanti dalla inevitabile manovra finanziaria aggiuntiva[20]. In altri termini, l’irretroattività degli effetti è finalizzata a evitare insostenibili oneri a carico del bilancio dello Stato, volendosi invece evitare una sentenza “eccessivamente costosa”.
Nello stesso senso la Corte si è orientata con la successiva sentenza n.178/2015[21], con la quale i Giudici, pronunciandosi sul blocco della contrattazione nel pubblico impiego e degli automatismi stipendiali, ha implicitamente tenuto in considerazione le conseguenze finanziarie potenzialmente derivanti dalla retroattività degli effetti dell’accoglimento della questione. In tal caso infatti la Corte, probabilmente mossa anche dal fine di evitare le critiche insorte con la pronuncia in materia pensionistica (sent. n. 70/2015[22]), ha limitato gli effetti della portata della sua pronuncia al periodo successivo alla pubblicazione della sentenza, ispirandosi al risalente modello dell’incostituzionalità sopravvenuta. È opportuno evidenziare come la Corte abbia motivato la propria decisione sulla base della logica temporale[23], anziché addurre argomentazioni in ordine al bilanciamento tra il principio della retroattività e l’equilibrio di bilancio, benché ben presenti ai Giudici delle leggi[24].
Allo stesso modo, la peculiarità della pronuncia n. 7 del 2017 sembra trovare la propria giustificazione nel fine di fronteggiare le esigenze di spesa, evitando quindi di sollevare tutte le casse previdenziali private dall’obbligo di versamento al bilancio dello Stato dei prelievi previsti dal c.d. decreto Spending review.
Più in particolare, non si può certamente negare il potere della Corte di dichiarare l’incostituzionalità di una disposizione per la difettosa determinazione dei destinatari della stessa, pronunciandosi pertanto non già sulla misura del trattamento, bensì sull’uguaglianza di questo[25].Tuttavia, nel caso di specie, la Corte non ha escluso l’applicazione della norma censurata per l’intera categoria delle casse previdenziali private, come legittimamente ci si aspetterebbe dalla dichiarazione di incostituzionalità della norma che prevede l’applicazione del prelievo agli “enti e gli organismi anche costituiti in forma societaria, dotati di autonomia finanziaria, che non ricevono trasferimenti dal bilancio dello Stato”. Operando infatti quasi alla stregua di un giudice amministrativo, la Corte ha escluso l’obbligo di versamento al bilancio dello Stato delle somme derivanti dalle riduzioni di spesa ivi previste soltanto per la Cassa ricorrente dinanzi al giudice a quo. In altri termini, così pronunciandosi, i Giudici sembrano aver inteso rispettare quel principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato che vieta al giudice comune di estendere gli effetti delle proprie pronunce a soggetti terzi rispetto alle parti del giudizio.
È il caso di domandarsi quindi se, così decidendo, perseguendo il fine di evitare una significativa riduzione delle entrate dello Stato, la Corte non abbia sacrificato quel primario principio di uguaglianza, sacro baluardo delle proprie pronunce. In fondo è come se la Corte – sicuramente in mnaiera arguta rispetto al problema del costo della decisione – abbia scelto di comportarsi come un giudice ordinario e di accogliere la questione solo nell’interesse del ricorrente. Peccato che la Corte costituzionale è il giudice delle leggi e non solo il giudice di diritti e interessi.
Se infatti si riconoscesse alla Corte una funzione meramente giurisdizionale, si dovrebbe escludere qualsiasi potere di modulare gli effetti delle proprie decisioni; tuttavia, ciò comprometterebbe il suo ruolo di “custode della Costituzione, inevitabilmente dotato di più o meno ampi poteri di decisione politica[26]”.
Alla luce di tale considerazione, deve dunque rilevarsi che, se da un lato spetta in ogni caso al legislatore il compito di far fronte agli effetti delle decisioni costituzionali, siano esse vuoti normativi o esigenze di bilancio, appare forse eccessivamente rigida la convinzione che la Corte debba limitarsi a dichiarare l’illegittimità di una disposizione, senza interrogarsi sulle possibili conseguenze della propria pronuncia, estraniandosi dal contesto e dalla realtà sociale in cui si trova ad operare.
In conclusione, a prescindere dalle perplessità che la pronuncia in commento induce a sollevare, non potendosi infatti negare la disparità di trattamento che opera tra la Cassa ricorrente e le altre casse previdenziali private caratterizzate dal medesimo status giuridico, stante l’insindacabilità in ogni caso delle decisioni della Corte, sarebbe auspicabile un intervento del legislatore che ripristinasse una situazione di uguaglianza in favore di tutti soggetti interessati dalla dichiarata incostituzionalità dell’art. 8, comma 3, d.l. n. 95/2012. In quanto sembra un po’ bizzarro, per come configurato il nostro modello di giustizia costituzionale, che ogni altra Cassa debba impugnare il taglio di bilancio per beneficiare di una ulteriore pronuncia a proprio favore.

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1. L’innovazione alla luce della strategia Europea 2020 – 2. Il Partenariato Pubblico-Privato – 3. Il partenariato per l’innovazione – 3.1. L’impatto ambientale e l’edilizia sostenibile 4. Considerazioni conclusive

1. L’innovazione alla luce della strategia Europa 2020
Nel gennaio 2011, con il Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’Unione europea in materia di appalti pubblici per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti,  la Commissione europea ha messo in evidenza il ruolo fondamentale degli appalti pubblici nell’orizzonte della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Come noto, tale strategia persegue l’obiettivo di realizzare, entro il 2020, un’economia sociale di mercato che si fondi sulla conoscenza e sull’innovazione, efficiente sotto il profilo delle risorse e che permetta un elevato tasso di occupazione, tale da favorire la coesione territoriale e sociale.
Pertanto la Commissione europea, al fine di superare la tradizionale impostazione mercatistica, ha inteso attribuire alla normativa in materia di appalti – salvi naturalmente i limiti di una concorrenza non discriminatoria – il compito di stimolare la competizione tra le imprese sul terreno della conoscenza, dello sviluppo tecnologico e della ricerca, individuando una serie di obiettivi sociali comuni, quali la tutela dell’ambiente e dell’efficienza energetica, la fornitura di servizi pubblici di elevata qualità, la promozione dell’innovazione e dell’inclusione sociale.
Per quanto specificamente riguarda il profilo dell’innovazione, già nel Rapporto Wilkinson del 2005 la Commissione aveva chiarito che questa consisteva nella trasformazione di un’idea in un bene o servizio scambiabile sul mercato, in un processo manifatturiero o distributivo nuovo o migliore rispetto al passato, ovvero in un nuovo servizio pubblico. In altri termini, per innovazione si intendeva sia il sostanziale miglioramento di prodotti o processi esistenti, sia l’introduzione sul mercato di nuovi beni o servizi, che possono richiedere anche consistenti attività di ricerca e sviluppo, con un conseguente maggior rischio  nel raggiungimento dei risultati.
L’innovazione si distingue quindi dallo sviluppo tecnologico e dall’invenzione per l’introduzione del prodotto, del servizio o del processo all’interno del mercato o della società[1], e già nel 2005 risultava chiaro come la domanda di beni e servizi innovativi da parte del settore pubblico rappresentasse uno stimolo per lo sviluppo di prodotti nuovi o migliori da parte dei fornitori, tali da soddisfare le esigenze sociali in quei settori che più difficilmente sono oggetto di investimento da parte dei privati.
In particolare, studi internazionali realizzati sulla materia della domanda pubblica ai fini dell’innovazione hanno stilato una serie di classificazioni secondo criteri di volta in volta differenti[2]. Tra queste, sulla base del grado di sviluppo tecnologico del prodotto o del processo, la domanda pubblica può considerarsi developmental, qualora richieda un’innovazione radicale di una tecnologia esistente e pertanto implichi lo svolgimento di attività di ricerca e sviluppo, ovvero adaptive, se il soddisfacimento dei bisogni del committente pubblico implichi l’adattamento di un prodotto o di un sistema esistente in relazione al nuovo contesto.
Sulla base dell’impatto dell’intervento pubblico sull’economia, la domanda pubblica ai fini dell’innovazione può essere inoltre classificata come “generale”, qualora l’acquirente pubblico ponga la presenza di caratteri innovativi nei prodotti richiesti come un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, ovvero “strategica”, laddove gli appalti pubblici siano utilizzati per stimolare specifici mercati o settori[3].
Con le nuove direttive in materia di appalti, è stata introdotta una nuova  e più completa definizione di innovazione, per tale intendendosi “l’attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato, tra cui, ma non solo, i processi di produzione, di edificazione o di costruzione, un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell’organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne, tra l’altro allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide per la società o a sostenere la strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva[4]”. La Commissione evidenzia quindi come le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare strategicamente gli appalti al fine di stimolare la ricerca e l’innovazione, comprese l’ecoinnovazione e l’innovazione sociale, in quanto queste costituiscono uno dei principali motori della crescita futura. A tal fine, l’acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi contribuisce a ottenere maggiori benefici economici, sociali e ambientali, promuovendo una crescita economica sostenibile, in linea con la strategia Europa 2020.

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